ALIBI jan. 2019 - Migranten

ARTIKEL

Op 7 november 2017 doet zich een bizarre situatie voor op de Middellandse zee. Nadat een migrantenschip niet ver buiten de Libische territoriale wateren is gezonken, komen meerdere partijen aanvaren om ‘hulp’ te bieden. Het reddingsschip van Sea Watch heeft van de Italiaanse autoriteiten de machtiging gekregen de migranten uit het water te helpen. De reddingswerkers van de NGO2 doen er alles aan om zoveel mogelijk drenkelingen te redden. Er is echter nog een partij aanwezig: de Libische kustwacht. Ondanks dat deze laatste in eerste instantie een groot aantal mensen probeert te helpen, realiseert het zich plots dat veel migranten ervoor kiezen naar de rubberbootjes van Sea Watch toe te zwemmen. De stemming slaat om. Waar de kustwacht eerst de reddingsactie van de NGO toeliet, gebaart het nu op een vijandige manier naar de reddingswerkers. Er worden bovendien harde voorwerpen naar de rubberbootjes gegooid. De reddingswerkers proberen de bemanning van de Libische kustwacht tot kalmte te manen. Intussen, onder toeziend oog, sterven meerdere uitgeputte migranten in het water.3

24

MIGRANTEN GERAKEN TUSSEN WAL EN SCHIP: RELATIE NGO EN SRR UITGELEGD Het meest schrijnende van dit schouwspel is dat de migranten zich ongelooflijk goed beseffen dat hun leven afhankelijk is van wie hen uit het water haalt. Worden zij opgepikt door de Libische kustwacht, dan rest hen een terugtocht naar het Libische vaste land, waar mogelijk detentie en marteling op hen wacht. Worden zij daarentegen aan boord genomen door de NGO, dan ligt hun toekomst misschien wel in Europa.

Deze wonderbaarlijke reality check wordt zichtbaar duidelijk in de bovenstaande

scène. In hun poging van de Libische boot te ontsnappen, verdrinken een aantal migranten.

Wat ook duidelijk wordt is de moeizame relatie tussen enerzijds kuststaten en anderzijds NGO’s die reddingsacties uitvoeren. Recentelijk heeft de Libische kustwacht geprobeerd het NGO-schip Lifeline, met Nederlandse vlag, weg te drijven van de Libische kust en de geredde migranten over te plaatsen naar de Libische boot.4 Bovendien

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

JASPER VAN BERCKEL SMIT Masterstudent Public International Law en onderzoeksassistent bij de sectie Internationaal Migratierecht (als onderdeel van ACIL) aan de Universiteit van Amsterdam

heeft het meerdere keren voorkomen dat NGO-reddingsschepen in nood verkerende migranten konden helpen.5 De verklaring van de Libische marine zoekt rechtvaardiging in het internationaalrechtelijke beginsel van staatssoevereiniteit: “We want to send out a clear message to all those who infringe Libyan sovereignty and lack respect for the coastguard and navy.”6 Als gevolg van het toegenomen aantal slachtoffers en de aanhoudende vijandigheid jegens NGO reddingswerkzaamheden, heeft UNHCR haar verontrusting uitgesproken. Het VN-orgaan is bezorgd over de juridische en logistieke restricties die zijn opgelegd aan bepaalde NGO’s die zogenaamde ‘Search and Rescue’-operaties (hierna SAR-operaties) proberen uit te voeren.7 Hoe verhoudt de verplichting van elke kapitein tot het redden van mensen in nood8 zich tot de beweerde soevereiniteit van de kuststaat? De volharde onduidelijkheid, met betrekking tot de juridische situatie waarin de NGO’s zich bevinden, is de kern van dit artikel. Ik probeer een duidelijk juridisch kader te schetsen, waarbij de vraag naar de relatie tussen NGOreddingsboten en de ‘Search and Rescue Region’ (hierna SRR)9 van kuststaten centraal staat. Uiteindelijk wordt beoordeeld of de soevereiniteitsclaim van Libische kustwacht valide is.

Juridisch kader Ondanks dat het geschetste conflict tussen NGO’s en kuststaten relatief recent tot uiting is gekomen, bestaan er enkele referentiepunten.

Op basis van literatuur en formele

januari 2019 | ALIBI Magazine

“HOE VERHOUDT DE VERPLICHTING VAN ELKE KAPITEIN TOT HET REDDEN VAN MENSEN IN NOOD ZICH TOT DE BEWEERDE SOEVEREINITEIT VAN DE KUSTSTAAT?” rechtsbronnen zoals de SAR-Conventie en UNCLOS kan een aantal conclusies worden getrokken met betrekking tot de relatie tussen NGO reddingsacties en SRR’s.

In beginsel zijn er twee relevante rechten betrokken: de navigatiebevoegdheid en de instructiebevoegdheid.10 De eerste competentie bevat het recht van het schip om zonder belemmering rond te varen binnen de SRR, op grond van ‘onschuldige passage’11, dan wel op basis van ‘vrijheid van navigatie.’12 Het tweede recht ziet op de mogelijkheid van de kuststaat instructies te geven aan het schip ten aanzien van NGO SAR-operaties. Deze instructiebevoegdheid ziet enerzijds op ‘onscene’ reddingsacties13 en anderzijds op de situatie na een geslaagde reddingsactie (i.e. van boord gaan14 en overstappen op een andere boot15).

Binnen de territoriale wateren geniet de kuststaat de bevoegdheid om, op juridisch bindende wijze, te bepalen hoe SAR-operaties worden uitgevoerd. Binnen de territoriale wateren kunnen kuststaten namelijk volledige soevereiniteit uitoefenen.16 Deze uitoefening kan echter niet in strijd zijn met het doel van de SAR-Conventie: de efficiëntie en effectiviteit van de reddingsoperatie staan voorop.17 Bovendien zijn kapiteins verplicht zo snel mogelijk hulp te bieden aan mensen in nood, indien hun assistentie noodzakelijk is en deze noodzaak bij hen bekend is.18 Aldus is de instructie van de kustwacht aan een NGOschip om de reddingsactie te staken enkel gerechtvaardigd, ingeval de kustwacht over voldoende capaciteiten beschikt om zelf een

25

ARTIKEL

succesvolle actie te bewerkstelligen.

Heeft hij die niet, zoals vaak het geval is bij de Libische kustwacht, dan kan het reddingsschip niet worden geweigerd om de reddingsactie te vervolgen.

Tot slot mag de kuststaat niet de ‘onschuldige passage’ in en de toegang tot de territoriale wateren frustreren.19 In tegenstelling tot het regime binnen de territoriale wateren, zijn de kuststaten buiten de territoriale wateren niet bevoegd bindende instructies op te leggen aan NGO-reddingsschepen.

Voorbij de grenzen van het territorium van de kuststaat heeft de vlagstaat immers in beginsel exclusieve rechtsmacht.20 Daarbij is van belang te realiseren dat het SAR-regime enkel verantwoordelijkheden creëert, maar geen nieuwe jurisdictionele gronden in het leven roept.21 Ook kan de vrijheid van navigatie van NGO-schepen niet worden beperkt.22

Bovenal zullen de instructies in alle gevallen moeten stroken met de inhoudelijke restricties van het SARregime. Dit gegeven zagen we zojuist al langskomen met betrekking tot het hoofddoel van de SAR-Conventie.23 Ten tweede moeten de internationale mensenrechten altijd in ogenschouw worden genomen bij reddingsacties.

Zo kunnen instructies die leiden tot de ondermijning van een effectieve reddingsoperatie, in strijd zijn met de positieve verplichting het recht op leven te garanderen.24 Nadat de migranten aan boord zijn gekomen moeten zij eerbiedig worden behandeld en mogen zij niet worden teruggestuurd naar een onveilige plek.25 Deze positieve verplichting geldt zowel binnen als buiten de jurisdictie van de kuststaat, wanneer schipbreukelingen aan boord worden genomen.26

Libische kustwacht geen hout te snijden. Binnen de grenzen bestaat er soevereiniteit, al wordt deze tot op zekere hoogte gerelativeerd.

Buiten de territoriale limieten lijkt de kuststaat nauwelijks de mogelijkheid te hebben controle uit te oefenen, omdat geen enkele staat het recht heeft soevereiniteit te claimen op de ‘volle zee.’27 Heeft de kuststaat dan helemaal niets te vertellen buiten de buiten de territoriale wateren? Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Het gebrek aan soevereiniteit betekent niet dat de kuststaat geheel onttrokken is aan rechtsmacht. Hieronder noem ik vier uitzonderingsgronden die de rechten van de kuststaat zouden kunnen uitbreiden.

Allereerst heeft de kuststaat in de ‘aansluitende zone’28 uitvoerende jurisdictie in bepaalde omstandigheden.

Bijvoorbeeld bevoegdheden die noodzakelijk zijn ter preventie en bestraffing van overtredingen die te herleiden zijn tot het fiscale, immigratie, sanitaire en douane beleid.29 Hoewel rechtsmacht met betrekking tot immigratie op het eerste gezicht heilzaam lijkt, is het niet van toepassing op de Libische situatie. De reddingsacties zien namelijk op migranten die Libië uitgaan, hetgeen onder de noemer emigratie valt.

Bovendien heeft Libië tot dusver geen aansluitende zone geclaimd.30

Ten tweede bestaat er een zogenaamd recht op ‘hot pursuit.’31 Dit houdt in

Uitzonderingen?

Op grond van de bovenstaande alinea’s lijkt de soevereiniteitsclaim van de

“DE EFFICIËNTIE EN EFFECTIVITEIT VAN DE REDDINGSOPERATIE STAAN VOOROP” 26

januari 2019 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

“HET GEBREK AAN SOEVEREINITEIT BETEKENT NIET DAT DE KUSTSTAAT GEHEEL ONTTROKKEN IS AAN RECHTSMACHT”

5.

6.

7.

8.

9.

dat een kustwacht een andere schip kan volgen vanuit de territoriale wateren of aansluitende zone tot in de volle zee, wanneer er gegronde redenen zijn dat het schip het recht van de kuststaat heeft overtreden. Dit recht is echter irrelevant wanneer een NGO-schip op de volle zee vaart en in strijd handelt met het nationaal recht van de kuststaat. Aldus creëert het in het onderhavige geval geen extra bevoegdheid.

Een derde exceptie is een set aan specifieke gronden, uitputtend opgesomd in UNCLOS. Jurisdictie bestaat wanneer sprake is van slavenhandel, piraterij, drugshandel of uitzendingen zonder machtiging.32 Geen van deze gronden vormen echter een rechtsgrond voor het limiteren van de vrijheid van navigatie van NGO-schepen.

Tot slot creëert art 8 Smuggling Protocol een recht buitenlandse schepen te onderscheppen op de volle zee, indien een verdenking van mensensmokkel bestaat. Echter, “the act of carrying migrants on the high seas is not an international crime as such.”33 SARoperaties kunnen niet worden gezien als mensensmokkel, noch ter facilitering daarvan.

Al met al leiden geen van de vier gronden tot een verandering in bevoegdheden van de kuststaat buiten de territoriale wateren. Aldus wordt de hoofdregel bevestigd, namelijk dat de vlagstaat exclusieve jurisdictie heeft op de volle zee en dat de kuststaat in beginsel geen rechtsmacht kan uitoefenen.

Conclusie De relatie tussen NGO’s en SRR’s is een complexe verhouding waarover het laatste woord nog niet is geschreven. De complexiteit wordt naar mijn mening veroorzaakt door de verschillende

januari 2019 | ALIBI Magazine

verstrengelde disciplines binnen dit onderwerp: internationaal zeerecht, migratierecht en de rechten van de mens komen aan bod. Hierdoor achtte ik het van belang een verduidelijkend juridisch kader weer te geven, met uiteindelijk als doel de vraag te beantwoorden of Libië alleenrecht geniet binnen de SRR.

Vooropgesteld dient te worden dat de Libische kustwacht immer de internationale mensenrechten moet beschermen, zowel binnen als buiten het eigen territorium. Voorts zal het ten alle tijden de effectiviteit en efficiëntie van de reddingsacties moeten waarborgen.

Hoewel de soevereiniteit intact blijft binnen de territoriale grenzen, leidt dit niet tot ongebreidelde bevoegdheden: de vijandigheid tegenover NGO’s ingeval van nood is zonder enige twijfel onrechtmatig binnen het volkenrecht.

Ondanks dat dit waarschijnlijk het onderbuikgevoel bevestigt, biedt deze conclusie vooral een juridisch aanknopingspunt en hopelijk een prikkel om het SAR-regime aan te scherpen in de nabije toekomst. •

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

1.

2.

3.

4.

Non Gouvernementele Organisatie.

Dit inleidende verhaal is een eigen observatie (disclaimer) na het zien van een gedetailleerde reconstructie van het incident door Forensic Architecture, Goldsmiths, University of London. Deze reconstructie is gebaseerd op bewijs verzameld door Forensic Oceanography.

Zie voor juridische claim die daaruit voortvloeide: GLAN, ‘Legal action against Italy over its coordination of Libyan Coast Guard pull-backs resulting in migrant deaths and abuse’ (8 May 2018).

Beschikbaar op: www.glanlaw.org/singlepost/2018/05/08/Legal-action-againstItaly-over-its-coordination-of-LibyanCoast-Guard-pull-backs-resulting-inmi-grant-deaths-and-abuse.

Steve Scherer, ‘Rescue ship says Libyan coast guard shot at and boarded it, seeking migrants’, Reuters (Rome, 26 September 2017). Beschikbaar op: www.reuters.com/ article/us-europe-migrants-libya-ngo/ rescue-ship-says-libyan-coast-guardshot-at-and-boarded-it-seekingmigrants-idUSKCN1C12I4.

Zie https://www.euractiv.com/section/ justice-home-affairs/news/libyancoastguard-prevents-ngo-boat-fromrescuing-migrants/ en https://www. news24.com/Africa/News/libya-navybars-foreign-ships-from-migrant-

26.

27.

28.

29.

30.

31.

32.

search-and-rescue-zone-20170811-2.

Ibid. http://www.unhcr.org/news/ briefing/2018/11/5be15cf34/2000-livescounting-mediterranean-death-toll-2018. html.

Art 98 UNCLOS; art 33 SOLAS. SRR is een bilateraal/multilateraal vastgestelde zone, waarin een staat verantwoordelijk is voor de coördinatie van SAR-operaties. Echter is de Libische SRR niet officieel erkent binnen de internationale gemeenschap. Zie Annex Chapter 1, 1.3.1, International Convention on maritime search and rescue, 1979 (hierna SAR Conventie).

Zie Kristof Gombeer and Melanie Fink, ‘NonGovernmental Organisations and Search and Rescue at Sea’, Maritime Safety and Security Law Journal, 4/2018, ISSN 2464-9724, p. 2.

Binnen territoriale wateren ex art 17 t/m 32 UNCLOS. Buiten territoriale wateren ex art 87 en 58 UNCLOS. NB: instructie van kustwacht aan NGO om niet te helpen kan in strijd zijn met de SAR Convention, indien kustwacht niet bij machte is alle migranten zelf uit het water te vissen.

Moet gebeuren naar een plaats waar de veiligheid van de geredde personen gegarandeerd is, zie SAR Convention, section 1.3.2.

NB: er bestaat geen juridische bevoegdheid om het overstappen naar een andere boot te weigeren. Wel moet de kustwacht zo snel mogelijk de assisterende boten ontzien van hun verplichtingen, zie SAR Convention, section 3.1.9; IMO Guidelines (n 14) section 3.1.

Zie UNCLOS, art 2(1). Zie ook Gombeer en Fink in MarSafeLaw Journal 4/2018, p. 9-14.

Ibid, p. 17.

Art 98(1)(b) UNCLOS. Zie ook IAMSAR Manual (n 14) Vol II, sections 1.6.1 and 3.1.

Gombeer en Fink in MarSafeLaw Journal 4/2018, p. 9-14.

Art 89 en 92(1) UNCLOS. IAMSAR Manual (n 14) Vol I, section 2.3.15(e).

Art 58 en 89 UNCLOS. Zie ook Gombeer en Fink in MarSafeLaw Journal 4/2018, p. 14-15.

Het SAR-regime is ontworpen ter bevordering van de efficiëntie en effectiviteit van SAR-operaties. Zie ibid, p. 17.

Zie Leray v France App no 44617/98 (ECtHR, 16 January 2001). Zie ook Paul Tavernier, ‘La Cour Européenne des Droits de l’Homme et la Mer’ in Daniel-Heywood Anderson and others (eds), La Mer et Son Droit (Pedone 2003), p. 575, 586; Lisa-Marie Komp, ‘The Duty to Assist Persons in Distress: An Alternative Source of Protection against the Return of Migrants and Asylum Seekers to the High Seas?’ in Violeta Moreno-Lax and Efthymios Papastavridis (eds), ‘Boat Refugees’ and Migrants at Sea: A Comprehensive Approach (Brill 2016), p. 236-38.

Zie in bijzonder Art 3 EVRM. Zie ook de zaak voor het EHRM: Hirsi Jamaa v Italy (n 81). Zie ook het verbod op refoulement ingeval van een risico op vervolging op grond van de VN Vluchtelingen Conventie (1951).

In beginsel zijn staten enkel verplicht mensenrechten te garanderen binnen de eigen jurisdictie. Echter bestaat er een algemene consensus ten aanzien van de mensenrechtenbescherming op de volle zee wanneer staten ‘authority and control over persons’ uitoefenen. Deze verplichting ontstaat aldus wanneer een schip schipbreukelingen aan boord neemt. Zie onder meer Marko Milanovic, Extraterritorial Application of Human Rights Treaties – Law, Principles, and Policy (OUP 2011), p.

160-63, 168-69 en 193; Samantha Besson, ‘The Extraterritoriality of the European Convention on Human Rights: Why Human Rights Depend on Jurisdiction and What Jurisdiction Amounts to’ (2012) 25(4) Leiden Journal of International Law, p. 857, 874-76.

Gombeer en Fink in MarSafeLaw Journal 4/2018, p. 16.

De aansluitende zone behelst het maritieme gebied dat, zoals de naam suggereert, grenst aan de territoriale wateren, zie art 33(1) UNCLOS. Evenals de territoriale wateren betreft het gebied 12 zeemijlen en reikt doorgaans vanaf 12 zeemijlen tot maximaal 24 zeemijlen ten aanzien van de vastgestelde baseline, zie art 33(2) UNCLOS. Ibid, (1).

Staten die aansluitende zone hebben geclaimd zijn beschikbaar op: http://www.un.org/ Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/ PDFFILES/table_summary_of_claims.pdf.

Art 111 UNCLOS. Art 99, 105, 108 en 109 UNCLOS. Efthymios Papastavridis, Interceptions of Vessels on the High Seas: Contemporary Challenges to the Legal Order of the Oceans (Bloomsbury 2014), p. 266.

27