ALIBI mar. 2020 - Strafbaarstelling

ARTIKEL

LAURI VAN DORTH Masterstudente Strafrecht aan de Vrije Universiteit.

“DE AANLEIDING HIERVOOR WAS DE MAATSCHAPPELIJKE DISCUSSIE OVER SEKSUEEL OVERSCHRIJDEND GEDRAG, DIE EEN DISCREPANTIE BLOOTLEGDE TUSSEN WAT MAATSCHAPPELIJK WORDT GEZIEN ALS SEKSUEEL OVERSCHRIJDEND GEDRAG EN WAT STRAFRECHTELIJK ALS SEKSUEEL OVERSCHRIJDEND GEDRAG WORDT GEKWALIFICEERD”

24

DE TOEGEVOEGDE WAARDE VAN DE STRAFBAARSTELLING VAN SEKS TEGEN DE WIL In mei 2019 maakte minister Grapperhaus in een Kamerbrief1 aan de Tweede Kamer het voornemen bekend om seks tegen de wil en seksuele intimidatie strafbaar te stellen. De aanleiding hiervoor was de maatschappelijke discussie over seksueel overschrijdend gedrag, die een discrepantie blootlegde tussen wat maatschappelijk en strafrechtelijk wordt gezien als seksueel overschrijdend gedrag.2 Deze maatschappelijke discussie wakkerde aan in oktober 2017, toen #MeToo viral ging. Volgens de minister schiet de strafrechtelijke bescherming tegen veelvoorkomende vormen van seksueel overschrijdend gedrag op onderdelen tekort.3 Zo ligt de huidige drempel voor het bewijs van dwang bij aanranding en verkrachting betrekkelijk hoog en biedt de strafwet geen zelfstandige bescherming tegen seksueel intimiderend gedrag in de openbare ruimte, terwijl dit gedrag wel als schadelijk en strafwaardig wordt ervaren.4 De strafbaarstelling van seks tegen de wil en seksuele intimidatie zijn onderdeel van de modernisering van de zedenwetgeving, die in 2016 door de toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie werd aangekondigd.5 Dit werd aangekondigd mede in het licht van de bevindingen uit het WODC-onderzoek “Herziening van de zedendelicten?”, uitgevoerd door K. Lindenberg en A. van Dijk.6 Zij concludeerden dat een integrale herziening van de zedenwetgeving nodig is.7 Begin 2020 wordt naar alle waarschijnlijkheid de uitkomst van de impactanalyse van het wetsvoorstel bekend.8 In deze bijdrage zal ik mij focussen op de strafbaarstelling van seks tegen de wil en de vraag of deze strafbaarstelling het gat tussen wat maatschappelijk wordt gezien als seksueel overschrijdend gedrag en wat strafrechtelijk als seksueel overschrijdend gedrag wordt gekwalificeerd kan dichten.

ARTIKEL

De huidige wetgeving Onder de huidige wetgeving is artikel 242 Sr leidend. Dit artikel luidt: “Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt als schuldig aan verkrachting gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.”. Voor een bewezenverklaring van verkrachting is dus nodig dat wordt voldaan aan twee vereisten: er moet sprake zijn van dwang en er moet sprake zijn van opzet van de dader die

aangeeft niet te willen: er zal moeten blijken dat het slachtoffer naar redelijke verwachting niets anders kon doen dan meewerken. Het slachtoffer zal zich moeten hebben verzet of er zal bij het slachtoffer een handelingsonvrijheid moeten hebben bestaan die de afwezigheid van verzet verklaart.14 De opzet van de dader moet aan de ene kant gericht zijn op het niet-willen van het slachtoffer en aan de andere kant op de omstandigheid dat het slachtoffer zich niet of alleen zeer moeilijk aan het handelen kon onttrekken.15 Culpoos handelen volstaat dus niet.16 Wat gaat er veranderen?

“HIERDOOR KOMT ER MEER VERANTWOORDELIJKHEID TE LIGGEN BIJ DE INITIATIEFNEMER VAN HET SEKSUELE CONTACT”

gericht is op deze dwang. Voor dwang is volgens de Hoge Raad ten eerste vereist dat de handeling tegen de wil van het slachtoffer is verricht.9 De dwang dient volgens het artikel voort te vloeien uit “geweld of een andere feitelijk of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid”.10 Feitelijkheden kunnen bijvoorbeeld een groot leeftijdsverschil, fysiek overwicht of numeriek overwicht zijn. Of het gebruiken van een van deze dwangmiddelen leidt tot de aanname van dwang, hangt af van de omstandigheden van het geval.11 Bij het gedeelte ‘door een andere feitelijkheid’ hangt het bovendien af van de strekking van de feitelijkheid of aan de vereiste dwang wordt voldaan. De interpretatie van ‘door een andere feitelijkheid’ is wel ruim.12 Daarnaast eist de Hoge Raad dat de dader het slachtoffer in een situatie heeft gebracht waarin hij of zij niet of zeer moeilijk in staat was zich aan de handeling te onttrekken.13 Hiervoor is niet voldoende dat het slachtoffer

Volgens de minister ligt de bewijsrechtelijke lat voor vervolging van onvrijwillige seksuele handelingen volgens de huidige wetgeving te hoog: in wezen krijgt een slachtoffer pas strafrechtelijke bescherming indien aangetoond kan worden dat hij of zij zich heeft verzet.17 De minister stelt dat er echter ook oorzaken kunnen zijn waardoor een slachtoffer niet of niet voldoende kenbaar kan maken dat zij de seksuele handelingen niet willen.

Een bekend voorbeeld hiervan is het ‘bevriezen’, wat het slachtoffer kan gebeuren als reactie op een bedreigende situatie.18 De strafbaarstelling van seks tegen de wil moet het gat tussen wat maatschappelijk wordt gezien als seksueel overschrijdend gedrag en wat strafrechtelijk als seksueel overschrijdend gedrag wordt gekwalificeerd dichten. Het artikel zal worden geïntroduceerd in aanvulling op de al bestaande dwangdelicten.19

Het criterium voor strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt niet de dwang, maar het handelen tegen de wil. Hierdoor komt meer verantwoordelijkheid te liggen bij de initiatiefnemer van het seksuele contact.20 Daarnaast wordt de ondergrens van de strafrechtelijke aansprakelijkheid verlaagd door naast een opzetvariant ook een schuldvariant te introduceren. Voor de schuldvariant is voldoende dat er feiten en omstandigheden waren waaruit iemand de onvrijwilligheid van de ander kan kunnen afleiden of op grond van feiten en omstandigheden had behoren af te leiden. Het gevolg van het introduceren van een schuldvariant is dat iemand strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden wegens het plegen van seksuele handelingen tegen de wil van de ander, zonder zich daarvan bewust te zijn geweest. Diegene had de situatie beter moeten lezen.21 Van handelingen tegen de wil van de ander is in ieder geval

25

ARTIKEL

sprake als dit expliciet kenbaar wordt gemaakt in woorden of in afhoudend gedrag, maar er kan ook sprake van zijn als er feiten of omstandigheden zijn die aanleiding behoren te geven tot het vermoeden dat de seksuele handelingen mogelijk tegen de wil van de ander zijn.

Hierbij kan worden gedacht aan een twijfelende of wisselende houding of als überhaupt niet wordt meegedaan aan de seksuele handelingen.22 Onder deze omstandigheden is er voor de persoon die de seksuele handelingen initieert een onderzoeksplicht om na te gaan of er geen handelingen tegen de wil van de ander plaatsvinden.23

Nadere beschouwing van de vereiste dwang De minister stelt, zoals eerder genoemd, dat een slachtoffer in de huidige situatie pas strafrechtelijke bescherming krijgt indien aangetoond kan worden dat hij of zij zich heeft verzet.24 Lindenberg en Van Dijk stellen echter in hun onderzoek dat het kunnen bewijzen van dwang ook mogelijk is als er

26

geen verzet is geweest, maar wel een handelingsonvrijheid heeft bestaan die de afwezigheid hiervan verklaard.

Ander jurisprudentieonderzoek naar de invulling van het dwangcriterium door de Hoge Raad bevestigt deze stellingname.25 Hierin wordt geconcludeerd dat de minister een te beperkte opvatting heeft over wat nodig is voor een bewezenverklaring voor verkrachting.26

Een voorbeeld van een zaak waarin de verdachte werd veroordeeld voor verkrachting terwijl het slachtoffer zich niet heeft verzet, is een zaak van de Hoge Raad van 27 november 2018. De verdachte was de toegang ontzegt tot het huis van zijn echtgenote in verband met een Veiligheidsplan. Hij heeft zich enkele uren verstopt in het huis en is ’s nachts haar kamer ingegaan.

Daar heeft hij haar wakker gemaakt en ducttape over haar mond geplakt. De verdachte had stemmingswisselingen en kwam gevaarlijk en bedreigend over.

Het slachtoffer heeft op hem ingepraat

“HET GAAT VAAK OM HET WOORD VAN DE EEN TEGENOVER HET WOORD VAN DE ANDER”

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

en seks met hem gehad. Tijdens deze seksuele handelingen heeft de verdachte haar polsen vastgegrepen toen zij zijn hand weg probeerde te duwen. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte het slachtoffer heeft gedwongen. Ook al heeft zij zich niet tegen alle seksuele handelingen verzet, ze probeerde de verdachte gunstig te stemmen om erger te voorkomen.27 De Hoge Raad oordeelde het ontbreken van verzet niet afdeed aan de begrijpelijkheid van het oordeel.28 Verder is het onder de huidige wetgeving noodzakelijk dat de dwang voortvloeit uit een van de in artikel 242 Sr genoemde dwangmiddelen. Onder de nieuwe regeling wordt het criterium voor strafrechtelijke aansprakelijkheid het handelen tegen de wil. De causale relatie tussen de dwang en de dwangmiddelen heeft als gevolg dat niet iedere vorm van geweld of een andere feitelijkheid of dreiging met een van de twee leidt tot het aannemen van dwang.29 Door het oude criterium los te laten kan de bewijsrechtelijke lat voor strafrechtelijk aansprakelijkheid worden verlaagd zoals de minister dat beoogd. Een veroordeling kan namelijk dan al volgen als de onvrijwilligheid van de seks kan worden vastgesteld. Wel moet in gedachten worden gehouden dat ‘door andere feitelijkheden’ ruim wordt uitgelegd. Ook het onttrekkingsvereiste leidt in de rechtspraak niet vaak tot problemen. Of het loslaten van het dwangcriterium in de praktijk veel verschil zal maken is dus niet zeker.30 Nadere beschouwing van de schuldvariant Ook het invoeren van een schuldvariant kan bijdragen aan het verlagen van de bewijsrechtelijke lat.31 In het bestanddeel schuld moet een onderzoeksplicht worden gelezen voor degene die de seksuele handelingen initieert.32 In

Maart 2020 | ALIBI Magazine

gehecht aan het hebben voldaan aan de onderzoeksplicht.

plaats van dat het slachtoffer duidelijk kenbaar moet maken dat de seksuele handelingen ongewenst zijn, moet de initiatiefnemer nagaan of de seksuele handelingen wel gewenst zijn.33 Onduidelijk is echter hoe de minister deze onderzoeksplicht wil invullen. In de Kamerbrief worden, zoals eerder genoemd, situaties genoemd waarin de onderzoeksplicht geldt, maar niet hoe ver deze onderzoeksplicht moet gaan. Is het bijvoorbeeld voldoende om slechts te vragen of er handelingen tegen de wil plaatsvinden of moet er ook een antwoord op die vraag komen? Mag dit antwoord worden afgeleid uit gedrag of moet het gaan om een volmondig “ja”?34 Is het voldoende als de vraag eenmalig wordt gesteld of moet gedurende het uitvoeren van de seksuele handelingen ook nog worden gecheckt of het antwoord nog steeds “ja” is? En als iemand eerst “ja” zegt, maar zich later bedenkt, is dan evengoed voldaan aan de onderzoeksplicht? Hiernaast kan het voor een slachtoffer in een bedreigende situatie juist gunstiger zijn om in te stemmen met de seksuele handelingen, om nog ergere situaties te voorkomen.

Het antwoord van een slachtoffer hoeft dus niet altijd oprecht te zijn.35 In zo’n geval kan niet veel waarde worden

Voorts stelt de minister dat de bewijsrechtelijke lat voor vervolging van onvrijwillige seksuele handelingen volgens de huidige wetgeving te hoog ligt. De strafbaarstelling van seks tegen de wil moet deze bewijsrechtelijke lat verlagen. Het bewijs dat handelingen tegen de wil hebben plaatsgevonden kan volgens de minister bestaan uit de verklaringen van het slachtoffer, de verdachte en eventuele getuigen.36 De minister benoemt hier echter een ander groot probleem bij het bewijzen van onvrijwillige seksuele handelingen niet: in de meeste situaties is het niet zo makkelijk om te bewijzen wat er is gebeurd, juist omdat er slechts verklaringen van het slachtoffer en de verdachte zijn. Het gaat vaak om het woord van de een tegenover het woord van de ander. De strafbaarstelling van seks tegen de wil verlaagt de bewijsrechtelijke lat op dat gebied niet.37 Conclusie De invoering van de strafbaarstelling van seks tegen de wil heeft als doel het gat te dichten tussen wat maatschappelijk en strafrechtelijk wordt gezien als seksueel overschrijdend gedrag. Volgens de minister ligt de bewijsrechtelijke lat voor vervolging van onvrijwillige seksuele handelingen op dit moment te hoog, omdat moet worden aangetoond dat het slachtoffer zich heeft verzet.

Uit jurisprudentieonderzoek naar het dwangcriterium zoals dit wordt ingevuld door de Hoge Raad volgt echter dat deze stellingname niet helemaal klopt. Alhoewel de rechter door het loslaten van het dwangcriterium en het invoeren van een schuldvariant eerder tot een veroordeling kan komen, zal de strafbaarstelling het grootste probleem bij zedenzaken niet oplossen: in veel gevallen gaan zal het nog steeds

27

ARTIKEL

17.

gaan om het woord van de verdachte tegen het woord van het slachtoffer.

Dat de minister naar aanleiding van de maatschappelijk discussie over wat als seksueel overschrijdend gedrag wordt gezien de zedenwetgeving wil herzien is mijn inziens absoluut een goed voornemen. Of de strafbaarstelling van seks tegen wil echter in de praktijk een toevoeging zal zijn op de al bestaande dwangdelicten en het gat kan dichten tussen wat maatschappelijk en strafrechtelijk wordt gezien als seksueel overschrijdend gedrag vraag ik mij af. •

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

28

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 1.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 1.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 1.

Kamerstukken II 2015/15, 29 279, nr. 300.

Kamerstukken II 2015/15, 29 279, nr.

300, p. 1.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 648.

Kamerstukken II 2019/20, 34 843, nr. 37, p. 5.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 220.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 209.

L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 770.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 228.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 220.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 222.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 220 en 221.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

29.

30.

31.

32.

33.

34.

35.

36.

37.

van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 223.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 2.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 2.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 2.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 2.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 3.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 3 en 4.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 4.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 2.

R. ter Haar, L. Kesteloo & N.A. Korthals, ‘De strafbaarstelling van seks tegen de wil: een eerste verkenning van het juridische landschap’, TWPS 2019/100; L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59.

R. ter Haar, L. Kesteloo & N.A. Korthals, ‘De strafbaarstelling van seks tegen de wil: een eerste verkenning van het juridische landschap’, TWPS 2019/100 p. 246; L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium. Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 777.

Hoge Raad 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194, NJ 2019/241, m.nt. N. Rozemond, r.o. 3.2.

Hoge Raad 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194, NJ 2019/241, m.nt. N. Rozemond, r.o. 3.4.

L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 777.

L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 778.

L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 781.

R. ter Haar, L. Kesteloo & N.A. Korthals, ‘De strafbaarstelling van seks tegen de wil: een eerste verkenning van het juridische landschap’, TWPS 2019/100, p. 250.

R. ter Haar, L. Kesteloo & N.A. Korthals, ‘De strafbaarstelling van seks tegen de wil: een eerste verkenning van het juridische landschap’, TWPS 2019/100, p. 250.

L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 780.

L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 779.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 3.

L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 780.

“EEN CRITERIUM WAARAAN MOET WORDEN VOLDAAN OM TE KUNNEN SPREKEN VAN EEN ONRECHTMATIGE DAAD BETREFT DE TOEREKENBAARHEID VAN DE DADER. KAN EEN DAAD VAN EEN KIND OOK AAN HEM WORDEN TOEGEREKEND?”

JOACHIM NIEMEIJER Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

Maart 2020 | ALIBI Magazine