ALIBI mar. 2020 - Over activistische rechters en achteroverleunende wetgevers

ARTIKEL

OVER ACTIVISTISCHE RECHTERS EN ACHTEROVERLEUNENDE WETGEVERS

10

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

MIRTE MILTENBURG Masterstudente Commerciële Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam en als werkstudent verbonden aan Allen & Overy LLP. Hoewel de rechtspraak voor veel Nederlanders een ver-van-mijn-bed-show lijkt, spelen rechterlijke beslissingen vaak betrekkelijk ongemerkt een grote rol in ons dagelijks leven. Ook dit tijdschrift bevat regelmatig artikelen die nieuwe, baanbrekende arresten bespreken die een daadwerkelijk effect hebben op de politieke realiteit. Alleen al in de editie die nu voor u ligt worden verschillende zaken beschreven die een voelbare impact hebben op de maatschappij. De ontwikkeling van ‘rechtersrecht’ wordt al enige tijd met argusogen bekeken. Het beleid omtrent de CO2-uitstoot in Nederland, het terughalen van kinderen van IS-strijders en de stikstofproblematiek zouden bij uitstek zaken zijn die uitsluitend binnen het takenpakket van de wetgevende en uitvoerende macht vallen. Rechterlijke beslissingen omtrent deze zaken kunnen dan ook op scherpe kritiek rekenen. Gesproken wordt van ‘een politisering van de rechtsstaat’ en ‘activistische rechters’.1 Onlangs werd er zelfs een heus begrip voor in het leven geroepen: de dicastocratie, oftewel een samenleving geregeerd door rechters. Hoe terecht is die kritiek? Is hier sprake van een ‘sluimerende machtsgreep’ door de rechterlijke macht, of is die typering toch vooral een zwaar aangezette politieke reactie? Een beknopte analyse vanuit rechtshistorisch perspectief.

Klassieke problematiek in een afgestoft jasje De kern van de huidige kritiek is erin gelegen dat rechters de democratische legitimering missen om politiek gevoelige beslissingen te nemen. In de afgelopen jaren werd steeds vaker uitspraak gedaan in politiek controversiële zaken, zoals het rookverbod in kleine cafés, het stikstofbeleid en de (in deze editie uitgebreid besproken) Urgenda-zaak.2 De beslissingen kregen buitengewoon veel aandacht, omdat het telkens kwesties betrof waarover geen consensus in de Nederlandse samenleving bestaat.

De rechter hakte daarmee knopen door die de politiek tot dusver nog relatief onaangeraakt had gelaten. Het is dan

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ook niet verwonderlijk dat dit leidde tot een kritisch geluid.3 De rechterlijke macht is een van de drie machten die de basis vormen van onze democratische rechtsstaat.

Naar het klassieke gedachtegoed van Montesquieu kent ook Nederland de zogeheten machtenscheiding, ofwel de trias politica. In dit systeem onderscheidt men, naast de rechterlijke macht, ook de wetgevende en uitvoerende macht. De trias dient als wapen om een ongewilde opeenstapeling van machten en verantwoordelijkheden te voorkomen.4 In het licht van deze scheiding is het dan ook niet de bedoeling dat één van de drie staatsorganen meer verantwoordelijkheden naar zich toe

11

ARTIKEL

trekt. Door zich uit te spreken over politiek gevoelige zaken zou de rechter zich begeven op het terrein dat bij uitstek toebehoort aan de wetgevende macht.

Echt nieuw of baanbrekend is dat standpunt niet te noemen. Het spanningsveld tussen de macht van de wetgever en die van de rechter is er een van alle tijden, en de daaruit voortvloeiende discussie laait al sinds de hoogtijdagen van Montesquieu eens in de zoveel tijd op. Zelfs de term ‘dicastocratie’ is niet zo nieuw als het lijkt: het begrip werd al in 1974 in de Tweede Kamer gebezigd om een samenleving waarin rechters de dienst uitmaken beeldend te beschrijven.5 Maar is deze herleefde kritiek terecht? Gaat de rechter inderdaad haar boekje te buiten indien zij beslissingen neemt die de wetgever eigenlijk zou moeten nemen?

Om die vraag te kunnen beantwoorden moet eerst worden gekeken naar wat nu precies kan worden aangemerkt als het werkterrein van de rechter.

12

Wat is de taak van de rechter?

Over wat precies binnen het takenpakket van de rechterlijke macht valt zijn vele stukken, zo niet gehele boeken volgeschreven. Het gaat de reikwijdte van dit artikel te buiten om deze kwestie in zijn geheel te bespreken. Grofweg heeft de rechter drie belangrijke functies: geschillenbeslechting en bestraffing, rechtsbescherming en rechtsvorming.6 Met name die laatste twee taken zijn in dit geval onderwerp van kritiek. De taak van de rechterlijke macht is geen vaststaand gegeven en wordt sterk beïnvloedt door evoluerende politieke denkbeelden over de invulling ervan.

Door de jaren heen is de typering van die taak dan ook aan enige verandering onderhevig geweest.

“DOOR HET MET WAARBORGEN OMKLEDE (LEES: LANGZAME) WETGEVINGSPROCES ZAL HET WETTELIJK KADER ALTIJD ACHTER BLIJVEN LOPEN BIJ DE ONTWIKKELINGEN DIE PLAATSVINDEN IN DE SAMENLEVING”

De rechter gedroeg zich aan het begin van de twintigste eeuw nog vooral als de toepasser van de wet, la bouche de la loi, zonder bijzonder veel aandacht aan de redelijkheid van de uitkomst van die toepassing te besteden.7 Naarmate de tijd vorderde, veranderde deze

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

zienswijze op de taak van de rechter.

Een van de belangrijkste arresten in dit kader is Lindenbaum/Cohen, een heuse klassieker die tot op de dag van vandaag nog in het curriculum van de beginnende rechtenstudent is opgenomen. In dit arrest werd geoordeeld dat sprake was van een onrechtmatige daad, omdat het betreffende handelen in strijd was ‘met de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed’.

8 Met deze overweging sloot de Hoge Raad aan bij de heersende opvattingen in de maatschappij, en kwamen recht en rechtvaardigheid iets dichter bij elkaar.9

“DE WETGEVER KAN WÉL ZIJN WETGEVENDE TAAK UITSTELLEN, MAAR DE RECHTER ZIJN RECHTSPREKENDE TAAK NIET”

Het arrest was misschien wel het startschot van een meer dynamische relatie tussen het recht en de maatschappelijke realiteit. De rechtspraak kreeg meer mogelijkheden om zich te verenigen met de ontwikkelingen in de samenleving. Dat werd ook noodzakelijk, aangezien de wetgever steeds meer open normen opnam in de wetten die de rechter diende toe te passen.10 Deze taak, de rechtsvorming, is nog steeds een van de belangrijkste functies die de rechter vervult. De noodzakelijkheid van de rechtspraak is er immers in gelegen dat algemene wetten moeten worden toegepast op concrete situaties.11 De door de wetgever in hoofdlijnen aangegeven bepalingen moeten worden ingekleurd door de specifieke omstandigheden van een geval. Door het met waarborgen omklede (lees: langzame) wetgevingsproces in Nederland zal het wettelijk kader altijd achter blijven lopen bij de ontwikkelingen die plaatsvinden in de dagelijkse werkelijkheid van de samenleving. Dat maakt het werk van de rechter zo onmisbaar en tegelijkertijd boeiend: hij dient de afstand tussen het vrijwel altijd verouderde wettelijke kader en de realiteit te overbruggen. Daarin moet hij echter wel binnen de kaders van het democratische staatsbestel blijven.

De vraag blijft dus hoe ver de rechter in deze rechtsvorming kan gaan zonder op de stoel van de wetgever te gaan zitten.

Spanning in de machtenscheiding: een ingewikkelde ménage à trois?

Zoals al eerder gesteld ‘heerst’ de rechter niet alleen: naast hem vormen de wetgevende en uitvoerende macht

de drie pilaren van de democratische rechtsstaat. Die verdeling lijkt op het eerste gezicht simpel: de hoofdlijnen van de inrichting van de staat en haar wetten worden bepaald door de wetgever en uitgevoerd door de uitvoerende macht.

De rechter heeft de taak om die wetten uit te leggen en toe te passen. In de kern is de rechterlijke macht onafhankelijk.

De regering is niet bevoegd tot het geven van aanwijzingen over de wijze waarop rechterlijke beslissingen worden genomen.12 Daarnaast moet ook de overheid zich aan de wet houden. Dit betreft de kern van de rechtsstaat, waarin niet één staatsorgaan de uiteindelijke macht heeft, maar het recht heersend is.13 Dientengevolge moet de rechter, in zaken waarbij het optreden van de overheid in haar rol als uitvoerende macht ter discussie staat, dit handelen toetsen aan de rechtmatigheid daarvan.

Daarmee zijn de randvoorwaarden van een democratische rechtsstaat gegeven.

De rechter dient te functioneren binnen de grenzen van dit democratische staatsbestel.14 Dit democratiebeginsel weerhoudt de rechter ervan om zich geheel naar eigen genoegen uit te spreken over zaken die de inrichting van de staat en samenleving betreffen: daarvoor blijft hij afhankelijk van het recht dat door de wetgever in het leven is geroepen.15 Hij blijft echter verplicht om te beslissen: de rechter mag immers niet weigeren om recht te spreken, zelfs niet als de wet op een bepaald punt tekortschiet.16 Die situatie komt vaker voor dan men misschien zou denken.

Door het versplinterde karakter van het meerpartijenstelsel en een toenemende

13

ARTIKEL

polarisatie in de maatschappij, wordt het voor de wetgever steeds moeilijker, zo niet onmogelijk om inhoudelijke normen over controversiële vraagstukken te creëren. Dat levert een gespannen situatie op. De wetgever kan namelijk wel zijn wetgevende taak uitstellen, maar de rechter zijn rechtsprekende taak niet. Dat kan ertoe leiden dat de rechter gedwongen wordt uitspraak te doen over een zaak die de wetgever nog niet heeft kunnen of willen vastleggen in de wet. Rechtsvorming door de rechter is in dat geval noodzakelijk, maar betekent geen onbegrensde vrijheid in de beoordeling van een zaak.

Begrenzing van de rechterlijke vrijheid Die vrijheid wordt sterk beperkt door de juridische en maatschappelijke context van het geval. Soms laat dat veel mogelijkheden open, maar op andere momenten wijst die context heel dwingend in de richting van een bepaalde beslissing. In de eerder besproken zaken is van zo’n duidelijke richting geen sprake. In deze gevallen biedt de wet geen simpel antwoord, en is men ook niet geholpen met de klassieke interpretatiemethodes. De vraag is dan of de rechter in een dergelijk geval zich gedwongen ziet nieuw recht te scheppen door middel van rechtsvorming, of een zeer terughoudende houding aanneemt door de zaak te verwijzen naar de wetgever.17 Gezien het gegeven

14

dat de wetgever niet altijd in staat is om over dergelijke conflicten de benodigde wetgeving te ontwikkelen, is het niet zo gek dat de rechter soms gedwongen is om het recht duidelijker vorm te geven. Het lijkt mij onjuist om te stellen dat de rechterlijke macht zich daarmee bezighoudt met het bedrijven van politiek. Het feit dat er uitspraken over maatschappelijk gevoelige zaken worden gedaan wil nog niet zeggen dat deze gebaseerd zijn op de politieke voorkeuren van de rechters. Van subjectieve oordelen is in dat geval geen sprake.18 De rechter drukt in die gevallen niet zijn eigen mening door, maar past de eerder democratisch vastgestelde norm toe op een specifieke situatie om zo een gat in de wetgeving te dichten.19 Hij zal daarbij zijn keuze altijd moeten motiveren door middel van juridische argumenten. De motivering van een dergelijke beslissing komt daarmee in dit soort zaken daarom ook een belangrijke rol toe: deze uitleg vormt de basis en de verantwoording voor de gemaakte keuze, en kan zo leiden tot meer begrip voor de uitkomst van het geschil.

“IN EEN SAMENLEVING WAARIN EEN STEEDS STERKERE POLARISATIE ZICHTBAAR LIJKT TE WORDEN, MOET NIET OOK DE RECHTER INDIRECT MONDDOOD WORDEN GEMAAKT DOOR EEN GEBREK AAN AMBITIE OF DAADKRACHT BIJ DE WETGEVENDE MACHT”

Conclusie In de afgelopen jaren is een tendens zichtbaar waarin rechters het doen van een uitspraak in een maatschappelijk gevoelige zaak steeds minder schuwen.

De spanning die daardoor lijkt te

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

ontstaan tussen het politieke en het juridische speelveld is er echter een van alle tijden. Het argument dat de rechter zich daarmee in feite bezighoudt met politiek bedrijven lijkt mij onjuist. Het gaat te ver om te stellen dat de rechters in deze zaken hun eigen politieke voorkeur hebben doorgedrukt. Daarbij is de motivering van controversiële beslissingen van groot belang. Het lijkt mij gewenst dat de rechter een grotere rechtsvormende taak op zich neemt in domeinen van het recht waar de wetgever het laat afweten zijn taak te vervullen door toedoen van nationale tegenstellingen. In een samenleving waarin een steeds sterkere polarisatie zichtbaar lijkt te worden, moet niet ook de rechter indirect monddood worden gemaakt door een gebrek aan ambitie of daadkracht bij de wetgevende macht. En hoewel het hier te ver gaat om een parallel te trekken met de uitholling van de rechtsstaat die in Oost-Europa plaatsvindt, lijkt het mij niet onverstandig om vooral kritisch te blijven kijken naar onvrede die wordt geuit over de rechterlijke macht. De onafhankelijke rechterlijke macht is een van de kernelementen van onze rechtsstaat. Onvoldoende gefundeerde en te zwaar aangezette kritiek daarop verdient een krachtig tegengeluid vanuit de rechtswetenschap.•

Maart 2020 | ALIBI Magazine

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

Zie, onder meer, C. Driessen, ‘En weer fluit de rechter de overheid terug’, NRC Handelsblad, 7 februari 2020 en het debat tussen parlementariërs Baudet en Jetten bij Nieuwsuur, 29 januari 2020.

F.J.M. de Werd, Oratie uitgesproken op 7 juni 2019.

Zie bijvoorbeeld R. Schutgens, ‘Urgenda en de trias’, NJ (2015): 1681 en L. Bergkamp, ‘Het Haagse klimaatvonnis.

Rechterlijke onbevoegdheid en de negatie van het causaliteitsvereiste’, NJ (2015): 2280-2284.

A.M. Donner, Co-referaat in P. Van Dijk (red.), ‘De relatie tussen wetgever en rechter in een tijd van rechterlijk activisme’, Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen, Amsterdam: 1989.

Handelingen Tweede Kamer OCV / UCV 1974-1975, 9 december 1974.

G. Corstens, ‘De rechtsstaat moet je leren : de president van de Hoge Raad over de rol van de rechter’, Amsterdam: Prometheus Bert Bakker (2014), p. 31.

Corstens (2014), p. 54.

HR 31 januari 1919 (Lindenbaum/Cohen), Nederlandse Jurisprudentie 1919, p. 161.

Corstens (2014), p. 54.

‘De toekomst van de nationale rechtsstaat’, Wetenschappelijke Raad voor het regeringsbeleid, Den Haag (2002), p.

271 e.v.

V. Dupont, ‘Recht en politiek in de klimaatzaken’, Netherlands Journal of Legal Philosophy, Pre-publications (2020).

M.C. Burkens, H.R.B.M. Kummeling, B.P. Vermeulen en R.J.G.M. Widdershoven, ‘Beginselen van de democratische rechtsstaat’, Deventer: Wolters Kluwer (2017), p. 113.

Y. Buruma, ‘Activistische rechters’, NJB 2020/353.

C.J.H. Jansen, C.J. Loonstra, ‘Grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter in het privaatrecht en het arbeidsrecht’, ArA 2012-1, p. 3-21.

Corstens (2014), p. 55.

Artikel 12 van de Wet Algemeene Bepalingen (1829). Vgl. Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

Y. Buruma, ‘Activistische rechters’, NJB 2020/353.

Y. Buruma, ‘Activistische rechters’, NJB 2020/353.

E. Kalsbeek, ‘Ménage à Trois: De rol van de rechterlijke macht binnen de trias’, Uitgeverij WLP, Nijmegen (1999), p. 109.

15