ALIBI mar. 2020 - Volledig

ALIBI Recht & klimaat

IN GESPREK MET ROGER COX OVER ACTIVISTISCHE RECHTERS EN ACHTEROVERLEUNENDE WETGEVERS MUZIEK SAMPLING; EEN INBREUK OP IE-RECHTEN OF VRIJHEID VAN KUNST? DE TOEGEVOEGDE WAARDE VAN DE STRAFBAARSTELLING VAN SEKS TEGEN DE WIL

“DOE ER ALLES AAN OM DE OUDE GENERATIE, DIE NU AAN DE KNOPPEN DRAAIT, AAN TE SPREKEN OP HUN GEDRAG”

VOORWOORD | COLOFON

Met trots presenteren we alweer de derde ALIBI van het collegejaar. In deze editie gaan we speciaal in op enkele actualiteiten rondom de klimaatcrisis en het recht.

Redacteurs Amber Bosse en Hilde Vissers reisden bijvoorbeeld af naar Heerlen, waar ‘Klimaatadvocaat’ Roger Cox – bekend van de Urgendazaak – hen te woord wilde staan over de rol die advocaten en juristen kunnen spelen in het bestrijden van het klimaatprobleem. Welke juridische grondslagen kunnen worden ingezet om kritisch te kijken naar milieubeleid? Een kleine spoiler: de sleutel ligt onder meer in het welbekende Kelderluikarrest.

De Urgendazaak kon echter ook op kritiek vanuit de samenleving rekenen: gaan ‘activistische rechters’ op de stoel van de wetgever zitten door een oordeel te vellen over het klimaatbeleid? Onze redacteur Mirte Miltenburg buigt zich over de relatie tussen de rechter en politiek controversiële zaken.

Daarnaast behandelen we ook diverse andere inhoudelijke onderwerpen. Ontzettend actueel is de maatschappelijke en strafrechtelijke discussie over seksueel overschrijdend gedrag naar aanleiding van de #MeToo beweging. Lauri van Dorth bekijkt of een nieuw wetsvoorstel de huidige zedenwetgeving fundamenteel zou kunnen veranderen. Verder bespreken Joachim Niemeijer en Anne Weersink respectievelijk de ouderaansprakelijkheid voor hun kinderen en het juridische vraagstuk van muzieksamples binnen het intellectueel eigendomsrecht. Tot slot behandelt Dorota Adamus opnieuw een juridisch-economisch vraagstuk met mogelijk grote gevolgen voor de financiële praktijk.

Het resultaat van al deze inspanningen is een diverse editie met een groen tintje.

Namens de gehele redactie wens ik u dan ook veel leesplezier!

Merel Huizer Hoofdredacteur

2

Colofon ALIBI is het tijdschrift van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam en wordt uitgebracht door en voor studenten. Vier keer per jaar doet onze vaste redactie haar best om studenten te voorzien van interessante artikelen betreffende diverse rechtsgebieden.

Wil je schrijven voor ALIBI? Mail dan naar voorzitter@alibionline.nl Redactie ALIBI Nieuwe Achtergracht 166, Kamer A0.55C 1018 WV Amsterdam www.alibionline.nl voorzitter@alibionline.nl Voorzitter Jordy Esschendal Hoofdredactie Merel Huizer Penningmeester Anne Weersink Redactie Jordy Esschendal Merel Huizer Anne Weersink Hilde Vissers Lisa Langendijk Joachim Niemeijer Dorota Adamus Neda Navaser Mirte Miltenburg Amber Bosse Lauri van Dorth

INHOUD

4

20

10

24

IN GESPREK MET ROGER COX

OVER ACTIVISTISCHE RECHTERS EN ACHTEROVERLEUNENDE WETGEVERS

16

ASSURANTIEPORTEFEUILLE ALS ZEKERHEID VOOR KREDIET?

MUZIEK SAMPLING; EEN INBREUK OP IE-RECHTEN OF VRIJHEID VAN KUNST?

DE TOEGEVOEGDE WAARDE VAN DE STRAFBAARSTELLING VAN SEKS TEGEN DE WIL

29

OUDERS AANSPRAKELIJK STELLEN VOOR DE DADEN VAN HUN KINDEREN, KAN DAT?

3

INTERVIEW

IN GESPREK MET ROGER COX DOOR HILDE VISSERS & AMBER BOSSE

Sinds de eerste overwinning van de Urgenda-zaak1 in de Rechtbank van Den Haag draagt Roger Cox (52) de naam “Klimaatadvocaat”. Een eretitel die hij na Urgenda verder waarmaakt: in een vergelijkbare “CO2-zaak” tegen de Belgische Staat,2 en in het proces tegen Royal Dutch Shell.3 Cox pleit voor een “Revolutie met Recht”. In 2011 schreef hij een boek – met gelijknamige titel – waarin hij beschrijft hoe wij als juristen onze discipline kunnen gebruiken in de strijd tegen klimaatverandering. Van de politiek moeten we het immers niet hebben – die is het tot dusver niet gelukt effectief klimaatbeleid te voeren. En dat is juist de taak die de overheid wel op zich had moeten nemen, vond ook de Hoge Raad afgelopen december in haar cassatieoordeel tegen de Nederlandse Staat.4 De zorgplicht die hieraan ten grondslag ligt komt van een oud arrest uit het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht: Het Kelderluikarrest.5 Via het gebruik van de criteria die de Hoge Raad al in 1966 opstelde naar aanleiding van deze gevaarzettingssituatie in een bruin café in Amsterdam, en de open norm van artikel 6:162 BW, argumenteert Cox dat er op de Nederlandse Staat een zorgvuldigheidsplicht rust om haar burgers te beschermen tegen de gevaren van 2 graden gemiddelde temperatuurstijging.

De Urgenda-zaak werd ingeluid als het begin van een nieuw tijdperk, waarin de juridische wereld een instrument in handen heeft gekregen de duurzame energietransitie af te

4

dwingen. Voor sommigen was de uitspraak revolutionair, voor anderen een vermoedelijke inbreuk op de trias politica.6 Wij reisden af naar Paulussen Advocaten te Heerlen – het kantoor waar Cox partner is – om hem te vragen over de rol van advocaten in de klimaatstrijd, de juridische grondslag van de revolutie die hij ontketend heeft en hoe hij de toekomst ziet voor onze discipline.

Eind 2011 kwam het boek Revolutie met Recht uit. Vier jaar later sprak de Rechtbank Den Haag in eerste aanleg haar oordeel uit over de Urgenda-zaak.

Wat bewoog u om destijds te beginnen aan deze “revolutie”?

Ik was mij nooit zo bewust van het klimaatprobleem en ben me er, vanaf het moment dat ik ermee in aanraking

“OP ENIG MOMENT BESEFTE IK DAT ALS HET KLIMAATPROBLEEM ECHT ZO GROOT IS ALS DE WETENSCHAP AANTOONT, DAT HET HUIDIGE BELEID VAN DE OVERHEID VERGELIJKBAAR IS MET ÉÉN GROTE GEVAARZETTINGSSITUATIE”

Maart 2020 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

kwam, in gaan verdiepen. Nadat ik de wetenschappelijke kant voor mezelf duidelijk had, kwam er een aantal vragen naar boven. Eén daarvan was gericht aan de Nederlandse overheid: hoe kon het dat er vanuit de politiek zo weinig aan werd gedaan? Dan kom je al snel tot de conclusie dat de wereld vastzit in bepaalde systemen, en dat die systemen beweging tegenhouden. Toen ben ik bij mezelf te rade gegaan: hoe zou ik een hefboomeffect kunnen creëren vanuit mijn eigen werkveld? In eerste instantie denk je dan natuurlijk aan het milieurecht, maar ik kwam erachter dat die regels slechts gedrapeerd zijn over het huidige systeem. Zodat we niet téveel vervuilen. In feite houdt dit de status-quo in stand. Op enig moment besefte ik dat als het klimaatprobleem echt zo groot is als de wetenschap

overheid vergelijkbaar is met één grote gevaarzettingssituatie. Toen was de link naar Kelderluik gauw gemaakt. Omdat de gevolgen van klimaatverandering catastrofaal zullen zijn als we niet ingrijpen, was voor mij verder duidelijk dat klimaatverandering een mensenrechtenissue is, en dus ook het mensenrechtenrecht ingeroepen zou kunnen worden.

aantoont, dat het huidige beleid van de

tot niets. We kwamen tot de conclusie

Vanuit die ideeën heb ik toen het boek Revolutie met Recht geschreven. Marjan Minnesma (Directeur Stichting Urgenda, Red.) zat in de reviewcommissie van het boek en vond het boek een eyeopener. Toen alles af was, schreven we daarom een brief, waarin we de overheid uitnodigden in gesprek te gaan over het versneld aanpakken van het klimaatprobleem. Dat leidde

“EEN VAN DE REDENEN VOOR DE URGENDAZAAK IS DAT WE WILDEN AANTONEN DAT HET WETENSCHAPPELIJK BEWIJS VOOR KLIMAATVERANDERING EN DE MENS ALS VEROORZAKER DAARVAN KEIHARD IS. IEDEREEN DIE JE DE WETENSCHAPPELIJKE BEWIJZEN AANLEVERT EN DE TIJD GEEFT OM ZE TE BEKIJKEN MOET CONCLUDEREN: DIT IS GEWOON EEN HEEL ERG GROOT PROBLEEM DAT WE ZELF HEBBEN VEROORZAAKT”

5

ARTIKEL

dat we dan de koe maar gewoon bij de hoorns moesten vatten, en de ideeën van Revolutie met Recht in de praktijk moesten brengen. Dat is uiteindelijk de Urgenda-zaak geworden.

U zegt dat u heel snel de link legde naar het Kelderluik-arrest, is dit echt zo gemakkelijk gegaan? Ik kan mij voorstellen dat de vergelijking tussen een Coca-Cola medewerker die een luikje open laat staan in een Amsterdams café niet zo snel een link vindt naar de Nederlandse overheid?

Ja. In die zin dat er natuurlijk een jarenlang denkproces aan vooraf is gegaan. Op het moment dat ik mij echter realiseerde hoe groot de invloed van de klimaatcrisis zou zijn op onze mensenrechten, en inzag wat een gigantisch gevaar de overheid creëert als zij niet alles wat in haar macht ligt inzet om dit te voorkomen, was de link naar gevaarzetting snel gemaakt. En dan is de connectie met de Kelderluik-criteria wel echt een “aha” moment. Tijdens het verder uitwerken van het idee was ik er eigenlijk al zeker van dat we zo’n zaak zouden kunnen winnen, ja.

In Kelderluik werd een eigen schuld voor het dragen van 50% van de schade aangenomen. Vindt u dat er op de Nederlandse burger een verantwoordelijkheid rust om zich te verdiepen in de klimaatproblematiek?

Als consument, maar ook als individu dat zich bezig dient te houden met een vraagstuk dat zo’n grote invloed op ons leven gaat hebben?

Processueel is dat in principe geen relevante vraag. Dan gaat het echt om wat de overheid wist of had moeten weten en hoe naar die wetenschap gehandeld is. Als je me echter los van de Urgenda-zaak deze vraag stelt, denk ik dat de media hier een grote rol heeft gespeeld. Het probleem is eigenlijk te complex voor burgers om zich tot in detail in te verdiepen – het heeft mij ook

6

maanden gekost om alle facetten van het klimaatprobleem te begrijpen. Veel te lang is in Nederland de discussie gevoerd of er wel of geen klimaatverandering bestaat, gebaseerd op het principe van hoor en wederhoor. Daardoor hebben klimaatontkenners onevenredig veel aandacht gekregen. Dit heeft de illusie gewekt dat ze er in de klimaatwetenschap nog niet zeker van waren; wat gewoon niet zo is. Een van de redenen voor de Urgenda-zaak is dat we wilden aantonen dat het wetenschappelijk bewijs voor klimaatverandering en de mens als veroorzaker daarvan keihard is. Iedereen die je de wetenschappelijke bewijzen aanlevert en de tijd geeft om ze te bekijken moet concluderen: dit is gewoon een heel erg groot probleem dat we zelf hebben veroorzaakt. En tevens dus iets waar onze overheid ons veel uitgebreider over had moeten voorlichten – want die wisten dat allang.

Ligt er ook een verantwoordelijkheid bij de juridische faculteit? Om hun studenten op te leiden met kennis van de klimaatproblematiek?

Elke universiteit die dit onderwerp links laat liggen moet bij zichzelf te rade gaan.

Klimaatverandering gaat implicaties hebben voor alle disciplines. Het raakt ons sociaal economisch systeem, onze financiële wereld, onze gezondheid; los nog van de invloed die het zal hebben op de leefwereld van mens en dier. Bijna alles wat een mens kan studeren zal uiteindelijk in aanraking komen met dit probleem. Het is dus evident dat hier alle mogelijke aandacht aan moet worden besteed – juist ook binnen de faculteit.

U bent in 2016 uitgeroepen tot de meest invloedrijke persoon in de verduurzaming van de Nederlandse bouwsector7. De bouwsector staat niet bekend als duurzaam: gebouwen zorgen voor 40% van de CO2-uitstoot.8 Op welke manier heeft u bijgedragen aan de verduurzaming van deze sector?

Van origine ben ik als advocaat actief in de vastgoed- en bouwsector. In 2006 was ik betrokken bij een aantal vastgoeden infrastructuurprojecten waar voor een paar miljard in werd geïnvesteerd.

Toen werden rendementsketels en dubbel glas nog gezien als het summum van duurzaamheid.

De projecten zouden echter pas 15 tot 20 jaar later afgerond worden: tegen die tijd zou het klimaatprobleem veel knellender zijn. Ik ben toen in gesprek gegaan met wethouders, gedeputeerden, woningcorporaties en beleggers. Ik heb benadrukt dat ze zichzelf de vraag moesten stellen wat ze tegen die tijd wilden afleveren en heb toen een tweedaags congres voor hen georganiseerd over de circulaire economie.

Onderdelen van dat circulaire denken zijn daarna op deze projecten toegepast en dat heeft het duurzaamheidsdenken in de bouw mee helpen bevorderen. Door de Urgendauitspraak is er in de bouwsector nog meer bewustwording ontstaan over de ernst van het klimaatprobleem. We weten nu dat we drastischer tegen dit vraagstuk moeten aankijken dan ons lief is en dat er in hoog tempo veel moet veranderen. Ook in de vastgoedsector, waar ze bij uitstek de mogelijkheid hebben om huizen van het gas af te helpen en energie-efficiënt op te leveren.

“WE ZULLEN MEER DINGEN MOETEN LATEN, ZOALS VLIEGEN EN VLEES ETEN. ZELF EET IK VEGANISTISCH, RIJD IK MEESTAL ELEKTRISCH EN GA IK NIET MEER MET HET VLIEGTUIG OP VAKANTIE. MIJN BOEK HEB IK ECHTER GESCHREVEN OMDAT IK HET SYSTEEM WILDE VERANDEREN. DAT KUN JE NIET ALS BURGER EN CONSUMENT” Maart 2020 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

Hoe ziet u de balans tussen persoonlijke veranderingen en klimaatactivisme op grotere schaal, dat zich richt tegen overheden en bedrijven?

Deze moeten naast elkaar bestaan.

We zullen meer dingen moeten laten, zoals vliegen en vlees eten. Zelf eet ik veganistisch, rijd ik meestal elektrisch en ga ik niet meer met het vliegtuig op vakantie. Mijn boek heb ik echter geschreven omdat ik het systeem wilde veranderen. Dat kun je niet als burger en consument. De overheid kan dat wel: zij beschikt met wet- en regelgeving over een krachtig instrumentarium om verandering te bewerkstelligen in de samenleving. Maar de overheid maakt daar onvoldoende gebruik van.

Simpelweg zeggen dat je als regering “voor duurzaamheid” bent, en dat je de burger oproept duurzame keuzes te maken, is niet genoeg.

zo. Daar is het private belang leidend.

Maar uiteindelijk geldt toch een beetje hetzelfde: de overheid heeft een grote mate van politieke beleidsvrijheid om dingen in te vullen zoals ze dat zelf wil, net zo goed als een bedrijf een grote mate van vrijheid heeft om volledig zijn eigen belang na te streven. Dit mag allemaal, zolang je het recht maar niet schendt. Er is veel vrijheid, politiek en bedrijfsmatig, maar ergens is een grens. Die grens wordt mijns inziens overschreden bij het voeren van een slecht klimaatbeleid, helemaal als je

Ik heb nog een vraag over de duurzame energietransitie die moet plaatsvinden om zo de CO2-uitstoot terug te dringen.

We weten inmiddels dat bijvoorbeeld windmolens veel invloed hebben op de biodiversiteit in de gebieden waar ze worden aangelegd. Voorziet u een probleem ten aanzien van deze nieuwe “groene alternatieven”?

Ik denk dat je het milieuprobleem gelaagd moet beschouwen. De opwarming van de aarde is zo’n groot probleem, dat moeten we gewoon oplossen. Als we dat niet doen dan is de invloed daarvan op

een grote speler in de energiesector bent.11 Dat leidt uiteindelijk tot het schenden van mensenrechten of het medeplichtig zijn daaraan en levert dus een onrechtmatige daad op. Wat dat betreft is er veel overlap tussen beide zaken.

het milieu en de ecosystemen zo groot, dat alle complicaties van alternatieven daarbij in het niet vallen. Als we op een gegeven moment dat wat de wetenschap “tipping points” noemt bereiken,12 komen we in een versneld proces terecht waarin het niet zal blijven bij 2 graden gemiddelde opwarming. Dan

Met welke projecten bent u op dit moment bezig?

Ik werk samen met een Belgisch advocatenkantoor aan een vergelijkbare zaak als die van Urgenda, maar dan tegen de Belgische overheid.

Daarnaast vertegenwoordig ik de belangenorganisatie Milieudefensie, een zestal andere NGO’s9 en ruim 17.000 burgers in een zaak tegen Royal Dutch Shell. Verder houd ik mij onder andere nog steeds bezig met de juridische begeleiding van bouwprojecten en projecten op het gebied van duurzame energie.10 Wat is het verschil in aanpak tussen een zaak tegen de overheid en een zaak tegen een bedrijf zoals Royal Dutch Shell?

Veel bepalingen – zoals mensenrechten – zijn van origine gemaakt om burgers te beschermen tegen de staat.

Inhoudelijk zijn veel dingen gelijk, maar er zijn ook verschillen. De overheid heeft per definitie de taak om het maatschappelijke belang te dienen: dit is bij ondernemingen in de basis niet

Maart 2020 | ALIBI Magazine

7

ARTIKEL

is het probleem niet meer te managen; hoeveel geld of tijd je er ook tegen aangooit. We moeten dus zorgvuldig zijn in de te maken alternatieve keuzes, maar we moeten ook snel handelen. Het klimaatprobleem is potentieel op korte termijn onomkeerbaar; andere keuzes – zoals op welke manier we groene energie opwekken – zijn omkeerbaar.

Dat is een afweging die gemaakt zal moeten worden.

Adviseer je cliënten nog om te bouwen in de randstad of ben je dat punt inmiddels voorbij?

Haha, ik woonde zelf ooit in de randstad en ik ben daar weggegaan. Daarbij heeft meegespeeld dat we destijds in Rotterdam al eens in de zoveel tijd te maken hadden met overstromingen.

Ik weet het niet. Ik heb die analyse nog niet hoeven maken en zou daarover na moeten denken. Op een niveau van een aantal decennia zal het nog wel goed gaan – maar ik schat in dat we op een gegeven moment veel meer ruimte aan het water moeten geven. Dat gaat invloed hebben op de vastgoedmarkt. Al kunnen jullie in Amsterdam wel wat daling in de huurprijzen gebruiken begrijp ik.

U noemde net al de lopende rechtszaak tegen de Belgische Staat. In een gesprek met VPRO vertelde u dat u hoopt dat de Urgenda-zaak een revolutie heeft ontketend en hopelijk veel landen zullen volgen.13 Zie je een toekomst voor je waar landen elkaar verantwoordelijk gaan houden voor falend klimaatbeleid?

Dat is zeker niet uitgesloten, misschien ligt dat zelfs wel voor de hand. In Alaska verdwijnt nu langzaam een eilandengroep door het stijgende zeeniveau. In de documentaire The Last Days of Shishmaref14 proberen ze in beeld te brengen hoe de Inuit families die hier al 10.000 jaar leven langzaam hun land, cultuur en geschiedenis verliezen aan het water. Omdat Alaska onderdeel is van de Verenigde Staten zal dat niet tot een rechtszaak bij het Internationaal Gerechtshof leiden. Maar voor kleine eilandstaten in de stille oceanen, die al binnen enkele decennia

8

kunnen verdwijnen, zal dat anders kunnen liggen. Je moet bedenken dat deze mensen op een gegeven moment niets meer te verliezen hebben. Binnen Europa, bijvoorbeeld tussen Nederland en België, zal dat zo’n vaart niet lopen.

Men zal proberen het diplomatiek op te lossen. Maar dit is wel waar we nu staan als wereld. Het is al lang geen vijf voor 12 meer; het is 10 voor 2. Ik hoop dat we met de Urgenda-zaak een boodschap hebben kunnen uitdragen – maar voor deze eilandbewoners is het waarschijnlijk al te laat.

Dit toont aan dat de uitstoot van CO2 en de impact daarvan op een samenleving niet gelijk verdeeld is tussen de ontwikkelde en ontwikkelingslanden.

Hoe zit het met die laatste groep, hoe lang hebben zij nog een soort “recht op uitstoot”?

Bij de vaststelling van het VN Klimaatverdrag in 199215 zijn deze rechten erkend. Daar werd gezegd: we hebben een probleem dat door de mensheid veroorzaakt is, en wordt bepaald door de manier waarop we leven, vooral in de Westerse wereld. Door gebruik van fossiele brandstoffen is hier welvaart gecreëerd, met als keerzijde dat wij de atmosfeer hebben volgepompt met broeikasgassen. Ontwikkelingslanden hebben daar een substantieel mindere bijdrage aan geleverd maar worden door klimaatverandering wel als eerste geraakt. In lijn met het Klimaatverdrag kregen ontwikkelingslanden dan ook nog een aantal jaren recht op groei in emissies. Westerse landen zouden hier dan ook voor moeten compenseren met een extra grote daling in emissies – hier komen ook de “Urgendapercentages” van 25 – 40 % vandaan – zodat op mondiaal niveau de emissies in de periode 2010-15 zouden kunnen stabiliseren en daarna zouden kunnen gaan dalen omdat dan ook de ontwikkelingslanden een dalend traject zouden moeten gaan inzetten.16 Landen hebben zich daar echter niet aan gehouden waardoor de emissies te lang zijn blijven stijgen en bovendien op een veel hoger niveau zijn uitgekomen dan

waar rekening mee is gehouden. We moeten daarom nu van een veel hoger niveau en ook nog eens sneller terug naar nul emissies. Wat betekent dat er radicale verandering moet komen.

Hoe ziet u de toekomst van het activisme van juristen voor zich? Denkt u dat er een mentaliteitsverandering zal plaatsvinden, of zullen rechtszaken als de Urgenda-zaak nodig blijven?

De situatie is niet rooskleurig. Er zijn echter een aantal bewegingen die mogelijk tot een versnelling kunnen leiden in het oplossen van het klimaatprobleem.

Ten eerste gaan jonge mensen massaal de straat op om te protesteren. Dit houdt het klimaatprobleem op de agenda. Het is ook juridisch relevant: het raakt aan het intergenerationele vraagstuk, iets waar rechters in veel zaken ontvankelijk voor zijn gebleken. Zo ook in de Urgendazaak: de rechter hechtte waarde aan het feit dat met name de jonge generatie Nederlanders geraakt zal worden door de gevolgen van de klimaatcrisis.

Ten tweede is het klimaatprobleem een financieel-economisch vraagstuk geworden.

Volgens het World Economic Forum vormt het op dit moment de grootste bedreiging voor de wereldeconomie. Wetenschappers hebben berekend hoeveel CO2 we nog mogen uitstoten om onder de doelstellingen van het Parijs-

“ER IS NU SPRAKE VAN EEN “CARBON BUBBLE” DIE UITEEN DREIGT TE SPATTEN”

Maart 2020 | ALIBI Magazine

INTERVIEW

akkoord te blijven. Met het huidige niveau aan uitstoot hebben we nog 10 tot 15 jaar voordat we deze doelstellingen overschrijden. Bij de fossiele bedrijven zijn nu al fossiele voorraden financieel geactiveerd die vele malen die hoeveelheid aan CO2 bevatten. Die voorraden kunnen dus niet allemaal verhandeld worden als we de Parijsdoelstelling willen halen. Nationale banken en financiële instellingen waarschuwen daarom voor een economische crisis als we blijven investeren in fossiele brandstoffen.

Zodra we kiezen voor duurzamere alternatieven, zullen deze bedrijven minder waard blijken te zijn en moet er afgeboekt worden op die voorraden.

In plaats van een hypotheekbubbel – zoals in 2008 – is er nu sprake van een “carbon bubble” die uiteen dreigt te spatten. Deze financiële risico’s zullen hopelijk grote institutionele beleggers als pensioenfondsen overtuigen om duurzamere keuzes te maken.

Ten derde is er climate-litigation.

Juridische procedures tegen overheden en bedrijven zullen het komende decennium nodig zijn en naar verwachting ook in aantal toenemen.

Ik hoop dat er binnen een paar jaar een grote maatschappelijke kanteling plaatsvindt waardoor we het probleem meer eensgezind kunnen aanpakken.

Tot die tijd, ga de straat op en laat je horen. Dat blijkt toch het meest effectief. Jullie zijn degenen die straks de gevolgen gaan voelen: doe er alles aan de oude generatie die nu aan de knoppen draait aan te spreken op hun gedrag. Dat werkt.•

Maart 2020 | ALIBI Magazine

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

Rb Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, NJ 2015/6998 (Klimaatzaak Urgenda).

Voor meer informatie over deze rechtszaak, online via: https://www.klimaatzaak.eu/nl/the-case.

Voor meer informatie over deze rechtszaak, online via: https://milieudefensie. nl/klimaatzaakshell/tijdlijn-klimaatzaak-tegen-shell. De dagvaarding is te vinden op de website. Naar verwachting zullen de partijen elkaar eind 2020 treffen in de Rechtbank Den Haag.

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 19/00135 (Klimaatzaak Urgenda).

HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965: AB7079, NJ 1966-136 (Kelderluik).

Via Twitter laten verscheidene politici weten dat zij het niet eens zijn met de uitspraak van de Hoge Raad. PVV-leider Wilders meende bijvoorbeeld dat het klimaatbeleid niet aan de rechter is, en twitterde: “Hoge Raad? Dit is de CO2Raad vol met D66’ers!”.

Voogd, N., 28 september 2018, Milieuvoorvechter Roger Cox won enkele jaren geleden de inmiddels beroemde Klimaatzaak tegen de Nederlandse Staat, online via: https://www.advocatenblad. nl/2018/09/12/roger-cox-in-dienstvan-het-milieu/.

Online via: https://www.duurzaamgebouwd.nl/expertpost/20100316-magazine-duurzaam-gebouwd-column-roger-cox.

Het betreft: Greenpeace Nederland, Landelijke vereniging tot behoud van de Waddenzee, Stichting ter bevordering van de Fossielvrijbeweging; Stichting Both Ends; Jongeren Milieu Actief en Stichting ActionAid. Een voorbeeld dat Cox noemde is het mijnwaterproject. Meer over dit project online via: https://www.mijnwater.com.

Griffin, P., juli 2017,The Carbon Majors Database Report 2017, online via: https://milieudefensie.nl/klimaatzaakshell/100-bedrijven-verantwoordelijk-voor-71-van-de-uitstoot.

Het IPCC Special Report over “climate tipping points” en 1,5 graden opwarming is online te lezen via: https://www.ipcc. ch/sr15/.

NPO Radio 1 / VPRO Het Marathoninterview, 24 december 2019, Julie Blussé in gesprek met Roger Cox, te luisteren via Spotify: https://open.spotify.com/ show/5uXu7ryrbG23Xc5sN5mKIx?si=pNjkx2vIR6C9Lz29VS_cZw. Kappelhof, J. (Producent), Louter, J. (Regisseur), 9 oktober 2018, The Last Days of Shishmaref (Mirior Film).

Verenigde Naties, 9 mei 1992, Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering, New York, online via: https://wetten.overheid.nl/ BWBV0001115/2013-01-09.

Verenigde Naties, 19 september 2016, Overeenkomst van Parijs, Parijs.

9

ARTIKEL

OVER ACTIVISTISCHE RECHTERS EN ACHTEROVERLEUNENDE WETGEVERS

10

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

MIRTE MILTENBURG Masterstudente Commerciële Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam en als werkstudent verbonden aan Allen & Overy LLP. Hoewel de rechtspraak voor veel Nederlanders een ver-van-mijn-bed-show lijkt, spelen rechterlijke beslissingen vaak betrekkelijk ongemerkt een grote rol in ons dagelijks leven. Ook dit tijdschrift bevat regelmatig artikelen die nieuwe, baanbrekende arresten bespreken die een daadwerkelijk effect hebben op de politieke realiteit. Alleen al in de editie die nu voor u ligt worden verschillende zaken beschreven die een voelbare impact hebben op de maatschappij. De ontwikkeling van ‘rechtersrecht’ wordt al enige tijd met argusogen bekeken. Het beleid omtrent de CO2-uitstoot in Nederland, het terughalen van kinderen van IS-strijders en de stikstofproblematiek zouden bij uitstek zaken zijn die uitsluitend binnen het takenpakket van de wetgevende en uitvoerende macht vallen. Rechterlijke beslissingen omtrent deze zaken kunnen dan ook op scherpe kritiek rekenen. Gesproken wordt van ‘een politisering van de rechtsstaat’ en ‘activistische rechters’.1 Onlangs werd er zelfs een heus begrip voor in het leven geroepen: de dicastocratie, oftewel een samenleving geregeerd door rechters. Hoe terecht is die kritiek? Is hier sprake van een ‘sluimerende machtsgreep’ door de rechterlijke macht, of is die typering toch vooral een zwaar aangezette politieke reactie? Een beknopte analyse vanuit rechtshistorisch perspectief.

Klassieke problematiek in een afgestoft jasje De kern van de huidige kritiek is erin gelegen dat rechters de democratische legitimering missen om politiek gevoelige beslissingen te nemen. In de afgelopen jaren werd steeds vaker uitspraak gedaan in politiek controversiële zaken, zoals het rookverbod in kleine cafés, het stikstofbeleid en de (in deze editie uitgebreid besproken) Urgenda-zaak.2 De beslissingen kregen buitengewoon veel aandacht, omdat het telkens kwesties betrof waarover geen consensus in de Nederlandse samenleving bestaat.

De rechter hakte daarmee knopen door die de politiek tot dusver nog relatief onaangeraakt had gelaten. Het is dan

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ook niet verwonderlijk dat dit leidde tot een kritisch geluid.3 De rechterlijke macht is een van de drie machten die de basis vormen van onze democratische rechtsstaat.

Naar het klassieke gedachtegoed van Montesquieu kent ook Nederland de zogeheten machtenscheiding, ofwel de trias politica. In dit systeem onderscheidt men, naast de rechterlijke macht, ook de wetgevende en uitvoerende macht. De trias dient als wapen om een ongewilde opeenstapeling van machten en verantwoordelijkheden te voorkomen.4 In het licht van deze scheiding is het dan ook niet de bedoeling dat één van de drie staatsorganen meer verantwoordelijkheden naar zich toe

11

ARTIKEL

trekt. Door zich uit te spreken over politiek gevoelige zaken zou de rechter zich begeven op het terrein dat bij uitstek toebehoort aan de wetgevende macht.

Echt nieuw of baanbrekend is dat standpunt niet te noemen. Het spanningsveld tussen de macht van de wetgever en die van de rechter is er een van alle tijden, en de daaruit voortvloeiende discussie laait al sinds de hoogtijdagen van Montesquieu eens in de zoveel tijd op. Zelfs de term ‘dicastocratie’ is niet zo nieuw als het lijkt: het begrip werd al in 1974 in de Tweede Kamer gebezigd om een samenleving waarin rechters de dienst uitmaken beeldend te beschrijven.5 Maar is deze herleefde kritiek terecht? Gaat de rechter inderdaad haar boekje te buiten indien zij beslissingen neemt die de wetgever eigenlijk zou moeten nemen?

Om die vraag te kunnen beantwoorden moet eerst worden gekeken naar wat nu precies kan worden aangemerkt als het werkterrein van de rechter.

12

Wat is de taak van de rechter?

Over wat precies binnen het takenpakket van de rechterlijke macht valt zijn vele stukken, zo niet gehele boeken volgeschreven. Het gaat de reikwijdte van dit artikel te buiten om deze kwestie in zijn geheel te bespreken. Grofweg heeft de rechter drie belangrijke functies: geschillenbeslechting en bestraffing, rechtsbescherming en rechtsvorming.6 Met name die laatste twee taken zijn in dit geval onderwerp van kritiek. De taak van de rechterlijke macht is geen vaststaand gegeven en wordt sterk beïnvloedt door evoluerende politieke denkbeelden over de invulling ervan.

Door de jaren heen is de typering van die taak dan ook aan enige verandering onderhevig geweest.

“DOOR HET MET WAARBORGEN OMKLEDE (LEES: LANGZAME) WETGEVINGSPROCES ZAL HET WETTELIJK KADER ALTIJD ACHTER BLIJVEN LOPEN BIJ DE ONTWIKKELINGEN DIE PLAATSVINDEN IN DE SAMENLEVING”

De rechter gedroeg zich aan het begin van de twintigste eeuw nog vooral als de toepasser van de wet, la bouche de la loi, zonder bijzonder veel aandacht aan de redelijkheid van de uitkomst van die toepassing te besteden.7 Naarmate de tijd vorderde, veranderde deze

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

zienswijze op de taak van de rechter.

Een van de belangrijkste arresten in dit kader is Lindenbaum/Cohen, een heuse klassieker die tot op de dag van vandaag nog in het curriculum van de beginnende rechtenstudent is opgenomen. In dit arrest werd geoordeeld dat sprake was van een onrechtmatige daad, omdat het betreffende handelen in strijd was ‘met de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed’.

8 Met deze overweging sloot de Hoge Raad aan bij de heersende opvattingen in de maatschappij, en kwamen recht en rechtvaardigheid iets dichter bij elkaar.9

“DE WETGEVER KAN WÉL ZIJN WETGEVENDE TAAK UITSTELLEN, MAAR DE RECHTER ZIJN RECHTSPREKENDE TAAK NIET”

Het arrest was misschien wel het startschot van een meer dynamische relatie tussen het recht en de maatschappelijke realiteit. De rechtspraak kreeg meer mogelijkheden om zich te verenigen met de ontwikkelingen in de samenleving. Dat werd ook noodzakelijk, aangezien de wetgever steeds meer open normen opnam in de wetten die de rechter diende toe te passen.10 Deze taak, de rechtsvorming, is nog steeds een van de belangrijkste functies die de rechter vervult. De noodzakelijkheid van de rechtspraak is er immers in gelegen dat algemene wetten moeten worden toegepast op concrete situaties.11 De door de wetgever in hoofdlijnen aangegeven bepalingen moeten worden ingekleurd door de specifieke omstandigheden van een geval. Door het met waarborgen omklede (lees: langzame) wetgevingsproces in Nederland zal het wettelijk kader altijd achter blijven lopen bij de ontwikkelingen die plaatsvinden in de dagelijkse werkelijkheid van de samenleving. Dat maakt het werk van de rechter zo onmisbaar en tegelijkertijd boeiend: hij dient de afstand tussen het vrijwel altijd verouderde wettelijke kader en de realiteit te overbruggen. Daarin moet hij echter wel binnen de kaders van het democratische staatsbestel blijven.

De vraag blijft dus hoe ver de rechter in deze rechtsvorming kan gaan zonder op de stoel van de wetgever te gaan zitten.

Spanning in de machtenscheiding: een ingewikkelde ménage à trois?

Zoals al eerder gesteld ‘heerst’ de rechter niet alleen: naast hem vormen de wetgevende en uitvoerende macht

de drie pilaren van de democratische rechtsstaat. Die verdeling lijkt op het eerste gezicht simpel: de hoofdlijnen van de inrichting van de staat en haar wetten worden bepaald door de wetgever en uitgevoerd door de uitvoerende macht.

De rechter heeft de taak om die wetten uit te leggen en toe te passen. In de kern is de rechterlijke macht onafhankelijk.

De regering is niet bevoegd tot het geven van aanwijzingen over de wijze waarop rechterlijke beslissingen worden genomen.12 Daarnaast moet ook de overheid zich aan de wet houden. Dit betreft de kern van de rechtsstaat, waarin niet één staatsorgaan de uiteindelijke macht heeft, maar het recht heersend is.13 Dientengevolge moet de rechter, in zaken waarbij het optreden van de overheid in haar rol als uitvoerende macht ter discussie staat, dit handelen toetsen aan de rechtmatigheid daarvan.

Daarmee zijn de randvoorwaarden van een democratische rechtsstaat gegeven.

De rechter dient te functioneren binnen de grenzen van dit democratische staatsbestel.14 Dit democratiebeginsel weerhoudt de rechter ervan om zich geheel naar eigen genoegen uit te spreken over zaken die de inrichting van de staat en samenleving betreffen: daarvoor blijft hij afhankelijk van het recht dat door de wetgever in het leven is geroepen.15 Hij blijft echter verplicht om te beslissen: de rechter mag immers niet weigeren om recht te spreken, zelfs niet als de wet op een bepaald punt tekortschiet.16 Die situatie komt vaker voor dan men misschien zou denken.

Door het versplinterde karakter van het meerpartijenstelsel en een toenemende

13

ARTIKEL

polarisatie in de maatschappij, wordt het voor de wetgever steeds moeilijker, zo niet onmogelijk om inhoudelijke normen over controversiële vraagstukken te creëren. Dat levert een gespannen situatie op. De wetgever kan namelijk wel zijn wetgevende taak uitstellen, maar de rechter zijn rechtsprekende taak niet. Dat kan ertoe leiden dat de rechter gedwongen wordt uitspraak te doen over een zaak die de wetgever nog niet heeft kunnen of willen vastleggen in de wet. Rechtsvorming door de rechter is in dat geval noodzakelijk, maar betekent geen onbegrensde vrijheid in de beoordeling van een zaak.

Begrenzing van de rechterlijke vrijheid Die vrijheid wordt sterk beperkt door de juridische en maatschappelijke context van het geval. Soms laat dat veel mogelijkheden open, maar op andere momenten wijst die context heel dwingend in de richting van een bepaalde beslissing. In de eerder besproken zaken is van zo’n duidelijke richting geen sprake. In deze gevallen biedt de wet geen simpel antwoord, en is men ook niet geholpen met de klassieke interpretatiemethodes. De vraag is dan of de rechter in een dergelijk geval zich gedwongen ziet nieuw recht te scheppen door middel van rechtsvorming, of een zeer terughoudende houding aanneemt door de zaak te verwijzen naar de wetgever.17 Gezien het gegeven

14

dat de wetgever niet altijd in staat is om over dergelijke conflicten de benodigde wetgeving te ontwikkelen, is het niet zo gek dat de rechter soms gedwongen is om het recht duidelijker vorm te geven. Het lijkt mij onjuist om te stellen dat de rechterlijke macht zich daarmee bezighoudt met het bedrijven van politiek. Het feit dat er uitspraken over maatschappelijk gevoelige zaken worden gedaan wil nog niet zeggen dat deze gebaseerd zijn op de politieke voorkeuren van de rechters. Van subjectieve oordelen is in dat geval geen sprake.18 De rechter drukt in die gevallen niet zijn eigen mening door, maar past de eerder democratisch vastgestelde norm toe op een specifieke situatie om zo een gat in de wetgeving te dichten.19 Hij zal daarbij zijn keuze altijd moeten motiveren door middel van juridische argumenten. De motivering van een dergelijke beslissing komt daarmee in dit soort zaken daarom ook een belangrijke rol toe: deze uitleg vormt de basis en de verantwoording voor de gemaakte keuze, en kan zo leiden tot meer begrip voor de uitkomst van het geschil.

“IN EEN SAMENLEVING WAARIN EEN STEEDS STERKERE POLARISATIE ZICHTBAAR LIJKT TE WORDEN, MOET NIET OOK DE RECHTER INDIRECT MONDDOOD WORDEN GEMAAKT DOOR EEN GEBREK AAN AMBITIE OF DAADKRACHT BIJ DE WETGEVENDE MACHT”

Conclusie In de afgelopen jaren is een tendens zichtbaar waarin rechters het doen van een uitspraak in een maatschappelijk gevoelige zaak steeds minder schuwen.

De spanning die daardoor lijkt te

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

ontstaan tussen het politieke en het juridische speelveld is er echter een van alle tijden. Het argument dat de rechter zich daarmee in feite bezighoudt met politiek bedrijven lijkt mij onjuist. Het gaat te ver om te stellen dat de rechters in deze zaken hun eigen politieke voorkeur hebben doorgedrukt. Daarbij is de motivering van controversiële beslissingen van groot belang. Het lijkt mij gewenst dat de rechter een grotere rechtsvormende taak op zich neemt in domeinen van het recht waar de wetgever het laat afweten zijn taak te vervullen door toedoen van nationale tegenstellingen. In een samenleving waarin een steeds sterkere polarisatie zichtbaar lijkt te worden, moet niet ook de rechter indirect monddood worden gemaakt door een gebrek aan ambitie of daadkracht bij de wetgevende macht. En hoewel het hier te ver gaat om een parallel te trekken met de uitholling van de rechtsstaat die in Oost-Europa plaatsvindt, lijkt het mij niet onverstandig om vooral kritisch te blijven kijken naar onvrede die wordt geuit over de rechterlijke macht. De onafhankelijke rechterlijke macht is een van de kernelementen van onze rechtsstaat. Onvoldoende gefundeerde en te zwaar aangezette kritiek daarop verdient een krachtig tegengeluid vanuit de rechtswetenschap.•

Maart 2020 | ALIBI Magazine

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

Zie, onder meer, C. Driessen, ‘En weer fluit de rechter de overheid terug’, NRC Handelsblad, 7 februari 2020 en het debat tussen parlementariërs Baudet en Jetten bij Nieuwsuur, 29 januari 2020.

F.J.M. de Werd, Oratie uitgesproken op 7 juni 2019.

Zie bijvoorbeeld R. Schutgens, ‘Urgenda en de trias’, NJ (2015): 1681 en L. Bergkamp, ‘Het Haagse klimaatvonnis.

Rechterlijke onbevoegdheid en de negatie van het causaliteitsvereiste’, NJ (2015): 2280-2284.

A.M. Donner, Co-referaat in P. Van Dijk (red.), ‘De relatie tussen wetgever en rechter in een tijd van rechterlijk activisme’, Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen, Amsterdam: 1989.

Handelingen Tweede Kamer OCV / UCV 1974-1975, 9 december 1974.

G. Corstens, ‘De rechtsstaat moet je leren : de president van de Hoge Raad over de rol van de rechter’, Amsterdam: Prometheus Bert Bakker (2014), p. 31.

Corstens (2014), p. 54.

HR 31 januari 1919 (Lindenbaum/Cohen), Nederlandse Jurisprudentie 1919, p. 161.

Corstens (2014), p. 54.

‘De toekomst van de nationale rechtsstaat’, Wetenschappelijke Raad voor het regeringsbeleid, Den Haag (2002), p.

271 e.v.

V. Dupont, ‘Recht en politiek in de klimaatzaken’, Netherlands Journal of Legal Philosophy, Pre-publications (2020).

M.C. Burkens, H.R.B.M. Kummeling, B.P. Vermeulen en R.J.G.M. Widdershoven, ‘Beginselen van de democratische rechtsstaat’, Deventer: Wolters Kluwer (2017), p. 113.

Y. Buruma, ‘Activistische rechters’, NJB 2020/353.

C.J.H. Jansen, C.J. Loonstra, ‘Grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter in het privaatrecht en het arbeidsrecht’, ArA 2012-1, p. 3-21.

Corstens (2014), p. 55.

Artikel 12 van de Wet Algemeene Bepalingen (1829). Vgl. Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

Y. Buruma, ‘Activistische rechters’, NJB 2020/353.

Y. Buruma, ‘Activistische rechters’, NJB 2020/353.

E. Kalsbeek, ‘Ménage à Trois: De rol van de rechterlijke macht binnen de trias’, Uitgeverij WLP, Nijmegen (1999), p. 109.

15

ARTIKEL

ASSURANTIEPORTEFEUILLE ALS ZEKERHEID VOOR KREDIET? DOROTA ADAMUS Bachelorstudente Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam Kan op een assurantieportefeuille het recht van pand worden gevestigd? Dit is de centrale vraag in deze langverwachte uitspraak. ING Bank had een assurantieportefeuille als onderpand ingesteld voor een krediet aan een assurantietussenpersoon. De Hoge Raad oordeelde echter dat dit niet kan. Ook geeft de Hoge Raad uitleg aan artikel 4:103 van de Wft binnen deze context.

Het samenstel van (verzekerings)overeenkomsten en goodwill, dat wordt aangeduid als een assurantieportefeuille, is niet een individuele zaak of een individueel vermogensrecht. Dit ondanks dat het economisch gezien wel als eenheid wordt beschouwd. Een assurantieportefeuille wordt daarom niet als goed in de zin van artikel 3:1 BW gezien

en dus ook niet mogelijk als onderpand ingevolge artikel 3:228 BW jo. 3:227 lid 1 BW, aldus de Hoge Raad. Beschouwing van artikel 4:103 van de Wft leidt niet tot een ander oordeel. 1 Onderpand In de zaak gaat het om een vennootschap onder firma (hierna: vof) die een assurantiekantoor bedreef.

Deze sloot met ING Bank op 27 juni 2007 een kredietovereenkomst van 20.000 euro. Zoals gebruikelijk is bij kredietverlening, wordt hier ook een onderpand gevraagd voor het krediet.

Dit wordt in de pandakte geregeld, die op 16 juli 2007 wordt geregistreerd.2 Wat werd in deze kredietovereenkomst, die tevens als pandakte fungeert, geregeld? In de kredietovereenkomst stond onder meer dat zowel alle huidige en toekomstige bedrijfsactiva als alle toekomstige vorderingen die kredietnemer op derden zal verkrijgen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen, als onderpand zullen dienen.

In de Algemene Bepalingen van Pandrecht wordt de term ‘bedrijfsactiva’

16

nader verduidelijkt.

Bedrijfsactiva omvatten in ieder geval alle tot het bedrijf behorende goederen, waaronder o.a. de bedrijfsuitrusting, tegoeden, vorderingen en voorraden en de daarbij horende cliëntenbestanden en goodwill3.4 Rol van het assurantiekantoor Het assurantiekantoor5 had een netwerk van verzekeraars waarmee zij samenwerkingsovereenkomsten sloot.

Op grond van deze samenwerkingsovereenkomsten is de vof bevoegd om te bemiddelen bij het afsluiten van verzekeringen en bestaande verzekeringen te beheren.

Ook sloot zij overeenkomsten van opdracht met verzekeringnemers, waarmee zij zich verbond om te adviseren en bemiddelen bij het afsluiten van verzekeringsovereenkomsten uit haar netwerk en het beheer van al afgesloten overeenkomsten, wat onder andere inhield het incasseren van penningen en het afwikkelen van schadekwesties.6 De vof was dus als het ware een tussenpersoon bij een verzekeringnemer en verzekeraar, waarbij deze laatste wel

“BANKEN ZULLEN HUN KLANTENBESTANDEN MOETEN HERZIEN OM ZEKER TE ZIJN VAN HET FEIT DAT ZE EEN ZEKERHEID HEBBEN VERKREGEN OP DE VORDERINGEN DIE VOORTVLOEIEN UIT DE ASSURANTIEPORTEFEUILLE” Maart 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

samen rechtstreeks een overeenkomst sloten, maar het contact uitsluitend via de vof verliep. De vof ontving vergoedingen van verzekeringnemer en verzekeraar voor het bemiddelen en beheren.7 Assurantieportefeuille?8 Het valt op dat gedurende de hele zaak en de conclusie van A-G de vraag steeds wordt gesteld wat nu onder een assurantieportefeuille valt, nog voordat de hoofdvraag wordt beantwoord of hierop een pandrecht kan worden gevestigd. Om die reden bespreek ik dit eerst totdat we tot de kern komen.

Het begrip assurantieportefeuille is niet in de wet beschreven en heeft geen vaste inhoud, zoals kan worden afgeleid uit de conclusie van de A-G.9 In de wetsgeschiedenis van de voormalige Wet Assurantiebemiddeling wordt het omschreven als het geheel van relaties, en meer concreet het geheel van de bestaande verzekeringsovereenkomsten.10 In de wetsgeschiedenis van de daaropvolgende Wet assurantiebemiddelingsbedrijf, schreef de minister dat de assurantieportefeuille wordt gevormd door de verzekeringen die door bemiddeling tot stand zijn gekomen of aan de bemiddelaar in beheer zijn gegeven.11 In de onderhavige zaak betekent dit het volgende. Er wordt in de zaak uitgegaan van het niet betwiste uitgangspunt dat hier, onder deze assurantieportefeuille, de samenwerkingsovereenkomsten en de overeenkomsten van opdracht met cliĂŤnten vallen, alsmede de goodwill bestaande uit de verwachting dat de cliĂŤnten de verzekeringsovereenkomsten die zij in de toekomst willen sluiten, via deze assurantietussenpersoon zullen sluiten.12 Waar gaat het in de zaak over/ achtergrond Op 14 mei 2013 wordt de vof failliet

Maart 2020 | ALIBI Magazine

verklaard. De curator verkoopt onder andere de assurantieportefeuille van de vof en de hierin verdisconteerde goodwill aan een derde, voor een bedrag van 80.000 euro.13 Dit klinkt natuurlijk niet heel goed voor ING Bank, omdat zij een vordering uit hoofde van de kredietovereenkomst hadden op de vof waarbij als zekerheid onder andere die assurantieportefeuille diende.14 Om die reden heeft ING belang bij deze transactie en vordert zij, als eiseres tot cassatie, een verklaring voor het recht dat zij een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de assurantieportefeuille van de vof en daarnaast afdracht van de opbrengst van verkoop, tot maximaal de uitstaande kredietvordering.15 Oftewel, de hoofdvraag is dus of deze assurantieportefeuille kan worden verpand.16 Wanneer kan iets worden verpand volgens de wet?

Ingevolge artikel 3:228 BW jo. 3:227 lid 1 BW kan op alle niet-registergoederen die kunnen worden overgedragen een recht van pand worden gevestigd. De vereisten zijn dus of iets een goed is en of goederenrechtelijke overdracht mogelijk is.

Wat opvalt is dat de Hoge Raad stelt dat moet worden onderzocht of een assurantieportefeuille is aan te merken als een goed, en dit als een centrale vraag stelt door haar redenering. Vervolgens noemt zij art. 3:6 BW wel even, maar laat zij het daarna onbesproken of 3:2 of 3:6 BW van toepassing is. 17Als er geen sprake is van een goed, dan is verpanding ook niet mogelijk, luidt haar analyse.18 De rechtbank pakt dit heel anders aan.

De rechtbank stelde al gelijk dat er geen sprake is van een zaak in de zin van 3:1 jo 3:2 BW en dus dat er moet worden bekeken of er wel sprake is van een vermogensrecht in de zin van art. 3:1 jo 3:6 BW. Zij stelt aan het begin eerst de vraag of een assurantieportefeuille als vermogensrecht kan worden aangemerkt, om te kunnen concluderen dat het een goederenrechtelijk

rechtsobject is waarop het recht van pand kan worden gevestigd. Door de hele redenering door hanteert ze de goederenrechtelijke overdraagbaarheid van 3:84 BW als belangrijk vereiste of criterium voor de verpandbaarheid.19 Overwegingen lagere instanties De rechtbank heeft de vorderingen van ING afgewezen.

De rechtbank oordeelde dat gelet op de definitie van een zaak in 3:2 BW mag worden bevonden dat hier geen sprake is van een zaak. De vraag blijft dan over of een assurantieportefeuille als vermogensrecht kan worden aangemerkt. Hierover is de rechter duidelijk: ten aanzien van de losse bouwstenen waaruit een

17

ARTIKEL

“ING BETOOGDE AL EERDER DAT ER TOCH EEN PRAKTISCHE BEHOEFTE BESTAAN OM DEZE VERPANDING MOGELIJK TE MAKEN” assurantieportefeuille is opgebouwd, geldt dat overeenkomsten en goodwill op zichzelf geen vermogensrechten zijn, maar vorderingsrechten wel. 20De rechtbank onderzocht hier dus alle bouwstenen apart.

Verder oordeelt de rechter ook over de betekenis van art 4:103 lid 4 Wft in deze context. Dit artikel verplicht medewerking van de verzekeraar als een assurantietussenpersoon zijn portefeuille geheel of gedeeltelijk aan een andere tussenpersoon wil overdragen.

In die bepaling is geen goederenrechtelijke overdracht van assurantieportefeuilles in het algemeen geregeld zoals ING probeerde te overtuigen. Er zijn ook geen andere wettelijke regelingen waarin de overdracht van een assurantieportefeuille is geregeld, waardoor er wel gesteld had kunnen worden dat een assurantieportefeuille een goederenrechtelijk rechtsobject is

18

waarop het recht van pand kan worden gevestigd.

Om die reden moet worden aangenomen dat op een assurantieportefeuille als zodanig geen pandrecht kan worden gevestigd, aldus de rechter over dit artikel. Overdraagbaarheid is immers essentiële voorwaarde voor vestigen van pandrecht (3:228 BW).21 Met dit oordeel is, zo vervolgt de rechtbank, niet gezegd dat een assurantieportefeuille geen verbintenisrechtelijk en economische betekenis heeft. Bij overeenkomst kan een assurantieportefeuille worden verkocht op voorwaarde dat partijen duidelijk voor elkaar hebben bepaald wat onder die term zal vallen.

Daarbij kan goodwill in de overnameprijs worden verdisconteerd en nadere afspraken worden gemaakt. Deze algemeenheid van goederen is echter geen goederenrechtelijke eenheid, zodat alleen de bouwstenen afzonderlijk, en voor zover dat volgens de wet mogelijk is, kunnen worden overgedragen.22

Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan, en stellen sprongcassatie in op grond van art. 398 aanhef en onder 2, Rv. Om die reden gaat de zaak gelijk naar de Hoge Raad.23 Overwegingen Hoge Raad Volgens de Hoge Raad gaat het wettelijke stelsel ervan uit dat slechts individuele zaken of vermogensrechten als goed kunnen worden aangemerkt.

Alleen zo kunnen zij voorwerp zijn van een goederenrechtelijk recht of goederenrechtelijke rechtshandeling, zoals het vestigen van het recht van pand.24 Het samenstel van (verzekerings) overeenkomsten en goodwill, dat wordt aangeduid als een assurantieportefeuille, is niet een individuele zaak of een individueel vermogensrecht, ook al wordt het economisch gezien wel als eenheid beschouwd. Een assurantieportefeuille wordt daarom niet als goed in de zin van artikel 3:1 BW gezien. Omdat een assurantieportefeuille in zijn geheel niet een goed is in de zin van artikel 3:1 BW, is het niet vatbaar voor overdracht of verpanding, aldus de Hoge Raad.

Voorgaande wordt niet anders doordat afzonderlijke onderdelen goederen zijn, noch doordat de portefeuille als geheel in het economisch verkeer een vermogenswaarde vertegenwoordigt en voorwerp kan zijn van een obligatoire rechtshandeling.25 De huidige Wft bevat in de art. 4:102 en 4:103 enkele bepalingen over de portefeuille van een ‘bemiddelaar’, waaronder mede is te verstaan een assurantietussenpersoon. Over artikel 4:103 lid 4 Wft oordeelt de Hoge Raad,

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

1.

2.

3.

4.

net zoals de rechtbank, dat dit artikel niet leidt tot een ander oordeel dan hiervoor overwogen.

Door gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel en tegen de achtergrond van het wettelijke stelsel van het goederenrecht, moet worden aangenomen dat deze bepaling niet het oog heeft op overdracht in goederenrechtelijke zin, maar op het overdragen van de positie van de assurantietussenpersoon in het samenstel van overeenkomsten en goodwill, aldus de Hoge Raad.26 ING voert hier nog aan dat er in de praktijk toch behoefte bestaat aan de mogelijkheid een assurantieportefeuille te kunnen verpanden, omdat dit het makkelijker maakt voor de assurantietussenpersoon om kredieten te sluiten. Het dient in de bancaire sector vaak als onderpand voor financiering. Daarnaast zou het recht de economische werkelijkheid moeten volgen. De Hoge Raad vindt echter dat de verpandbaarheid van een samenstel van overeenkomsten en goodwill niet past in het wettelijke goederenrechtelijke stelsel.

De Hoge Raad verwerpt het beroep van ING Bank en veroordeelt ING in de kosten van het geding in cassatie.27 Gevolgen van deze uitspraak Eindelijk is er duidelijkheid over deze kwestie, die al langere tijd in de rechtspraak onzeker was.28 De gevolgen van de uitspraak zelf zitten vooral bij het onderpand als zekerheid.

De assurantietussenpersoon kan zijn assurantieportefeuille niet verpanden, waardoor het krediet eigenlijk niet gesecureerd is. Dat is goed nieuws voor de gezamenlijke schudeisers van

de assurantietussenpersoon, en de curator die hier in het faillissement is aangesteld.29 Hiermee valt een groot deel van de vordering van ING weg.

Uiteraard heeft deze uitspraak ook grote gevolgen voor onder andere tussenpersonen en adviseurs, alsmede voor kredietverstrekkende organisaties zoals banken. ING betoogde al eerder dat er toch een praktische behoefte bestaan om deze verpanding mogelijk te maken.

Het zou moeilijker voor tussenpersonen kunnen worden om krediet aan te vragen, vooral voor assurantietussenpersonen, omdat er minder zekerheden beschikbaar zijn.

Dit is omdat een assurantieportefeuille het meest waardevol actief in het (bedrijfs)vermogen van een assurantietussenpersoon is en daarmee heel belangrijk voor de kredietwaardigheid.30 Hen zal dus ook sneller een kredietaanvraag geweigerd worden.

Oftewel de financierbaarheid van het werk van o.a. assurantietussenpersonen komt onder druk te staan.31 Ook zijn er waarschijnlijk nog contracten gesloten waarbij assurantieportefeuilles als zekerheid dienen, die nu allemaal herzien moeten worden. ING betoogde ook al in de uitspraak dat de assurantieportefeuille vaak als onderpand dient in de bancaire praktijk voor financiering. Banken zullen hun klantenbestanden moeten herzien om zeker te zijn van het feit dat ze een zekerheid hebben verkregen op de vorderingen die voortvloeien uit het samenstel van overeenkomsten die de assurantieportefeuille vormen.32 •

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

29.

30.

31.

32.

Maart 2020 | ALIBI Magazine

HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 3.2-3.6 HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 2.2, de kredietovereenkomst fungeert tevens als pandakte.

De meerwaarde van het bedrijf boven de som van vaste activa, aldus de Algemene Bepalingen van Pandrecht.

HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 2.2 Een (assurantie)tussenpersoon bemiddelt bij het sluiten van verzekeringsovereenkomsten en is verantwoordelijk voor het beheer, en al de handelingen bij de uitvoering van zo een overeenkomst. Aldus de omschrijving op www.das.nl, https://www.das.nl/ juridische-informatie/aankopenfinancien/financien/financi%C3%ABledienstverleners/tussenpersonen/watdoet-een-tussenpersoon, geraadpleegd op 31/01/20.

HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 2.2 HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 2.2 HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 3.2.1 HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909 (concl. A-G E.B. Rank-Berenschot).

Kamerstukken I 1951/52, 870, nr. 11a, p. 10.

Kamerstukken II 1989/90, 20925, nr. 10, p. 19.

Rb. Gelderland, 04-04-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1571, r.o. 4.2, ook HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 3.2.2.

HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 2.2.

HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909 (concl. A-G E.B. Rank-Berenschot).

HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 2.3.

HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o.2.1.

HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 3.3.1. en r.o. 3.3.2.

HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 3.4 en 3.5 HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909 (concl. A-G E.B. Rank-Berenschot).

Rb. Gelderland, 04-04-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1571, r.o. 4.5.

Rb. Gelderland, 04-04-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1571, r.o.4.7.

Rb. Gelderland, 04-04-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:1571, r.o.4.8.

HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o.2.5 HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 3.1- 3.7 HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 3.1- 3.7.

HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 3.1-3.5.

HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, r.o. 3.6 en 3.7 en beslissing r.o. 4.

F. van Huizen, ‘Assurantieportefeuille is niet overdraagbaar en dus niet verpandbaar’, https://www.jpr.nl/actueel/ nieuws/assurantieportefeuille-is-nietoverdraagbaar-en-dus-niet-verpandbaar geraadpleegd op 1-2-20.

R. Faase, ‘Pandrecht op assurantieportefeuille?

Kan niet!’, dirkzwager.nl, geraadpleegd op 1-2-20.

HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1909 (concl. A-G E.B. Rank-Berenschot).

Publicaties van Paul de Kuyper, van 20 aug 2019, ‘Advies aan Hoge Raad: assurantieportefeuille is niet verpandbaar’, https://www.amweb.nl/ branche/nieuws/2019/08/advies-aanhoge-raad-assurantieportefeuille-isniet-verpandbaar-101118551 en van 9 dec 2019, ‘Hoge Raad: Assurantieportefeuille is niet verpandbaar’, https://www. amweb.nl/branche/nieuws/2019/12/ hoge-raad-assurantieportefeuille-isniet-verpandbaar-101120464, beide geraadpleegd op 31-01-20.

R. Faase, ‘Pandrecht op assurantieportefeuille?

Kan niet!’, dirkzwager.nl, geraadpleegd op 1-2-20

19

ARTIKEL

MUZIEK SAM

EEN INBREU IE-RECHTEN VAN KUNST Je ontkomt er in de hitlijsten niet meer aan: samples van oude nummers in nieuwe muziek.

Daar staat tegenover dat het gebruik van samples vaak vragen oproept rondom de schending van intellectueel eigendomsrecht.

Muzieksamples zijn van grote betekenis voor muziekgenres zoals hiphop, ook wanneer het overgenomen stuk van gering is.2 Afgelopen zomer heeft het Hof van Justitie van de EU een belangrijke vraag omtrent het gebruik van deze samples beantwoord.3 Is sampling zonder toestemming namelijk een inbreuk op de rechten van de fonogrammenproducent?

In de zaak zelf heeft platenproducent Pelham twee seconden gekopieerd uit het nummer ‘Metall auf Metall’ van de band Kraftwerk. Deze twee seconden heeft Pelham vervolgens in een loop onder het door hem uitgebrachte nummer ‘Nur mir’ gezet. Kraftwerk heeft beroep gedaan op zijn rechten als fonogrammenproducent.4 Uiteindelijk zijn prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ door het Duitse Bundesgerichtshof. Het Hof heeft op 29 juli 2019 uitspraak gedaan in drie zaken betreffende de uitleg en toepassing van de Auteursrechtrichtlijn. In dit artikel zal enkel de Pelham-zaak behandeld worden.

20

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

MPLING;

UK OP N OF VRIJHEID T? Het recht van een producent De fonogrammenproducent heeft de financiële verantwoordelijkheid en het exploitatierisico van de vastlegging van een nummer. De zaak Pelham betreft dus de naburige rechten van de fonogrammenproducent en niet het auteursrecht zelf. Dit onderscheid is van belang. Zo kan auteursrechtelijk zelfs een korte sample, van bijvoorbeeld twee seconden, beschermd zijn. Mits het kan doorgaan als een “eigen intellectuele schepping van de auteur die de uitdrukking vorm van diens persoonlijkheid”.5 Voldoet een deel van een compositie op zichzelf niet aan die toets, dan mag je dat deel gebruiken.

Echter geldt deze toets niet bij het

beurt niet. Zo is een specifieke opname van iemand die niet-auteursrechtelijk beschermde muziek speelt alsnog beschermd op grond van de naburige rechten. In deze gevallen is toestemming nodig van de houder van de naburige rechten. In beginsel zou een geringe duur of betekenis van een sample een inbreuk op auteursrecht beletten.

Artikel 18a Auteurswet belet namelijk een inbreuk op het auteursrecht indien ‘de incidentele verwerking ervan als onderdeel van ondergeschikte betekenis in een ander werk’. Echter heeft de wetgever geluidsfragmenten bedoeld voor een nieuw muziekwerk hiervan uitgesloten.8

naburig recht.6 Het naburig recht heeft niet het doel om de intellectuele creaties van auteurs te beschermen. De focus ligt op het bieden van bescherming aan partijen die hebben geïnvesteerd in het opnemen en uitbrengen van muziek.7 Dit houdt in dat muziek die niet auteursrechtelijk is beschermd in beginsel vrijelijk mag worden nagemaakt. Maar het overnemen van de opnames van die auteursrechtelijk niet-beschermde muziek mag op zijn

Wanneer mag je een sample gebruiken?

Een gesampeld stuk kan dus een deel zijn van een compositie en/of tekst en fonogram die afzonderlijk auteursrechtelijk en/of nabuurrechtelijk beschermd zijn. Om een sample te mogen gebruiken moet men door het sample clearing proces. Dit houdt in dat iemand eerst toestemming moet krijgen voor het gebruik van een sample.

Dit is een ingewikkeld en duur proces.

Zo moet men de rechthebbenden van

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ANNE WEERSINK Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

“NU VOLGENS HET HVJ ELKE SAMPLE ‘HOE KORT DAN OOK’ EEN GEDEELTELIJKE REPRODUCTIE OPLEVERT IS HET LASTIG ZICH IN TE BEELDEN WELKE BEWERKTE SAMPLES NIET ONDER HET GEHARMONISEERDE EUROPESE REPRODUCTIERECHT VALLEN”

21

ARTIKEL

“HET HOF HEEFT OVERWOGEN DAT DE SAMPLINGTECHNIEK EEN VORM VAN ARTISTIEKE EXPRESSIE IS DIE BESCHERMD IS ONDER ARTIKEL 13 VAN HET HANDVEST” de compositie en het fonogram zijn, een in de praktijk gecompliceerde taak bij vooral oudere en onbekende werken. Daarnaast heeft men een zwakke onderhandelingspositie nu het benodigde geluidsfragment al in het nieuwe werk verwerkt zit. Vervolgens moet een licentievergoeding berekend worden op basis van de nieuwe voltooide compositie.

De onderhandelingen hierover zijn vaak verder gecompliceerd omdat er meerder rechthebbenden zijn en royalty’s en ‘writing credits’ ook op het spel kunnen staan.9 De uitspraak van het HvJ kan van groot belang zijn voor de praktijk indien het sample clearing proces mogelijk omzeild kan worden.

Wat zegt het Hof? Het Hof van Justitie heeft geconcludeerd dat in beginsel toestemming nodig is van de fonogrammenproducent om een sample te gebruiken. Ongeacht de tijdspanne van de sample. Een sample zou een gedeeltelijke reproductie zijn van dat fonogram in de zin van artikel

22

2 sub c van richtlijn 2001/29.10 Maar als een sample dusdanig is gewijzigd dat het fragment niet meer herkenbaar is voor het oor, dan zou er geen sprake zijn van een inbreuk.11 Hier verwijst het Hof naar artikel 13 van het Handvest waarin de vrijheid van kunst en wetenschap beschermd wordt. Het Hof heeft overwogen dat de sampling-techniek een vorm van artistieke expressie is die beschermd is onder artikel 13 van het Handvest. Men kan dit ook in het licht van artikel 10 EVRM lezen, waarin de mogelijkheid deel te nemen aan de openbare uitwisseling van alle soorten culturele, politieke en sociale inlichtingen en denkbeelden wordt gewaarborgd.12 De precieze maatstaaf voor een onherkenbaar muziekstuk is tot op heden nog onduidelijk. Voor de kunstvrijheid lijkt de voorkeur te gaan naar het oor van de gemiddelde muziekconsument boven een samplingexpert. Met deze uitspraak heet het HvJ het niet-geharmoniseerde

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

bewerkingsrecht aan Europese regels onderworpen. De Berner Conventie (BC) maakt een duidelijk onderscheidt ten aanzien van het auteursrecht tussen het reproductierecht (art. 9 BC) en het bewerkingsrecht (art. 8,12 en 14 BC).13 Het Hof heeft echter in deze uitspraak gekozen om elke gedeeltelijke reproductie te onderwerpen aan het reproductierecht in de zin van artikel 2 sub c Auteurswet. Nu volgens het HvJ elke sample ‘hoe kort dan ook’ een gedeeltelijke reproductie oplevert is het lastig zich in te beelden welke bewerkte samples niet onder het geharmoniseerde Europese reproductierecht vallen. Om dit te voorkomen heeft het Hof absolute bescherming uitgesloten. Hiermee heeft het getracht te bewerkstelligen dat niet iedere gedeeltelijke reproductie min of meer een automatische schending oplevert.14 Het Hof stelt met het onherkenbaarheidscriterium een balans tussen de kunstvrijheid en de belangen van auteurs- en nabuurrechthebbenden gevonden.

Een andere uitzondering op de toestemmingseis ligt besloten in het citaatrecht.15 Het citaatrecht is een beperking op het auteurs- en naburig recht. Het Hof heeft aangegeven dat men eerst moet nagaan of het stuk wel vatbaar is voor auteursrecht. Het citaatrecht biedt een beperking op het verbodsrecht voor het citeren ten behoeve van kritieken of recensies en dergelijke doeleinden. Hier zijn wel verschillende eisen aan gesteld. Zo moet het werk bijvoorbeeld op geoorloofde wijze voor het publiek beschikbaar zijn gesteld en dient de bron te worden vermeld. Ook moet het citeren gerechtvaardigd zijn door het doel ervan.16 Tevens moet het citeren naar billijkheid geschieden. Het Hof heeft in de Pelham-uitspraak overwogen

Januari 2020 | ALIBI Magazine

dat deze uitzondering ook kan worden toegepast op muziekwerken, mits aan de voorwaarden is voldaan. Echter stelt het Hof ook dat een beroep op het citaatrecht moet doelen een dialoog met dat werk aan te gaan.17 Men denke aan het verdedigen van een opvatting, het illustreren van een uitlating of ter verdediging van een opvatting dan wel om intellectuele confrontatie teweeg te brengen. De gebruiker moet dus de bedoeling hebben de dialoog aan te gaan met het beschermde werk.18 Deze eis zet de lat hoog, met name voor samples zonder tekst. Wanneer in de praktijk sprake is van een ‘dialoog’ moet nog worden afgewacht.

Concluderend Met deze uitspraak hoopt het hof een balans te hebben gevonden tussen de bescherming van intellectueel eigendom en de bescherming van de vrijheid van kunst.19 Zo heeft het Hof benadrukt dat de samplingtechniek een vorm van artistieke expressie is. Hoewel het HvJ heeft aangegeven een balans te willen maken lijken de uitzonderingen inflexibel. Ook door het gebruik van grondrechten als correctiemechanismen is de toepassing nog onduidelijk.

Samengevat is het in beginsel niet toegestaan om een sample te gebruiken uit werk van een ander. Tenzij men toestemming heeft van de houder van de naburige rechten, het onherkenbaar is gemaakt of sprake is van een toegestaan citaat. Maar wanneer een muziekstuk onherkenbaar is of de dialoog is aangaan moet nog blijken. Ook voor Pelham en Kraftwerk is het nog afwachten wat de Duitse rechter zal beslissen. •

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

Anne Weersink is bachelorstudent aan de UvA. B.H.M. Schipper, ‘Het chilling effect van Kraftwerk I/II op sound sampling’, AMI 2014, afl. 4, p. 105 (105-106).

HvJ EU, 29 juli 2019, C-476/17, ECLI:EU:C:2019:624 (Pelham/Hütter).

Een fonogrammenproducent wordt doorgaans ‘producent’ genoemd.

HvJ EG, 16 juli 2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465 (Infopaq International/Danske Dagblades Forening).

Zie artikel 6 van de Wet op de naburige rechten S. Terpstra, ‘Nieuws! Belangrijk arrest over het grebuik van samples in muziek’, Bureaubrandeis, 29 juli 2019.

Kamerstukken II, 2002/3, 28 483, 3, p. 5253.

B. De Knock, B. Stoop Sanders, ‘Auteursrechtdebat: sample clearancevan mijnenveld naar eerlijk speelveld’ IEForum. 30 oktober 2015.

HvJ EU, 29 juli 2019, C-476/17, ECLI:EU:C:2019:624 (Pelham/Hütter) r.o.

31.

HvJ EU, 29 juli 2019, C-476/17, ECLI:EU:C:2019:624 (Pelham/Hütter) r.o.

39.

HvJ EU, 29 juli 2019, C-476/17, ECLI:EU:C:2019:624 (Pelham/Hütter) r.o.

34 en 35.

M.R.F. Senftleben, ‘HvJ EU / 29 juli 2019 Pelham/Hütter (‘Metall auf Metall’)’, AMI 2019/6, afl. 10, p. 210-216.

M.R.F. Senftleben, ‘HvJ EU / 29 juli 2019 Pelham/Hütter (‘Metall auf Metall’)’, AMI 2019/6, afl. 10, p. 210-216.

Zie ook HvJ EU, 29 juli 2019, C-476/17, ECLI:EU:C:2019:624 (Pelham/Hütter)r.o.

32-35.

Als bedoeld in artikel 5 lid 3 onder d van richtlijn 2001/29.

M. Koedooder, ‘Herkenbare samples zijn toegestaan, als voldaan is aan de eisen voor een citaat?’, IE-Forum, 1 augustus 2019.

M. Koedooder, ‘Herkenbare samples zijn toegestaan, als voldaan is aan de eisen voor een citaat?’, IE-Forum, 1 augustus 2019.

HvJ EU, 29 juli 2019, C-476/17, ECLI:EU:C:2019:624 (Pelham/Hütter) r.o.

71.

Zie artikel 17 lid 2 en artikel 13 EU Handvest EU

“DE GEBRUIKER MOET DUS DE BEDOELING HEBBEN DE DIALOOG AAN TE GAAN MET HET BESCHERMDE WERK”

23

ARTIKEL

LAURI VAN DORTH Masterstudente Strafrecht aan de Vrije Universiteit.

“DE AANLEIDING HIERVOOR WAS DE MAATSCHAPPELIJKE DISCUSSIE OVER SEKSUEEL OVERSCHRIJDEND GEDRAG, DIE EEN DISCREPANTIE BLOOTLEGDE TUSSEN WAT MAATSCHAPPELIJK WORDT GEZIEN ALS SEKSUEEL OVERSCHRIJDEND GEDRAG EN WAT STRAFRECHTELIJK ALS SEKSUEEL OVERSCHRIJDEND GEDRAG WORDT GEKWALIFICEERD”

24

DE TOEGEVOEGDE WAARDE VAN DE STRAFBAARSTELLING VAN SEKS TEGEN DE WIL In mei 2019 maakte minister Grapperhaus in een Kamerbrief1 aan de Tweede Kamer het voornemen bekend om seks tegen de wil en seksuele intimidatie strafbaar te stellen. De aanleiding hiervoor was de maatschappelijke discussie over seksueel overschrijdend gedrag, die een discrepantie blootlegde tussen wat maatschappelijk en strafrechtelijk wordt gezien als seksueel overschrijdend gedrag.2 Deze maatschappelijke discussie wakkerde aan in oktober 2017, toen #MeToo viral ging. Volgens de minister schiet de strafrechtelijke bescherming tegen veelvoorkomende vormen van seksueel overschrijdend gedrag op onderdelen tekort.3 Zo ligt de huidige drempel voor het bewijs van dwang bij aanranding en verkrachting betrekkelijk hoog en biedt de strafwet geen zelfstandige bescherming tegen seksueel intimiderend gedrag in de openbare ruimte, terwijl dit gedrag wel als schadelijk en strafwaardig wordt ervaren.4 De strafbaarstelling van seks tegen de wil en seksuele intimidatie zijn onderdeel van de modernisering van de zedenwetgeving, die in 2016 door de toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie werd aangekondigd.5 Dit werd aangekondigd mede in het licht van de bevindingen uit het WODC-onderzoek “Herziening van de zedendelicten?”, uitgevoerd door K. Lindenberg en A. van Dijk.6 Zij concludeerden dat een integrale herziening van de zedenwetgeving nodig is.7 Begin 2020 wordt naar alle waarschijnlijkheid de uitkomst van de impactanalyse van het wetsvoorstel bekend.8 In deze bijdrage zal ik mij focussen op de strafbaarstelling van seks tegen de wil en de vraag of deze strafbaarstelling het gat tussen wat maatschappelijk wordt gezien als seksueel overschrijdend gedrag en wat strafrechtelijk als seksueel overschrijdend gedrag wordt gekwalificeerd kan dichten.

ARTIKEL

De huidige wetgeving Onder de huidige wetgeving is artikel 242 Sr leidend. Dit artikel luidt: “Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt als schuldig aan verkrachting gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.”. Voor een bewezenverklaring van verkrachting is dus nodig dat wordt voldaan aan twee vereisten: er moet sprake zijn van dwang en er moet sprake zijn van opzet van de dader die

aangeeft niet te willen: er zal moeten blijken dat het slachtoffer naar redelijke verwachting niets anders kon doen dan meewerken. Het slachtoffer zal zich moeten hebben verzet of er zal bij het slachtoffer een handelingsonvrijheid moeten hebben bestaan die de afwezigheid van verzet verklaart.14 De opzet van de dader moet aan de ene kant gericht zijn op het niet-willen van het slachtoffer en aan de andere kant op de omstandigheid dat het slachtoffer zich niet of alleen zeer moeilijk aan het handelen kon onttrekken.15 Culpoos handelen volstaat dus niet.16 Wat gaat er veranderen?

“HIERDOOR KOMT ER MEER VERANTWOORDELIJKHEID TE LIGGEN BIJ DE INITIATIEFNEMER VAN HET SEKSUELE CONTACT”

gericht is op deze dwang. Voor dwang is volgens de Hoge Raad ten eerste vereist dat de handeling tegen de wil van het slachtoffer is verricht.9 De dwang dient volgens het artikel voort te vloeien uit “geweld of een andere feitelijk of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid”.10 Feitelijkheden kunnen bijvoorbeeld een groot leeftijdsverschil, fysiek overwicht of numeriek overwicht zijn. Of het gebruiken van een van deze dwangmiddelen leidt tot de aanname van dwang, hangt af van de omstandigheden van het geval.11 Bij het gedeelte ‘door een andere feitelijkheid’ hangt het bovendien af van de strekking van de feitelijkheid of aan de vereiste dwang wordt voldaan. De interpretatie van ‘door een andere feitelijkheid’ is wel ruim.12 Daarnaast eist de Hoge Raad dat de dader het slachtoffer in een situatie heeft gebracht waarin hij of zij niet of zeer moeilijk in staat was zich aan de handeling te onttrekken.13 Hiervoor is niet voldoende dat het slachtoffer

Volgens de minister ligt de bewijsrechtelijke lat voor vervolging van onvrijwillige seksuele handelingen volgens de huidige wetgeving te hoog: in wezen krijgt een slachtoffer pas strafrechtelijke bescherming indien aangetoond kan worden dat hij of zij zich heeft verzet.17 De minister stelt dat er echter ook oorzaken kunnen zijn waardoor een slachtoffer niet of niet voldoende kenbaar kan maken dat zij de seksuele handelingen niet willen.

Een bekend voorbeeld hiervan is het ‘bevriezen’, wat het slachtoffer kan gebeuren als reactie op een bedreigende situatie.18 De strafbaarstelling van seks tegen de wil moet het gat tussen wat maatschappelijk wordt gezien als seksueel overschrijdend gedrag en wat strafrechtelijk als seksueel overschrijdend gedrag wordt gekwalificeerd dichten. Het artikel zal worden geïntroduceerd in aanvulling op de al bestaande dwangdelicten.19

Het criterium voor strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt niet de dwang, maar het handelen tegen de wil. Hierdoor komt meer verantwoordelijkheid te liggen bij de initiatiefnemer van het seksuele contact.20 Daarnaast wordt de ondergrens van de strafrechtelijke aansprakelijkheid verlaagd door naast een opzetvariant ook een schuldvariant te introduceren. Voor de schuldvariant is voldoende dat er feiten en omstandigheden waren waaruit iemand de onvrijwilligheid van de ander kan kunnen afleiden of op grond van feiten en omstandigheden had behoren af te leiden. Het gevolg van het introduceren van een schuldvariant is dat iemand strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden wegens het plegen van seksuele handelingen tegen de wil van de ander, zonder zich daarvan bewust te zijn geweest. Diegene had de situatie beter moeten lezen.21 Van handelingen tegen de wil van de ander is in ieder geval

25

ARTIKEL

sprake als dit expliciet kenbaar wordt gemaakt in woorden of in afhoudend gedrag, maar er kan ook sprake van zijn als er feiten of omstandigheden zijn die aanleiding behoren te geven tot het vermoeden dat de seksuele handelingen mogelijk tegen de wil van de ander zijn.

Hierbij kan worden gedacht aan een twijfelende of wisselende houding of als überhaupt niet wordt meegedaan aan de seksuele handelingen.22 Onder deze omstandigheden is er voor de persoon die de seksuele handelingen initieert een onderzoeksplicht om na te gaan of er geen handelingen tegen de wil van de ander plaatsvinden.23

Nadere beschouwing van de vereiste dwang De minister stelt, zoals eerder genoemd, dat een slachtoffer in de huidige situatie pas strafrechtelijke bescherming krijgt indien aangetoond kan worden dat hij of zij zich heeft verzet.24 Lindenberg en Van Dijk stellen echter in hun onderzoek dat het kunnen bewijzen van dwang ook mogelijk is als er

26

geen verzet is geweest, maar wel een handelingsonvrijheid heeft bestaan die de afwezigheid hiervan verklaard.

Ander jurisprudentieonderzoek naar de invulling van het dwangcriterium door de Hoge Raad bevestigt deze stellingname.25 Hierin wordt geconcludeerd dat de minister een te beperkte opvatting heeft over wat nodig is voor een bewezenverklaring voor verkrachting.26

Een voorbeeld van een zaak waarin de verdachte werd veroordeeld voor verkrachting terwijl het slachtoffer zich niet heeft verzet, is een zaak van de Hoge Raad van 27 november 2018. De verdachte was de toegang ontzegt tot het huis van zijn echtgenote in verband met een Veiligheidsplan. Hij heeft zich enkele uren verstopt in het huis en is ’s nachts haar kamer ingegaan.

Daar heeft hij haar wakker gemaakt en ducttape over haar mond geplakt. De verdachte had stemmingswisselingen en kwam gevaarlijk en bedreigend over.

Het slachtoffer heeft op hem ingepraat

“HET GAAT VAAK OM HET WOORD VAN DE EEN TEGENOVER HET WOORD VAN DE ANDER”

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

en seks met hem gehad. Tijdens deze seksuele handelingen heeft de verdachte haar polsen vastgegrepen toen zij zijn hand weg probeerde te duwen. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte het slachtoffer heeft gedwongen. Ook al heeft zij zich niet tegen alle seksuele handelingen verzet, ze probeerde de verdachte gunstig te stemmen om erger te voorkomen.27 De Hoge Raad oordeelde het ontbreken van verzet niet afdeed aan de begrijpelijkheid van het oordeel.28 Verder is het onder de huidige wetgeving noodzakelijk dat de dwang voortvloeit uit een van de in artikel 242 Sr genoemde dwangmiddelen. Onder de nieuwe regeling wordt het criterium voor strafrechtelijke aansprakelijkheid het handelen tegen de wil. De causale relatie tussen de dwang en de dwangmiddelen heeft als gevolg dat niet iedere vorm van geweld of een andere feitelijkheid of dreiging met een van de twee leidt tot het aannemen van dwang.29 Door het oude criterium los te laten kan de bewijsrechtelijke lat voor strafrechtelijk aansprakelijkheid worden verlaagd zoals de minister dat beoogd. Een veroordeling kan namelijk dan al volgen als de onvrijwilligheid van de seks kan worden vastgesteld. Wel moet in gedachten worden gehouden dat ‘door andere feitelijkheden’ ruim wordt uitgelegd. Ook het onttrekkingsvereiste leidt in de rechtspraak niet vaak tot problemen. Of het loslaten van het dwangcriterium in de praktijk veel verschil zal maken is dus niet zeker.30 Nadere beschouwing van de schuldvariant Ook het invoeren van een schuldvariant kan bijdragen aan het verlagen van de bewijsrechtelijke lat.31 In het bestanddeel schuld moet een onderzoeksplicht worden gelezen voor degene die de seksuele handelingen initieert.32 In

Maart 2020 | ALIBI Magazine

gehecht aan het hebben voldaan aan de onderzoeksplicht.

plaats van dat het slachtoffer duidelijk kenbaar moet maken dat de seksuele handelingen ongewenst zijn, moet de initiatiefnemer nagaan of de seksuele handelingen wel gewenst zijn.33 Onduidelijk is echter hoe de minister deze onderzoeksplicht wil invullen. In de Kamerbrief worden, zoals eerder genoemd, situaties genoemd waarin de onderzoeksplicht geldt, maar niet hoe ver deze onderzoeksplicht moet gaan. Is het bijvoorbeeld voldoende om slechts te vragen of er handelingen tegen de wil plaatsvinden of moet er ook een antwoord op die vraag komen? Mag dit antwoord worden afgeleid uit gedrag of moet het gaan om een volmondig “ja”?34 Is het voldoende als de vraag eenmalig wordt gesteld of moet gedurende het uitvoeren van de seksuele handelingen ook nog worden gecheckt of het antwoord nog steeds “ja” is? En als iemand eerst “ja” zegt, maar zich later bedenkt, is dan evengoed voldaan aan de onderzoeksplicht? Hiernaast kan het voor een slachtoffer in een bedreigende situatie juist gunstiger zijn om in te stemmen met de seksuele handelingen, om nog ergere situaties te voorkomen.

Het antwoord van een slachtoffer hoeft dus niet altijd oprecht te zijn.35 In zo’n geval kan niet veel waarde worden

Voorts stelt de minister dat de bewijsrechtelijke lat voor vervolging van onvrijwillige seksuele handelingen volgens de huidige wetgeving te hoog ligt. De strafbaarstelling van seks tegen de wil moet deze bewijsrechtelijke lat verlagen. Het bewijs dat handelingen tegen de wil hebben plaatsgevonden kan volgens de minister bestaan uit de verklaringen van het slachtoffer, de verdachte en eventuele getuigen.36 De minister benoemt hier echter een ander groot probleem bij het bewijzen van onvrijwillige seksuele handelingen niet: in de meeste situaties is het niet zo makkelijk om te bewijzen wat er is gebeurd, juist omdat er slechts verklaringen van het slachtoffer en de verdachte zijn. Het gaat vaak om het woord van de een tegenover het woord van de ander. De strafbaarstelling van seks tegen de wil verlaagt de bewijsrechtelijke lat op dat gebied niet.37 Conclusie De invoering van de strafbaarstelling van seks tegen de wil heeft als doel het gat te dichten tussen wat maatschappelijk en strafrechtelijk wordt gezien als seksueel overschrijdend gedrag. Volgens de minister ligt de bewijsrechtelijke lat voor vervolging van onvrijwillige seksuele handelingen op dit moment te hoog, omdat moet worden aangetoond dat het slachtoffer zich heeft verzet.

Uit jurisprudentieonderzoek naar het dwangcriterium zoals dit wordt ingevuld door de Hoge Raad volgt echter dat deze stellingname niet helemaal klopt. Alhoewel de rechter door het loslaten van het dwangcriterium en het invoeren van een schuldvariant eerder tot een veroordeling kan komen, zal de strafbaarstelling het grootste probleem bij zedenzaken niet oplossen: in veel gevallen gaan zal het nog steeds

27

ARTIKEL

17.

gaan om het woord van de verdachte tegen het woord van het slachtoffer.

Dat de minister naar aanleiding van de maatschappelijk discussie over wat als seksueel overschrijdend gedrag wordt gezien de zedenwetgeving wil herzien is mijn inziens absoluut een goed voornemen. Of de strafbaarstelling van seks tegen wil echter in de praktijk een toevoeging zal zijn op de al bestaande dwangdelicten en het gat kan dichten tussen wat maatschappelijk en strafrechtelijk wordt gezien als seksueel overschrijdend gedrag vraag ik mij af. •

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

28

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 1.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 1.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 1.

Kamerstukken II 2015/15, 29 279, nr. 300.

Kamerstukken II 2015/15, 29 279, nr.

300, p. 1.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 648.

Kamerstukken II 2019/20, 34 843, nr. 37, p. 5.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 220.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 209.

L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 770.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 228.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 220.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 222.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 220 en 221.

K. Lindenberg & A. van Dijk, Herziening

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

26.

27.

28.

29.

30.

31.

32.

33.

34.

35.

36.

37.

van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling, WODC, Ministerie van Justitie 2015, p. 223.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 2.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 2.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 2.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 2.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 3.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 3 en 4.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 4.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 2.

R. ter Haar, L. Kesteloo & N.A. Korthals, ‘De strafbaarstelling van seks tegen de wil: een eerste verkenning van het juridische landschap’, TWPS 2019/100; L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59.

R. ter Haar, L. Kesteloo & N.A. Korthals, ‘De strafbaarstelling van seks tegen de wil: een eerste verkenning van het juridische landschap’, TWPS 2019/100 p. 246; L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium. Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 777.

Hoge Raad 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194, NJ 2019/241, m.nt. N. Rozemond, r.o. 3.2.

Hoge Raad 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194, NJ 2019/241, m.nt. N. Rozemond, r.o. 3.4.

L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 777.

L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 778.

L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 781.

R. ter Haar, L. Kesteloo & N.A. Korthals, ‘De strafbaarstelling van seks tegen de wil: een eerste verkenning van het juridische landschap’, TWPS 2019/100, p. 250.

R. ter Haar, L. Kesteloo & N.A. Korthals, ‘De strafbaarstelling van seks tegen de wil: een eerste verkenning van het juridische landschap’, TWPS 2019/100, p. 250.

L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 780.

L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 779.

Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 518, p. 3.

L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium.

Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59, p. 780.

“EEN CRITERIUM WAARAAN MOET WORDEN VOLDAAN OM TE KUNNEN SPREKEN VAN EEN ONRECHTMATIGE DAAD BETREFT DE TOEREKENBAARHEID VAN DE DADER. KAN EEN DAAD VAN EEN KIND OOK AAN HEM WORDEN TOEGEREKEND?”

JOACHIM NIEMEIJER Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

OUDERS AANSPRAKELIJK STELLEN VOOR DE DADEN VAN HUN KINDEREN, KAN DAT?

Oud en nieuw; elk jaar weer een groot feest. Onder het genot van vrienden, oliebollen, champagne en vuurwerk gaat men massaal knallend het nieuwe jaar in . Op vuurwerk is door de jaren heen de kritiek echter gegroeid. Elk jaar wordt oud en nieuw namelijk geteisterd door gewonden, geweld tegen hulpverleners, en vandalisme. Hoewel er door verschillende maatregelen wordt geprobeerd het aantal gewonden en het geweld tegen hulpverleners te reduceren, lukt dit nog niet bij het tegengaan van vandalisme.

Zo bleek ook in Den Haag, waar rondom de jaarwisseling dit jaar 33 auto’s in vlammen opgingen. Dit waren er vijf meer dan het jaar ervoor.1 Dit gebeurt niet zelden door minderjarigen. Er werden in het laatste jaar meermaals minderjarigen opgepakt voor brandstichting, ook rondom de jaarwisseling.2 Burgemeester van Den Haag Johan Remkes kwam mede hierdoor met het idee om de schade die is ontstaan door de minderjarige brandstichters te verhalen op de ouders.3 Vallen de gedraging van de minderjarigen te kwalificeren als een onrechtmatige daad, en zijn de ouders hier aansprakelijk voor?

In dit artikel wordt nader uiteengezet hoe dit in zijn werk gaat aan de hand van het Burgerlijk Wetboek.

Maart 2020 | ALIBI Magazine

Wanneer valt iets te kwalificeren als een Onrechtmatige daad?

Uit het eerste en tweede lid van artikel 162 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek blijkt dat een bepaalde gedraging als een onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd indien het volgende van toepassing is: “Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.”4 Kortom, er moet aan bepaalde criteria worden voldaan om een gedraging te kunnen kwalificeren als een onrechtmatige daad.

Het eerste criterium waaraan moet worden voldaan betreft een inbreuk op een recht. Dit kan bestaan uit rechtstreekse inbreuk op een subjectief recht, handelen of nalaten in strijd met de wettelijke plicht, dus in strijd met een wet of lagere regeling zoals een APV, of dat er wordt gehandeld in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid of zorgvuldigheid. Strijd met de maatschappelijke betamelijkheid is er pas later bijgekomen naar aanleiding van het arrest Lindenbaum/Cohen. In dit arrest werd bepaald dat er niet per se strijd met een recht of strijd met de wet moet zijn om alsnog te voldoen aan een criterium voor het vaststellen van

onrechtmatige daad.5 Er is in het geval van het in brand steken van auto’s voornamelijk sprake van handelen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht, namelijk artikel 157 van het Wetboek van Strafrecht: verbod op brandstichting.6 Het tweede criterium betreft het relativiteitsvereiste.

Dit bevindt zich in artikel 6:163. Een toets aan dit artikel slaagt als de geschonden norm ter bescherming strekt tegen de schade die zich in het specifieke geval heeft voorgedaan. Hier komt bij dat slechts de persoon aan wie de norm ter bescherming biedt zich hierop mag beroepen.7 Dit is gebleken in het Tandartsen-arrest.8 Hierbij deed iemand zich voor als tandarts, terwijl hij hiervoor geen licentie had.

Deze regel is er om de patiënten te beschermen. Andere tandartsen wilden de onbevoegde tandarts aansprakelijk stellen, om hiermee hun eigen werk te beschermen. Dit kon echter niet omdat de geschonden norm ertoe strekt om de benadeelde patiënten te beschermen, en niet andere tandartsen. Het gaat er dus om dat de norm strekt ter bescherming van een bepaald persoon.

De norm die wordt geschonden, namelijk een verbod op brandstichting, strekt ter bescherming van de

29

ARTIKEL

“WAAR EEN BEPAALDE STRAFMAAT EEN AFSCHRIKKEND EFFECT HEEFT OP PERSOON A, KAN HET ZO ZIJN DAT HET PERSOON B, DIE ZICH BEWUST IS VAN DE STRAFMAAT, NIET WEERHOUDT OM DE HANDELING TOCH TER UITVOERING TE BRENGEN” benadeelde, die nadeel ondervindt aan hetgeen wat bijvoorbeeld zijn/haar en wat is wat is beschadigd ten gevolge van brandstichting. Een toets aan dit criterium slaagt dus.

Een volgend criterium waaraan moet worden voldaan om van een onrechtmatige daad te spreken, is dat er sprake moet zijn van een causaal verband tussen gedraging en de schade die de benadeelde ondervindt.

Hierbij wordt het Conditio sine qua non- verband (CSQN) in veel gevallen toegepast. Dit houdt in dat een bepaald geval de schade niet was ontstaan zonder de desbetreffende daad.9 De auto’s die in brand waren gestoken zouden niet zijn beschadigd indien deze niet in brand waren gestoken. Er is dus de facto sprake van een CSQN-verband bij de in brand gestoken auto’s rondom de jaarwisseling.

Het vierde criterium betreft dat de benadeelde daadwerkelijk schade moet ondervinden aan de desbetreffende handeling. Artikel 6:95 maakt hierbij onderscheid tussen vermogensschade en ander nadeel. Vermogensschade heeft louter betrekking op een in geld uit te drukken schade, terwijl ander nadeel ook betrekking heeft op immateriële schade. De brandstichting valt in ieder geval onder vermogensschade, waardoor er sprake is van schade voor de benadeelde.

Het laatste criterium heeft betrekking op de toerekenbaarheid van de dader. Dit wordt nader geanalyseerd in het hierop volgende.

Als aan alle hiervoor genoemde criteria wordt voldaan kan er gesproken worden van een onrechtmatige daad. De dader is hiermee verplicht om de schade die de benadeelde heeft geleden te vergoeden.

Kunnen ouders aansprakelijk zijn voor een onrechtmatige daad van hun kind?

Een criterium waaraan moet worden voldaan om te kunnen spreken van een onrechtmatige daad betreft de toerekenbaarheid van de dader. Het gros van de daden zijn toe te rekenen aan de dader zelf, maar er zijn verschillende uitzonderingen op de regel. Uit het derde lid van artikel 6:162 blijkt dat een gedraging van de dader aan hem

kan worden toegerekend, indien deze te wijten is aan zijn schuld of krachtens de verkeersopvatting.

De schuld ontbreekt indien er sprake is van een rechtvaardigingsgrond.

Voorbeelden van rechtvaardigingsgronden zijn overmacht en noodweer.10 Een andere uitzondering betreft artikel 6:164 BW inzake aansprakelijkheid voor kinderen.11 Dit artikel houdt in dat een gedraging van een kind van onder de 14 jaar aan dat kind niet als een onrechtmatige daad toegerekend.

Mede uit jurisprudentie blijkt dat dit artikel nauwlettend samenhangt met risicoaansprakelijkheid van de ouders uit artikel 6:169 lid 1 BW.12 Dit artikel houdt in dat als er sprake is van schade aan een derde door een als een doen te beschouwen gedraging van een kind jonger dan 14 jaar deze aan de ouders of degene die voogdij uitoefent over het kind kan worden toegerekend. Het moet hierbij dus wel gaan om een als een doen te beschouwen gedraging, ofwel een actieve handeling.13 Nalaten om te handelen valt dus niet onder dit artikel.14 Met deze kennis kan worden vastgesteld dat de ouders van een kind onder de 14 jaar in beginsel aansprakelijk zijn als de daad kon worden gekwalificeerd als een onrechtmatige daad indien het kind meerderjarig zou zijn geweest.

Bij een leeftijd van 14, maar nog geen 16 jaar is het anders. Hierbij zijn zowel het kind als de ouders aansprakelijk, tenzij de onrechtmatige daad de ouders niet kan worden verweten.15 Artikel 6:165 BW geeft aan dat in principe het hebben van een leeftijd van 14 of ouder niet in de weg staat om van een onrechtmatige daad te spreken. Als er sprake is van eigen schuld

Januari 2020 | ALIBI Magazine 30

Maart 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

van het kind kan er gebruik worden gemaakt van een billijkheidscorrectie.16 Een bekend voorbeeld is het Sneeuwballende kinderen-arrest.

Hier gooide een vijfjarige jongen een sneeuwbal op een negenjarig meisje die in haar gezicht terecht kwam. Als reactie hierop werkte het meisje de jongen tegen de grond. Dit had echter desastreuze gevolgen. De jongen raakte halfzijdig verlamd door de klap met zijn hoofd tegen de grond. De vraag was of het meisje hier iets aan kon doen, en zo ja, of de ouders hier iets aan konden doen. De Hoge Raad concludeerde dat artikel 6:164 BW dermate nauw verbonden is aan artikel 6:169 lid 1 BW, dat het niet voorkomen kan worden dat zowel het kind als de ouders niet aansprakelijk gesteld kunnen worden.

De reden hiervan is om te voorkomen dat de schade anders ten koste van derden gaat.17 In het geval van de minderjarigen die brandstichten tijdens en rondom de jaarwisseling werd hiervoor geconcludeerd dat indien er niet sprake was van een kind onder de 14 jaar er een grote kans bestaat dat er gesproken kan worden van een onrechtmatige daad. Deze kinderen worden echter beschermd door artikel 6:164 jo 6:169 lid 1 BW waardoor dus niet de kinderen zelf, maar de ouders aansprakelijk zijn voor de daad die zij hebben verricht.

Waren de kinderen de leeftijd 14 tot 16, dan zijn zowel de ouders als de kinderen aansprakelijk, tenzij de ouders kunnen bewijzen dat zij de handeling van het kind niet konden beletten.

Maart 2020 | ALIBI Magazine

Link naar het publiekrecht; het strafrecht Naar aanleiding van de autobranden rondom de jaarwisseling stelde Remkes ter discussie of er sprake was van een te weinig afschrikkend effect en pleitte ervoor dat de schade aangericht door minderjarigen op ouders verhaald moet worden. Het tweede is van kracht blijkens hetgeen hierboven is besproken. De schade kan door middel van de artikelen 6:164 en 6:169 BW worden verhaald op de ouders van de minderjarige daders.

Nu door middel van het privaatrecht is geanalyseerd wanneer er sprake is van een onrechtmatige daad en wie hiervoor aansprakelijk gesteld kan worden, kan er een link gemaakt worden naar het strafrecht. In de Nederlandse rechtstaat is het doel van strafrecht een combinatie van vergelding, het daadwerkelijke leed toevoegen aan de dader, en preventie.

Het verhogen van straffen om zo een meer afschrikkend effect te creëren waar Remkes ook voor pleitte blijkt echter moeilijker te beantwoorden.

Dit is namelijk niet absoluut te meten.

Afschrikking en/of preventie betreft namelijk een subjectief begrip. Waar een bepaalde strafmaat een afschrikkend effect heeft op persoon A, kan het zo zijn dat het persoon B, die zich bewust is van de strafmaat, niet weerhoudt om de handeling toch ter uitvoering te brengen. Het verhogen van straffen ten opzichte van de daders brengt een aanzienlijke kans met zich mee dat het afschrikkende effect stijgt, maar of dit een significant verschil teweegbrengt blijft een onzekere kwestie. •

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

Job van der plicht in NU.nl, Burgemeester Den Haag: verhaal schade autobranden op ouders, 12 januari 2020 ANP, Drie minderjarige jongens opgepakt voor brandstichten in Den Haag, 6 december 2019 Job van der plicht in NU.nl, Burgemeester Den Haag: verhaal schade autobranden op ouders, 12 januari 2020 Artikel 6:162 BW HR, 31 januari 1919, ECLI:NL:HR:1919:AG1776 Artikel 157 SR Artikel 6:163 BW HR, 17 januari 1958, ECLI:NL:PHR:1958:AG2051 HR, 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 RO 3.4 HR, 23 oktober 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC8567 Artikel 6:164 BW Artikel 6:169 BW HR, 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1662 HR, 22 november 1974, ECLI:NL:PHR:1974:AC5503 (Heddema/De Coninck,struikelende broodbezorger) GH, 26 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:694 HR, 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3751 HR, 12 november 2014, ECLI:NL:PHR:2004:AP1662 (Sneeuwballende kinderen)

“ER WERDEN IN HET LAATSTE JAAR MEERMAALS MINDERJARIGEN OPGEPAKT VOOR BRANDSTICHTING, OOK RONDOM DE JAARWISSELING”

31

DE VOLGENDE ALIBI VERSCHIJNT IN MEI...

ALIBI