ALIBI jun. 2020 - Hekkenklimmers Spaanse grens

ARTIKEL

MEREL HUIZER

‘EIGEN SCHULD’ OORDEEL VOOR HEKKENKLIMMERS AAN DE SPAANSE GRENS

Masterstudente European Union Law aan de Universiteit van Amsterdam.

Aan de Middellandse Zee, gelegen op Marokkaans grondgebied, ligt de Spaanse exclave Melilla. Wie dit plaatsje googelt vindt in eerste instantie aantrekkelijke beelden van een zonovergoten vissersstadje. Even van de kust af wordt het landschap echter vertekend door hoge hekken bedekt met prikkeldraad. Het is deze grens tussen Marokko en Spanje die het decor vormt van felle discussies over het Europees migratiebeleid.

“REGELMATIG WORDT DE GRENS BESTORMD DOOR MIGRANTEN DIE EUROPA PROBEREN TE BEREIKEN”

Juni 2020 | ALIBI Magazine

Op 13 augustus 2014, rond vijf uur ’s ochtends, proberen zo’n 600 migranten vanaf de Marokkaanse kant van het hek Spanje te bereiken.1 Het hek is een buitengrens van het Schengen gebied, waardoor een eventuele oversteek toegang tot de Europese Unie biedt.

Als gevolg hiervan wordt regelmatig – al dan niet op grote schaal – de grens bestormd door migranten die Europa proberen te bereiken.2 Degenen die eenmaal het buitenhek hebben beklommen, hebben nog twee hekken te gaan voordat voet op Spaanse bodem kan worden gezet. Daarbij houdt de Spaanse grensbewaking, de Guardia Civil, met behulp van geavanceerde camera’s streng toezicht op deze

illegale grensoverschrijdingen. Geweld van beide kanten wordt hierbij niet geschuwd. Wie niet zelf naar beneden klimt, wordt door de politie naar beneden getrokken en door een deur in het hek terug naar Marokkaanse zijde geduwd.

Precies in die deur zit de crux. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) verbiedt namelijk dat ‘vreemdelingen’ zomaar op grote schaal collectief kunnen worden uitgezet.

Artikel 4 van het 4e Protocol van het EVRM ziet hierop toe. De migranten die geboeid en tegen hun zin terug aan Marokko worden overgedragen, krijgen geen kans om hiertegen te protesteren.

Ze worden niet geïdentificeerd, en er is geen mogelijkheid om asiel aan te vragen. Dit lijkt op het eerste gezicht op gespannen voet te staan met eerdere rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).3 Aan de andere kant komt aan Spanje het internationaal erkende recht toe om als soevereine staat de eigen grenzen te bewaken en te bepalen wie het de toegang verleent. Daarnaast moet

27

ARTIKEL

“WIE NIET ZELF NAAR BENEDEN KLIMT, WORDT DOOR DE POLITIE NAAR BENEDEN GETROKKEN EN DOOR EEN DEUR IN HET HEK TERUG NAAR MAROKKAANSE ZIJDE GEDUWD” ook worden gewezen op het karakter van de bestormingen van de hekken: deze worden vaak georganiseerd door netwerken van smokkelaars en, bovendien, ’s nachts met zoveel mogelijk mensen tegelijk uitgevoerd om de kans op succes te vergroten.4

grond worden ze onmiddellijk door de Spaanse grenspolitie via de deur in het hek overgedragen aan Marokko.

Op grond van deze feiten neemt het Hof aan dat er in ieder geval sprake is van een uitzetting waar Spanje rechtsmacht over had. Het feit dat de klagers op Spaanse bodem door Spaanse grensbewaking werden opgepakt, is voldoende.7 Bovendien staat vast dat de mannen door de Spaanse bewakers onder dwang naar Marokko werden uitgezet.8 Hiermee stelt het Hof vast dat er sprake is van een uitzetting, waardoor artikel 4 van het 4e Protocol van toepassing is.

Hoe dan ook dient de manier waarop een verdragsstaat zijn migratiebeleid organiseert wel in overeenstemming met het EVRM te zijn.5 Naar aanleiding van een klacht van twee ‘hekkenklimmers’, heeft het EHRM recentelijk uitspraak gedaan over de praktijken aan de Spaanse grens met Marokko.6 In deze bijdrage wordt zowel de uitspraak als enkele pijnpunten die deze blootlegt besproken. Hierbij ligt de focus op de vraag of Spanje zich schuldig maakt aan het verbod op collectieve uitzetting, zoals vastgelegd in artikel 4 Protocol 4.

Daarmee rest de vraag of de uitzetting ook ‘collectief’ in de zin van het EVRM was. Het Hof wijdt hier behoorlijk wat passages aan. Uit rechtspraak van het EHRM blijkt dat iemand een daadwerkelijke, effectieve kans moet hebben gekregen om tegen zijn uitzetting te kunnen protesteren.9 Dit is vooral met het verbod op refoulement uit artikel 3 EVRM in gedachten – om uitzetting naar waar risico is op onmenselijke behandeling of foltering te voorkomen, moeten personen wel de mogelijkheid hebben om aan te geven dat zij zo’n risico lopen.

Over collectieve uitzetting De klagers voor het EHRM, afkomstig uit Mali en Ivoorkust, bevonden zich tussen de groep die in 2014 met zeshonderd man tegelijk het hek probeerde te passeren. Beiden bereiken met een kleine groep het middelste hek van de grens. Eenmaal daar loopt de poging echter vast. Na maar liefst acht uur op het hek te hebben doorgebracht, klimmen ze met hulp van de Guardia Civil naar beneden via een ladder. Eenmaal op de

Hier zet het Hof echter een belangrijke kanttekening bij. Onder bepaalde omstandigheden is een interview van degene die wordt uitgezet namelijk niet vereist. Het gedrag van de persoon zelf speelt ook een factor bij de bepaling hoeveel bescherming van het Verdrag iemand ‘verdient’.10 Als het ontbreken van een persoonlijk uitzettingsbesluit te wijten is aan het vertoonde gedrag van de persoon zelf, kan diens uitzetting niet leiden tot een schending van het 4e

28

Protocol. In deze zaak betekent dit dat het Hof meeneemt dat de klagers illegaal de grens probeerden over te steken, opzettelijk gebruik makend van grote aantallen mensen en geweld, waardoor een gevaarlijke situatie werd gecreëerd.11 Om tot een oordeel te komen overweegt het Hof of er mogelijkheden bestonden voor de klagers om legaal de grens over te steken. Indien deze aanwezig waren maar ze er geen gebruik van hebben gemaakt, moet worden bekeken of er dringende redenen bestonden om dit niet te doen.

Slachtoffer of schuldige?

Wat betreft toegang tot de grensposten, komt het Hof tot de conclusie dat er een daadwerkelijke mogelijkheid was voor migranten om bij de grenspost van Melilla – Beni Enzar genaamd – in ieder geval asiel aan te vragen.12 Wat rest is de beoordeling of dringende reden aanwezig waren om geen gebruik te maken van de toegang bij Beni Enzar.

Een aantal mensenrechtenorganisaties – derde partijen bij de zaak – wijzen erop dat het voor Afrikaanse migranten ten zuiden van de Sahara praktisch onmogelijk is om daadwerkelijk in de buurt van de grens te komen. In sommige rapporten wordt aangedragen dat er sprake is van racial profiling en zeer strenge paspoortcontroles aan Marokkaanse zijde.13 Het Hof is desondanks niet overtuigd. Er ontbreekt aan feitelijke omstandigheden die de beweringen kunnen ondersteunen.

Daarnaast is niet aangetoond dat Spanje verantwoordelijk zou zijn voor deze praktijken14 – iets wat wel vereist is voor het vaststellen van een schending van het 4e Protocol. Een aangedragen

Juni 2020 | ALIBI Magazine

ARTIKEL

rapport waaruit blijkt dat de Guardia Civil contact had met Marokkaanse grenspolitie om te voorkomen dat mensen van Marokkaanse zijde het hek zouden beklimmen doet hier niet aan af. Uit het rapport bleek namelijk niet dat dit ook gebeurde bij officiële grensposten als Beni Enzar. Tot slot neemt het Hof de klagers kwalijk dat ze pas laat in de procedure inbrachten dat de Marokkaanse grenspolitie hen belette Beni Enzar te bereiken – los van de (on)geloofwaardigheid van deze verklaringen, zou dit bovendien niet Spanje te verwijten zijn.

Artikel 4 van het 4e Protocol brengt geen

Photo by Sigmund

algemene plicht met zich mee voor staten om personen binnen diens rechtsmacht te brengen. Al waren er praktische moeilijkheden voor migranten om Beni Enzar te bereiken, dit kan Spanje niet worden toegerekend volgens het Hof. Al met al besluit het Hof unaniem dat geen sprake is van een schending van het EVRM.15 In het slotakkoord van het arrest wordt er nog een schepje bovenop gedaan, door te overwegen dat de klagers zichzelf in gevaar hebben gebracht door deel te nemen aan de bestorming van de hekken op 13 augustus 2014. Spanje kan hierdoor niet worden verweten dat er geen individueel uitzettingsbesluit werd gegeven: legale toegangsmogelijkheden waren wel beschikbaar, maar er is onterecht geen gebruik van gemaakt door de klagers.16 De werkelijkheid voorbij?

De uitspraak heeft veel los gemaakt, niet in de laatste plaats omdat het een 180 graden draai is ten opzichte van het eerdere vonnis: in 2017 oordeelde de Kamer nog – ook unaniem – dat wél sprake is van een schending van artikel

Juni 2020 | ALIBI Magazine

29

ARTIKEL

“MENSENRECHTENORGANISATIES REAGEERDEN TELEURGESTELD OP DE NIEUWE UITSPRAAK” 4 van het 4e Protocol door Spanje.17 Mensenrechtenorganisaties reageerden teleurgesteld op de nieuwe uitspraak van de Grote Kamer. Het EHRM zou geen oog hebben voor de werkelijkheid in Melilla, waardoor migranten in de praktijk van hun rechten worden beroofd.18 Zo duidt onderzoek door journalisten erop dat racisme wel degelijk een rol speelt bij de vraag wie de grens bereikt – zowel voor de gebeurtenissen van 2014 als erna.19 Ook wordt erop gewezen dat het systeem dat Spanje en de EU samen aan de grens hanteren inherent gericht is op het weghouden van migranten.

Dit wordt bereikt door financiering en samenwerkingsverbanden met Marokko.20 Samen leidt dit tot een situatie waarin het voor migranten in de praktijk onmogelijk is om legaal de grens te bereiken. Verder wordt betoogd dat het procedurele recht om je tegen uitzetting te verzetten niet beperkt mag worden door het eigen gedrag. Dit zou een gevaarlijke precedent scheppen.21 Zoals altijd zijn er meerdere manieren om een uitspraak te bekijken. De redenatie van het Hof dat migranten gebruik moeten maken van een legale grensovergang valt – naar mijn mening – te begrijpen. Deze verplichting vloeit bovendien uit de Schengengrenscode, zoals het Hof ook opmerkt.22 Als buitengrens van het Schengengebied, is deze code toepasselijk Europees Recht op de grens tussen Spanje en Marokko.

Toch wringt dit nog met betrekking tot eventuele vluchtelingen en het verbod op non-refoulement. De Schengencode is immers toepasbaar onverminderd de rechten van personen die internationale bescherming verzoeken – zie artikel 3.

Ook deze groep mensen die toevlucht neemt tot de hekken zal onmiddellijk worden teruggezet naar Marokko. Verzet

30

Juni 2020 | ALIBI Magazine

Photo by Sigmund

ARTIKEL

tegen uitzetting wordt immers niet aangehoord. En zijn de grensposten voor hen daadwerkelijk toegankelijk? Los van de geloofwaardigheid van verklaringen en journalistisch onderzoek, hanteert het Hof als criterium dat eventuele obstakels aan een Verdragsstaat toe te rekenen zijn. Ook indien de Marokkaanse grenspolitie het dus feitelijk onmogelijk maakt voor migranten om de grensposten te bereiken – waar diverse mensenrechtenorganisaties voor gewaarschuwd hebben – ziet het Hof dit niet als dringende redenen om van de legale weg af te zien: Spanje heeft hier immers geen schuld aan. De vraag rest welke omstandigheden wél aan een Verdragsstaat toe te rekenen zouden zijn, die een schending van het EVRM zouden rechtvaardigen.

Tot slot Na jaren van spanning tussen migranten en de grensbewaking in Melilla, is er in ieder geval duidelijkheid over de legaliteit van de aanpak van Spanje.

Mensenrechtenorganisaties vrezen als gevolg van deze uitspraak meer dergelijke pushbacks in Europa.23 Het is echter niet helemaal duidelijk hoe context gebonden de uitspraak van het Hof is. Er wordt in het arrest onder andere nadruk gelegd op het feit dat de bestorming van de hekken plaatsvond met grote aantallen mensen. Hoe zou het Hof oordelen indien slechts een enkeling een hek illegaal probeert te passeren? Bovendien was artikel 3 EVRM niet toepasselijk in deze zaak, omdat het beroep hierop eerder niet-ontvankelijk werd verklaard in de uitspraak van de Kamer.24 Ook dit zou tot een andere uitkomst kunnen leiden. Voorlopig is er meer duidelijkheid voor Spanje, en zullen de implicaties voor de rest van Europa moeten worden afgewacht. •

Juni 2020 | ALIBI Magazine

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

EHRM (GK) 13 februari 2020, 8675/15 en 8697/15 (N.D. en N.T./Spanje), par. 24.

Zie bijvoorbeeld: S. Jones, ‘Hundreds storm border fence into Spain’s north Africa enclave of Ceuta’ the Guardian 26 juli 2018, theguardian.com/world/2018/ jul/26/hundreds-storm-border-fencespanish-enclave-north-africa-ceutaspain-migration en ‘140 Afrikaanse vluchtelingen dringen Spaanse enclave binnen’ NOS 3 mei 2014, nos. nl/video/643401-140-afrikaansevluchtelingen-dringen-spaanseenclave-binnen.html.

Met name EHRM 23 februari 2012, 27765/09 (Hirsi Jamaa/Italië).

EHRM (GK) 13 februari 2020, 8675/15 en 8697/15 (N.D. en N.T./Spanje), par. 17.

EHRM 23 februari 2012, 27765/09 (Hirsi Jamaa/Italië), par. 179.

EHRM (GK) 13 februari 2020, 8675/15 en 8697/15 (N.D. en N.T./Spanje).

Idem, par. 190.

Idem, par. 191.

Idem, par. 198.

Idem, par. 200.

Idem, par. 200.

Idem, par. 217.

Idem, par. 218.

Idem, par. 218.

Idem, par. 221-222.

Idem, par. 231.

Idem, par. 8.

Zie o.a.: S. Jones, ‘European court under fire for backing Spain’s express deportations’ the Guardian 13 februari 2020 theguardian.com/world/2020/ feb/13/european-court-under-firebacking-spain-express-deportations; ‘Spain: ECHR judgment a blow to refugee and migrant rights’ Amnesty International 13 februari 2020 amnesty. org/en/latest/news/2020/02/spainechr-judgment-a-blow-to-refugeeand-migrant-rights/; M. Pichl & D. Schmalz, ‘“Unlawful” may not mean rightless.’ Verfassungsblog 14 februari 2020 verfassungsblog.de/unlawfulmay-not-mean-rightless/.

A. Alami, ‘African Migrants in Morocco Tell of Abuse’ The New York Times 28 november 2012 nytimes.com/2012/11/29/ world/middleeast/african-migrantsin-morocco-tell-of-abuse.html; S. Saez ‘Melilla: No asylum for black men’ DW 16 november 2017 dw.com/en/melilla-noasylum-for-black-men/a-41404179.

M. Pichl & D. Schmalz, ‘“Unlawful” may not mean rightless.’ Verfassungsblog 14 februari 2020 verfassungsblog.de/ unlawful-may-not-mean-rightless/; J. S. R. Forrest, ‘OPed: Cooperation with Morocco in the EU’s African Border – a laboratory of externalization’ ECRE 12 januari 2018 ecre.org/opedcooperation-with-morocco-in-theeus-african-border-a-laboratory-ofexternalization/.

M. Pichl & D. Schmalz, ‘“Unlawful” may not mean rightless.’ Verfassungsblog 14 februari 2020 verfassungsblog.de/ unlawful-may-not-mean-rightless/.

EHRM 13 februari 2020, 8675/15 en 8697/15 (N.D. en N.T./Spanje), par. 231.

S. Jones, ‘European court under fire for backing Spain’s express deportations’ the Guardian 13 februari 2020 theguardian.com/world/2020/feb/13/ european-court-under-fire-backingspain-express-deportations.

EHRM 13 februari 2020, 8675/15 en 8697/15 (N.D. en N.T./Spanje), par. 128.

31