TERECHT OF ONTERECHT?
EEN BLIK OP DE STRAFBAARSTELLING VAN ABORTUS IN NEDERLAND
Op 24 juni 2022 heeft het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten de beroemde uitspraak ‘Roe v. Wade’ (en de daarop volgende jurisprudentie) omgedraaid. In de uitspraak uit 1973 erkende de toenmalige formatie van het Hooggerechtshof dat er in de Verenigde Staten een grondwettelijk beschermd recht op abortus bestond. 1 Hoewel het recht op abortus niet absoluut was, staten mochten immers grenzen stellen, betekende de uitspraak wel dat Amerikaanse staten geen algeheel verbod op abortus (meer) mochten hanteren.2 In 2022 werd deze uitspraak overruled in de zaak ‘Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization’.3 Het Hooggerechtshof bepaalde in deze zaak dat het recht op abortus niet uit de Amerikaanse grondwet voortvloeit en abortus derhalve ook geen grondrecht is.4 De uitspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof heeft niet alleen in Amerika voor politieke onrust gezorgd, in Nederland werd het debat over (het recht op) abortus eveneens weer aangewakkerd.5 Ook in Nederland bestaat er namelijk geen wet die abortus tot een recht verheft. Sterker nog, abortus staat in het Wetboek van Strafrecht en is in principe een misdaad. Desondanks is abortus in Nederland gezien de huidige wettelijke constructie wel toegestaan, ten gevolge van de inwerkingtreding van de Wet Afbreking Zwangerschap (hierna: Wafz) uit 1984.6 Volgens onder andere BNNVARA, Spuiten en Slikken en Het Humanistisch Verbond maakt de strafbaarstelling van abortus echter het recht op abortus kwetsbaar en zendt het een verkeerde boodschap uit: abortus is een misdaad.7 Zij zijn om die reden in 2022 een burgerinitiatief gestart om abortus uit het Wetboek van Strafrecht te laten schrappen.8 In deze bijdrage zal worden uiteengezet hoe abortus momenteel in het Nederlandse recht is geregeld en in hoeverre decriminalisering van abortus wenselijk én mogelijk is.
ABORTUS IN HET NEDERLANDSE RECHT
In het Nederlandse recht is nergens opgenomen dat burgers een recht hebben op abortus. Dit komt omdat abortus (voluit: abortus provocatus) in principe een strafbaar feit is, dat onder wettelijke voorwaarden is toegestaan.9 Het algemene idee achter de wettelijke constructie is dat (enkel) medisch zorgvuldige abortuspraktijken moesten worden gelegaliseerd.10 Het verbod op abortus is opgenomen in artikel 296 Strafrecht. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat het verboden is om een vrouw een behandeling te geven wanneer redelijkerwijs moet worden vermoed dat hierdoor haar zwangerschap kan worden doorbroken. Schending van dit verbod wordt bestraft met een gevangenisstraf van maximaal vier jaar en zes maanden of een geldboete.11 Dit verbod op abortus geldt ook wanneer de vrouw toestemming gegeven heeft voor de abortus.12 Indien de zwangerschap van een vrouw wordt doorbroken zonder dat de vrouw hiervoor toestemming heeft gegeven, dan is dit strafbaar op grond van artikel 296 lid 3 Strafrecht en kan dit worden bestraft met een gevangenisstraf van maximaal twaalf jaar. In beide gevallen werkt het strafverzwarend indien de vrouw ten gevolge van de abortus komt te overlijden.13
De kern van de abortusregeling is echter dat medisch zorgvuldig uitgevoerde abortussen wél zijn toegestaan. Om deze reden is er met de invoering van de Wafz een wettelijke constructie gecreëerd waarin in lid 5 van artikel 296 Strafrecht abortussen toch worden gelegaliseerd.14 In dit vijfde lid wordt bepaald dat abortus
is toegestaan, mits de behandeling wordt uitgevoerd door een arts in een ziekenhuis of in een kliniek die op grond van de Wafz bevoegd is om abortussen uit te voeren.
De Wafz en Het Besluit Wafz bepalen onder welke voorwaarden abortus mag worden gepleegd.15 Artikel 2 Wafz bepaalt bijvoorbeeld dat abortussen alleen mogen worden uitgevoerd in ziekenhuizen en klinieken die hiervoor een vergunning hebben, maar de wet kent daarnaast nog andere procedurele waarborgen.16 Daarbij mag de abortus tot 24 weken zwangerschap plaatsvinden. Dit komt omdat een abortus niet mag worden gepleegd in geval van een ‘zelfstandig levensvatbaar kind’.17 Het uitgangspunt in de medische wetenschap is dat een ongeboren kind levensvatbaar is vanaf 24 weken en dat het dan –mocht het op dat moment worden geboren – buiten de baarmoeder zou kunnen overleven.18 Na dit punt is de abortus strafbaar, behoudens de uitzonderlijke situatie dat een beroep op artikel 40 Strafrecht (overmacht) wordt gehonoreerd.19 Kortom, de wet-
Destiny Ebinum
“Kortom, de wettelijke constructie komt er op neer dat abortus strafbaar is, tenzij.”
Master Strafrecht aan de Universiteit van Amsterdam
telijke constructie komt er op neer dat abortus strafbaar is, tenzij.20
HET RECHT OP ABORTUS IN DE NEDERLANDSE PRAKTIJK
Ondanks het feit dat abortus dus een strafbaar feit is en het recht erop niet officieel erkend is, is abortus in Nederland geen ongewone praktijk geworden en hebben Nederlanders in de meeste gevallen toegang tot abortuszorg. Bij de tweede evaluatie van de Wafz werd dan ook geconcludeerd dat abortus waar nodig beschikbaar en toegankelijk is.21 Sinds de invoering van de Wafz is het aantal abortussen dat per jaar worden uitgevoerd redelijk stabiel. In 2021 werden er gemiddeld 30.000 abortussen uitgevoerd in Nederland.22
Daarnaast lijkt er in Nederland politieke steun te zijn voor het behouden van de mogelijkheid tot abortus. In het coalitieakkoord 2021-2025 van de huidige regering werd onder andere toegezegd dat het kabinet het doel heeft om toegankelijke abortuszorg te garanderen.23 Hoewel het kabinet hiermee nog geen zelfstandig recht op abortus erkent, lijkt het er in ieder geval wel op dat de positie van abortuszorg in Nederland sterk is. Een ingrijpende wijziging of afschaffing van de abortusmogelijkheden in Nederland hoeft derhalve in het huidige politieke klimaat niet te worden verwacht. Daar komt bij dat er recentelijk twee gunstige ontwikkelingen zijn geweest met betrekking tot de abortuszorg. De eerste betreft de afschaffing van de verplichte bedenktijd bij abortus.24 Artikel 3 lid 1 Wafz regelde tot voor kort dat er een verplichte bedenktijd van vijf dagen diende te worden gehanteerd. Deze bedenktijd hield in dat, wanneer een vrouw had aangegeven een abortus te willen bij de arts, deze pas op de zesde dag na deze kennisgeving mocht worden uitgevoerd.25
Vanaf 1 januari 2023 komt deze verplichte bedenktijd te vervallen.26 Een soortgelijke en recente ontwik-
keling betreft het verruimen van de mogelijkheden om een abortuspil te verkrijgen. In december 2022 stemde de Eerste Kamer ermee in dat de abortuspil, waarmee een zwangerschap kan worden afgebroken, ook via de huisarts verkrijgbaar moet worden.27
DECRIMINALISERING: WAAROM?
De Nederlandse abortuspraktijk heeft laten zien dat het bestaan ervan redelijk stabiel is. Recente ontwikkelingen, met betrekking tot de abortuspil en de verplichte bedenktijd, komen bovendien ten goede van de abortuspraktijk in Nederland. Uit de praktijk blijkt tevens dat de wettelijke constructie er niet toe heeft geleid dat abortus ontoegankelijk is.28 Ondanks deze ontwikkelingen is er een burgerinitiatief gestart om te verzoeken om abortus uit het Wetboek van Strafrecht te laten halen.29
Dit heeft er in de eerste plaats mee te maken dat door de strafbaarstelling abortus niet onder de reguliere zorg valt in Nederland.30 Abortus wordt, gezien het feit dat het in principe een strafbaar feit is, nog steeds niet als een normale medische behandeling beschouwd.31 De belangrijkste consequentie hiervan is dat abortuszorg niet wordt vergoed door zorgverzekeringen, maar afhankelijk is van subsidie van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.32 Het tweede grote argument voor decriminalisering is met name symbolisch van aard. Door abortus in de
regel strafbaar te achten wordt de hulpverleningspraktijk gecriminaliseerd.33 Dit heeft onder andere als gevolg dat het taboe rondom abortus blijft voortbestaan.34 De initiatiefnemers van het burgerinitiatief stellen dan ook dat abortus principieel geen zaak is die door het strafrecht geregeld zou moeten worden.35 Het gaat immers volgens velen om de zelfbeschikking van een ieder om te beslissen of ze wel of niet zwanger willen zijn. Door dit een politieke en strafrechtelijke discussie te maken, wordt de politiek betrokken op een terrein waarbij dit niet geboden is.36 Daarnaast zou de strafbaarstelling ook een verkeerd signaal uitzenden: abortus is een misdaad, dus als je abortus verdedigt moet je van goeden huize komen.37
HET ALTERNATIEF
Uit de praktijk blijkt echter dat artsen en vrouwen die via de reguliere route een abortus uit laten voeren in principe niet vervolgd worden. Hier beschermt de strafuitsluitingsgrond van artikel 296 lid 5 Sv immers tegen. Artikel 296 wordt doorgaans in geheel andere situaties toegepast. In 2021 werd bijvoorbeeld een man veroordeeld voor abortus provocatus, nadat hij zijn eigen partner zonder haar toestemming en medeweten mifegyne (de abortuspil) had toegediend, waarna zij haar ongeboren vrucht verloor.38 Artikel 296 Strafrecht lijkt bij uitstek voor dergelijke situaties te zijn weg-
“Abortus wordt, gezien het feit dat het in principe een strafbaar feit is, nog steeds niet als een normale medische behandeling beschouwd.”
gelegd. De reguliere abortus in een kliniek of ziekenhuis wordt in principe niet gestraft. Wanneer artikel 296 uit het Wetboek van Strafrecht wordt gehaald dient er wel een adequaat alternatief te zijn voor de bestraffing van ‘kwaadaardige’ - ongewenste of gevaarlijke – abortussen. Het meest voor de hand liggende alternatief is bestraffing op grond van artikel 302 of 303 Strafrecht: zware mishandeling (al dan niet met voorbedachten rade).39 Op grond van artikel 82 lid 1 Strafrecht wordt onder zwaar lichamelijk letsel namelijk óók het afdrijven of doden van de vrucht van een vrouw begrepen. Indien iemand dus opzettelijk de vrucht van een vrouw doodt, kan hij gestraft worden op grond van artikel 302 lid 1 jo. artikel 82 lid 1 Strafrecht. Hier staat een gevangenisstraf van maximaal acht jaar op. Indien de abortus met voorbedachten rade plaatsvindt, hetgeen gezien de vereiste voorbereiding goed denkbaar is, kan de (ongewenste) abortus bestraft worden met twaalf jaar gevangenisstraf op grond van artikel 303 lid 1 jo. 82 lid 1 Strafrecht.
Deze strafrechtelijke constructies zijn van toepassing wanneer de vrouw géén toestemming heeft gegeven voor de abortus. Dit is ook het feit dat strafbaar gesteld wordt in artikel 296 lid 3 Sv: abortus zonder toestemming van de vrouw, waar nu ook twaalf jaar gevan-
genisstraf op staat. Wanneer de zware mishandeling de dood van de vrouw ten gevolge heeft, dan kan dit strafverzwarend werken, waardoor de maximale gevangenisstraf 10 of 15 jaar (respectievelijk artikel 302 of 303 Strafrecht) is. Echter, wanneer artikel 296 Strafrecht uit het wetboek wordt geschrapt, worden mannen en vrouwen die een abortus uitvoeren niet gestraft indien zij toestemming hebben van de vrouw. Ook wanneer dit dus buiten een ziekenhuis of kliniek om gebeurt. Dit komt omdat ‘mishandeling’ wederrechtelijkheid impliceert.40 In de regels is het toebrengen van letsel niet met toestemming van de ander. In het geval van een geautoriseerde abortus buiten een kliniek om, ligt dit anders. Het feit dat toestemming is gegeven doorbreekt de wederrechtelijkheid, waardoor van mishandeling geen sprake kan zijn. Het gaat voor de strekking van dit artikel te ver om op dit punt uit te breiden, maar het is noodzakelijk dat goed wordt nagedacht over de vraag of thuis-abortussen, buiten klinieken of ziekenhuizen om, gelegaliseerd moeten worden. Juist nu het hele idee achter de legalisering van abortus was dat enkel medisch zorgvuldige abortussen gelegaliseerd moesten worden.
CONCLUSIE
De uitspraak Roe v. Wade heeft niet alleen in Amerika, maar ook in Neder-
land iets wakker gemaakt. Het (gebrek aan een) recht op abortus is weer volop onderwerp van debat. Dit heeft er onder andere toe geleid dat – heel recentelijk – de verplichte bedenktijd werd afgeschaft en in december 2022 stemde de Eerste Kamer ermee in dat de abortuspil bij de huisarts verkrijgbaar moet zijn. Dit zijn ontwikkelingen die de positie van abortus in de samenleving lijken te versterken, maar het is niet genoeg. Abortus is namelijk in principe in Nederland een strafbaar feit welke slechts onder voorwaarden is toegestaan. In de praktijk mogen reguliere abortussen, in klinieken of ziekenhuizen, daarom wel. De strafbaarstelling heeft echter wel praktische en symbolische gevolgen. Met het burgerinitiatief wensen de BNNVARA, Spuiten en Slikken en het Humanistisch Verbond artikel 296 Strafrecht uit het Wetboek van Strafrecht te schrappen. Dit vereist wel dat er andere wettelijke constructies worden toegepast wanneer er abortussen worden uitgevoerd buiten klinieken en ziekenhuizen om. Voor ongeautoriseerde abortussen lijkt dit geen probleem, maar wat doen we met de thuis-abortussen die met toestemming van de vrouw plaatsvinden?
1 R. van der Hulle, ‘Conservatief rechterlijk activisme in de verenigde Staten: over een op hol geslagen hooggerechtshof’, Ars Aequi maandblad 2022/12, p. 963.
2 R. van der Hulle, ‘Conservatief rechterlijk activisme in de verenigde Staten: over een op hol geslagen hooggerechtshof’, Ars Aequi maandblad 2022/12, p. 963.
3 R. van der Hulle, ‘Conservatief rechterlijk activisme in de verenigde Staten: over een op hol geslagen hooggerechtshof’, Ars Aequi maandblad 2022/12, p. 963.
4 R. van der Hulle, ‘Conservatief rechterlijk
‘’Wanneer artikel 296 uit het Wetboek van Strafrecht wordt gehaald dient er wel een adequaat alternatief te zijn voor de bestraffing van ‘kwaadaardige’ - ongewenste of gevaarlijke – abortussen.’’
activisme in de verenigde Staten: over een op hol geslagen hooggerechtshof’, Ars Aequi maandblad 2022/12, p. 963.
5 Zie onder andere de rapportage van de NOS van 7 mei 2022, via https://nos.nl/artikel/2427802onrust-onder-voorstanders-van-abortus-in-nederland-door-debat-in-vs (geraadpleegd op 10 januari 2023).
6 W. Duijst, commentaar op aanhef Wafz, in: D. Engberst e.a. (red.), T&C Gezondheidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (online bijgewerkt tot 15 oktober 2022), paragraaf 1 en 2 en C. Cleiren, commentaar op art. 296 Sr, in: C. Cleiren e.a. (red.), T&C Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (online bijgewerkt tot 23 december 2022), paragraaf 1.
7 Zie hierover onder andere de website van BNNVARA, via https://www.bnnvara.nl/abortusisgeenmisdaad/artikelen/burgerinitiatief.
8 De petitie en de uitleg hieromtrent zijn te vinden op de website van BNNVARA, zie https://www. bnnvara.nl/abortusisgeenmisdaad/artikelen/burgerinitiatief.
9 C. Cleiren, commentaar op art. 296 Sr, in: C. Cleiren e.a. (red.), T&C Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (online bijgewerkt tot 23 december 2022), paragraaf 1.
10 C. Cleiren, commentaar op art. 296 Sr, in: C. Cleiren e.a. (red.), T&C Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (online bijgewerkt tot 23 december 2022), paragraaf 1.
11 Artikel 296 lid 1 Wetboek van Strafrecht.
12 Volgens art. 296 lid 3 Wetboek van Strafrecht is het immers specifiek verboden om een zwangerschap af te breken indien dit zonder toestemming van de vrouw plaatsvindt.
13 Artikel 296 lid 2 en 3 Wetboek van Strafrecht.
14 C. Cleiren, commentaar op art. 296 Sr, in: C. Cleiren e.a. (red.), T&C Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (online bijgewerkt tot 23 december 2022), paragraaf 1.
15 W. Duijst, commentaar op aanhef Wafz, in: D. Engberst e.a. (red.), T&C Gezondheidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (online bijgewerkt tot 15 oktober 2022), paragraaf 3.
16 Artikel 2 Wet afbreking Zwangerschap.
17 C. van Oort, commentaar op art. 296 Wetboek van Strafrecht, in: Sdu (redactie), Sdu Commentaar, Den Haag: Sdu 2018 (online bijgewerkt tot 18 september 2018), paragraaf 3.
ARTIKEL | STRAFRECHT
18 C. van Oort, commentaar op art. 296 Wetboek van Strafrecht, in: Sdu (redactie), Sdu Commentaar, Den Haag: Sdu 2018 (online bijgewerkt tot 18 september 2018), paragraaf 3.
19 C. van Oort, commentaar op art. 296 Wetboek van Strafrecht, in: Sdu (redactie), Sdu Commentaar, Den Haag: Sdu 2018 (online bijgewerkt tot 18 september 2018), paragraaf 3.
20 M. Ploem e.a., ‘Tweede evaluatie van de Wet afbreking zwangerschap. Wat gaat de wetgever met de principiële kwesties doen?’, Tijdschrift voor gezondheidsrecht 2022 (46) 1, p. 8.
21 M. Ploem e.a., ‘Tweede evaluatie van de Wet afbreking zwangerschap. Wat gaat de wetgever met de principiële kwesties doen?’, Tijdschrift voor gezondheidsrecht 2022 (46) 1, p. 10.
22 Jaarrapportage 2021 Wet afbreking zwangerschap (Wafz) (factsheet), Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd 2022, p. 1.
23 Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst (coalitieakkoord 2021-2025), Rijksoverheid 2021, p. 35.
24 Zie o.a. het nieuwsbericht van de Rijksoverheid over dit onderwerp, via: https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2022/07/08/verplichte-minimale-bedenktermijn-bij-abortus-vervalt (geraadpleegd op 10 januari 2023).
25 Artikel 3 lid 1 Wet afbreking zwangerschap.
26 Zie o.a. het nieuwsbericht van de Rijksoverheid over dit onderwerp, via: https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2022/07/08/verplichte-minimale-bedenktermijn-bij-abortus-vervalt (geraadpleegd op 10 januari 2023).
27 Dit maakte de Eerste Kamer bekend op hun website, zie https://www.eerstekamer.nl/ nieuws/20221206/senaat_steunt_verstrekken (geraadpleegd op 10 januari 2023).
28 M. Ploem e.a., Tweede evaluatie Wet afbreking zwangerschap (rapport), Den Haag: ZonMw 2020, p. 46.
29 Dit burgerinitiatief is reeds ingediend, zie hierover https://www.tweedekamer.nl/nieuws/kamernieuws/burgerinitiatief-om-abortus-uit-strafrecht-te-halen (geraadpleegd op 10 januari 2023).
30 M. Ploem e.a., Tweede evaluatie Wet afbreking zwangerschap (rapport), Den Haag: ZonMw 2020, p. 45.
31 M. Ploem e.a., Tweede evaluatie Wet afbreking zwangerschap (rapport), Den Haag: ZonMw 2020, p. 45.
32 De abortuszorg in Nederland wordt sinds 2015 gesubsidieerd, hetgeen betekent dat het voor Nederlands vrouwen gratis is. Zie M. Ploem e.a., Tweede evaluatie Wet afbreking zwangerschap (rapport), Den Haag: ZonMw 2020, p. 19.
33 M. Ploem e.a., Tweede evaluatie Wet afbreking zwangerschap (rapport), Den Haag: ZonMw 2020, p. 45.
34 M. Ploem e.a., Tweede evaluatie Wet afbreking zwangerschap (rapport), Den Haag: ZonMw 2020, p. 45.
35 De BNNVARA stelt dit op hun website, zie https:// www.bnnvara.nl/abortusisgeenmisdaad/artikelen/ burgerinitiatief (geraadpleegd op 10 januari 2023).
36 B. Hofstede, ‘Nu is het moment: haal abortus uit het Wetboek van Strafrecht’, De correspondent (online), 2 juli 2022, geraadpleegd via: https://decorrespondent.nl/13553/nu-is-hetmoment-haal-abortus-uit-het-wetboek-vanstrafrecht/1727160247758-41b73ce8#:~:text=Abortus%20is%20in%20Nederland%20 strafbaar%2C%20tenzij&text=Abortus%20 staat%20in%20Nederland%20namelijk,gevangenisstraf%20en%20boete%20voor%20krijgen (geraadpleegd op 10 januari 2023).
37 B. Hofstede, ‘Nu is het moment: haal abortus uit het Wetboek van Strafrecht’, De correspondent (online), 2 juli 2022, geraadpleegd via: https://decorrespondent.nl/13553/nu-is-hetmoment-haal-abortus-uit-het-wetboek-vanstrafrecht/1727160247758-41b73ce8#:~:text=Abortus%20is%20in%20Nederland%20 strafbaar%2C%20tenzij&text=Abortus%20 staat%20in%20Nederland%20namelijk,gevangenisstraf%20en%20boete%20voor%20krijgen (geraadpleegd op 10 januari 2023).
38 Rb Limburg, 4 mei 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:3844, r.o. 3.3. e.v.
39 Uit de praktijk blijkt immers ook dat veroordeling voor zware mishandeling mogelijk is in geval van een veroordeling voor abortus provocatus, in 2010 werd een verdachte voor beide feiten veroordeeld na het ongewenst toedienen van abortusmedicatie bij zijn vrouw. Dit was toen meerdaadse samenloop. Zie Rb Amsterdam, 19 augustus 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN4447, r.o. 8.3 e.v.
40 C. Cleiren, commentaar op art. 300 Sr, in: C. Cleiren e.a. (red), T&C Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, paragraaf 9.