ARTIKEL
MEDEDELINGSPLICHT TER DISCUSSIE IN INGRENTEDERIVATENZAAK
DOROTA ADAMUS Bachelorstudente Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam
Enkele jaren geleden sloten MKB-ondernemers renteswapovereenkomsten met banken ter afdekking van het risico op stijging van de rente. Na enkele jaren begonnen deze ondernemers in te zien wat voor risico’s deze producten ook met zich meebrengen. Er volgden civiele procedures waar de zaak die ik hier ga bespreken een voorbeeld van is. Via de rechter probeert een ondernemer zijn gelijk te halen en vergoeding te zien, ditmaal via een beroep op dwaling. Om te beginnen geef ik een introductie van de feiten in de zaak met passende uitleg. Vervolgens bespreek ik de meest relevante onderwerpen in deze zaak, namelijk de mededelingsplicht en de onderzoekplicht. Omdat de Hoge Raad grotendeels meegaat in hetgeen het hof heeft overwogen, bespreek ik eerst het oordeel van het hof en vervolgens eventuele toevoegingen. Tot slot een korte conclusie over het oordeel in deze uitspraak. Een renteswap Een swap is een derivaat (een afgeleid financieel product), waarmee specifieke risico’s kunnen worden geruild met bijvoorbeeld een bank.1 Met een standaard renteswap, IRS (Interest Rate Swap), wordt het risico op stijging van een variabele rente2 met een andere partij geruild. De betaling van de variabele rente wordt dan geruild tegen de betaling van een vaste rente. Netto betaalt een ondernemer dus de vaste rente in plaats van de variabele met daarop nog een opslag, en ontvangt deze de variabele rente terug van de bank.3 Op 22 april 2008 is tussen de onderneming en ING zo’n renteswapovereenkomst gesloten voor een bedrag van 10 miljoen euro met een vaste rente van 4,45%. Hierbij swapt de ondernemer dus de variabele rente tegen een vast rentetarief van 4,45%.4 Deze constructie werkt goed indien de rente stijgt. De ondernemer krijgt dan een hoger bedrag aan variabele rente terug van de bank, dan het aan
16
vaste rente aan de bank moet betalen. Ook heeft hij door de vaste rente meer zekerheid over zijn bedrijfskosten. Bij een rentedaling zit het echter niet zo rooskleurig in elkaar. De vaste rente die een ondernemer betaalt, is dan hoger dan de variabele rente die hij ontvangt.5 Waarom is deze gesloten? De ondernemer en cliënt is eigenaar van een grote jeansketen en koopt daarnaast ook winkelpanden in die hij later verhuurt. In het voorjaar van 2008 was hij van plan zes winkelpanden te kopen voor in totaal €5.854.207 en benaderde zijn contactpersoon bij ING Real Estate Finance N.V voor financiering.6 Het is in de huidige markt lastig om bij een bank een langlopende lening tegen een lage vaste rente aan te gaan. Men is al gauw gedwongen om een kortlopende lening met variabele rente aan te gaan. 7 Dit doet de ondernemer dan ook. Er wordt een leningovereenkomst gesloten van €5.250.000 waarbij de kosten het 3-maands euribortarief met een opslag
“ING DIENDE EEN ALGEMENE BESCHRIJVING VAN DE AARD EN RISICO’S VAN DE RENTESWAP TE GEVEN DIE GEDETAILLEERD GENOEG IS TERWIJL DE BESCHRIJVING ALLEEN IN ALGEMENE TERMEN OVER ZEKERHEDEN EN MARGIN SPREEKT” Januari 2020 | ALIBI Magazine