De partijdigheid van de advocaat en het ethisch minimalisme

ARTIKEL | RECHTSFILOSOFIE

DE PARTIJDIGHEID VAN DE ADVOCAAT EN HET ETHISCH MINIMALISME DE MEESTE RECHTENSTUDENTEN ZOEKEN EEN BIJBAANTJE IN DE JURIDISCHE SECTOR. SOMMIGEN KIEZEN VOOR EEN BOETIEKKANTOOR, ANDEREN VOOR EEN GROTER ADVOCATENKANTOOR. VEEL STUDENTEN RAKEN GEÏMPONEERD DOOR ALLE PRACHT EN PRAAL DIE DE GROTE ADVOCATENKANTOREN OP DE ZUIDAS TE BIEDEN HEBBEN. DIE IMPOSANTE WERKOMGEVING HEEFT OOK EEN KEERZIJDE: ZO BLEEK ONDER MEER UIT EEN ARTIKEL VAN ‘DE GROENE AMSTERDAMMER’ WAARIN KRITIEK WERD GEUIT OP CORPORATE LAWYERS. DOOR SOPHIE MOSTERT

16

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 4 2022

ARTIKEL | RECHTSFILOSOFIE

De ‘cliënt-eerst’ benadering van bedrijfsadvocaten zou te eenzijdig opkomen voor de belangen van de cliënt, zonder rekening te houden met gevolgen voor de samenleving.1 Het artikel trekt de rol van advocaten in de rechtsstaat wanneer zij alleen rekening houden met het belang van de cliënt, in twijfel.

De houding van de bedrijfsjuristen bij grote advocatenkantoren wordt vaker in de literatuur aangeduid als ‘ethisch minimalisme’.2 Deze houding van corporate lawyers houdt volgens Iris van Domselaar in dat de advocaat zijn taak voldoende volbrengt wanneer hij slechts opkomt voor de belangen van zijn cliënt. Het ethisch minimalisme verwacht dan ook niet dat de advocaat opkomt voor enig maatschappelijk belang. Echter, de advocaat heeft een bevoorrechte positie in onze rechtsstaat. Advocaten genieten immers privileges ter bevordering van de algemene rechtsbedeling en moeten daarom rekening houden met bepaalde kernwaarden en gedragsregels uit de advocatuur. Hij is partijdig bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt en mag zich hierbij vrij bewegen. Echter, onbegrensd is deze bewegingsruimte niet.

Het is een controverse waar men in de literatuur ook niet uit lijkt te komen: de advocaat wordt geacht partijdig te zijn. Echter, vooral in deze tijd waarin zaken zoals milieu en volksgezondheid prangende kwesties opleveren, valt te betwijfelen of deze ethisch minimalistische houding binnen de advocatuur stand kan houden zonder dat het ten koste gaat van de rechtsstaat. In hoeverre mag de advocaat louter opkomen voor de belangen van zijn cliënt?

DE ADVOCAAT Alvorens in te gaan op de partijdigheid van de advocaat, is het eerst van belang in te gaan op de positie van de

EDITIE 4 2022 | ALIBI MAGAZINE

Hoever de advocaat kan gaan om de belangen van zijn cliënt te behartigen lijkt vooralsnog vooral een persoonlijke overweging advocaat in de rechtsstaat. De advocaat heeft bepaalde voorrechten: het procesmonopolie, verschoningsrecht en aanspraak op zelfregulering.3 Art. 3 lid 2 van de Advocatenwet bepaalt de eed die elke advocaat moet afleggen: ‘‘Ik zweer/beloof getrouwheid aan de Koning, gehoorzaamheid aan de Grondwet, eerbied voor de rechterlijke autoriteiten, en dat ik geen zaak zal aanraden of verdedigen, die ik in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn.’

Volgens art. 1 lid 3 van de Advocatenwet moet de advocaat zich in al zijn handelen laten leiden door deze eed.4 De advocaat moet zich houden aan de wet en gedragsregels, maar geniet bij de verdediging van zijn cliënt veel vrijheid. De gedragsregels vormen een uitwerking op de kernwaarden uit artikel 10a lid 1 van de Advocatenwet.

Deze kernwaarden zijn: onafhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid, integriteit en vertrouwelijkheid.5 De regels beogen bij te dragen aan een betamelijke, behoorlijke beroepsuitoefening.6 Wat betreft de partijdigheid, stellen de gedragsregels onder andere het volgende: de advocaat moet zich vol inzetten voor zijn cliënt, maar wordt geacht terughoudend te zijn indien het verdedigen van zijn cliënt de rechten of positie van anderen kan raken.7 Daarnaast stellen de gedragsregels dat louter het belang van de cliënt de wijze bepaalt waarop de advocaat zijn zaken behandelt, geen ander belang.8

ETHISCH MINIMALISME BINNEN DE ADVOCATUUR Rechtsfilosoof Iris van Domselaar vertelt dat de advocaat er niet alleen voor zijn cliënt is, maar ook voor de rechtsstaat.9 Het is van belang dat de advocaat niet alleen denkt aan de belangen van zijn cliënt, maar ook handelt in ‘geest van de wet’. Dit staat haaks op de gedachte dat advocaten alles mogen doen voor hun cliënt wat juridisch mogelijk is. Vooral gezien de aan hen toegekende voorrechten, zouden zij ook een morele plicht hebben om een ‘groter goed’ te dienen.

Daarentegen staat door de partijdigheid het handelen van de advocaat soms juist ‘op gespannen voet met algemene morele waarden.’10 Het recht moet immers ten goede komen aan de samenleving, niet alleen aan de cliënt.

De impact van ondernemingen op de samenleving is nu eenmaal groot.

Zouden advocaten daarom niet moe-

BIO Sophie Mostert

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

17

ARTIKEL | RECHTSFILOSOFIE

de cliënt zonder rekening te houden met de maatschappij.’14 Het is oneerlijk de advocaat te verplichten om rekening te houden met het maatschappelijk belang ten koste van belangen van de cliënt. De advocaat is enkel verantwoordelijk voor het belang van zijn cliënt: hij móet partijdig zijn.15 Als de advocaat het niet met cliënt eens is behoort hij zich dan ook terug te trekken.16 Dit is in lijn met het argument van Stephen Pepper. Hij beschrijft dat omwille van de autonomie van burgers, de advocaat een ethisch minimalistische houding moet aannemen.17 Hij moet zijn expertise gebruiken om enkel de belangen van de cliënt te dienen. De advocaat oordeelt niet of hetgeen de cliënt vraagt moreel juist is. Dat zou tegen de autonomie van de cliënt ingaan.

ten kijken naar het grotere plaatje om bij te kunnen dragen aan het maatschappelijk belang?

tein. Het enkel dienen van het belang van de cliënt zou een te diepe kniebuiging zijn voor laatstgenoemde.12

Rechtsfilosoof Hendrik Kaptein sluit zich hierbij aan. Volgens hem zijn ethische grenzen nodig in het recht.

Zonder ethiek in de advocatuur zou de eed en art. 46 Advocatenwet (over handelen als behoorlijk advocaat) overbodig zijn. Wat rechtvaardig of behoorlijk is zijn geen juridische zaken, maar zaken van beroepsethiek.11

Deze visie wordt niet gedeeld door Bas van Zelst. Hij stelt dat de advocaat in de rechtsstaat er is om de belangen van zijn cliënt te verdedigen. De stelling dat dit ethisch minimalistisch zou zijn gaat niet op omdat advocaten op deze manier bijdragen aan een goede rechtsbedeling.13 Met de

‘Met advocaten moet er meer recht zijn dan zonder, niet omgekeerd.’ stelt Kap-

18

term ‘ethisch minimalisme’ worden de advocaten neergezet als ‘immorele verdedigers van slechts de belangen van

Advocaat-Generaal Taru Spronken is het hiermee eens: ‘Van de advocaat mag niet gevergd worden dat hij bij de belangenbehartiging van een cliënt ook nog verplicht wordt rekening te houden met andere belangen. De redenering is dat juist de partijdigheid van de advocaat in het belang is van een goede rechtsbedeling.’18 De advocaat is verantwoordelijk voor het belang van de cliënt en zijn zaak.19 Ze benadrukt de partijdigheid van de advocaat als geen enkel dilemma: dat is nu eenmaal zo.

Het ethische aspect zit hem eerder in of de advocaat zich kan vinden in wat de cliënt wil. Hiermee haalt ze het argument van een ‘adequate rechtsbedeling’ aan. Juist de verschillende rollen, waaronder die van de cliëntgerichte advocaat, dienen het rechtssysteem als geheel.20 De vraag of de advocaat gebonden is aan ethische grenzen in het uitvoeren van zijn beroep is niet eenvoudig te beantwoorden. Enerzijds bestaat er een brede opvatting waarbij de advocaat naast de belangen van zijn cliënt ook een groter goed moet dienen.

Anderzijds is het belang van de cliënt

ALIBI MAGAZINE | EDITIE 4 2022

ARTIKEL | RECHTSFILOSOFIE

het enige wat de advocaat zou moeten dienen.

PRAKTIJKERVARING Om mij meer in het onderwerp te verdiepen besloot ik twee advocaten te interviewen over het ethisch minimalisme binnen de advocatuur. Ik besloot een ‘corporate lawyer’ van de Zuidas te interviewen en een maatschappelijk betrokken advocaat van een wat kleiner kantoor.

Als het ging over de positie van advocaten in de rechtsstaat en samenleving benadrukken beide advocaten opvallend genoeg hetzelfde: het is belangrijk dat een advocaat er is voor een goede rechtsbedeling. Hun eerste loyaliteit ligt dan ook bij het rechtssysteem en het goed functioneren ervan. Binnen dat systeem is het de taak van de advocaat om de belangen van de cliënt zo goed mogelijk te behartigen. Iedereen verdient een verdediging. Als advocaat mag je alle routes die het recht te bieden heeft om een zaak in zijn voordeel te krijgen, gebruiken. De Zuidasadvocaat lijkt hierin nog een stapje verder te gaan.

Zij benadrukt vooral dat de vraag of iets ‘juist’ is of niet, irrelevant is als datgene toegestaan is binnen het recht. Haar proces hangt af van hoe de wet is vormgegeven. Wanneer ik haar vroeg naar zaken met grote, negatieve maatschappelijke gevolgen antwoordt zij dat dat het systeem is wat wij hebben opgezet. Als er behoefte is aan een nieuw systeem, is dat aan de wetgever, niet de advocaten.

Hoever de advocaat kan gaan om de belangen van zijn cliënt te behartigen lijkt vooralsnog vooral een persoonlijke overweging. ‘De ene heeft een ruimere moraal dan de andere’, vertelt de advocaat mij. Terwijl de ene advocaat enkel het belang van de cliënt volgt, zijn er andere advocaten die bepaalde regels in het systeem ter discussie stellen omdat het niet deugt

EDITIE 4 2022 | ALIBI MAGAZINE

en de cliënt adviseren om het niet op een bepaalde manier te doen. Alomvattend kon ik hieruit opmaken dat het in de taak en rol van de advocaat zit om heel partijdig te zijn en binnen het rechtssysteem de belangen van zijn cliënt te dienen. Als dit tot negatieve uitkomsten leidt, is het aan de wetgever om aan te passen, niet aan de advocaat. Rekening houden met het ‘grotere plaatje’ lijkt vooral een persoonlijke overweging. Immers, iedereen verdient een verdediging. Er blijft echter verschil in hoe advocaten omgaan met deze verdediging.

TOEPASSING EN CONCLUSIE Het rekening houden met enig maatschappelijk belang blijkt vooral een persoonlijke kwestie, geen juridische.

Van de advocaat wordt enkel verwacht de belangen van zijn cliënt te behartigen binnen de mogelijkheden van de wet. Critici kunnen dit beschrijven als ‘ethisch minimalisme’ binnen de advocatuur. Dat komt omdat enkel rekening houden met de wet en de belangen van de cliënt een ongunstige uitkomst kan geven voor de maatschappij. Dat strookt niet met ons rechtsgevoel. Echter, zo blijkt, vanuit beide perspectieven, dat het rekening houden met enig maatschappelijk belang niet aan de advocaat in zijn hoedanigheid is. Als een advocaat het er zelf niet mee eens is, hoeft hij de zaak niet aan te nemen. Daarentegen, heeft wel iedereen recht op een adequate verdediging. Op deze manier draagt de advocaat bij aan een eerlijk verloop van het rechtssysteem. Het ethische aspect in het aannemen van een zaak is een persoonlijke kwestie.

De advocaat mag zich vrij binnen de wet bewegen maar moet zich wel te allen tijde aan de kernwaarden en gedragsregels van de Advocatenwet houden. Als de uitkomst van een zaak vervolgens ontoelaatbaar is, is het aan de wetgever of rechter om dit te corrigeren. Niet aan de advocaat, hij is immers partijdig.

1

2

3

4 5 6

7 8 9

10

11

12

13

14 15 16

17

18

19 20

Fogteloo, M., & Smolders, A. (2021, 24 februari).

De butlers van de Zuidas. De Groene Amsterdammer. https://www.groene.nl/artikel/de-butlersvan-de-zuidas.

Van Domselaar, I. (2017). Een eerlijke deal? Over ethisch minimalisme in de corporate advocatuur.

Journaal Ondernemingsrecht, 11, 902-910.

Ten Haaft, H. (2020). 8.2 De advocaat in hoedanigheid. De advocaat in hoedanigheid, 2020.

Art. 1 lid 3 Advocatenwet.

Art. 10a lid 1 Advocatenwet.

Ten Haaft, H. (2020). 8.2 De advocaat in hoedanigheid. De advocaat in hoedanigheid, 2020.

Gedragsregel 6 NOvA. Gedragsregel 2 lid 2 NOvA. Fogteloo, M., & Smolders, A. (2021, 24 februari).

De butlers van de Zuidas. De Groene Amsterdammer. https://www.groene.nl/artikel/de-butlersvan-de-zuidas.

Van Domselaar, I. (2017). Een eerlijke deal? Over ethisch minimalisme in de corporate advocatuur.

Journaal Ondernemingsrecht, 11, 902-910.

Kaptein, H. (2020). Reactie op ‘De (on)ethische advocaat’. Nederlands Juristenblad, 23, 1669.

Spronken, T. (2020). Juridische beroepsethiek.

Nederlands Juristenblad, 33, 2453-2458.

Van Zelst, B. (2020). De (on)ethische advocaat.

Nederlands Juristenblad, 16, 1145–1150.

Idem.

Gedragsregel 14 NOvA. Gedragsregel 14 lid 2 en 3 NOvA en art. 3 lid 2 Advocatenwet.

S. Pepper, ‘The Lawyer’s Amoral Ethical Role: A De- fense, A Problem and Some Possibilities’, American Bar Foundation Research Journal 1986, p. 613-635.

Spronken, T. (2020). Juridische beroepsethiek.

Nederlands Juristenblad, 33, 2453-2458.

Gedragsregel 2 lid 2 NOvA. T. Nagel, ‘Ruthlessness in Public Life’, in: S. Hamphire (red.), Public and Private Morality, Cambridge: Cambridge University Press 1978, p. 85.

19