ALIBI editie 1 - 2022-2023

ALIBI

Terecht of onterecht?

EEN BLIK OP DE STRAFBAARSTELLING VAN ABORTUS IN NEDERLAND

Mensenrechten “MEN MOET ER AAN WERKEN.”

Publiekrecht

HET JURIDISCHE SYSTEEM VAN DEEPFAKE –

IN HOEVERRE IS DIT AANWEZIG?

Lalaine Jansen

Hoofdredacteur

De eerste studiepunten zijn alweer binnen, jurisprudentie is er weer bij gepakt en de wetboek tabjes uit het eerste semester zijn verwijderd om plaats te maken voor de aankomende vakken. Het collegejaar is inmiddels al enkele maanden geleden van start gegaan. Dit betekent niet alleen dat de collegezalen weer gevuld zijn, maar ook dat een nieuw ALIBI bestuur is aangetreden. Samen met Ann-Charlotte Oei (voorzitter) en Elena Faber (penningmeester) neem ik het stokje over van het vorige bestuur. Wij bedanken Joachim, Bonny en Sophie voor al hun inzet afgelopen jaar! Ook dit jaar hebben wij ten doel ALIBI toegankelijk te maken. Daarbij hopen wij bij te dragen aan jouw juridische kennis door vier interessante, relevante en vooral leerzame edities uit te brengen. Namens het gehele bestuur van ALIBI 2022/2023 heet ik alle lezers welkom bij de eerste editie van dit jaar!

Will Smith als Neo in The Matrix of politici een grappig dansje laten doen? Het is allemaal mogelijk met de snel ontwikkelende deepfake-technologie. Hoewel het in beginsel onschuldig lijkt, blijkt dat deepfake aardig wat problemen met zich meebrengt. Zo zijn er enkele rechtszaken aangespannen

vanwege de gevaren van deze deepfake-technologie. Yi Xiang Ye schrijft in zijn artikel over de gevaren van deepfake en stelt daarbij de vraag in hoeverre Nederlandse wetgeving voldoende bescherming biedt. Is het wenselijk dat Nederland haar wetgeving uitbreidt met speciale deepfake-wetgeving?

Dergelijke aanpassingen van Nederlandse wetgeving zijn mogelijk, sterker nog, in sommige gevallen wenselijk vanwege de veranderlijke aard van de maatschappij. Een ander onderwerp waaromtrent wordt gewezen op verouderde wetgeving is het recht op abortus. Meerdere activisten pleitten voor een andere positie van abortus in het Nederlandse recht. Destiny Ebinum schreef in haar artikel over de strafbaarstelling van abortus in het huidige recht: is het wenselijk om de strafbaarstelling van abortus in de huidige wetgeving te behouden?

Het recht op abortus is niet het enige onderwerp dat een gevoelige en politieke lading draagt. Een ander onderwerp waarover een grootschalig maatschappelijk debat ontstond was de repatriatie van Nederlandse IS-kinderen en -vrouwen uit Syrië. Grote onenigheid ontstond rondom de vraag of de Nederlandse staat zich actief zou moeten inzetten om deze kinderen en vrouwen terug te halen uit Syrië. Tijmen Dietvorst schreef in zijn stuk over het

oordeel van de Hoge Raad omtrent verplichte repatriatie door de Nederlandse staat. Daarbij vraagt hij zich af in hoeverre de keuze van de Hoge Raad wenselijk is in het kader van internationale mensenrechtenverdragen.

Hoewel voorgaande stukken ieder Nederlandse wetgeving betreffen, is de ALIBI niet beperkt tot louter het Nederlandse recht. Amin Larossi legt in zijn artikel uit hoe Slovenië zogeheten ‘liability regimes’ implementeerde die het mogelijk maakten om de Nationale Centrale Bank aansprakelijk te stellen. Het Sloveense Constitutionele Hof vroeg zich hierbij af of dergelijke wetgeving in lijn was met het Europees recht en stelde een aantal prejudiciele vragen aan het Europees Hof van Justitie. Amin legt in zijn stuk uit hoe het HvjEU oordeelde omtrent deze prejudiciële vragen.

Namens de hele redactie veel leesplezier!

Colofon

ALIBI is het tijdschrift van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam en wordt uitgebracht door en voor studenten. Vier keer per jaar doet onze vaste redactie haar best om studenten te voorzien van interessante artikelen betreffende diverse rechtsgebieden.

Wil je schrijven voor ALIBI?

Mail dan naar: voorzitter@alibionline.nl

Redactie ALIBI

Nieuwe Achtergracht 166, Kamer A0.55C

1018 WV Amsterdam www.alibionline.nl voorzitter@alibionline.nl

Voorzitter Ann-Charlotte Oei

Hoofdredacteur Lalaine Jansen

Penningmeester Elena Faber

Redactie Amin Larossi, Antinoë Stratakis, Tijmen Dietvorst, Yi Xiang Ye, Lonneke Jonathans, Bram ten Broecke, Eva Tsjazjajeva, Destiny Ebinum, Isaiah Patterson, Jens Vreugdenhil, Dalila Hadzikadunic Vormgeving & illustraties Fier Media

Van links naar rechts: Ann-Charlotte Oei, Elena Faber, Lalaine Jansen

ALIBI MAGAZINE 1 INHOUDSOPGAVE

VOORWOORD

ARTIKEL TERECHT OF ONTERECHT? EEN BLIK OP DE STRAFBAARSTELLING VAN ABORTUS IN NEDERLAND

ARTIKEL NATIONAL CENTRAL BANK LIABILITY EUPROOF? CASE-45/21 BANKA SLOVENIJE VERSUS DRŽAVNI ZBOR REPUBLIKE SLOVENIJ

ARTIKEL “MEN MOET ER AAN WERKEN.”

ARTIKEL HET JURIDISCHE SYSTEEM VAN DEEPFAKE – IN HOEVERRE IS DIT AANWEZIG?

TERECHT OF ONTERECHT?

EEN BLIK OP DE STRAFBAARSTELLING VAN ABORTUS IN NEDERLAND

Op 24 juni 2022 heeft het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten de beroemde uitspraak ‘Roe v. Wade’ (en de daarop volgende jurisprudentie) omgedraaid. In de uitspraak uit 1973 erkende de toenmalige formatie van het Hooggerechtshof dat er in de Verenigde Staten een grondwettelijk beschermd recht op abortus bestond. 1 Hoewel het recht op abortus niet absoluut was, staten mochten immers grenzen stellen, betekende de uitspraak wel dat Amerikaanse staten geen algeheel verbod op abortus (meer) mochten hanteren.2 In 2022 werd deze uitspraak overruled in de zaak ‘Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization’.3 Het Hooggerechtshof bepaalde in deze zaak dat het recht op abortus niet uit de Amerikaanse grondwet voortvloeit en abortus derhalve ook geen grondrecht is.4 De uitspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof heeft niet alleen in Amerika voor politieke onrust gezorgd, in Nederland werd het debat over (het recht op) abortus eveneens weer aangewakkerd.5 Ook in Nederland bestaat er namelijk geen wet die abortus tot een recht verheft. Sterker nog, abortus staat in het Wetboek van Strafrecht en is in principe een misdaad. Desondanks is abortus in Nederland gezien de huidige wettelijke constructie wel toegestaan, ten gevolge van de inwerkingtreding van de Wet Afbreking Zwangerschap (hierna: Wafz) uit 1984.6 Volgens onder andere BNNVARA, Spuiten en Slikken en Het Humanistisch Verbond maakt de strafbaarstelling van abortus echter het recht op abortus kwetsbaar en zendt het een verkeerde boodschap uit: abortus is een misdaad.7 Zij zijn om die reden in 2022 een burgerinitiatief gestart om abortus uit het Wetboek van Strafrecht te laten schrappen.8 In deze bijdrage zal worden uiteengezet hoe abortus momenteel in het Nederlandse recht is geregeld en in hoeverre decriminalisering van abortus wenselijk én mogelijk is.

ABORTUS IN HET NEDERLANDSE RECHT

In het Nederlandse recht is nergens opgenomen dat burgers een recht hebben op abortus. Dit komt omdat abortus (voluit: abortus provocatus) in principe een strafbaar feit is, dat onder wettelijke voorwaarden is toegestaan.9 Het algemene idee achter de wettelijke constructie is dat (enkel) medisch zorgvuldige abortuspraktijken moesten worden gelegaliseerd.10 Het verbod op abortus is opgenomen in artikel 296 Strafrecht. Lid 1 van dit artikel bepaalt dat het verboden is om een vrouw een behandeling te geven wanneer redelijkerwijs moet worden vermoed dat hierdoor haar zwangerschap kan worden doorbroken. Schending van dit verbod wordt bestraft met een gevangenisstraf van maximaal vier jaar en zes maanden of een geldboete.11 Dit verbod op abortus geldt ook wanneer de vrouw toestemming gegeven heeft voor de abortus.12 Indien de zwangerschap van een vrouw wordt doorbroken zonder dat de vrouw hiervoor toestemming heeft gegeven, dan is dit strafbaar op grond van artikel 296 lid 3 Strafrecht en kan dit worden bestraft met een gevangenisstraf van maximaal twaalf jaar. In beide gevallen werkt het strafverzwarend indien de vrouw ten gevolge van de abortus komt te overlijden.13

De kern van de abortusregeling is echter dat medisch zorgvuldig uitgevoerde abortussen wél zijn toegestaan. Om deze reden is er met de invoering van de Wafz een wettelijke constructie gecreëerd waarin in lid 5 van artikel 296 Strafrecht abortussen toch worden gelegaliseerd.14 In dit vijfde lid wordt bepaald dat abortus

is toegestaan, mits de behandeling wordt uitgevoerd door een arts in een ziekenhuis of in een kliniek die op grond van de Wafz bevoegd is om abortussen uit te voeren.

De Wafz en Het Besluit Wafz bepalen onder welke voorwaarden abortus mag worden gepleegd.15 Artikel 2 Wafz bepaalt bijvoorbeeld dat abortussen alleen mogen worden uitgevoerd in ziekenhuizen en klinieken die hiervoor een vergunning hebben, maar de wet kent daarnaast nog andere procedurele waarborgen.16 Daarbij mag de abortus tot 24 weken zwangerschap plaatsvinden. Dit komt omdat een abortus niet mag worden gepleegd in geval van een ‘zelfstandig levensvatbaar kind’.17 Het uitgangspunt in de medische wetenschap is dat een ongeboren kind levensvatbaar is vanaf 24 weken en dat het dan –mocht het op dat moment worden geboren – buiten de baarmoeder zou kunnen overleven.18 Na dit punt is de abortus strafbaar, behoudens de uitzonderlijke situatie dat een beroep op artikel 40 Strafrecht (overmacht) wordt gehonoreerd.19 Kortom, de wet-

Destiny Ebinum

“Kortom, de wettelijke constructie komt er op neer dat abortus strafbaar is, tenzij.”

Master Strafrecht aan de Universiteit van Amsterdam

telijke constructie komt er op neer dat abortus strafbaar is, tenzij.20

HET RECHT OP ABORTUS IN DE NEDERLANDSE PRAKTIJK

Ondanks het feit dat abortus dus een strafbaar feit is en het recht erop niet officieel erkend is, is abortus in Nederland geen ongewone praktijk geworden en hebben Nederlanders in de meeste gevallen toegang tot abortuszorg. Bij de tweede evaluatie van de Wafz werd dan ook geconcludeerd dat abortus waar nodig beschikbaar en toegankelijk is.21 Sinds de invoering van de Wafz is het aantal abortussen dat per jaar worden uitgevoerd redelijk stabiel. In 2021 werden er gemiddeld 30.000 abortussen uitgevoerd in Nederland.22

Daarnaast lijkt er in Nederland politieke steun te zijn voor het behouden van de mogelijkheid tot abortus. In het coalitieakkoord 2021-2025 van de huidige regering werd onder andere toegezegd dat het kabinet het doel heeft om toegankelijke abortuszorg te garanderen.23 Hoewel het kabinet hiermee nog geen zelfstandig recht op abortus erkent, lijkt het er in ieder geval wel op dat de positie van abortuszorg in Nederland sterk is. Een ingrijpende wijziging of afschaffing van de abortusmogelijkheden in Nederland hoeft derhalve in het huidige politieke klimaat niet te worden verwacht. Daar komt bij dat er recentelijk twee gunstige ontwikkelingen zijn geweest met betrekking tot de abortuszorg. De eerste betreft de afschaffing van de verplichte bedenktijd bij abortus.24 Artikel 3 lid 1 Wafz regelde tot voor kort dat er een verplichte bedenktijd van vijf dagen diende te worden gehanteerd. Deze bedenktijd hield in dat, wanneer een vrouw had aangegeven een abortus te willen bij de arts, deze pas op de zesde dag na deze kennisgeving mocht worden uitgevoerd.25

Vanaf 1 januari 2023 komt deze verplichte bedenktijd te vervallen.26 Een soortgelijke en recente ontwik-

keling betreft het verruimen van de mogelijkheden om een abortuspil te verkrijgen. In december 2022 stemde de Eerste Kamer ermee in dat de abortuspil, waarmee een zwangerschap kan worden afgebroken, ook via de huisarts verkrijgbaar moet worden.27

DECRIMINALISERING: WAAROM?

De Nederlandse abortuspraktijk heeft laten zien dat het bestaan ervan redelijk stabiel is. Recente ontwikkelingen, met betrekking tot de abortuspil en de verplichte bedenktijd, komen bovendien ten goede van de abortuspraktijk in Nederland. Uit de praktijk blijkt tevens dat de wettelijke constructie er niet toe heeft geleid dat abortus ontoegankelijk is.28 Ondanks deze ontwikkelingen is er een burgerinitiatief gestart om te verzoeken om abortus uit het Wetboek van Strafrecht te laten halen.29

Dit heeft er in de eerste plaats mee te maken dat door de strafbaarstelling abortus niet onder de reguliere zorg valt in Nederland.30 Abortus wordt, gezien het feit dat het in principe een strafbaar feit is, nog steeds niet als een normale medische behandeling beschouwd.31 De belangrijkste consequentie hiervan is dat abortuszorg niet wordt vergoed door zorgverzekeringen, maar afhankelijk is van subsidie van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.32 Het tweede grote argument voor decriminalisering is met name symbolisch van aard. Door abortus in de

regel strafbaar te achten wordt de hulpverleningspraktijk gecriminaliseerd.33 Dit heeft onder andere als gevolg dat het taboe rondom abortus blijft voortbestaan.34 De initiatiefnemers van het burgerinitiatief stellen dan ook dat abortus principieel geen zaak is die door het strafrecht geregeld zou moeten worden.35 Het gaat immers volgens velen om de zelfbeschikking van een ieder om te beslissen of ze wel of niet zwanger willen zijn. Door dit een politieke en strafrechtelijke discussie te maken, wordt de politiek betrokken op een terrein waarbij dit niet geboden is.36 Daarnaast zou de strafbaarstelling ook een verkeerd signaal uitzenden: abortus is een misdaad, dus als je abortus verdedigt moet je van goeden huize komen.37

HET ALTERNATIEF

Uit de praktijk blijkt echter dat artsen en vrouwen die via de reguliere route een abortus uit laten voeren in principe niet vervolgd worden. Hier beschermt de strafuitsluitingsgrond van artikel 296 lid 5 Sv immers tegen. Artikel 296 wordt doorgaans in geheel andere situaties toegepast. In 2021 werd bijvoorbeeld een man veroordeeld voor abortus provocatus, nadat hij zijn eigen partner zonder haar toestemming en medeweten mifegyne (de abortuspil) had toegediend, waarna zij haar ongeboren vrucht verloor.38 Artikel 296 Strafrecht lijkt bij uitstek voor dergelijke situaties te zijn weg-

“Abortus wordt, gezien het feit dat het in principe een strafbaar feit is, nog steeds niet als een normale medische behandeling beschouwd.”

gelegd. De reguliere abortus in een kliniek of ziekenhuis wordt in principe niet gestraft. Wanneer artikel 296 uit het Wetboek van Strafrecht wordt gehaald dient er wel een adequaat alternatief te zijn voor de bestraffing van ‘kwaadaardige’ - ongewenste of gevaarlijke – abortussen. Het meest voor de hand liggende alternatief is bestraffing op grond van artikel 302 of 303 Strafrecht: zware mishandeling (al dan niet met voorbedachten rade).39 Op grond van artikel 82 lid 1 Strafrecht wordt onder zwaar lichamelijk letsel namelijk óók het afdrijven of doden van de vrucht van een vrouw begrepen. Indien iemand dus opzettelijk de vrucht van een vrouw doodt, kan hij gestraft worden op grond van artikel 302 lid 1 jo. artikel 82 lid 1 Strafrecht. Hier staat een gevangenisstraf van maximaal acht jaar op. Indien de abortus met voorbedachten rade plaatsvindt, hetgeen gezien de vereiste voorbereiding goed denkbaar is, kan de (ongewenste) abortus bestraft worden met twaalf jaar gevangenisstraf op grond van artikel 303 lid 1 jo. 82 lid 1 Strafrecht.

Deze strafrechtelijke constructies zijn van toepassing wanneer de vrouw géén toestemming heeft gegeven voor de abortus. Dit is ook het feit dat strafbaar gesteld wordt in artikel 296 lid 3 Sv: abortus zonder toestemming van de vrouw, waar nu ook twaalf jaar gevan-

genisstraf op staat. Wanneer de zware mishandeling de dood van de vrouw ten gevolge heeft, dan kan dit strafverzwarend werken, waardoor de maximale gevangenisstraf 10 of 15 jaar (respectievelijk artikel 302 of 303 Strafrecht) is. Echter, wanneer artikel 296 Strafrecht uit het wetboek wordt geschrapt, worden mannen en vrouwen die een abortus uitvoeren niet gestraft indien zij toestemming hebben van de vrouw. Ook wanneer dit dus buiten een ziekenhuis of kliniek om gebeurt. Dit komt omdat ‘mishandeling’ wederrechtelijkheid impliceert.40 In de regels is het toebrengen van letsel niet met toestemming van de ander. In het geval van een geautoriseerde abortus buiten een kliniek om, ligt dit anders. Het feit dat toestemming is gegeven doorbreekt de wederrechtelijkheid, waardoor van mishandeling geen sprake kan zijn. Het gaat voor de strekking van dit artikel te ver om op dit punt uit te breiden, maar het is noodzakelijk dat goed wordt nagedacht over de vraag of thuis-abortussen, buiten klinieken of ziekenhuizen om, gelegaliseerd moeten worden. Juist nu het hele idee achter de legalisering van abortus was dat enkel medisch zorgvuldige abortussen gelegaliseerd moesten worden.

CONCLUSIE

De uitspraak Roe v. Wade heeft niet alleen in Amerika, maar ook in Neder-

land iets wakker gemaakt. Het (gebrek aan een) recht op abortus is weer volop onderwerp van debat. Dit heeft er onder andere toe geleid dat – heel recentelijk – de verplichte bedenktijd werd afgeschaft en in december 2022 stemde de Eerste Kamer ermee in dat de abortuspil bij de huisarts verkrijgbaar moet zijn. Dit zijn ontwikkelingen die de positie van abortus in de samenleving lijken te versterken, maar het is niet genoeg. Abortus is namelijk in principe in Nederland een strafbaar feit welke slechts onder voorwaarden is toegestaan. In de praktijk mogen reguliere abortussen, in klinieken of ziekenhuizen, daarom wel. De strafbaarstelling heeft echter wel praktische en symbolische gevolgen. Met het burgerinitiatief wensen de BNNVARA, Spuiten en Slikken en het Humanistisch Verbond artikel 296 Strafrecht uit het Wetboek van Strafrecht te schrappen. Dit vereist wel dat er andere wettelijke constructies worden toegepast wanneer er abortussen worden uitgevoerd buiten klinieken en ziekenhuizen om. Voor ongeautoriseerde abortussen lijkt dit geen probleem, maar wat doen we met de thuis-abortussen die met toestemming van de vrouw plaatsvinden?

1 R. van der Hulle, ‘Conservatief rechterlijk activisme in de verenigde Staten: over een op hol geslagen hooggerechtshof’, Ars Aequi maandblad 2022/12, p. 963.

2 R. van der Hulle, ‘Conservatief rechterlijk activisme in de verenigde Staten: over een op hol geslagen hooggerechtshof’, Ars Aequi maandblad 2022/12, p. 963.

3 R. van der Hulle, ‘Conservatief rechterlijk activisme in de verenigde Staten: over een op hol geslagen hooggerechtshof’, Ars Aequi maandblad 2022/12, p. 963.

4 R. van der Hulle, ‘Conservatief rechterlijk

‘’Wanneer artikel 296 uit het Wetboek van Strafrecht wordt gehaald dient er wel een adequaat alternatief te zijn voor de bestraffing van ‘kwaadaardige’ - ongewenste of gevaarlijke – abortussen.’’

activisme in de verenigde Staten: over een op hol geslagen hooggerechtshof’, Ars Aequi maandblad 2022/12, p. 963.

5 Zie onder andere de rapportage van de NOS van 7 mei 2022, via https://nos.nl/artikel/2427802onrust-onder-voorstanders-van-abortus-in-nederland-door-debat-in-vs (geraadpleegd op 10 januari 2023).

6 W. Duijst, commentaar op aanhef Wafz, in: D. Engberst e.a. (red.), T&C Gezondheidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (online bijgewerkt tot 15 oktober 2022), paragraaf 1 en 2 en C. Cleiren, commentaar op art. 296 Sr, in: C. Cleiren e.a. (red.), T&C Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (online bijgewerkt tot 23 december 2022), paragraaf 1.

7 Zie hierover onder andere de website van BNNVARA, via https://www.bnnvara.nl/abortusisgeenmisdaad/artikelen/burgerinitiatief.

8 De petitie en de uitleg hieromtrent zijn te vinden op de website van BNNVARA, zie https://www. bnnvara.nl/abortusisgeenmisdaad/artikelen/burgerinitiatief.

9 C. Cleiren, commentaar op art. 296 Sr, in: C. Cleiren e.a. (red.), T&C Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (online bijgewerkt tot 23 december 2022), paragraaf 1.

10 C. Cleiren, commentaar op art. 296 Sr, in: C. Cleiren e.a. (red.), T&C Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (online bijgewerkt tot 23 december 2022), paragraaf 1.

11 Artikel 296 lid 1 Wetboek van Strafrecht.

12 Volgens art. 296 lid 3 Wetboek van Strafrecht is het immers specifiek verboden om een zwangerschap af te breken indien dit zonder toestemming van de vrouw plaatsvindt.

13 Artikel 296 lid 2 en 3 Wetboek van Strafrecht.

14 C. Cleiren, commentaar op art. 296 Sr, in: C. Cleiren e.a. (red.), T&C Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (online bijgewerkt tot 23 december 2022), paragraaf 1.

15 W. Duijst, commentaar op aanhef Wafz, in: D. Engberst e.a. (red.), T&C Gezondheidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2021 (online bijgewerkt tot 15 oktober 2022), paragraaf 3.

16 Artikel 2 Wet afbreking Zwangerschap.

17 C. van Oort, commentaar op art. 296 Wetboek van Strafrecht, in: Sdu (redactie), Sdu Commentaar, Den Haag: Sdu 2018 (online bijgewerkt tot 18 september 2018), paragraaf 3.

ARTIKEL | STRAFRECHT

18 C. van Oort, commentaar op art. 296 Wetboek van Strafrecht, in: Sdu (redactie), Sdu Commentaar, Den Haag: Sdu 2018 (online bijgewerkt tot 18 september 2018), paragraaf 3.

19 C. van Oort, commentaar op art. 296 Wetboek van Strafrecht, in: Sdu (redactie), Sdu Commentaar, Den Haag: Sdu 2018 (online bijgewerkt tot 18 september 2018), paragraaf 3.

20 M. Ploem e.a., ‘Tweede evaluatie van de Wet afbreking zwangerschap. Wat gaat de wetgever met de principiële kwesties doen?’, Tijdschrift voor gezondheidsrecht 2022 (46) 1, p. 8.

21 M. Ploem e.a., ‘Tweede evaluatie van de Wet afbreking zwangerschap. Wat gaat de wetgever met de principiële kwesties doen?’, Tijdschrift voor gezondheidsrecht 2022 (46) 1, p. 10.

22 Jaarrapportage 2021 Wet afbreking zwangerschap (Wafz) (factsheet), Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd 2022, p. 1.

23 Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst (coalitieakkoord 2021-2025), Rijksoverheid 2021, p. 35.

24 Zie o.a. het nieuwsbericht van de Rijksoverheid over dit onderwerp, via: https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2022/07/08/verplichte-minimale-bedenktermijn-bij-abortus-vervalt (geraadpleegd op 10 januari 2023).

25 Artikel 3 lid 1 Wet afbreking zwangerschap.

26 Zie o.a. het nieuwsbericht van de Rijksoverheid over dit onderwerp, via: https://www.rijksoverheid.nl/actueel/nieuws/2022/07/08/verplichte-minimale-bedenktermijn-bij-abortus-vervalt (geraadpleegd op 10 januari 2023).

27 Dit maakte de Eerste Kamer bekend op hun website, zie https://www.eerstekamer.nl/ nieuws/20221206/senaat_steunt_verstrekken (geraadpleegd op 10 januari 2023).

28 M. Ploem e.a., Tweede evaluatie Wet afbreking zwangerschap (rapport), Den Haag: ZonMw 2020, p. 46.

29 Dit burgerinitiatief is reeds ingediend, zie hierover https://www.tweedekamer.nl/nieuws/kamernieuws/burgerinitiatief-om-abortus-uit-strafrecht-te-halen (geraadpleegd op 10 januari 2023).

30 M. Ploem e.a., Tweede evaluatie Wet afbreking zwangerschap (rapport), Den Haag: ZonMw 2020, p. 45.

31 M. Ploem e.a., Tweede evaluatie Wet afbreking zwangerschap (rapport), Den Haag: ZonMw 2020, p. 45.

32 De abortuszorg in Nederland wordt sinds 2015 gesubsidieerd, hetgeen betekent dat het voor Nederlands vrouwen gratis is. Zie M. Ploem e.a., Tweede evaluatie Wet afbreking zwangerschap (rapport), Den Haag: ZonMw 2020, p. 19.

33 M. Ploem e.a., Tweede evaluatie Wet afbreking zwangerschap (rapport), Den Haag: ZonMw 2020, p. 45.

34 M. Ploem e.a., Tweede evaluatie Wet afbreking zwangerschap (rapport), Den Haag: ZonMw 2020, p. 45.

35 De BNNVARA stelt dit op hun website, zie https:// www.bnnvara.nl/abortusisgeenmisdaad/artikelen/ burgerinitiatief (geraadpleegd op 10 januari 2023).

36 B. Hofstede, ‘Nu is het moment: haal abortus uit het Wetboek van Strafrecht’, De correspondent (online), 2 juli 2022, geraadpleegd via: https://decorrespondent.nl/13553/nu-is-hetmoment-haal-abortus-uit-het-wetboek-vanstrafrecht/1727160247758-41b73ce8#:~:text=Abortus%20is%20in%20Nederland%20 strafbaar%2C%20tenzij&text=Abortus%20 staat%20in%20Nederland%20namelijk,gevangenisstraf%20en%20boete%20voor%20krijgen (geraadpleegd op 10 januari 2023).

37 B. Hofstede, ‘Nu is het moment: haal abortus uit het Wetboek van Strafrecht’, De correspondent (online), 2 juli 2022, geraadpleegd via: https://decorrespondent.nl/13553/nu-is-hetmoment-haal-abortus-uit-het-wetboek-vanstrafrecht/1727160247758-41b73ce8#:~:text=Abortus%20is%20in%20Nederland%20 strafbaar%2C%20tenzij&text=Abortus%20 staat%20in%20Nederland%20namelijk,gevangenisstraf%20en%20boete%20voor%20krijgen (geraadpleegd op 10 januari 2023).

38 Rb Limburg, 4 mei 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:3844, r.o. 3.3. e.v.

39 Uit de praktijk blijkt immers ook dat veroordeling voor zware mishandeling mogelijk is in geval van een veroordeling voor abortus provocatus, in 2010 werd een verdachte voor beide feiten veroordeeld na het ongewenst toedienen van abortusmedicatie bij zijn vrouw. Dit was toen meerdaadse samenloop. Zie Rb Amsterdam, 19 augustus 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN4447, r.o. 8.3 e.v.

40 C. Cleiren, commentaar op art. 300 Sr, in: C. Cleiren e.a. (red), T&C Strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, paragraaf 9.

“MEN MOET ER AAN WERKEN.”

IN 1951, IETS MEER DAN DRIE JAAR NADAT ZE ZEGEVIERDE ALS GRONDLEGGER VAN DE UNIVERSELE VERKLARING VAN DE RECHTEN VAN DE MENS (HIERNA: UVRM), ZEI ELEANOR ROOSEVELT HET VOLGENDE: “HET IS NIET GENOEG OM OVER VREDE TE PRATEN. MEN MOET ERIN GELOVEN. EN HET IS NIET GENOEG ERIN TE GELOVEN. MEN MOET ER AAN WERKEN.” JUIST IN EEN TIJD DAT MEN GECONFRONTEERD WERD MET DE PIJN EN VERNIETIGING DIE DE MENS TEWEEG KAN BRENGEN IS HET WERELDLEIDERS VAN DIE TIJD GELUKT OM SAMEN TE KOMEN IN DE WENS LIJDEN TE VERMINDEREN. NU, 75 JAAR NADAT DE UVRM GEPRESENTEERD WERD, LIJKT HAAR KERNOVERTUIGING UIT ONZE HANDEN TE GLIPPEN: DE WETENSCHAP DAT DE WERELDGEMEENSCHAP ZICH CONSTANT EN ACTIEF MOET INZETTEN OM DE MENS BINNEN DE PERKEN VAN HET MENSELIJKE TE HOUDEN.

DOOR TIJMEN DIETVORST

Op het moment dat ik dit schrijf verblijven ongeveer 25 volwassenen en 30 kinderen met de Nederlandse nationaliteit in Syrisch-Koerdische gevangenkampen.1 Deze volwassenen, waarvan voornamelijk vrouw, worden formeel uitreizigers genoemd. Deze term doelt op individuen met een Nederlandse nationaliteit die ervoor hebben gekozen naar Syrië af te reizen om zich daar aan te sluiten bij de Islamitische staat (hierna: IS). Onder deze groep individuen bevinden zich vaak ook kinderen die noodgedwongen met hun ouders meeverhuisd zijn of in Syrië geboren worden.

Op dit moment zitten er naar schatting meer dan 7300 kinderen vast in gevangenenkampen in Noord-Syrië.2 Jarrah Riedijk was zo’n IS-kind. Als kind van de Britse moeder Shamima Begum en een Nederlandse vader had deze jongen de Nederlandse nationaliteit.3 Echter, in 2019 overleed Jarrah als gevolg van erbarmelijke omstandigheden in het kamp aan een longontsteking. De Engelse staat weigerde eerder Jarrah en zijn moeder te repatriëren. Ondanks de blijvende vraag van uitreizigers om gerepatrieerd te worden, en de bereidheid van de Koerden om repatriatie actief bij te staan, heeft ook de Nederlandse staat nog niet alle kinderen veiliggesteld. Sterker nog, de Hoge Raad heeft bepaald dat de Nederlandse staat geen inspanningsverplichting heeft om repatriatie uit te voeren.5

In dit artikel wil ik een inkijk nemen in de manier waarop juridische mensenrechtenverplichtingen zich verhouden tot hun morele onderbouwing. Om dit te doen neem ik de repatriëring van de kinderen van uitreizigers onder de loep. Dit geeft me de mogelijkheid om aan de hand van deze zaak de discrepantie tussen de theoretische onderbouwing van de mensenrechten en haar uitvoe-

ring bloot te leggen. Ik concludeer dan ook dat de manier waarop de Hoge Raad de verplichtingen van de Nederlandse staat interpreteert onverenigbaar is met de morele onderbouwing van het mensenrechten-project.

ERBARMELIJKE OMSTANDIGHEDEN

Zoals eerder gesteld leven de eerder genoemde Nederlanders onder erbarmelijke omstandigheden in Syrisch-Koerdische gevangenkampen. De gevangenen komen meermalen tekort in basisvoorzieningen zoals gezondheidszorg, schoon drinkwater en eten. Dit leidt geregeld tot gezondheidsklachten zoals hartfalen, dehydratie, interne bloedingen en soms zelfs de dood.6 In 2019 kwamen er 517 mensen om in deze kampen, waarvan 371 kinderen.7 Zelfs de VN bevestigde deze slechte leefsituatie door de kampen “vreselijk” en “inhumaan” te noemen.8

Hoe reageert Nederland hierop? Zo nu en dan kiest het kabinet ervoor om vrijwillig vrouwen en kinderen te repatriëren om ze te beschermen tegen de omstandigheden in de kampen. Dit gebeurde bijvoorbeeld in november van vorig jaar toen 12 vrouwen en 28 kinderen om humanitaire redenen verwelkomd werden op Nederlands grondgebied.9 De staat is daarna logischerwijs overgegaan tot het berechten van deze moeders voor hun lidmaatschap aan een terroristische organisatie.

Echter, nog niet alle vrouwen en kinderen met een Nederlandse nationaliteit zijn teruggehaald uit Noord-Syrië. De reden hiervoor is dat het kabinet tot nu toe onwillig is geweest uitreizigers en hun kinderen systematisch een helpende hand te bieden. Het kabinet is bereid tot repatriatie over te gaan in specifieke gevallen, maar heeft nog geen uitspraken gedaan over een mogelijk structureel recht voor kinderen van uitreizigers om verwelkomd te worden in hun land van nationaliteit. Hieraan ten grondslag ligt een afweging tussen de nationale veiligheid en het in bescherming nemen van uitreizigers. Toch, het beschermen van Nederlandse staatsburgers is niet louter politiek. De vraag is dan ook niet of repatriatie wenselijk is, maar tot in hoeverre de Nederlandse staat verplicht is om de uitreizigers en hun kinderen te beschermen van de barre omstandigheden waarin ze zich verkeren.

Tijmen Dietvorst

Alumnus Magister Juris aan de University of Oxford

“Op dit moment zitten er naar schatting meer dan 7300 kinderen vast in gevangenenkampen in Noord-Syrië.”

GEEN INSPANNINGSVERPLICHTING

Het gerechtshof Den Haag en daarna de Hoge Raad hebben de voorgaande vraag behandeld en zijn in hun uitspraken duidelijk geweest: Nederland heeft geen inspanningsverplichting om uitreizigers en hun kinderen te

repatriëren.10 De Hoge Raad erkende dat de Nederlanders in IS kampen bloot werden gesteld aan mensenrechtenschendingen, en dat de staat in een positie verkeert deze schendingen tegen te gaan. Toch besloot de Hoge Raad dat dit niet voldoende

reden was om de staat een verplichting van inspanning op te leggen.11

De advocaten van de uitreizigers waren het hier uiteraard niet mee eens. Zij pleitte dat de Nederlandse staat wél een verantwoordelijkheid draagt voor de mensenrechtenschending in de gevangenenkampen. 12 Binnen hun pleidooi legden ze de nadruk op de internationale verbintenissen die Nederland in verband met mensenrechten is aangegaan. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Internationale Verdrag voor de

“In andere woorden stelt de Hoge Raad dus eigenlijk dat dit simpelweg niet ons probleem is.”

Rechten van het Kind (IVRK) stonden hier centraal. 13 In het bijzonder haalde de advocaten van de uitreizigers de volgende artikelen van het IVRK aan:

• Artikel 2 lid 2, de bescherming tegen elke vorm van bestraffing;

• Artikel 3, de verplichting om de belangen van het kind de eerste overweging te geven bij maatregelen over kinderen;

• Artikel 6 lid 1, het recht op leven;

• Artikel 6 lid 2, het recht op ontwikkeling;

• Artikel 37 sub a, het verbod op elke vorm van foltering, wrede, onmenselijke of onterende behandelingen.

Naast het IVRK is de staat ook gebonden door het EVRM. De situatie waarin de kinderen van uitreizigers zich verkeren overtreedt volgens de advocaten de volgende rechten van dit verdrag:

• Artikel 2 lid 1, het recht op leven;

• Artikel 3, het verbod van foltering;

• Artikel 6 lid 1, het recht op een eerlijk proces;

• Artikel 3 lid 2 van het vierde protocol van het EVRM, het verbod van uitzetting van onderdanen.

Indien men dan ook kijkt naar de wetteksten in combinatie met de feiten is het duidelijk dat de uitreizigers en hun kinderen in omstandigheden verkeren die niet in lijn zijn met de standaard van leven waar het IVRK en EVRM op doelen. Zo is het onverenigbaar met artikel 6 lid 1 van het EVRM dat de kinderen opgesloten zijn in een gevangenkamp zonder enige vorm van proces. Daarbij lijken de eerder genoemde erbarmelijke omstandigheden ook een overtreding van het recht op leven en ontwikkeling te zijn. Sommige geleerden hebben zelfs beargumenteerd dat de omstandigheden waarin de kinderen dag in dag uit verkeren als een vorm van foltering kan worden begrepen.14

Het was voor de Hoge Raad dan ook niet de vraag óf er mensenrechten geschonden worden in de gevangenenkampen, maar tot in welke mate deze schendingen de verantwoordelijkheid van de Nederlandse staat zijn.15 Hierover kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat dit niet het geval is. De vrouwen en kinderen kunnen zich niet op de mensenrechtenverdragen beroepen omdat zij zich buiten Nederlands grondgebied bevinden, en daarom niet binnen de rechtsmacht van de staat vallen.16 Naast de mensenrechtenverplichtingen onder het IVRK en EVRM ging de Hoge Raad ook nog in op de bijzondere zorgplicht die de staat heeft tegenover haar burgers onder artikel 6:162 BW.17 De advocaten van de vrouwen pleitten namelijk dat de zorgplicht in dit artikel geschonden wordt door de Nederlandse staat. Dit zou dan betekenen dat de staat een onrechtmatige daad begaat door niet tot repatriatie over te gaan. Echter, hierover besloot de Hoge Raad dat de nationale veiligheid zwaarder woog dan de bijzondere zorgplicht van de staat tegenover onschuldige kinderen en hun strafwaardige moeders.18 Zodoende bepaalde de Hoge Raad dat de staat niet onrechtmatig handelt door de vrouwen en kinderen niet actief te repatriëren.

DE RECHTEN VAN DE MENS

Deze afwegingen stellen echter

pijnlijk bloot hoe de toepassing van mensenrechtenverdragen haaks staan op haar fundament: de wens het lijden in de wereld te verminderen. De vraag die de Hoge Raad beantwoordt is namelijk niet of het mogelijk is voor de Nederlandse staat om het lijden van Nederlandse staatsburgers weg te nemen. Nee, de vraag is of moet. Het schuurt dan ook dat de Hoge Raad lijkt te erkennen dat de staat de mogelijkheid heeft haar burgers te beschermen tegen mensenrechtenschendingen maar dat niet zal doen omdat het niet hoeft. In andere woorden stelt de Hoge Raad dus eigenlijk dat dit simpelweg niet ons probleem is. Alhoewel systematische repatriatie uitsluiten wellicht niet ingaat tegen de wettelijke verplichtingen die gemoeid gaan met mensenrechtenverdragen, schendt dit wel de morele verplichtingen die als fundament gelden voor deze documenten. Sterker nog, zulk soort overwegingen hollen ze uit tot een amoreel cocon.

Het doet me denken aan Peter Singer’s vraag wat onze morele verantwoordelijkheid is wanneer we iemand zien verdrinken. Volgens Singer is het niet van belang of je je mooiste pak aan hebt, met een nieuwe Apple-watch pronkt of dat je vastgelijmd zit aan je VanMoof, je hebt een morele obligatie om iemand van verdrinking te redden als dit jou relatief weinig kost.19 Nou zijn in een gedachte-experiment als deze na-

“Dit zijn mensen waar de staat bij staat te kijken terwijl ze hun Nederlandse paspoort boven water houden tijdens hun langzame verdrinkingsdood.”

tuurlijk veel nuances aan te brengen, bijvoorbeeld of het verschil maakt dat er andere mensen bij staan of dat je zelf eigenlijk niet zo goed kan zwemmen. Maar toch denk ik dat het over het algemeen geldt dat er een bepaalde morele obligatie bestaat om het lijden van anderen te verhelpen wanneer je daar (1) de directe mogelijkheid toe hebt en (2) dit je weinig kost. Het is de erkenning van deze

obligatie die na de tweede wereldoorlog de VN ertoe zette de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens op te stellen. Een verdrag wat begint met de “erkenning van de inherente waardigheid en […] de gelijke en onvervreemdbare rechten van alle leden van de mensengemeenschap […]”. Eenzelfde overweging als die in het EVRM, wat stelt “dat deze Verklaring ten doel heeft de univer-

sele en daadwerkelijke erkenning en toepassing van de rechten die daarin zijn nedergelegd te verzekeren.”

Geldt eenzelfde morele obligatie dan niet voor de kinderen in gevangenenkampen in Noord-Syrië? Dit zijn mensen waar de staat bij staat te kijken terwijl ze hun Nederlandse paspoort boven water houden tijdens hun langzame verdrinkingsdood. Is het daarom de verantwoordelijkheid van de staat ze te helpen? Niet helemaal. De Hoge Raad beweegt zich in de eerste plaats natuurlijk niet binnen de sfeer van morele overwegingen; de staat is gebonden door het recht. Juridisch klopt het allemaal. De staat kijkt toe bij de verdrinking van honderden vrouwen en onschuldige kinderen

“In een obsessie met de letter vergeet de Hoge Raad echter de geest van de wet, waardoor de letter op haar plaats uitgehold achterblijft”

terwijl ze rustig door de mensenrechtenverdragen bladert, om deze burgers als laatste woorden de kennis te schenken dat de staat ze wel zou kunnen redden maar dat niet gaat doen omdat het water een paar meter van ze verwijderd is en er dan in de regels staat dat ze niks hoeft te doen. Juridisch klopt het wel, moreel echter absoluut niet.

Het probleem ligt dan ook bij de eerder gestelde vraag: “is het de verantwoordelijkheid van de staat deze vrouwen en kinderen te helpen?” Mensenrechten zijn een concept wat van origine voortvloeit uit de natuurwetten; een concept wat overstroomt van morele overwegingen en universaliteit. En dus net zoals je de liefde nooit zo mooi

op kan schrijven als dat men het ervaart, kunnen ook de rechten van de mens nooit in taal gevangen worden. Dat wat op papier staat kan dan ook niet meer zijn dan een verbastering van deze universele rechten in een poging ze tot recht te maken. Deze poging tot bescherming werkt soms echter averechts. Ook in de zaak van uitreizigers en hun kinderen is dit te observeren: de Hoge Raad besteed pagina’s aan de vraag of de staat een juridische verplichting heeft tot repatriatie over te gaan. In een obsessie met de letter vergeet de Hoge Raad echter de geest van de wet, waardoor de letter op haar plaats uitgehold achterblijft. Zoals Eleanor Roosevelt zei: praten is niet genoeg, geloven ook niet, men moet ervoor werken. Aan de slag dus.

1 ‘Uitreizigers en terugkeerders’, aivd.nl.

2 ‘The European Court of Human Rights Sitting on the Fence?: Its Ruling and Impact on the Repatriation of European Children from North-East Syria’, icct.nl

3 ‘Kind Syriëgangers Riedijk en Begum overleden’, nos.nl

4 ‘Kind Syriëgangers Riedijk en Begum overleden’, nos.nl

5 HR (civiele kamer), 26 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148

6 ‘Deaths of children in northeast Syria “could have been averted”: UNICEF’, news.un.org

7 M. Francois & A. Ibrahim, ‘The Children of ISIS Detainees: Europe’s Dilemma’, 2020

8 ‘Syria: Humanitarians ‘very concerned’ for thousands still living in Al Hol camp’, news.un.org.

9 ‘Zorg voor een goede begeleiding van teruggekeerde IS-kinderen’, trouw.nl

10 ‘Nederlandse Staat niet verplicht vrouwelijke IS-reizigers en hun kinderen te repatriëren vanuit Syrië’, hogeraad.nl

11 HR (civiele kamer), 26 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148

12 HR (civiele kamer), 26 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148

13 HR (civiele kamer), 26 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148

14 European countries are being challenged in court to repatriate their foreign fighters and families, icct.nl

15 HR (civiele kamer), 26 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148

16 HR (civiele kamer), 26 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148

17 HR (civiele kamer), 26 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148

18 HR (civiele kamer), 26 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1148

19 ‘The Drowning Child and the Expanding Circle’, newint.org

NATIONAL CENTRAL BANK LIABILITY EU-PROOF?

CASE-45/21 BANKA SLOVENIJE VERSUS DRŽAVNI ZBOR REPUBLIKE SLOVENIJ

WITH JUDGEMENT C-45/21 THE CJEU DEEMS NATIONAL CENTRAL BANK LIABILITY REGIMES EU-PROOF: ALLOWING NCBS TO BE LIABLE FOR DAMAGES CAUSED BY THE EXERCISE OF SUPERVISORY POWERS CONFERRED UPON THEM UNDER NATIONAL LAW, SO LONG AS IT (A) DOES NOT BREACH EU LAW (E.G. PROHIBITION OF MONETARY FINANCING, NCB INDEPENDENCE), (B) HINDERS THE EXERCISE OF A CONFERRED POWER WITHIN THE ESCB’S SCOPE (E.G. MONETARY POLICY) AND (C) PROVIDED THAT THE LIABILITY IS ONLY ESTABLISHED IF CLAIMANTS CARRY THE BURDEN OF PROOF (AND SUCCESSFULLY PROVE) AS TO THE BREACH OF DUE DILIGENCE GIVEN THE SPECIFIC CIRCUMSTANCES IN WHICH COMPLEX ISSUES HAVE TO BE ASSESSED.

Liability, the age-old notion according to which a tortfeasor compensates a claimant for the damages inflicted, is among the best-established legal notions in the world. Tortfeasors come in many shapes and sizes (e.g. natural or legal persons, private or public entities etc.) each of which has the boundaries of their liability clearly defined. But what about National Central Banks? Can a National Central Bank (hereafter NCB) be held liable? And if so, under which circumstances? These are questions that remained relatively obscure until the European Court of Justice’s September 2022 judgement in which it answers preliminary questions asked by the Slovenian Constitutional Court.1 This article seeks to: (a) describe the background of the case at hand, (b) to summarise the CJEU’s judgement and to (c) comment on the wider notion of National Central Bank liability.

A) BACKGROUND: REQUEST FOR PRELIMINARY RULING

By an earlier decision2, the Slovenian Constitutional Court had held that national legislation implementing Directive 2001/24 on reorganisation and winding up of credit institutions was compatible with the Slovenian constitution. This national legislation authorised the Slovenian Central Bank to a cancel certain financial instruments when a credit institution is likely to become insolvent and threaten the financial system as a whole. In spite of this, the Constitutional Court had also established a breach of the constitution, namely: that the national legislation in question omitted a procedure that allowed former holders of cancelled financial instruments to bring an action for damages against the tortfeasor – in this case the Slovenian Central Bank. To remediate the constitutional breach and to ensure effective judicial recourse of former holders of cancelled financial instruments, the National Assembly

of the Republic of Slovenia (Slovenian legislator) adopted the ZPSVIKOB.3

Under the ZPSVIKOB the Slovenian NCB could be liable for damages caused by the cancellation of certain financial instruments under two different regimes:

(i) Liability regime 1: liability may be established if the cancellation of a financial instrument was not necessary to prevent the failure of the bank concerned and if cancellation was also not necessary to ensure the stability of the financial system, or if the nocreditor-worse-off4 principle has been breached. Furthermore, the conditio sine qua non is that liability by the Slovenian Central Bank only exists if it has not acted with the due diligence required under such a specific crisis situation which requires rapid assessments of complex issues.5

(ii) Liability regime 2: compensation equivalent to 80% of the acquisition price of the cancelled financial instrument with a cap of 20.000 EUR is offered to former holders of the cancelled financial instrument provided: they are a natural person whose annual income is below a certain threshold.6

To cover the damages after liability was established, the ZPSVIKOB prescribed the Central Bank of Slovenia to transfer any profits into special reserves. It was envisaged that the Central Bank would draw from these reserves to cover the damages suffered by claimants. If the special reserves were insufficient for this purpose, up

to 50% of the Central Bank’s general reserves could be used. If these in turn proved insufficient, the Central Bank would be forced to borrow the necessary amount from Slovenian national authorities.

In response to the ZPSVIKOB the Central Bank of Slovenia filed for a constitutionality review before the Slovenian Constitutional Court.7 The review concerned the liability regimes and access to information provisions of the ZPSVIKOB the Slovenian Banking Act.8 The Central Bank of Slovenia argued the incompatibility of these provisions with EU law.

The Constitutional Court has directed a total of 8 preliminary questions to the CJEU. Due to the scope of this article only three questions related to the liability regime will be discussed. The questions asked were:

(i) Does the prohibition of monetary financing from art. 123 TFUE jo art. 21.1 of the Protocol of the ESCB and ECB Statute (hereafter the Protocol) preclude the Slovenian Central Bank from, in

The Constitutional Court has directed a total of 8 preliminary questions to the CJEU

Amin Larossi Master Law & Finance Graduate aan de Universiteit van Amsterdam

line with the ZPSVIKOB, paying compensation from its own funds to former holders of cancelled financial instruments according to liability regime 1?

(ii) Does the prohibition of monetary financing from art. 123 TFUE jo art. 21.1 of the Protocol stand in the way of the compensation of former financial instrument holders who are natural persons according to liability regime 2?

(iii) Should the principle of NCB independence of art. 130 TFEU jo 7 of the Protocol prevent am NCB from paying damages according to liability regime 1 to the extent that this may impair the bank’s ability to perform its own tasks effectively?

B) ANSWERS FROM THE CJEU’S LARGE CHAMBER

Preliminary question 1: Liability regime 1

In its answer to the first question, the CJEU established that the prohibition of monetary financing does not preclude national legislation according to which a National Central Bank is liable with its own funds for damages suffered by former holders of financial instruments, where the cancellation of the instruments was deemed unnecessary to ensure stability in the financial system or that the no-creditor-worseoff rule has been breached (liability regime 1).9

Art. 123(1) TFEU jo 21.1 the Protocol contains the prohibition of monetary financing; both provisions prohibit an NCB from granting overdraft facilities10 or any other type of credit facility11 to public authorities and bodies from the EU and of Member States as well as from directly purchasing debt instruments from each of them. To answer the first question, the CJEU had to determine whether the liability regime under the ZPSVIKOB for holders of cancelled financial instruments could be deemed as an ‘overdraft facility’ or

‘any other type of credit facility’. The CJEU established that the ZPSVIKOB liability regime could not be regarded as an ‘overdraft facility’ since the regime does not require the Central Bank of Slovenia to establish a debit balance in favour of the public sector.12 As to the determination of ‘any other type of credit facility’, the CJEU predominantly answered whether liability regime 1 could be considered a financing of public sector obligations vis-à-vis third parties.13 From the outset, the liability regime does allow the Slovenian NCB to assume obligations in relation to cancelled financial instrument holders which could be incumbent on the public sector.14 In this regard the CJEU gave three reasons as to why liability regime 1 does not breach art. 123 TFEU:15

(i) The CJEU deemed it contradictory if the Treaty authors had, on the one hand, prohibited an NCB from monetary financing under art.123 TFEU, whilst on the other hand, allowing for that same NCB to assume functions other than those mentioned in art. 127(2) TFEU and art. 3.1 of the Protocol (such as cancelling financial instruments) when also affirming that this ancillary function would be performed under the liability and responsibility of a specific NCB according to art. 35.5 of the Protocol.16

(ii) Secondly, if the NCB is held liable for the exercise of one of its functions, then the liability it incurs is a result of its own actions and not the result of a pre-existing obligation vis-à-vis third parties which is incumbent on the public sector.17

(iii) Thirdly, the rationale of art. 123 TFEU and art. 1(1) sub b of Council Regulation No 3603/93 is to encourage Member States to follow a sound budgetary policy by prohibiting monetary financing of public deficits. In this regard,it

cannot be said that liability regime 1, under which the Central Bank of Slovenia could ultimately borrow from public authorities to effectively fulfil obligations vis-à-vis holders of cancelled financial instruments, directly results from measures adopted by said public authorities. Therefore, such financing by an NCB could not be regarded as allowing those public authorities to incur expenditure by avoiding the impetus to comply with a sound budgetary policy.18

The CJEU emphasises that NCB liability as prescribed for the Central Bank of Slovenia under the ZPSVIKOB’s liability regime 1 can only exist if the infringement of the duty to exercise due care by the bank before cancellation of financial instrument is of a serious enough nature. If the infringement of the duty of care is not serious enough, this will result in a breach of the prohibition of monetary financing, as the obstacle to liability would be lowered.19 The CJEU also deems the issue of who the burden of proof lies upon– relating to compliance with the duty of care – undecisive for the question if the liability regime constitutes a breach of the prohibition of monetary financing. This so long as the NCB can prove that it did not infringe the duty of care in a serious manner.20

As to the ECB’s argument that art. 17(1) of the Charter of Fundamental Rights of the EU imposes on each Member State the obligation to compensate former holders of cancelled financial instruments if the no-creditor-off rule has been breached; the CJEU decides that art. 17(1) does not require the establishment of such liability regimes.21

Preliminary question 2: Liability regime 2

What distinguishes liability regime 1 from regime 2 is that the latter applies only to natural persons and does not formally require the Slovenian Central Bank to breach a duty to act with care

The liability regime taps into the Slovenian NCB’s own funds/general reserves to fund victims.

in its cancellation decision. The CJEU found that the prohibition of monetary financing did preclude liability regime 2.22

The CJEU substantiates her view using several reasons. Primarily by stating that the Slovenian legislation envisaged a social and political objective for liability regime 2: to prevent the effects of the cancellation of financial instruments from forming an excessive burden on natural persons with a modest income.23 This all whilst liability regime 2 is a measure which – as a reorganisation measure – aims to guarantee stability of the financial system. Therefore, a payment obligation from the National Central Bank’s own funds towards these natural persons exists as a result of political choices made by the legislature. This regime must therefore be seen as leading the Slovenian Central Bank to be responsible for financing of public sector obligations under national legislation art.1(1) sub b (ii) Council Regulation No 3603/93 .24

Lastly, the Slovenian Government argues that the prohibition of monetary financing should not apply to this regime because the regime prescribes the National Central Bank to transfer profits made by it to victims instead of to the Republic of Slovenia. This argument does not succeed because the liability regime relies not only on a different allocation of Central Bank profits but also on a levy on the general reserves of the bank or a loan from the Republic of Slovenia.25

Preliminary question 3: National Central Bank Independence

According to the concept of independence, NCBs are ensured to be in a position to carry out the tasks conferred upon them independently.26 The principle of independence is a general principle and is even divided into different categories of independence: functional independence, institutional independence, personal independence and financial independence.27 When speaking of independence in this context, the CJEU refers to financial independence, according to which the independence of an NCB would be jeopardised if it could not autonomously avail itself of sufficient financial resources to fulfil its mandate (e.g. to perform tasks that fall with the ESCB scope).28 The independence principle is mentioned in several provisions as well as case law. For instance, art. 130 TFEU and art. 7 of the Protocol prohibits NCBs and the ECB from taking instructions from any Member State governments or EU institutions. Art 282(3) TFEU, on the other hand, is only addressed to the ECB and states that the ECB is to be independent in the management of its finances.

In substantiating its judgement that the liability regime breaches the principle of independence by exposing the Slovenian Central Bank to political pressures, the CJEU finds that the independence principle doesn’t apply in the same way to an NCB exercising a power that is within the ESCB scope (e.g. monetary policy implementation)29 versus an NCB that exercises a power assigned to it by national law – such as liability regime 1 – according to art. 14.4 of the Protocol.30

In principle, the exercise by a national

central bank of a power that does not fall within the ESCB scope does not infringe the independence principle so long as the national provisions do not undermine the NCB’s ability to independently carry out tasks that do fall within the ESCB scope.31 When applying this to the current case, the CJEU finds that the exercise of monetary policy32 - an ESCB scope power – is endangered by the exercise of the liability regime under Slovenian law. The reasons for this are that:33

i. The liability regime taps into the Slovenian NCB’s own funds/ general reserves to fund victims. It is exactly these funds that are detrimental to offsetting losses suffered by the NCB resulting from monetary policy operations under art. 18 of the Protocol and;

ii. As the liability regime draws from its own funds, it could lead – in the event where allocation of profits is insufficient – to the Slovenian Central Bank negotiating with/seeking consent of national (political) authorities by taking a loan for funding in order exercise tasks conferred upon it which fall under the ESCB scope and;

iii. It is not apparent that the liability regime will ensure the NCB to have sufficient own funds to carry out its tasks within the ESCB scope in an effective manner.

C) CONCLUSION AND COMMENT ON NCB LIABILITY

With this judgement the CJEU deems NCB liability regimes EU-proof: allowing NCBs to be liable for damages caused by the exercise of powers conferred upon them under national law, so long as it (a) does not breach EU law (e.g. prohibition of monetary financing, NCB independence), (b) hinders the exercise of a conferred power within the ESCB’s scope (e.g. monetary policy) and (c) provided that the liability is only established if claimants carry the burden of proof as to the breach

of due diligence (and sufficiently prove this) given the specific circumstances in which complex issues have to be assessed. The CJEU’s Judgement in C-45/21 is fully in line with the ECB’s Governing Council’s Opinion on financial independence (CON/2021/7) from February 26th 2021.34 The ECB has constantly held that the overall independence of the NCB concerned would be jeopardised if it could not autonomously avail itself of sufficient financial resources/inadequate equity to perform the ESCB-related tasks required of it under the Treaty and the Statute of the ESCB. Although the CJEU only used monetary policy35 as an example of an ESCB-related task which could be endangered as a result of insufficient NCB funds caused by the ZPSVIKOB liability regime, one could think of many more provisions that fall within the ESCB’s scope of which compliance could be endangered. Some examples

are: a call by the ECB to the NCB to contribute to the ECB’s capital and to make further transfers of foreign reserves,36 or a Governing Council decision that offsets an ECB loss against monetary income of NCBs.37 Furthermore, in the case where the national competent authority (hereafter NCA) is also the NCB, and where the former has an independent decision-making body for supervisory matters, such as for Slovenia, financial independence also means that decisions made by the NCA should not endanger the NCBs finances. In this case, the NCB should have the ultimate control over decisions made by the NCA.38 But even if all of this is unable to prevent the NCB’s net equity from becoming less than its statutory capital, the Member State would ultimately be required to inject sufficient capital (at least up to statutory capital) so as to comply with the principle of financial independence

and to consequently ensure the effective exercise of powers conferred upon the NCB by the Treaty and the Statute.39 Where it is self-explanatory that national law (such as NCB liability regimes) has to be aligned with EU law, the procedural restriction of proving a due diligence breach by the NCB is more interesting. It seems that the bar for actually proving a due diligence breach – thus establishing NCB liability – is set quite high. This restriction is evidently emphasised by the CJEU when stating that the due diligence breach has to be assessed under a specific crisis situation which requires rapid assessments of complex issues. Here CJEU does a great job at balancing the interests at stake: on the one hand, shielding NCBs from vexatious litigation whilst, on the other hand, keeping the door open for claimants to receive compensation to cover damages from wrongful NCB decisions.

1 CJEU, ECLI:EU:C:2022:670, 13-1-2022

2 It’s decision of October 19th 2016.

3 Law on the procedure applicable to the judicial and extra-judicial protection of former holders of eligible bank liabilities or Zakon o postopku sodnega in izvensodnega varstva nekdanjih imetnikov kvalificiranih obveznosti bank.

4 No creditor/holder of financial instruments may be worse off (i.e. suffer greater losses) in a cancellation of financial instruments scenario compared to a scenario where the issuer of the financial instruments goes into liquidation.

5 Par 23, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

6 Par 24, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

7 Ustavno sodišče.

8 Zakon o bančništvu

9 Par 79, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

10 Recital 2 and art.1(1) sub a of Council Regulation No 3603/93 defines an ‘overdraft facility’ as: any provision of funds to the public sector resulting or likely to result in a debit balance.

11 Art.1(1) sub b of Council Regulation No 3603/93 defines ‘other type of credit facility’ as: (i) a

claim existing against the public sector existing at January 1st 1994, except for fixed maturity claims acquired before that date (ii) any financing of the public sector’s obligations vis-à-vis third parties (iii) without prejudice to art 123(2) TFEU any transaction with the public sector resulting or likely to result in a claim against that sector

12 Par 64, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

13 Art.1(1) sub b (ii) of Council Regulation No 3603/93

14 Par 67, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

15 Par 74, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

16 Par 69 – 70, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

17 Par 71, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

18 Par 73, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

19 Par 75, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

20 Par 76, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

21 Par 77-78, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

22 Par 90, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

23 Par 83 – 84, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

24 Par 85, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

25 Par 88,89, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

26 This is a principle which is codified in many

provisions such as art. 282(3) TFEU as well as in jurisprudence: see also the Par 46 Rimsevic judgement of 26 February 2019, Rimšēvičs and ECB v Latvia, C-202/18 and C-238/18, EU:C:2019:139

27 ECB Convergence Report 2022, Chapter 2.2.3

28 ECB Convergence Report 2022, Chapter 2.2.3

29 Art. 127(2) TFEU and 3.1 the Protocol on the ESCB and the ECB Statute

30 Par 95, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

31 Par 96 – 97, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

32 Art. 127(2) TFEU and 3.1 the Protocol on the ESCB and the ECB Statute

33 Par 98 – 105, C-45/21, ECLI:EU:C:2022:670

34 ECB Governing Council Opinion (CON/2021/7)

35 Art. 127(1) TFEU

36 Art. 28(1) jo 30.4 the ECB and ESCB Statute

37 Art. 33.2 of the ECB and ESCB Statute

38 ECB Governing Council Opinion (CON/2021/7), p.4

39 ECB Convergence Report 2022, Chapter 2.2.3, fourth paragraph of the section on ‘Financial independence’.

HET JURIDISCHE SYSTEEM VAN DEEPFAKE – IN HOEVERRE IS DIT AANWEZIG?

“ZAAK ROND NEPPORNOVIDEO WELMOED SIJTSMA LIGT BIJ OM” 1, “TWEEDE KAMER WIL DEEPFAKE VIDEO’S DEELS VERBIEDEN” 2, “BRUCE WILLIS: RECHTEN OP GEZICHT NIET VERKOCHT AAN AL-BEDRIJF” 3. DEEPFAKE WORTELT ZICH STEEDS MEER IN DE MEDIA EN SAMENLEVING. MET DE BEVORDERING TOT FAAM KOMEN EEN AANTAL VRAGEN OM DE HOEK KIJKEN. VOORNAMELIJK OMDAT ER IN NEDERLAND GEEN SPECIFIEKE WETTEN ZIJN OMTRENT DEEPFAKE. DE DEEPFAKETECHNOLOGIE STELT MEN – JURISTEN, MAAR OOK DE BEVOLKING – EEN AANTAL JURIDISCHE VRAGEN EN/OF CREËERT NIEUWE UITDAGINGEN DIE INVLOED HEBBEN OP DIVERSE RECHTSGEBIEDEN.

Het Wetenschappelijk Onderzoeken Documentatiecentrum (hierna WODC) deed onderzoek naar hoe de bestaande wetgeving in Nederland van toepassing is op deepfake. Hierbij hebben Bart van der Sloot, Yvette Wagensveld en Bert-Jaap Koops gekeken of de wetgeving voldoende is om de problemen die deepfakes kunnen veroorzaken, aan te pakken. Uit het onderzoek is gebleken dat regulering niet louter gericht moet zijn op aanpassingen in zowel het materiële recht als procesrecht, ook al worden deze wenselijk geacht. Het grootste probleem met deepfakes in horizontale relaties en privacyschendingen in het algemeen, is het handhaven van het bestaande recht. Veel van de problematische toepassingen van deepfakes zijn al verboden of juridisch ingekaderd, daarom zou het probleem niet bij de wetgeving zelf liggen, maar in de naleving ervan4 Echter, ik ben niet helemaal eens met de stelling. Dit artikel zal daarom nader behandelen wat de gevaren zijn van deepfake, of het bestaande recht voldoende (rechts)bescherming biedt tegen de gevaren van deepfake, of er voldoende handhaving is en of er specifieke wetgeving geïmplementeerd moet worden door de wetgever omtrent deepfake. De juridische probleemstellingen worden in dit artikel aangekaart met behulp van het onderzoek van het WODC.

HOE WERKEN DEEPFAKES?

“Een deepfake is beeld, geluid of ander materiaal dat geheel of gedeeltelijk is gefabriceerd of bestaand beeld, geluid of ander materiaal dat is gemanipuleerd met behulp van geavanceerde technische hulpmiddelen en dat niet of nauwelijks van echt te onderscheiden is”5 Het is een snel evoluerende technologie die steeds meer wordt toegepast in het creëren van geloofwaardige digitale media. De technologie wordt voornamelijk geassocieerd met entertainment en creativiteit.

Echter, het wordt ook gebruikt voor frauduleuze, bedrieglijke en manipulatieve doeleinden. Tevens moet men niet vergeten dat deepfake ook een impact kan hebben op de maatschappij en of samenleving als geheel en daarbij het algemeen belang kan schaden. Er kan wantrouwen ontstaan in de bevolking van de (Nederlandse) samenleving. Als eenmaal het nepmateriaal verspreid wordt met een stempel van werkelijkheid, kan de bevolking de realistische beelden en nepbeelden niet van elkaar onderscheiden. Het verifiëren en kwalificeren van wat echt of nep is wordt kort gezegd bezwarend. Desondanks is er in de Nederlandse wetgeving momenteel geen specifieke wetgeving omtrent deepfakes. De vraag is hierbij in hoeverre de bestaande wetgeving in Nederland van toepassing kan zijn om de juridische problemen, die deepfake-technologie in het leven roept, aan te pakken. Daarbij moet men zich afvragen of dit voldoende is en of alternatieve oplossingen door de wetgever geschept moet worden6

HUIDIGE PROBLEMEN

Zoals eerder vermeld ligt de zaak van Welmoed Sijtsma omtrent neppornovideo bij het Openbaar Ministerie. Deze zaak kreeg veel media-aandacht door een televisieserie waarin

Stijtsma zocht naar de verantwoordelijke dader omtrent het maken van een neppornovideo met haar beeltenis. Door middel van de serie wilde zij het groeiende verschijnsel – deepfake porno – aan het licht brengen. Elke maand worden er duizenden neppornovideo’s geüpload en bekeken. Een meerderheid in de Tweede Kamer wil deepfake-technologie, die zeer overtuigende nepvideo’s kan creëren, in sommige situaties verbieden7. Daarbij heeft de meerderheid van de Tweede Kamer een motie, die pleit voor een gedeeltelijk verbod op deepfakes, van de VVD ondertekend om te voorkomen dat deepfake-technologie wordt ingezet voor slechte doeleinden. De Tweede Kamer ziet hoe impactvol een deepfake-filmpje kan zijn, met

Yi Xiang Ye

Bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam

De technologie wordt voornamelijk geassocieerd met entertainment en creativiteit. Echter, het wordt ook gebruikt voor frauduleuze, bedrieglijke en manipulatieve doeleinden

name als het wordt gebruikt om neppornovideo’s te maken door gezichten van andere beelden te plakken. Daarnaast stelt de VVD dat de technologie ook gebruikt kan worden om zo de verkiezingen te beïnvloeden of zelfs conflicten te ontketenen of verergeren8. Het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum publiceerde eerder een rapport omtrent deepfakes. Volgens de onderzoekers zijn veel probleemstellingen van deepfake strafbaar en ligt het probleem met name bij de handhaving. Ondanks alles hebben de Kamerleden de motie ingediend, omdat zij vinden dat er sneller gehandeld moet worden9

WAT STELT DE HUIDIGE WETGEVING OMTRENT DEEPFAKES?

Deepfake wortelt zich dus steeds meer in de media en samenleving. Daarbij ziet het er naar uit dat de invloeden van deepfake de komende jaren alleen maar zullen toenemen. Wetgeving en handhaving desbetreffende deepfake is dan ook van groot belang. Maar wat voor handvat biedt de Nederlandse wetgeving momenteel?

Over het algemeen biedt het Nederlandse strafrecht hier en daar enkele resoluties omtrent de problemen van deepfake. Hierbij is wel vereist dat de deepfake dusdanig een kwalijke en of strafwaardige inhoud moet bevatten, waardoor de deepfake als strafwaardig beschouwd kan worden. Het onderzoek stelt twee eventuele aanpassingen voor aan de Nederlandse wetgever:

1. Er zijn momenteel geen strafbepalingen voor het feit dat deepfake seksvideo’s niet worden verspreid, maar puur voor eigen gebruikt worden gemaakt en bekeken. Dit zouden de onderzoekers graag willen aanpassen10

2. Verder vinden de onderzoekers dat er een overweging gemaakt zal moeten worden omtrent artikel

231b uit het Wetboek van Strafrecht. Zij vinden dat de clausule ‘niet zijnde biometrische persoonsgegevens’ van het artikel verwijderd moet worden, of dat deze clausule moet worden vervangen door ‘in andere gevallen dan bedoeld in artikel 231a uit het Wetboek van Strafrecht11’.

Daarnaast kan de Algemene Verordening Gegevensbescherming (hierna AVG) een rol spelen, echter, er staan een aantal obstakels in de weg. De eerste mogelijkheid is om te vereisen dat er toestemming wordt verzocht aan degene die in de deepfake wordt afgebeeld. Echter, dit heeft louter effect als de persoon bekend is bij de maker van de deepfake. Daarnaast kan je men op basis van de AVG verplichten om de geportretteerde op hoogte te stellen van zijn of haar verschijning in een deepfake. Verder moeten de vereisten voor doel en doelbinding in acht worden genomen. Doel en doelbinding houdt in dat in beginsel de gegevens louter verwerkt mogen worden voor het doel waarvoor ze initieel verzameld zijn. Eveneens moet er rekening worden gehouden met de rechten van degene die in de deepfake wordt afgebeeld, zoals het recht op rectificatie en het recht om vergeten te worden12

Binnen het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens zijn er twee artikelen die van toepassing zijn op deepfakes; artikel 8 EVRM, dat het recht op privacy beschermt, en artikel 10 EVRM, dat het recht op vrijheid van meningsuiting beschermt. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens bepaalt dat onder het recht op privacy ook het recht op bescherming van eer en goede naam en reputatie valt13. Ook heeft het Hof besloten dat de vrijheid van meningsuiting een ruime interpretatie krijgt, inclusief het recht om te schokken, te beledigen en te verwarren14. Op het moment dat deepfakes een mogelijk onrecht-

matig karakter bevatten, kunnen beide partijen een beroep doen op twee verschillenden mensenrechten. De maker van de deepfake zal zich beroepen op het recht op vrijheid van meningsuiting zoals verwoord in artikel 10 uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. De geportretteerde zal zich beroepen op het recht op eer en goede naam en reputatie zoals verwoord in artikel 8 uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Hier kan men zien dat twee verschillende mensenrechten met elkaar botsen. Momenteel is het moeilijk te beoordelen hoe het Hof een deepfake zaak zal behandelen.

Het Hof heeft een eigen regime en stelt weinig algemene regels. Elke zaak zal dan casuïstiek behandeld moeten worden15.

Buiten de Europese Unie hebben enkele landen wél al wetgeving omtrent deepfake geïmplementeerd. China is één van de landen die de wetgeving heeft geïmplementeerd. Zo is het bijvoorbeeld verboden om deepfake- en virtual reality-technologieën te gebruiken voor de productie en verspreiding van desinformatie, nepnieuws en misinformatie, door zowel aanbieders van audio-/videodienst als door

hun gebruikers16. De aanbieders van audio-/videodienst moeten mogelijke onrechtmatige inhoud controleren en filteren. Als eenmaal illegale informatie of inhoud ontdekt wordt door de aanbieders, moeten zij de verwerking daarvan stoppen en verdere verspreiding voorkomen door middel van detectie-software. In de Verenigde Staten is de wetgeving minder uniform. Drie staten hebben deepfake wetgeving vastgelegd om het probleem omtrent het zonder toestemming creëren en verspreiden van expliciet seksueel materiaal aan te pakken17. Californië heeft de wetgeving aangenomen die personen

een privaatrechtelijke grond biedt tot instelling van vordering als zij worden afgebeeld in een deepfake. De Texaanse wet stelt het maken en publiceren van materiaal met het oogmerk om de uitlag van de verkiezing te beïnvloeden, strafbaar18 Daarbij stelt de Texaanse staat een boete van $4,00019

De onderzoekers stellen dat regulering niet louter gericht moet zijn op aanpassingen in zowel het materiële recht als procesrecht, ook al worden deze wenselijk geacht. Het grootste probleem met deepfakes in horizontale relaties en privacyschendingen

in het algemeen, is het handhaven van het bestaande recht. Veel van de problematische toepassingen van deepfakes zijn al verboden of juridisch ingekaderd, daarom zou het probleem niet bij de wetgeving zelf liggen, maar in de naleving ervan20

MIJN PERSPECTIEF

In het onderzoek van de WODC wordt er aangegeven dat veel van de problematische toepassingen van deepfakes al verboden of juridisch ingekaderd zijn, daarom ligt het probleem niet in de wetgeving zelf, maar in de naleving daarvan. Met deze stelling van de

onderzoekers ben ik het niet helemaal mee eens.

Het klopt dat het bestaande recht, zoals het strafrecht en het EVRM, enkele soluties biedt voor de probleemstelling van deepfake, echter is de vraag “voor hoelang nog?”. Deepfake is een snel evoluerende technologie die steeds meer wordt toegepast in het creëren van geloofwaardige digitale media. In de toekomst zouden er ingewikkelder en specifieke problemen ontstaan, waarbij het huidige recht geen resoluties en of (rechts)bescherming meer zou kunnen bieden

Algeheel bestaat er geen specifieke wetgeving omtrent deepfake in Nederland. In mijn perspectief moet de politiek deze wetgeving creëren. Hierbij kan de wetgever overwegen om het gebruik van deepfake materiaal op zichzelf strafbaar te stellen. Daarbij is het verstandig om naar andere landen te kijken, met name naar China en de Verenigde Staten. Nederland zou dan ook het gebruik voor productie en verspreiding van desinformatie, nepnieuws en misinformatie, zowel door de aanbieders van audio-/videodienst als door hun gebruikers met behulp van deepfake-technologie moeten verbieden. Daarnevens moet ook een zorgplicht rusten op de aanbieders van de audio-/videodienst. Dit houdt iedere maker van de deepfake programma in. Zij moeten de mogelijke onrechtmatige inhoud controleren en filteren met behulp van detectie-software. Als de aanbieders eenmaal onrechtmatige inhoud hebben geconstateerd moeten zij de verwerking daarvan stoppen en verdere verspreiding voorkomen. De hoogte van de straf en of boete zou ik gelijkstellen met artikel 261 Wetboek van Strafrecht. Idealiter zou het artikel een tenzij-clausule bevatten, waarbij de rechter ruimte krijgt om de desbetreffende zaak op maatwerk te behandelen. Echter, deze wil kan ook nader uitgewerkt worden in een apart artikel. Verder kan de Nederlandse wetgever de politici ook enige zekerheid bieden door het creëren van de wetgeving. Evenzeer moet er dan naar de Texaanse wetgeving gekeken worden. De Texaanse wet stelt het maken en publiceren van deepfake materiaal met het oogmerk om de uitslag van de verkiezing te beïnvloeden, strafbaar. Daarbij stelt de Texaanse staat een boete van $4,000. Ik zou dit dan ook suggereren aan de wetgever om dit over te nemen, alleen dan met een boete van de tweede categorie.

Naast strafrechtelijke opties, kan ook op het privaatrechtelijke gebied

Het juridische probleem van deepfake ligt niet bij de bestaande wetgeving, maar bij de handhaving ervan.

meer aandacht worden besteed aan de wetgeving omtrent deepfake. Het deepfake probleem zou langs de privaatrechtelijke weg opgelost kunnen worden met de onrechtmatige daad zoals verwoord in artikel 162 uit het Burgerlijk Wetboek 6. Men zou dan betogen dat de gedraging in het maatschappelijk verkeer onbetamelijk is zoals verwoord in artikel 162 lid 2 uit het Burgerlijk Wetboek 6. Bovendien creëert de implementatie van de specifieke wetgeving omtrent deepfake een zekerheid voor men. Zij kunnen bij het vaststellen van de onrechtmatigheid zoals verwoord in artikel 162 lid 2 Burgerlijk Wetboek 6, betogen dat het in strijd is met de wettelijke plicht. Hierdoor ben ik sterker van mening dat er specifieke wetgevingen omtrent deepfake gecreëerd moeten worden. Met name omdat het in lijn staat met één van de Nederlandse grondbeginselen, namelijk het legaliteitsbeginsel. Het beginsel geeft een opdracht aan de wetgever om het recht zo nauwkeurig mogelijk vorm te geven. Daarbij wendt het zich ook jegens de rechter, die de wet nauwgezet moet toepassen. Daarbovenop heeft de samenleving rechtszekerheid, aangezien men kennis heeft van wat de wet van hen verlangt.

Naast de implementatie van de wetgeving, moet de wetgeving ook gehandhaafd worden. Ik ben van mening dat dit niet louter gedaan moet worden door de rechter, hierbij doel ik dan op preventieve maatregelen. Als men met de zaak terecht kom bij de rechter, dan is de schade al geleden. De deepfake is al in het leven geroepen. Zoals beschreven, zou de handhaving uitgevoerd moeten worden door de aanbieders van audio-/videodienst. Op hen rust dan de zorgplicht om de mogelijke onrechtmatige inhoud te controleren, filteren, stoppen en voorkomen dat het verder verspreid wordt. Naast de zorgplicht van de producenten ben ik van mening dat

de overheid een apart handhavingsorgaan moet scheppen. Dit orgaan is dan berust met de uitoefening van de controle op de aanbieders en biedt een extra stok achter de deur. Het handhavingsorgaan zou boetes kunnen opleggen jegens de aanbieders bij niet-voldoening van de zorgplicht. Daarnaast heeft het orgaan zelf ook de taak om het internetverkeer omtrent deepfakes te controleren, filteren en constateren. Hierbij zal ook een aparte wetgeving geïmplementeerd moeten worden.

Het is zeer waarschijnlijk dat de Tweede Kamer wetgeving zal aannemen omtrent deepfake. Zoals eerder vermeld onder “huidige problemen” zijn de deepfake gevaren al bekend bij de Tweede Kamer. Sterker nog, de meerderheid van de Tweede Kamer wil de deepfake-technologie in sommige situaties verbieden. In ieder geval heeft de meerderheid een motie ondertekend, die pleit voor een gedeeltelijk verbod op deepfakes. Het is nu afwachten wat de Tweede Kamer zal doen in de toekomst omtrent de gevaren en wetgeving van deepfake.

Al met al ben ik van mening dat er wetgeving gecreëerd moet worden door de Nederlandse wetgever omtrent deepfake. Het huidige recht biedt enkele resoluties, maar voor hoe lang nog?

Bijkomend moet er een apart handhavingsorgaan geschept worden dat toezicht houdt op de aanbieders en het internetverkeer. Het is van groot belang dat de implementatie ogenblikkelijk gebeurt om zo chaos te voorkomen en regulering in het leven te roepen. Met name omdat de probleemstellingen van deepfakes zich in een “relatief vroeg” stadium bevinden, waardoor men de problemen kan voorkomen. Andere landen zijn al met volle inzet aan de slag met wetgeving omtrent deepfake, waarom Nederland dan ook niet?

1 ‘Zaak rond neppornovideo Welmoed Stijtsma ligt bij OM’, RTLnieuws 2023.

2 ‘Tweede Kamer wil deepfake video’s deels verbieden’, RTLnieuws 2022.

3 ‘Bruce Willis: rechten op gezicht niet verkocht aan AL-bedrijf’ RTLnieuws 2022.

4 Bart van der Sloot, Yvette Wagensveld & BertJaap Koops 2021, p. 214.

5 Bart van der Sloot, Yvette Wagensveld & BertJaap Koops 2021, p. 5.

6 Bart van der Sloot, Yvette Wagensveld & BertJaap Koops 2021, p. 5.

7 ‘Zaak rond neppornovideo Welmoed Stijtsma ligt bij OM’, RTLnieuws 2023.

8 ‘Tweede Kamer wil deepfake video’s deels verbieden’, RTLnieuws 2022.

9 ‘Tweede Kamer wil deepfake video’s deels verbieden’, RTLnieuws 2022.

10 Bart van der Sloot, Yvette Wagensveld & BertJaap Koops 2021, p. 67.

11 Bart van der Sloot, Yvette Wagensveld & BertJaap Koops 2021, p. 67.

12 Bart van der Sloot, Yvette Wagensveld & BertJaap Koops 2021, p. 30.

13 Bart van der Sloot, Yvette Wagensveld & BertJaap Koops 2021, p. 21.

14 Bart van der Sloot, Yvette Wagensveld & BertJaap Koops 2021, p. 21.

15 Bart van der Sloot, Yvette Wagensveld & BertJaap Koops 2021, p. 94 & 95.

16 Bart van der Sloot, Yvette Wagensveld & BertJaap Koops 2021, p. 157, 158 & 159.

17 Bart van der Sloot, Yvette Wagensveld & BertJaap Koops 2021, p. 160, 161 & 162.

18 Bart van der Sloot, Yvette Wagensveld & BertJaap Koops 2021, p. 161.

19 ‘Texas Law Could Signal More State, Federal Deepfake Bans’, jdsupra 2019.

20 Bart van der Sloot, Yvette Wagensveld & BertJaap Koops 2021, p. 214.

ALIBI