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UNA PANORÁMICA DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS INVERSORES EXTRANJEROS Y NACIONALES

Por: Ana María Giraldo Ramíre Allys Natalia Isabel Eulalia Ramírez Rico Javier Nicolás Ruiz Niño Universidad Autónoma de Colombia

RESUMEN

El presente ensayo tiene como propósito, plantear y abordar las inversiones extranjeras directas (IED) desde el punto de vista del derecho internacional y de las Relaciones Económicas Internacionales. Lo precedente, en virtud del escalamiento de las inversiones extranjeras no singular o circunscrito al país colombiano, sino también en toda la región Latinoamérica en general. Es así pues, como los inversores extranjeros tanto privados como estatales, tienen el foco en la transformación, producción y ganancias agrícolas, lo antepuesto, puede ser de preeminencia para la región o Estado en particular, sin embargo, es preciso comprender estas inversiones desde la parte legal. En este orden de ideas, los derechos de propiedad que adquieren los inversores extranjeros pueden singularizarse de los derechos de los inversores originarios o nacionales, como corolario de los tratados para la protección de la inversión extranjera. Posteriormente, a modo de ejemplo para este ensayo, se tomará el caso de la compañía Gran Colombia Gold Corp y Colombia, demanda que constata que los derechos de los inversionistas en algunos casos violan los derechos humanos y amenazan la integridad de la sociedad.

Palabras clave

Derecho Internacional, Estado, Inversiones extranjeras, Propiedad, Relaciones Económicas Internacionales. ABSTRACT

The purpose of the present essay is to discuss and address foreign direct investments (FDI) from the point of view of international law and International Economic Relations. The foregoing, by virtue of the escalation of foreign investments not singular or circumscribed to the Colombian country, but also in the entire Latin American region in general. It is, therefore, as foreign investors, both private and state, have the focus on the transformation, production and agricultural profits, the above, may be of preeminence for the region or State in particular, however, it is necessary to understand these investments from the legal side. In this order of ideas, the property rights acquired by foreign investors can be distinguished from the rights of the original or national investors, as a corollary of the treaties for the protection of foreign investment. Subsequently, as an example for this essay, the case of Gran Colombia Gold Corp and Colombia will be taken, a lawsuit that shows that the rights of investors in some cases violate human rights and threaten the integrity of society.

Keywords:

International Law, State, Foreign investment, Property, International Economic Relations.

Introducción

A lo largo del tiempo, la inversión extranjera ha sido considerada un hontanal inequívoco de beneficios para los Estados destinatarios, dada la estimulación en la innovación de las economías, es por lo inaugural que los gobiernos efectúan disposiciones conducidas a captar flujos de inversión, en algunos casos con disímiles utilidades para los inversores.

En este sentido, el sector agrícola interviene con una labor elemental precipuamente, en los países latinoamericanos. Asimismo, este sector posee como principal componente el terreno y la posesión o propiedad para su producción, es por ello que, en relación al sector agropecuario, se ha acrecentado la inversión extranjera tanto privada como estatal.

No obstante, los derechos de propiedad que adquieren los inversores extranjeros sobre la tierra pueden ser desemejantes de los derechos de los inversores nacionales, esto debido a los tratados para la protección de inversión extranjera donde se aceptan estándares internacionales que fueron implementados en la década de los noventa en los países latinoamericanos y deben otorgar libertad al inversor para instaurar o establecer su proyecto, además de garantizar las condiciones de la inversión frente a cambios políticos e inicuos.

Aunando a lo previo, estas protecciones, conllevan a efectos sobre diversas interpretaciones que realizan los árbitros de inversiones sobre el contenido de los derechos de los inversores extranjeros y que para los antes aludidos tiene sentido en la medida en que acrecientan el control sobre los recursos ubicados en los países receptores. Es cardinal, mencionar que las inversiones extranjeras son establecidas, máxime, por el tamaño del mercado, sucesos atípicos, los costos laborales, los beneficios, la apertura comercial, los numerosos riesgos del país de los que se traduce en uno de ellos, el índice de respeto a los derechos de la propiedad privada.

Desde otro punto de vista, hay factores donde coinciden tanto los inversores extranjeros como los nacionales y es que estos acuerdos para que sean válidos deben estar expresamente establecidos mediante un acuerdo radicado con la ley del Estado. En cuanto a los derechos de los inversores extranjeros y que el Estado debe proteger son el derecho a continuar el proyecto frente a cambios dentro del paradigma regulatorio; a continuar el proyecto frente a cambios de política o nuevas preferencias sociales; a recibir una compensación mayor frente a reformas agrarias o programas de reparación histórica y el derecho a mantener su plan de negocios frente a una crisis alimentaria.

En otro orden de ideas y continuando con este razonamiento, es medular mencionar que en prima facie, la diferencia entre el inversor nacional y el extranjero radica en que los primeros (inversor nacional) deben resolver sus conflictos con los Estados a través de los tribunales nacionales, mientras que los segundos pueden acudir a un arbitraje de inversiones; igualmente hay otra disimilitud entre los inversores nacionales y extranjeros, sucintamente es la aplicación de la interpretación del contenido de los derechos en el caso de los inversores extranjeros, aunque los efectos de esta exégesis y su asiduidad es lo cardinal en este contexto, tanto para los IED, como para los Estados que tiene la obligatoriedad de ser cautelosos, puesto que en ciertos escenarios pueden ser circunscritas sus actividades estatales o concebir conflictos innecesarios. Definitivamente, los Estados en cuanto a inversión extranjera deben ser muy cautelosos al firmar estos contratos en materia agrícola y teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico, donde se establezcan de manera profesional y acorde a lo que dicta la ley en cuanto a medidas regulatorias para no tener que pagar compensaciones, ya sea por cambios de política a raíz de preferencias o demanda de las comunidades, empero, en este punto, se vislumbra un conflicto entre los derechos humanos considerando las demandas o peticiones sociales por motivos de interés particular o general como un derecho fundamental y las inversiones extranjeras, es decir, si se conmuta alguna política de raíz por petición y para el beneficio comunitario de un Estado que afecte alguna inversión extranjera, prevalece la protección de la inversión extranjera, porque de lo contrario el país estaría obligado a pagar una compensación, verbigracia de ello, el tribunal del caso Azurix c. Argentina referido a medidas respecto de la concesión de aguas en la provincia de Buenos Aires; en el cual los árbitros no consideraron esta razón favorablemente, y condenaron al estado, porque las medidas fueron tomadas o adoptadas en virtud de una protesta social.

Análogamente, esta situación podría convertirse en una tensión potencial alrededor de las inversiones extranjeras y los derechos humanos, es una situación similar a lo que ocurre con la relación de la OMC y el los derechos humanos, en donde se han originado inconvenientes debido a que por promover el respeto de los derechos humanos, se han causado embargos

comerciales en donde se condiciona el libre comercio e inclusive se introdujeron algunas condiciones laborales y de libre comercio para regular óptimamente esta interrelación que en diversos escenarios han creado incertidumbres e insurrecciones.

Si bien es sabido, la distinción entre cambios regulatorios y cambios motivados en preferencias sociales puede ser muy importante en materia agrícola. Los cimientos para apreciar las medidas públicas son siempre los derechos de los inversores, sus expectativas de cumplir y sacar su negocio a flote, esta es la fórmula utilizada por los árbitros de inversiones.

sin embargo, para nadie es un secreto que los cambios que ha tenido el comercio internacional para el desarrollo de la crematística cosmopolita y que abarca las inversiones extranjeras directas IED, singularmente en el área agrícola, han acarreado a crear dispares de estrategias que procreen intercambios multilaterales que a su vez han ayudado a propiciar acercamientos de todos los países, originando crecimientos globales con productos cooperativos o competitivos.

Hecha esta salvedad de que la inversión extranjera aun cuando es una herramienta que hace que un país sea más competitivo o potencial frente a otros, tiene algunas desventajas, ya sea por la falta de precisión del orden jurídico, por la desregulación del agro y las malas condiciones del mercado - en términos de precios, tasas de interés, tipos de cambios, leyes etcétera - obligan a pequeños campesinos y medianos productores a abandonar sus campos y en ciertos casos se puede presentar una apropiación unilateral de los territorios de campesinos e indígenas por parte de capital extranjero con ayuda de Estados. De hecho, esta sucesión de inversiones extranjeras, socava en esta etapa la dependencia externa que caracteriza al modo de desarrollo agropecuario, dejando cada vez menos espacio al control del patrimonio nacional fundado en decisiones soberanas.

Es más, el control o venta de tierras con inversores extranjeros puede ser mayor o presentar un incremento significativo desde que un país presente devaluación en su moneda y es evidente que cuando del sector agropecuario se trata, hay un desarrollo extenso al diseñar políticas y programas para promover la inversión en agricultura que depende del crecimiento simultáneo de la producción agrícola y las cadenas de valor a las que está vinculada.

Asimismo, para que cualquier inversión tenga un impacto positivo en la producción y la productividad tiene que contribuir a la formación de capital en la explotación. En este sentido, las inversiones que realizan los propios agricultores son indispensables. La inversión pública en agricultura y la inversión privada en agroindustrias complementan las inversiones en las explotaciones, pero no pueden sustituir a las inversiones que tienen que realizar los agricultores (Syed, S., & Miyazako, M., 2013).

Acaece, no obstante que cuando de inversiones extranjeras se trata en cuanto a la minería, no se contribuye a la formación de capital en la explotación y hay más impactos negativos que positivos, además de que las regalías de dichas actividades no compensan el desbalance o el uso diferente al que se le estaba dando a esa tierra, ocasionando terrenos estériles e inclusive hambre y más pobreza. Lo antepuesto, influenciado, también, por estructuras monopólicas y que estas provengan de paraísos fiscales, no es inusitado distinguir que las barahundas de corrupción en Latinoamérica tengan conexo, usualmente, con estos centros financieros.

Es justo mencionar el caso de las inversiones canadienses a Colombia, acaecimiento práctico en el cual se demuestra estas reconstrucciones necesarias en la jurisdicción en materia de las inversiones y a la vez la desigualdad encontrada frente a las ventajas que poseen los países, los derechos y el trato que les es brindado.

Para ahondar en el tema, es preciso iniciar con la suscripción del Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y Canadá, la cual se da el 21 de noviembre de 2008 y en el que se destina el capítulo 8 para tratar el tema de las inversiones. Las inversiones realizadas por Canadá hacia Colombia inician a tener relevancia y un crecimiento continuo después de los 2000, esto debido a que las inversiones que realizó Canadá fueron principalmente gracias al momento en el que el mercado estaba acentuado por una oferta de petróleo, lo cual llevo, claro está, a una disminución de los precios. Por lo tanto, países que se han enfocado en una economía basada en el petróleo, como Colombia, principiaron reformas de las políticas petroleras nacionales del sector para así favorecer y posibilitar la entrada de capital extranjero de otros países, en este caso de Canadá y así permitir la inversión de estas empresas multinacionales para la exploración y la explotación petrolera (CENSAT, 2001).

Por otro lado, como se registra en la tabla Nro. 1, el crecimiento de las inversiones se da fundamentalmente después de 2010, esto se asocia al TLC, a las reformas eco-

nómicas que se llevaron a cabo para atraer la IED y así crear un marco favorable a esta y al incremento de la demanda interna (Departamento Técnico y de Información Económica, 2015). Los datos presentados en estos años son fundamentales, puesto que es notoria la entrada en vigor del TLC con Canadá. Desde el 2011 hasta la fecha se ha tenido un total de 5468,8 millones de dólares en inversión, lo cual es aproximadamente el 80% de las inversiones de Canadá hacia Colombia desde 2000.

Como se contempla en la tabla y en los valores analizados anteriormente, el Acuerdo de Promoción Comercial brindó las ayudas necesarias para que la inversión extranjera directa entrará a Colombia con más facilidad y con más oportunidades. Lo inquietante es la regulación y las determinaciones con las que los países firman un TLC o un Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, ya que por un lado lo concerniente a la Inversión se encuentra en el capítulo 8, el cual, al momento de compararlo con los tratados firmados con terceros por parte de Colombia, se devela que todos tienen las mismas regulaciones, obligaciones y acciones. Es decir que, en Colombia es lo mismo recibir inversión extranjera directa de países del primer mundo que de países del tercer mundo o recibir inversiones de países que tienen una economía, ventajas, facilidades e innovaciones totalmente diferente a nosotros y que sin ninguna duda menos acabarían los recursos, el bienestar y en algunos casos la economía del Estado.

Por lo tanto, se demuestra esta primera falla del congreso de la República de Colombia, el cual debe negociar estas

Tabla1. Fuente: Elaboración propia con base en datos del Banco de la República (9 -2021) cláusulas donde se busca lo deseable para el desarrollo y el crecimiento económico del país. Es en la firma de estos acuerdos donde no se toma en consideración las ventajas con las que puede contar un país industrializado, de primer mundo y desarrollado frente a un país en desarrollo que no cuenta con la tecnología, innovación y desarrollo esencial para invertir en un país. Es por eso que las cláusulas relacionadas con la nación más favorecida y el trato nacional deben tener en consideración las disimilitudes entre los países y se debe considerar el separar los campos trascendentales de la economía y de la sociedad y brindarle un trato especial y con cierta prioridad a los sectores más vulnerables de la economía.

Es algo impracticable que a una mini empresa, se le ponga a competir en igualdad de condiciones y se le dé el mismo trato que a una empresa multinacional que viene de un país industrializado y desarrollado. A fin de cuentas, el trato nacional es poner a competir en condiciones exactamente iguales a actores que en este caso son empresas, con poderes en gran medida disparejos. El efecto es más que claro: en derechos iguales, siempre va a predominar la fuerza y el poder y siempre va a haber más desigualdad (Jimenez, 2005).

Por otro lado, un tema que debe ser principal en las negociaciones de un TLC o de un Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones son los requisitos de desempeño en donde se deja en claro como un país no podrá beneficiarse de la inversión extranjera directa. Estos requerimientos solo ocasionan más atraso en la tecnología y en la innovación de un país, pues en síntesis se les prohíbe gozar de las beneficencias de la IED como lo es llegar a “transferir a una persona en su territorio tecnología, un proceso productivo u otro conocimiento de su propiedad” esto se encuentra en el Acuerdo de Propiedad Intelectual Aplicado al Comercio, el cual a la vez es un acuerdo que no beneficia de ninguna forma a los a los países que reciben la inversión extranjera directa de países terceros (Moreno, 2004).

Es decir que, estos requisitos de desempeño de manera directa o indirecta ocasionan que: las importaciones crezcan, se deje de incitar la producción nacional, no se les brinde un trato distintivo y necesario a las inversiones nacionales y que se imposibilite fortalecer las capacidades nacionales. Es por eso que, los pilares que se deben tener en cuenta al momento

de firmar ya sea un Tratado de libre comercio o un Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, son principios que lleven a diferenciar las necesidades de un país, sus habilidades y ventajas frente a los otros, buscando si es así una inversión real tanto de conocimiento como de capital.

A modo de ejemplificación para desarrollar el tema de la desigualdad en relación con los países con los que se firma un acuerdo y de la mejora que se debe dar en la jurisdicción y en los laudos del ente regulador está el caso de la compañía Gran Colombia Gold Corp, empresa canadiense que demanda al Estado Colombiano por US$700 por quebrantar el Acuerdo de Promoción Comercial entre las dos partes. En este caso se debe analizar que los beneficios que se les brindan a las empresas multinacionales sobrepasan los beneficios que se les brindan en ocasiones a empresas pequeñas o empresas familiares. A la par, en numerosas ocasiones los derechos que se otorgan a las multinacionales llegan a violar o pasar sobre los derechos de los propios ciudadanos.

El caso de la demanda del inversor canadiense frente al Estado colombiano en el CIADI está categorizado como una coyuntura relacionada al sector de la minería de minerales metálicos, un sector que tiene gran auge en Colombia y que tristemente el Estado no le ha brindado la atención necesaria para que sean aquellos oriundos los que exploten y generen ganancia de la minería, la cual claro está debe ser legal y formal. Esta demanda tiene como núcleo la concesión de un título minero que le brindó el pueblo colombiano a las comunidades locales para que de esta forma fueran ellos quienes explotaran esta minería a cielo abierto, puesto que han sido los originarios de las tierras de caldas los que han sufrido los daños medioambientales ocasionados por las explotaciones de los recursos mineros que tienen en su tierra. Por añadidura, se infiere que la IED tiene en sí como fin principal la generación de empleo, lo cual en este caso no es cierto, puesto que las comunidades no están lo correctamente especializadas y/o no cuentan con el desarrollo necesario para cumplir trabajos con multinacionales canadienses.

Fue esta decisión de la Corte Constitucional colombiana de interrumpir las labores de la multinacional canadiense en la región hasta que se efectuará una consulta con las comunidades locales lo que ocasionó la molestia por parte de la compañía inversora, puesto que la amenaza de la sobrevivencia económica de los pueblos de la región y el hecho de que la única forma para los ciudadanos de caldas de tener una economía viable es mediante la explotación de las minas a cielo abierto no generó ningún tipo de principio de igualdad en los inversores canadienses, los cuales querían tener el dominio completo de una mina que su único dueño son los habitantes de esa región.

Conjuntamente, para la decisión tomada por el gobierno colombiano se consideró el daño medioambiental que está y estaba por la realización del proyecto de la transnacional canadiense, la cual tenía como objetivo allanar la montaña para crear una mina a cielo abierto, estas acciones realizadas por la compañía, llevaron a que se originaron diversas avalanchas, que demostraban esta inconstante coyuntura donde se ubicaba la población.

Lo sucedido nos lleva a lo siguiente: La compañía demanda al Estado colombiano por una suma exorbitante que no tiene fundamento alguno y que así fuera al revés, esta suma no podría sufragar los daños realizados por ella misma a la región de Caldas y a sus habitantes. Las decisiones tomadas por la corte suprema de justicia de Colombia iban enfocadas al bienestar de la sociedad y al mantenimiento de una tierra eficaz, por lo tanto, no habría razón alguna para que el CIADI decidiera dar un laudo que afectará a Colombia (CIAR GLOBAL , 2018).

Como se mencionaba anteriormente, se concluye que las disposiciones dictadas por el gobierno colombiano no fueron en ningún momento arbitrarias, autoritarias o infundadas que violaran algún derecho de la compañía. sino que primero fueron pensadas y tomadas con el fin de preservar el medio ambiente y mantener un desarrollo sostenible. Sin embargo, se debe tener en cuenta al ente regulador en este caso, el cual es el CIADI, institución que tiene la posibilidad de dictar laudos sin importar lo que disponga cualquiera de los involucrados, esto debido a la supranacionalidad que tiene la institución, en la cual las sentencias son totalmente rotundas y la insumisión de esta seria vista como una violación del tratado internacional.

Finalmente, se espera que el CIADI en este caso no se deje llevar por el poder de las transnacionales como ya lo ha hecho en sucesos anteriores y respalde en esta circunstancia al Estado colombiano, puesto que este pretendía un interés nacional, explicito en la declaración de la corte de justicia, buscando una disposición no segregativa, decretada de buena fe y de forma equitativa.

Resumiendo, al ver este caso práctico de la empresa canadiense sobre la protección de los derechos de los inversores extranjeros y nacionales se llega a la deducción que un Estado y el congreso de la república, deben velar por aquella inversión productiva que incremente las re-

laciones entre la economía regional y nacional y prescindir de aquellas inversiones extranjeras que no brinden una participación clara al desarrollo, deben tener como fin que las inversiones extranjeras gocen de un rol dinámico en la creación y materialización de las circunstancias macroeconómicas que rigen el desarrollo, deben amparar a las empresas familiares, regionales y pequeñas, de aquellas empresas internacionales que llegan con más ventajas y competencias y deben permitir un trato distintivo a los inversionistas en algunos sectores de la economía.

Así que ya realizada una breve exposición analítica - crítica sobre el ordenamiento de las inversiones extranjeras, los derechos de los inversores, las diferencias entre los inversores nacionales y extranjeros, los determinantes o establecimientos de una inversión en el país, algunos efectos positivos y otros negativos de las inversiones, además de temas como la OMC y la relación con los derechos, procedemos a concluir que el tema de las inversiones tiene algunos vacíos desde varias perspectivas y no alude a una panacea de crecimiento ni para optimizar el performance de los entes económicos del país receptor y tampoco avalan el discernimiento negativo de las inversiones en algunas regiones, en pocas palabras, los efectos de las inversiones no han sido necesariamente homogéneos y pueden variar de acuerdo a la labor yuxtapuesta y al clímax propició que fomenten los estados.

Hay que entender además que las inversiones no se deben encauzar únicamente a los sectores de materias primas y explotación de recursos naturales, puesto que para impulsar el mercado y ver una recuperación en la balanza comercial, es imprescindible impulsar las inversiones hacia nuevos sectores que permitan el desarrollo de nuevas tecnologías, procesos y valor agregado en los productos, en especial la tecnificación del campo para que sea una herramienta de cambios, convergencias y acervos favorables a nivel mundial. En especial porque la inversión extranjera a veces causa en vez de desarrollo, estancación de la economía, en particular en los países en desarrollo, dado que se utiliza y explota en términos de la agricultura, pero no hay una evolución o industrialización de los productos o servicios.

De otro modo, es significativo que las inversiones en relación al dominio o control del recurso agrícola es incompleto y carece de certidumbre en el ordenamiento jurídica que puede permanecer inadvertida hasta que se suscite un conflicto, toda vez que los árbitros internacionales deben intervenir y resolver si el inversor extranjero realmente tiene derecho a exportar el producto (gozar del precio internacional), a utilizar semillas genéticamente modificadas o a usar ciertos recursos hídricos, agregando, sobremanera que hay ciertas discrepancias en cuanto a los cambios de política radicales, ya sea por beneficio social y sus efectos.

Es evidente, entonces que es necesaria una reconstrucción o reforma de la jurisdicción en coherencia con las inversiones, en especial las extranjeras, donde prevalezca el beneficio de los múltiples, los derechos de todos los implicados, no se coarte el funcionamiento de cada una de las partes y mediante las condiciones que determine la ley reglamentaria, para lo cual el órgano jurisdiccional cuando se permita, se realice un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho y del interés social cuando haya una afectación a las inversiones.

Para finalizar, es esencial que los arbitrajes de inversiones no transformen las expectativas de negocio de los inversores extranjeros, que no se afecte la relación de los inversores y el Estado e igualmente se observen los establecimientos de los flujos de inversión extranjera para conocer los verdaderos alcances de estos movimientos de capital y sus posibles efectos en el país, dando cabida a las inversiones de calidad o que pesquisan eficiencia, tengan mayor peso, introduzcan estrategias dinámicas económicas en el país y que se tengan las capacidades adecuadas y un entorno favorable en las exigencias de las inversiones como disponibilidad de infraestructura, logística, vigencia de normas estables y claras, acciones coordinadas e instituciones sólidas para que algunos no ganan a expensas de otros. Como consecuencia, las políticas no deben instaurarse afables u hostiles en cuanto a las inversiones extranjeras, deben constituirse para maximizar la contribución de las inversiones al proceso de desarrollo económico, en vista de que estas inversiones no son ni fructíferas o perjudiciales, el impacto depende fundamentalmente de las condiciones y políticas de los países receptores. Conclusiones

• La inversión extranjera directa según lo expuesto, tiene toda la libertad de entrar en los países en desarrollo, siempre y cuando busque cumplir los derechos sociales, económicos y de medio ambiente de los ciudadanos. • La inversión extranjera directa puede tener un rol favorable cuando se enfoca en actividades productivas, cuando se es posible esta transferencia de tecnología y conocimiento y cuando realmente suscita la creación de empleos adecuados a la

comunidad. • Las negociaciones y regulaciones al momento de firmar un acuerdo con un país tercero en relación principalmente a la inversión extranjera deben ser realizadas correctamente, si es el caso, mediante plebiscito con los habitantes de la nación, para de esta forma evitar las desigualdades que se presentan. • En relación con los derechos de los inversionistas y los derechos humanos, ambientales y demás, es fundamental precisar que en ningún caso los derechos de los inversionistas estarán por encima de estos. • Los acuerdos de protección recíproca de inversiones y los acuerdos y tratados internacionales deben considerar el desequilibrio de poder y los varios niveles de desarrollo que hay entre las partes contratantes. Se debe reconocer estas desigualdades y brindar un trato favorable y variado a aquellas empresas pequeñas y emprendimientos nacionales que quieran invertir en su propio país.

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