¿POR QUÉ LOS ABOGADOS TIENEN QUE FORMARSE EN FINANZAS?

Directora de la carrera de Abogacía en la Universidad de CEMA. Es Abogada, UBA. Doctora en Finanzas, Universidad del CEMA. Máster en Finanzas, UCEMA. Magíster en Derecho Empresario, U. Austral. Las opiniones presentadas en este trabajo pertenecen al autor y no reflejan las de la Universidad del CEMA.

¿Por qué los abogados tienen que formarse en finanzas? Son muchas y variadas las razones por las cuales un profesional en el ejercicio de las mejores prácticas de la abogacía no puede desconocer temas básicos del campo de estudio de las finanzas.

Intentaremos, en esta oportunidad, dejar al descubierto la vinculación entre las finanzas y el derecho; y al mismo tiempo justificar el valor de dicho conocimiento para el ejercicio de la práctica de la abogacía.

Hasta principios del siglo XX, quienes se dedicaban a las finanzas privadas cumplían la función de llevar los libros de contabilidad y tesorería, en busca de financiación solo cuando era una necesidad en la empresa. Sin ahondar en relatos históricos —pues no es ese el fin—, la empresa comienza por diversos motivos a expandirse y, consigo, se originan las diversas formas de representa- ciones, las fusiones y otros modos de organización societaria y de manera simultánea la necesidad de financiamiento con importantes emisiones de acciones y deuda. Esta evolución natural dada por la utilización y desarrollo de los mercados financieros como canales de financiación.

La globalización, las crisis, las operaciones transnacionales, los incumplimientos contractuales, los litigios y una creciente regulación hacen que la figura del abogado corporativo y su par financiero hayan cobrado una relevancia que no tenían hace unos años.

El desarrollo de los mercados financieros modernos ha sido uno de los grandes logros gestado en los últimos años del siglo pasado, mejorado, acelerado y tecnológico en estos tiempos. Con el devenir de la desintermediación, surgieron nuevas formas de contratos, modernas estructuras de capital, de financiamiento de las empresas, una redefinición de la arquitectura financiera internacional, con nuevos actores.

Simultáneamente se desarrollan las finanzas modernas, con diversos aportes de estudiosos en la materia —de los cuales se mencionarán algunos trabajos—. Así, el trabajo sobre costo del capital, valor de mercado y teoría de la inversión (Mo- digliani y Miller, 1958); la teoría de administración de portafolios con la selección de carteras (Markowitz, 1952), punto de partida del modelo de equilibrio de los activos financieros con la ampliación del análisis y aportes de Sharp (1964) hasta llegar al mecanismo del pricing de los activos financieros, CAPM (Capital Asset Pricing Model) en los setenta, la teoría de valuación de derechos financieros —opciones— (Black y Sholes, 1973).

En este campo inconmensurable, surgen nuevos criterios y teorías. La teoría de agencia (Jensen, 1976), valoración de empresas (Copeland 1995; Damodaran 1996), el análisis de propiedad y control, cuestiones de gobierno de la empresa —Corporate Governance—, la gestión integral de los riesgos, entre los grandes temas.

De la década del setenta a nuestros días, los mercados financieros son, sin duda, testigos de una profunda, dinámica e incansable evolución. La aparición y diseño de nuevos instrumentos financieros (ej.: cobertura de riesgos —hedge—, derivados swaps, opciones), es manifestación de ello, potenciado con la generación de nuevos e innovadores desarrollos tecnológicos inteligentes que hoy son parte de nuestra vida.

Latinoamérica y Argentina no están fuera de ese encuadre: normas bancarias internacionales que replican las recomendaciones de Basilea, la evolución del mercado de capitales, la práctica comercial y financiera convergen hacia modelos dinámicos y globales, diferentes a los del pasado.

Cada vez es más importante para el profesional de leyes conducirse firme en el campo de las finanzas modernas. Como principio, justifica su estudio la existencia y consolidación de un mercado financiero internacional global e interconectado (online) en el cual muchos abogados son participantes y ejercen su profesión. Aquí es ineludible dichos conocimientos para este perfil de abogado.

Sin perjuicio de ello, se pretende enfocar, abordar y justificar por qué formarse en finanzas y contar con el bagaje de conocimientos, en el convencimiento de que no se trata de una materia ajena para

El valor tiempo del dinero y el riesgo. Ello se pone de resalto en las normas en el hecho de generar ganancias contables, con el propósito de lucro como requisito.

el ejercicio de la abogacía, aquella que se ejerce todos los días.

En primer término, cabe dilucidar de qué tratan las finanzas, para llegar a la importancia de la formación.

Las finanzas nos hablan de flujos de caja, valor, de tiempo, de riesgo, de decisiones, de opciones, de capital, de contratos, entre otros temas.

Nos señala el profesor Guillermo L. Dumrauf1 que el campo de estudio de las finanzas está íntimamente ligado con dos antiguas disciplinas, la economía y la contabilidad: las finanzas están ligadas a la economía por el principio de la escasez y con la contabilidad porque esta disciplina suministra datos acerca de la salud económico-financiera de la compañía a través de los estados contables2.

El campo de estudio de las finanzas es amplio, abarca tanto la valoración de activos como el análisis de las decisiones financieras a fin de crear valor. En las de- cisiones como en la vida hay riesgo. Así, podemos decir que las finanzas se encargan también de la valoración y gestión de los riesgos; el conocimiento de esta disciplina nos lleva a observar el tiempo y la naturaleza del riesgo.

1 Dumrauf, Guillermo L., “Finanzas Corporativas. Un enfoque Latinoamericano” p. 2, 4° edición, Ed. Alfaomega, Grupo Editor Argentino, 2022.

2 Tan solo con referirnos al Código Civil y Comercial, al introducir una referencia a la contabilidad y empresa, notamos que en el art. 320 reza: “[e]stán obligados a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios”.

Señalan Bodie y Merton que “[l]as finanzas estudian la manera en que la gente asigna recursos escasos a través del tiempo. Dos características que distinguen las decisiones financieras y otras decisiones relacionadas con la distribución o asignación de recursos consisten en que los costos y beneficios de las primeras: 1) se distribuyen a lo largo del tiempo y 2) ni los decisores ni los demás suelen conocerlos anticipadamente con certeza”3.

Las finanzas las podemos clasificar en tres subcampos de estudio. Al nombrarlas, el lector abogado verá la relación e importancia de comprender estos aspectos:

1) Las finanzas de la empresa/finanzas corporativas (Corporate Finance):

Aquí, los estudios se centran en la forma en la que las empresas pueden crear valor y mantenerlo a través del uso eficiente de los recursos financieros (sustentabilidad, supervivencia y crecimiento).

En el marco jurídico de la empresa, al decir del profesor Jaime Anaya4, prevalece la noción económica de la empresa como organización de los factores de la producción tendiente a producir bienes o servicios para el mercado, bajo el riesgo empresario, con propósito de lucro.

En ese sentido, conceptualizamos a la actividad de la empresa de administración como de organización, esto es, un patrimonio afectado al cumplimiento de determinados objetivos para producir o actuar en el intercambio de bienes o servicios.

Vemos, en la concepción tradicional de empresa (doctrina clásica), que se basa en conceptos de prevalencia contables, dado que incorpora como objetivo la noción de generación de ganancias y fin de lucro.

Muchas veces la ciencia jurídica olvida dos principios fundamentales de las finanzas: el valor tiempo del dinero y el riesgo. Ello se pone de resalto en las normas en el hecho de generar ganancias contables, con el propósito de lucro como requisito. Ahora bien, las finanzas nos mostrarán que las ganancias contables serán condición necesaria pero no suficiente para la creación de valor. Sí, atención. Puedo estar ganando dinero y destruyendo valor (!).

Las finanzas modernas de empresa adicionan al concepto contable de ganancia empresaria dos principios (valor tiempo del dinero y riesgo), y de allí derivan fórmulas de medición de creación de valor.

En este orden de ideas, el concepto de empresa que vamos a adoptar supera la idea tradicional de maximización de utilidades, pues se orienta a pensar en la empresa como un ente cuyo objetivo fundamental es la creación de valor.

En las finanzas de la empresa o finanzas corporativas (Corporate Finance) su estudio se subdivide en tres áreas temáticas de las funciones financieras que, si pensamos, se corresponden a la adopción por las sociedades de tres grandes decisiones financieras: a) Las decisiones de inversión, que se centran en el estudio de los activos reales (tangibles o intangibles) en los que la empresa debería invertir.

Las decisiones de inversión implican decidir sobre la aplicación de los recursos financieros disponibles, a los efectos de cumplir el objeto social. Esto incluye tanto las decisiones de comprar bienes de activo fijo, como las de ampliar el capital de trabajo o de realizar una colocación en el mercado de capitales. Conlleva el análisis de cada inversión en forma aislada sino además el de su relación e impacto con las demás inversiones de la empresa b) Las decisiones de financiamiento, que estudian la obtención de fondos (provenientes de los inversores que adquieren los activos financieros emitidos por la empresa) para que la compañía pueda adquirir los activos en los que ha decidido invertir. c) Las decisiones de administración financiera, que atañen a las decisiones operativas y financieras del día a día como, por ejemplo: el tamaño de la empresa, su ritmo de crecimiento, el tamaño del crédito concedido a sus clientes, la remuneración del personal de la empresa, etc.

La decisión de financiamiento estudia cuáles serán las combinaciones óptimas de los distintos proveedores de capital (deuda/equity), de cada una de las diferentes fuentes de financiamiento con que cuenta la sociedad. Es requisito analizar y considerar su costo y el riesgo (ej.: financiarse con pasivos de corto, mediano o de largo plazo; hacerlo en que moneda, moneda nacional o extranjera; ampliar o no el capital social; ir a la bolsa y abrir el capital en el mercado de oferta pública (OPI), entre otras).

Todas estas funciones financieras no se adoptan en forma caprichosa ni aislada, sino que se encuentran íntimamente relacionadas entre sí.

La decisión de cómo financiar los proyectos tiene en consideración la empresa en su conjunto. Se trata de determinar qué plan de financiación es factible para dicha empresa. El paso que sigue es decidir la mezcla óptima de financiamiento, esto es, decidir la estructura de capital.

Una empresa, al momento de emitir, elige entre una gama de posibilidades de instrumentos y derechos financieros. Es importante comprender la estructura de capital dado que determina quiénes son beneficiarios y en qué proporción de los flujos de fondos futuros de la empresa. Así las cosas, la estructura de capital nos dirá también quién controlará la empresa en los hechos.

En general se sostiene que los accionistas tienen el control —designan el consejo de administración—; también los bonos y otros préstamos incluyen cláusulas en los contratos (covenants) que restringen las actividades del directorio. Estas restricciones otorgan a los acreedores parte del control.

El estudio de las finanzas también abarca, como expusimos, 1) las transacciones financieras (sus instrumentos y operaciones o inversión financiera) desde la óptica de los inversores; y 2) los mercados financieros.

EMPRESA?

Hace unos años, en esta misma editorial señalábamos5 que, al momento de la consulta, al abogado nos sostiene la rigidez de las leyes, las teorías jurídicas, la doctrina, la jurisprudencia y la experiencia, que no es poco, pero son datos ex post (históricos). Mientras que, para el derecho de los negocios, de la empresa y de los mercados financieros es necesario una capacidad predictiva, criterio preventivo, práctico y ágil, que sin duda encierra una visión ex ante típica de las finanzas.

El asesoramiento empresario en los tiempos venideros requiere comprender en profundidad la dinámica y el lenguaje del mundo financiero.

5 Lanús Ocampo, María Cecilia, “Finanzas, empresas y derecho”. TR LALEY AR, Suplemento Actualidad 09/05/2006, p. 1.

Un abogado formado en finanzas está en condiciones de aportar muchas ventajas a cualquier empresa ayudando a maximizar sus beneficios, en la prevención de riesgos, a negociar las mejores condiciones para conseguir que esa financiación sea lo menos costosa para la empresa.

Se le pide al abogado corporativo una visión integral de los negocios, conocer el análisis financiero de la compañía, productos y operaciones financieras de carácter habitual, alternativas de inversión, control de riesgos e incluso aspectos de la organización empresarial, para ser plasmados en contratos. Lo propio exige la Ley General de Sociedades, al tratar el derecho a la distribución del dividendo, la capitalización, el autofinanciamiento o un mercado de capitales privado en un grupo económico o holding. En operaciones de fusiones, adquisiciones o integraciones volvemos a definir en torno a la teoría del valor, y cabe preguntarnos ¿es el valor de estas dos empresas juntas superior a la suma del valor de cada una de ellas funcionando por separado?

En tiempos de crisis y estrés financiero en la empresa, un abogado financiero está en mejores condiciones para trabajar en la reestructuración y refinanciación de deuda gestionando la negociación, atendiendo a la demanda de los proveedores de capital y de quienes, en los hechos, pueden limitar o disparar restricciones a las decisiones de los administradores6.

Estos simples lineamientos nos reclaman y, al mismo tiempo, nos sumergen necesariamente en el mundo de las finanzas de empresas, que estudian las decisiones financieras, donde los modelos nos guiarán o serán el proxy para resolver la manera de utilización más adecuada de los recursos financieros, la forma de lograr la maximización y creación de valor para la empresa y sus stakeholders7 .

Ello sin dejar de lado temas de actualidad que demanda el mercado y los inversores, plasmados en normas recientes que abordan temas de gestión de riesgos, de compliance, de ética y transparencia, de medioambiente, sustentabilidad y gobernanzas de las empresas, entre otras; y de cómo estas impactan en la creación de valor y los resultados de la empresa.

En la actualidad, los aspectos financieros de la gestión de la compañía esbo- zan y delimitan la responsabilidad individual y colegiada de sus administradores (directores, alta gerencia y gerentes), dando lugar a una concreta responsabilidad financiera. Si bien en esta escueta nota nos referimos al derecho societario y de la empresa en particular, no podemos dejar de mencionar otras áreas disciplinares del derecho que tienen directa relación: también penal, laboral, familia, administrativo… los aspectos financieros están presentes en el derecho todo.

6 Lanús Ocampo, María Cecilia, “Estructura de propiedad y control en las empresas. La creación de valor para los accionistas y el rol del mercado de capitales”, Revista Enfoques 2010 (abril), p. 34. Cita: TR LALEY AR/ DOC/2023/2007.

7 Incumbentes o stakeholders: individuos o grupos que pueden verse afectados por la empresa, o afectar al bienestar de la empresa. Este concepto responde a la “teoría de los grupos de interés” (stakeholder theory).

En consecuencia, no se comprende acabadamente la problemática del derecho sin adquirir nociones de finanzas.

IV. EL ROL DEL ABOGADO GENERADOR DE COSTOS DE TRANSACCIÓN VS. CREADOR DE VALOR

El rol del abogado debe dejar de ser visto con aversión o predisposición negativa, aquel generador de costos de transacción, aquel que no percibe la operatoria, que no le interesa o no comprende de números, el estructurado, el que no concibe ciertos instrumentos, aquel que es visto como un obstaculizador, o un mal necesario, etc. La intervención del abogado usualmente es parte de los costos de transacción, junto con el tiempo y otros gastos necesarios para llegar a un acuerdo de negocios.

El abogado de empresa debe redefinirse como un profesional sólido y conocedor del ámbito, pues hace a su incumbencia. En este sentido, su actuación tiene que adicionar valor en la transacción o con el asesoramiento.

Parece sencillo su enunciado, pero… ¿cómo? En pocas palabras, se trata de que la intervención sea más valiosa o valorada para el cliente, que el costo que dicha intervención representa.

Es decir, el asesoramiento vale más de lo que cuesta (!).

Esto requiere tomar una nueva perspectiva orientada a propender a la creación de valor. La imagen es de una inversión en capital humano, un factor estratégico y no un gasto. Es en esta idea, hacia donde —creemos entender— miran las perspectivas y desafíos que presenta el futuro para el desempeño del abogado.

Los abogados que se propongan la creación de valor en su práctica profesional serán más valorados por el mercado que aquellos que no lo hagan. Quien no sepa entender o concebir esta tendencia quedará fuera o lejos de la media del mercado legal.

Las finanzas son un área de incumbencia para las mejores prácticas del ejercicio de la abogacía. La estrategia financiera y la estrategia legal están estrechamente ligadas.

Comprender la evolución de la disciplina y su estadio actual resulta sumamente necesario, toda vez que es precisamente la generación de nuevos e innovadores contratos la que construye las modernas estructuras de capital de las empresas, y generan la dinámica y desarrollo de los mercados financieros.

La importancia de dominar el mundo de las finanzas para los abogados no solamente es para aquel que pretende desarrollarse en el mundo de los negocios y empresas, sino incluso para sus propias decisiones de tomar o no un caso y traer los flujos futuros de ese pago de honorarios futuro descontado a hoy8.

Nos dicen Bodie y Merton en su clásico libro: “¿Puede uno tener éxito en la vida sin saber nada de finanzas? Tal vez.

8 El valor actual (VA) o valor presente (VP) es el valor hoy de los flujos de caja (cash flows) que se cobrarán o pagarán en períodos futuros descontados a una tasa de descuento determinada, para traerlos a valor actual o presente.

Para calcular el VA o VP, descontamos el cobro esperado (CE) a la tasa de descuento (r) ofrecida por alternativas de inversión de riesgo comparable.

La cantidad de $100.000 dentro de un año debe valer algo menos hoy. Toda vez que la disponibilidad inmediata del dinero tiene un precio: el valor del tiempo. La tasa de interés es, entonces, el precio del dinero.

Ej.: CE = $ 100.000.- r = 7% = 0,07

VA = 1/(1+ r) . CE =

VA = 100.000/1,07 = $ 93.457,94

Pero, si no conoce nada de ellas, se encontrará totalmente a merced de los demás”9.

En estos tiempos, un abogado con una sólida formación debe de saber interpretar los diferentes estados financieros, conocer los indicadores o ratios financieros mayormente utilizados en los contratos, poder comprender el valor tiempo del dinero, entender decisiones o la toma de decisiones estratégicas, entender los procesos de las organizaciones con el objetivo de maximización del valor económico, supervivencia y sostenibilidad financiera. En síntesis, afianzar las competencias financieras para un riguroso análisis legal.

Siempre ha sido un valor agregado al perfil del profesional y al ejercicio de la abogacía, en los tiempos actuales, es de fundamental relevancia involucrarse en estos temas de vacancia e incumbencia: “Los aspectos legales de las finanzas”, que, en síntesis, se trata de integrar conceptos de las finanzas modernas a la resolución de la problemática legal10.

Finalmente resta concluir señalando que el razonamiento jurídico encuentra en las finanzas una herramienta fundamental para la praxis legal.

10 En este sentido, la autora está más que convencida en la necesidad de incluir a nivel curricular para la carrera de abogacía la formación en aspectos legales de finanzas como curricular del campo disciplinar general e interdisciplinario. Justifica que las finanzas, como intenta esbozar el presente artículo, son transversales al ejercicio de la abogacía.