9789144101194

Semesterlagen

MED KOMMENTAR Femte upplagan

Bo Ericson | Kurt Eriksson

Denna titel har tidigare givits ut av Norstedts och utges från och med den femte upplagan av Studentlitteratur.

Kopieringsförbud Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access.

Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad.

Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare.

Studentlitteratur har både digital och traditionell bok­utgivning. Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 38094 ISBN 978-91-44-10119-4 Upplaga 5:1 © Författarna och Studentlitteratur 2015 www.studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Omslagslayout: Francisco Ortega Printed by Eurographic Danmark A/S, Denmark 2015

INNEHÅLL

Förkortningar 15 Förord till den femte upplagan 17 1 Inledning 19

EU-rätten om semester 22 Utstationering av arbetstagare 24 Några grundläggande principer 25 2 Semesterförmåner 27

Vilka omfattas av lagen? 27 Arbetstagarbegreppet 28 Särskilda kategorier 29 Vilka är semesterförmånerna? 30 Arbetstagare med radiologiskt arbete 31 Försvarsmaktens personal vid internationella militära insatser 31 Arbetstagare med försvarsmaktsanställningar 32 3 Överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare 35

Tvingande regler 35 4 De dispositiva lagreglerna 37

Avvikelse genom enskilt avtal eller kollektivavtal 38 Avvikelse på fackförbundsnivå 39

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

3

Innehåll

Avtalad avvikelse gäller även utomstående 40 Avvikelse genom arbetstagaren själv 40 Avstående av förmån som förfallit till betalning 40 Kollektivavtal 42 5 Semesterår och intjänandeår 43

Annan tolvmånadersperiod än lagens 44 Semesterlön i förskott 45 Dispositiv 46 Kollektivavtal 47 6 Semesterledighet och semesterdagar 49

Vad som är semesterledighet 49 Vad som är semesterdag 50 Normalfallet – arbetstagaren arbetar inte lördag och söndag 51 Dispositiv 51 7 Semesterledighetens längd m.m. 53

Kort historik 53 Ledighetens längd 54 Kollektivavtal om semesterns längd 54 Anställning efter den 31 augusti 55 Betald ledighet 55 Dispositiv 56 8 Semesterledighet vid kortvariga anställningar 57

Dispositivitet vid korta anställningar 58 Får semesterersättning ingå i lönen? 59 Exempel 59 Gymnasial lärlingsanställning 61 9 Semesterledighet vid anställningsbyte 63

Tvingande 65 4

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

Innehåll

10 Semesterdagar med semesterlön 67

Betalda och obetalda semesterdagar 67 Beräkningsmetod 69 Rättsfall 72 Tvingande 72 11 Semesterdagar utan semesterlön 73

Rätten att avstå från obetald semesterledighet 73 Arbetstagarens besked om den obetalda ledigheten 75 Beskedets bindande verkan 75 Är arbetstagarens besked alltid bindande? 76 Avtal om tjänstledighet i stället för obetald semester 78 Tvingande 79 12 Semesterledighet för arbetstagare som regelbundet arbetar lördag eller söndag 81

Arbete utförs regelbundet på lördagar och/eller söndagar 82 Lördags-/söndagsarbetande som tar ut kortare ledighet än fem dagar 86 Deltidsarbetande och arbetstagare med oregelbundna arbetstider 87 Deltidsarbetande 87 Kontinuerligt skiftarbete 88 Turlistearbete 90 Rättsfall 91 13 Förläggning av semesterledighet 93

Rekommendation om medbestämmandeavtal 94 Förläggning av huvudsemester 95 Samråd innan annan semesterledighet läggs ut 97 Överenskommelser om semesterns förläggning 98 Skadestånd 98 Kollektivavtal 99

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

5

Innehåll

14 Beslut och underrättelse om förläggning av semesterledighet 101

Arbetsgivaren beslutar i sista hand 101 Arbetsgivaren kan inte ensidigt ändra beslutet 102 Underrättelse om förläggning av semesterledighet 102 Arbetsgivaren och den fackliga organisationen är överens om förläggningen 102 Överenskommelse efter samråd 103 Beslut har fattats med stöd av medbestämmandeavtal 103 Arbetsgivaren har fattat beslutet 103 Arbetsgivaren blir bunden av underrättelsen 104 Undantag från tvåmånadersregeln 104 Dispositiv 105 15 Sammanhängande sommarsemester 107

Huvudregel om fyra sommarveckor 107 Överenskommelse om annan period 107 Särskilda skäl för annan förläggning 109 Skadestånd 110 16 Semesterledighet vid deltid eller oregelbunden arbetstid 111 17 Turordning mellan betald och obetald ledighet 113

Dispositiv 113 18 Semesterledighet vid permittering eller korttidsarbete 115

Permittering och obetald semesterledighet 115 Korttidsarbete och obetald semesterledighet 117 Tvingande 118

6

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

Innehåll

19 Semesterledighet under uppsägningstid 119

Lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) 119 Förbud att förlägga semester till uppsägningstid 120 Uppsägning verkställs sedan semestern lagts ut 122 Arbetstagaren säger upp sig 122 Arbetsgivaren säger upp arbetstagaren på grund av arbetsbrist 123 Arbetsgivaren säger upp arbetstagaren av personliga skäl 123 Reglerna gäller inte för längre uppsägningstid än sex månader 124 20 Sjukdom och annan frånvaro under semester 125

Sjukdom och arbetsskada 125 Annan frånvaroorsak 126 Begäran ska göras utan dröjsmål 127 Arbetstagaren ska styrka frånvaro 127 Utläggning av ersättningssemester 128 Semesterlön och sjuklön 129 21 Beräkning av semesterlön 131

Allmänt om beräkning av semesterlön 132 Sammalöneregeln är huvudregel vid fast lön 133 Procentregeln är undantag från sammalöneregeln 133 Dispositiv 137 Kollektivavtal 137 22 Semesterlön enligt sammalöneregeln 141

Vad ingår i semesterlönen? 141 Semestertillägget 143 Exempel på beräkning 143 Rörliga lönedelar 144 Några exempel på tillämpning av sammalöneregeln 144 Dispositiv 145

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

7

Innehåll

23 Semesterlön enligt procentregeln 147

Procentregeln som beräkningsmetod 148 Vad ingår i beräkningsunderlaget? 148 Vad ingår inte i beräkningsunderlaget? 152 Beräkningsunderlaget vid semesterlönegrundande frånvaro 153 Ingen inkomst under intjänandeåret 154 Beräkning av semesterlön 154 Arbetsmarknadskonflikt 155 Dispositiv 156 24 Semesterlönegrundande frånvaro 157

Sjukdom som inte är arbetsskada 157 Rehabiliteringskedjans betydelse för rätten till semesterlön vid sjukfrånvaro 160 Rätten till semesterlön vid sjukfrånvaro med rätt till sjukersättning 162 Sjukdom – arbetsskada 162 Fastställande av arbetsskada 163 Livräntefallet 164 Sjukpenning på fortsättningsnivå p.g.a. arbetsskada 165 Praktiska problem med livräntefallet 165 Rättsfall 167 Tidsgräns vid lång frånvaro 168 25 Föräldraledighet 171

Inledning 171 Tre situationer av semesterlönegrundande frånvaro 173 Tillfällig föräldrapenning m.m. 174 Kvinnliga arbetstagare har rätt till graviditetspenning 175 Föräldrapenning utges med anledning av barns födelse eller adoption 176 Kalendarisk beräkning 177

8

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

Innehåll

26 Ledighet för smittbärare, närståendevård m.m. 179

Ledighet för smittbärare 179 Ledighet för vård av närstående 180 Ledighet för utbildning 181 Facklig utbildning 181 Teckenspråksutbildning för vissa föräldrar (TUFF) 182 Rätt till semesterlön vid utbildning på grund av annan lag m.m. 182 Ledighet för fullgörande av totalförsvarsplikt 183 Ledighet avseende utbildning i svenska för invandrare 184 27 Gemensamma frågor för 17–17 b §§ 185 28 Rätt att spara semesterledighet 187

Antal semesterdagar som får sparas 188 Utläggning av sparad semester inom fem år 188 Uttag och sparande får inte ske samma år 190 Sparande kan bara ske hos samme arbetsgivare 190 Förläggning av sparad semester 191 Tvingande regler 191 29 Underrättelse om sparad semester 193

Underrättelser i samband med den årliga semesterförläggningen 194 Separat uttag av sparad semester 194 Dispositiv 195 30 Förläggning av sparade semesterdagar 197

Allmänt om förläggning av semesterledighet 197 Arbetstagaren väljer vilket år sparade dagar tas ut 198 Undantag – avtal eller särskilda skäl 199 Överenskommelse om utläggning till det sjätte året 199 Dispositiv 200

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

9

Innehåll

31 Förläggning av sparad och ordinarie fem veckors semester i en följd 201

Dispositiv 202 32 Semesterlön för sparade semesterdagar 203

Dispositiv 205 33 Fri bostad och ersättning för kostnader 207 34 Fri kost 209 35 Utbetalning av semesterlön 211

Semesterlön betalas i samband med semesterledigheten 211 Tidpunkt för utbetalning av rörliga lönedelar 212 Kan semesterlönen utbetalas löpande under året? 213 Dispositiv 215 Kollektivavtal 215 36 Semesterlön för semester som inte har kunnat läggas ut 217

Vilka dagar ska ersättas med semesterlön? 217 Beräkning av semesterlön 219 Utbetalning av semesterlön 220 Dispositiv 220 37 Semesterersättning 221

Anställningen upphör 222 Ändring av anställningsvillkoren 223 Konkurs 224 Kortvariga anställningar 225 Tvingande 225

10

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

Innehåll

38 Beräkning av semesterersättning 227

Beräkning av semesterersättning i allmänhet 227 Sparade semesterdagar 229 Dispositiv 229 Kollektivavtal 230 39 Semesterersättning minskas med semesterlön i förskott 231

Semesterlön i förskott 231 Inskränkningar i avräkningsrätten för förskottssemester 232 Arbetstagarens sjukdom 233 Arbetstagaren har frånträtt anställningen 233 Arbetstagaren har sagts upp på grund av arbetsbrist 234 Dispositiv 235 Kollektivavtal 235 40 Utbetalning av semesterersättning 237

Tidpunkten för betalning 237 Dispositiv 239 41 Okontrollerade arbetstagare 241

Vem är okontrollerad? 242 Semesterledighet med semesterlön 242 Dispositiv 243 42 Ny anställning i anslutning till en tidigare anställning 245

Grundläggande förutsättningar för överföring av semesterförmåner 246 Ytterligare villkor som ska vara uppfyllda 246 Tvingande 247

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

11

Innehåll

43 Övergång till ny arbetsgivare 249

Övergångsfallet 250 Vad är övergång av företag eller verksamhet enligt 6 b § LAS? 251 När övergång har skett 253 Koncernfallet 254 Vad avses med koncern? 255 Utanför koncernbegreppet 256 Gamle och nye arbetsgivaren 257 Tvingande 257 44 Skadestånd 259

Påföljder vid överträdelse av lagen 259 Ekonomiskt skadestånd 261 Allmänt skadestånd 261 Tvist enligt 35 § MBL 264 Den fackliga organisationens rätt till skadestånd 264 Kan arbetstagaren drabbas av påföljd? 265 Tvingande 265 45 Preskription 267

En preskriptionstid om två hela semesterår 267 Vilken preskriptionsregel gäller om semesterregler finns i kollektivavtal? 271 Fråga om preskription vid tillämpningen av 26 a § 272 Tvingande 273 46 Rättegång 275

Tvingande 276

12

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

Innehåll

47 Lagen (1963:115) om förlängd semester för vissa arbetstagare med radiologiskt arbete (den s.k. särskilda semesterlagen) 277

Inledning 277 Lagens innehåll 277 Arbetstagare som omfattas av lagen 278 Semesterns längd 279 Semesterlönen 280 Bindande utlåtande från Arbetsmiljöverket 280 Övriga frågor 281 Lagtexter

Semesterlag (1977:480) 285 Lag (1963:115) om förlängd semester för vissa arbetstagare med radiologiskt arbete 299 Utdrag ur föräldraledighetslagen (1995:584) 301 Utdrag ur lagen (1982:80) om anställningsskydd 303 Rättsfallsförteckning 305 Sakregister 307

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

13

KAPITEL 1

Inledning

Semesterlagen tillhör kategorin sociala skyddslagar inom arbetsrätten. Den uppställer en viss minimistandard eller vissa minimiförmåner som i princip inte får underskridas och inte avtalas bort. Lagen är därför i stor utsträckning tvingande till arbetstagarens förmån. Vad som genom denna reglering ska tillförsäkras arbetstagarna är tid för vila och återhämtande av krafter och hälsa samt möjlighet till fritid för odlande av egna intressen.

Semesterlagen är en av våra första arbetsrättslagar. Här nedan följer en kortfattad historik.

1 Den första semesterlagen kom 1938. Enligt denna hade arbetstagaren rätt till tolv dagars betald semester, d.v.s. två veckors semester, under förutsättning att arbetstagaren hade varit fortlöpande anställd hos arbetsgivaren under minst 180 dagar. Innan denna lag kom till, fanns bestämmelser i kollektivavtal. En vanlig semester var för arbetare en vecka och för tjänstemän två veckor.

2 En ny semesterlag antogs 1945. Genom denna lag slopades kravet på viss tids sammanhängande anställning för rätt till semester.

Vissa andra förbättringar infördes också. Lagen innebar dock ingen förlängning av semesterledigheten. Vid flera tillfällen fram till 1957 genomfördes ändringar i 1945 års semesterlag.

Redan 1946 tillkom förbättringen att ungdomar under 18 år fick rätt till tre veckors årlig semester. Genom en s.k. särskild semesterlag erhöll vissa gruvarbetare, nattarbetare och mörkrumsarbetare tre veckors semester samt arbetstagare med radiologiskt arbete sex veckors semester.

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

19

1 Inledning

1951 förlängdes den allmänna semestern till tre veckor. Arbets­ givaren fick dock rätt att dela upp semestern i två perioder av vilka den ena måste omfatta minst tolv dagar. Samtidigt upphävdes 1946 års särskilda semesterlag, vilken ersattes av en lag om förlängd semester för vissa arbetstagare som var utsatta för röntgenstrålning eller strålning från radioaktivt ämne.

1954 fick arbetstagaren rätt att räkna även frånvaro på grund av annan sjukdom än yrkessjukdom som semesterlönegrundande tid, dock högst under sammanlagt 90 dagar varje år. Vidare förbjöds arbetsgivaren att utan arbetstagarens samtycke förlägga semestern till sjukdomstid. 1957 infördes rätt att ta ut hela semestern i en följd. Om arbetstagaren hade rätt till längre semester än 18 dagar fanns dock möjlighet för arbetsgivaren att dela upp semestern.

3 År 1963 antogs en ny semesterlag. Semestern förlängdes från tre till fyra veckor. Semestervillkoren för korttidsanställda och arbetstagare med oregelbundet arbete förbättrades. Metoden för beräkning av semesterlönen för tim- och ackordsavlönade arbetstagare ändrades genom införande av nioprocentsregeln. 1963 års semesterlag ändrades vid flera tillfällen.

1964 års ändringar innebar bl.a. att semestern inte i något fall skulle behöva sammanfalla med sjukdomstid eller tid för annan semesterlönegrundande frånvaro. 1965 blev lagen tillämplig på alla stats­ anställda. 1976 blev ledighet under högst 90 dagar med föräldrapenning i samband med barns födelse eller adoption semesterlönegrundande, oavsett om fadern eller modern stannade hemma.

4 Den nu gällande semesterlagen från 1977 trädde i kraft den 1 januari 1978. De viktigaste nyheterna var: • alla fick rätt till fem veckors semesterledighet utan krav på

intjänande

• semesterlönen skulle nu vara tolv procent av arbetstagarens under

intjänandeåret förfallna lön i anställningen

• rätten att tjäna in semesterlön vid semesterlönegrundande frånvaro

utökades

20

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

1 Inledning

• den tidigare kalenderårsberäkningen ersattes av beräkningsperioden

1 april–31 mars • möjlighet att spara semester infördes.

5 Utvecklingen efter 1977 års semesterlag: • 1978 års semesterkommitté. Kommittén hade till uppgift att bl.a. utreda frågan om ett fondsystem för semesterlön. Utredningen lades ned 1981.

• 1986 års semesterkommitté. Kommittén lade 1988 fram betänkandet SOU 1988:54 Om semester. Häri finns en utförlig kartläggning av semestervillkoren enligt lag och kollektivavtal samt kostnadsberäkningar för en semesterförlängning. Vidare redovisas tillämpningsproblem samt rättsfall och reformkrav. Kommitténs arbete avsatte dock inget lagförslag på annat sätt än i form av utkast till ny lagtext.

• 1987 års arbetstidskommitté. I betänkandet SOU 1989:53 Arbetstid och välfärd finns ett samlat underlag som belyser effekterna av olika slags arbetstidsförkortningar. Här ges förslag om flexiblare arbetstid och att arbetstiden ska beräknas över ett helt år i stället för som nu per vecka. Det finns förslag som även berör semesterfrågor.

Kommitténs förslag har inte lett till lagstiftning.

• Reformen om sex veckors semester. I prop. 1989/90:59 föreslogs att semestern skulle förlängas till sex veckor. Detta skulle ske i tre etapper. I mars 1990 fattade riksdagen beslut om den första etappen, nämligen om 27 dagars semester och semesterlön om 13 procent, vilken skulle utgå första gången under semesteråret 910401–920331.

Reformen skulle vara fullt genomförd under semesteråret 930401– 940331. Antalet semesterdagar skulle då vara 30 och semesterlönen 14,4 procent. Under 1992 fattade emellertid riksdagen beslut om att inte genomföra reformen om sex veckors semester. Även den första etappen om 27 dagars semester är upphävd. Fr.o.m. semesteråret 940401–950331 är antalet semesterdagar 25 och semesterlönen tolv procent av arbetstagarens under intjänandeåret förfallna lön i anställningen.

• Utredningen om ledighetslagstiftningen. I sitt betänkande SOU 1994:41, Ledighetslagstiftningen – en översyn, föreslog utredningen olika förändringar rörande semesterlönegrundande frånvaro.

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

21

1 Inledning

Sjukdomsfallen och arbetsskadefallen skulle behandlas lika, d.v.s. den semesterlönegrundande frånvarotiden skulle i båda fallen vara högst 180 dagar. Förslaget har medfört lagändringar fr.o.m. den 1 juli 1995 såtillvida att den s.k. 90-dagarsregeln i tidigare 17 § andra stycket har avskaffats samt att tvåårsregeln i samma lagrum har fått en delvis annan utformning. Härjämte trädde en ny föräldraledighetslag och en ny lag om totalförsvarsplikt i kraft den 1 juli 1995, vilket lett till ändringar av 17 § första stycket.

• Slutbetänkande av Kommittén för nya arbetstids- och semesterregler (Knas) SOU 2003:54. Kommittén föreslog en ny semesterlag.

Förslaget innehöll en hel del förenklingar av semesterreglerna bl.a. med avseende på hanteringen av semesterlönegrundande frånvaro och beräkningen av semesterlön. Förslaget har inte genomförts.

6 2010 års ändringar i semesterlagen. Under hösten 2009 antog riksdagen regeringens förslag till en förenklad semesterlag med vissa smärre modifieringar. Till grund för riksdagsbeslutet ligger prop.

2009/10:4 och arbetsmarknadsutskottets betänkande 2009/10:AU4 samt utredningsbetänkandet SOU 2008:95. Inom ramen för den ”gamla” semesterlagen har ändringar skett i syfte att göra lagen enklare att förstå och tillämpa. Lagen har förenklats i sak, språkligt och redaktionellt. Ett annat syfte har varit anpassning till EU-rättens arbetstidsdirektiv. De redaktionella ändringarna har bestått i att vissa stycken eller delar av ett lagrum har flyttats från ett lagrum till ett annat. Vidare har införts en ny metod för att beräkna semesterlönen för arbetstagare med fast vecko- eller månadslön. Endast ett fåtal av den ”gamla” semesterlagens paragrafer har lämnats oberörda.

De genomförda förändringarna får anses vara genomgripande och omfattande. De trädde i kraft den 1 april 2010.

EU-rätten om semester I arbetstidsdirektivet 2003/88/EG finns bestämmelser om semester. Artikel 7 ålägger medlemsstaterna att vidta de åtgärder som behövs för att se till att varje arbetstagare får en årlig betald semester om minst fyra veckor i enlighet med vad som föreskrivs genom nationell lagstiftning eller praxis angående rätten till och beviljandet av en sådan semester. I artikeln slås vidare fast 22

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

1 Inledning

att den årliga semestern inte får bytas ut mot kontant ersättning, utom då anställningen avslutas.

Artikelns närmare innebörd har preciserats och förtydligats i ett antal avgöranden från EU-domstolen. Varje inskränkning i själva rätten till semester har betraktats som otillåten. Domstolen har framhållit att rätten till semesterledighet och semesterlön är två sidor av samma rättighet. Det är alltså inte förenligt med direktivet att enbart bereda arbetstagaren ledighet utan betalning. Det är heller inte i överensstämmelse med direktivet att den nationella lagstiftningen ställer upp kvalifikationstider som förhindrar uppkomsten av rätt till betald semesterledighet. Domen i målet C-173/99 (BECTU) underkände den engelska lagstiftningen som förskrev att rätt till semester inte uppkommer förrän arbetstagaren varit anställd i 13 veckor i en obruten följd. Argumentet att det inte var nödvändigt för korttidsanställda att ha rätt till semester under de första veckorna av en anställning eftersom de under den tiden inte har hunnit bli uttröttade och i behov av vila, under­ kändes av domstolen. Tvärtom framhöll domstolen att sådana arbetstagare ofta befinner sig i en mer prekär situation än arbetstagare vars anställningsavtal avser längre tid. Därför är det desto viktigare att se till att de korttidsanställda åtnjuter skydd för säkerhet och hälsa. Se även mål C-282/10 (Dominquez) där domstolen på nytt slår fast att direktivet utgör hinder för medlemsstaterna att tillämpa regler som leder till att vissa arbetstagare utestängs från rätten till årlig semester. I målet C-342/01 (Merino Gomez), de förenade målen C-350/06 (Schultz–Hoff) och C-520/06 (Stringer m.fl.) samt målet C-277/08 (Francisco Pereda) fastslås att semester inte kan ersättas med annan ledighet som mammaledighet eller ledighet för sjukdom, eftersom sådan ledighet har ett annat syfte än semester. Syftet med den årliga betalda semestern är att arbetstagaren ska kunna vila sig och åtnjuta en period av avslappning och fritid.

Av domen i de förenade målen C-131/04 och C-257/04 (Robinson–Steele m.fl.) framgår att semesterlön i normalfallet ska utbetalas i samband med ledigheten och inte inkluderas i lönen. Semesterlön får dock ingå i den löpande lönen om detta redovisas på ett öppet och tydligt sätt. Lönen måste också ökas om den inkluderar semesterlön. Det är således inte förenligt med direktivet att avtala om att semesterlön ingår i den ordinarie lönen utan att den justeras uppåt.

Både BECTU och Robinson–Steele handlar om situationer som var reg© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

23

1 Inledning

lerade i den svenska semesterlagen. Med hänsyn till EU-domstolens uttalanden bedömdes att det var nödvändigt att göra vissa ändringar i de svenska reglerna. Sedan den 1 april 2010 gäller att korttidsanställda ska ha samma rätt till semesterledighet och semesterlön som övriga arbetstagare. Om en anställning antas pågå kortare tid än tre månader och inte heller varar längre tid kan det dock fortfarande avtalas om att semesterledighet inte ska läggas ut. I sådant fall har arbetstagaren rätt till semesterersättning, som inte i något fall bör presumeras ingå i lönen.

Den ovillkorliga rätt till fyra veckors betald semesterledighet som direktivet föreskriver har också lett till ändringar i semesterlagens bestämmelser om hemarbetande och s.k. okontrollerade arbetstagare. I princip ska de ha samma rätt till semesterledighet med semesterlön som övriga arbetstagare.

Det ska dock vara möjligt att avtala om avvikelse från reglerna, men endast under vissa närmare angivna förutsättningar.

I de förenade målen C-350/06 (Schultz–Hoff) och C-520/06 (Stringer m.fl.) slog EU-domstolen fast principen om att sjukdom inte ska utgöra hinder för rätten till betald semesterledighet. 2008 års semesterlagsutredning föreslog (SOU 2008:95 Enklare semesterregler) att all semesterlönegrundande frånvaro skulle räknas samman. Hade den sammantagna frånvaron pågått oavbrutet under ett helt intjänandeår skulle fortsatt frånvaro upphöra att vara semesterlönegrundande. EU-domstolen meddelade sin dom efter det att utredningen lämnat sitt betänkande. Regeringen bedömde att domen talade emot att det var lämpligt att införa ett system som i vissa fall kan medföra att semester inte intjänas under sjukdom. Man valde därför att inte gå vidare med utredningens förslag i den delen, se prop. 2009/10:4 s 44. I ett senare avgörande, målet C-214/10 (KHS), uttalade domstolen att en obegränsad kumulering av rätten till årlig semester, som förvärvas under en period av arbetsoförmåga, inte skulle vara förenligt med själva syftet med rätten till semester. Domstolen fann att direktivet inte utgör hinder för att begränsa perioden för överföring av kumulerad semester till 15 månader. Däremot ansåg domstolen i målet C-337/10 (Neidel) att nio månader var för kort tid.

Utstationering av arbetstagare Vid s.k. utstationering av arbetstagare inom EES-området gäller lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, som bygger på EU-direktivet 24

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

1 Inledning

96/71/EG från den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. Direktivet och den svenska lagstiftningen går i korthet ut på att bl.a. vissa regler i semesterlagen i det land där arbetet utförs ska tillämpas även på den som har sänts ut av sin arbetsgivare för att arbeta under en begränsad tid i ett annat EES-land. En utländsk arbetsgivare som skickar sin arbetskraft till Sverige för arbete under en begränsad tid (utstationering) är skyldig att bl.a. följa och tillämpa de centrala reglerna i den svenska semesterlagen, närmare bestämt 2, 2 a, 5, 7, 16–16 b, 17–17 b, 24, 28–29 a, 31 och 32 §§ semesterlagen. Dessa lagregler och flera andra lagar, exempelvis arbetstidslagen och arbetsmiljölagen, tillhör den s.k. hårda kärnan som den utländske arbetsgivaren är skyldig att följa vid utstationering av arbetstagare i Sverige. På samma sätt är det om en svensk arbetsgivare tillfälligt utstationerar sin arbetskraft till ett annat land inom EES-området. Det är alltså semesterlagstiftningen i värdlandet som då ska tillämpas. En annan sak är att det särskilt kan avtalas om att de svenska reglerna om semesterrätt ska tillämpas, såvida de är förmånligare än värdlandets regler. Utländska arbetsgivare måste anmäla utstationering till ett register i Sverige. Registret finns hos Arbetsmiljöverket. Anmälan, som också ska innehålla uppgift om en kontaktperson med behörighet att ta emot delgivningar, ska göras skriftligen till Arbetsmiljöverket.

Några grundläggande principer Semesterlagstiftningen i Sverige har vilat på vissa principer alltsedan den första lagen 1938.

Själva syftet med lagstiftningen om semester var ursprungligen att skydda arbetskraften mot förslitning. Arbetstagaren behövde en viss tids årlig vila och rekreation för att återhämta krafterna. De förlängningar av semester­ ledigheten som därefter har skett har främst motiverats med att arbets­tagarna önskat standardförbättringar i form av längre semester. Det har även ansetts vara lagstiftarens uppgift att utjämna skillnader i semesterhänseende mellan olika grupper på arbetsmarknaden.

Lagstiftningen om semester brukar beskrivas som en social skydds­ lagstiftning. Utmärkande för den typen av lagstiftning är att den är tvingande till arbetstagarens förmån. Avtal som försämrar arbetstagarnas grundläggande rättigheter är inte tillåtna. Till kategorin grundläggande rättigheter © F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

25

1 Inledning

räknas bl.a. rätten till betald semesterledighet av viss längd liksom semester­ lönens storlek. Arbetstagaren är garanterad en lägsta standard som inte får underskridas. Avvikelser från lagen är i vissa fall möjliga genom kollektiv­ avtal. När det gäller sådana bestämmelser i lagen som kan sägas vara av stor betydelse för arbetstagarna, krävs att kollektivavtalet är träffat med ett fackförbund.

Semesterlagens karaktär av social skyddslagstiftning kommer till uttryck i att den omfattar alla arbetstagare. Även sådana grupper av arbetstagare som är undantagna från annan lagstiftning, exempelvis lagen om anställningsskydd, behöver en årlig betald ledighet från arbetet.

Vid tillämpningen av semesterlagen bör man vara uppmärksam på lagens nyss nämnda karaktär. Vid oklarhet om vad som har överenskommits mellan arbetsgivaren och arbetstagaren får arbetsgivaren bära risken om det görs gällande avvikelse till arbetstagarens nackdel. Detta framgår av ett flertal domar från Arbetsdomstolen i tvister om huruvida arbetstagare har avstått från en lagstadgad förmån. Bevisbördan vilar tungt på den arbetsgivare som hävdar att arbetstagaren i olika avseenden har gått med på en sämre semesterstandard än vad lagen föreskriver.

Semesterlagen vilar på principen om förstärkt lön under semestern.

Semesterlönen ska vara högre än den vanliga arbetslönen. Det hänger samman med rekreationstanken att arbetstagaren under semestern ska vara tillförsäkrad en bättre ekonomisk standard än under året i övrigt. I detta ligger att semesterlönen ska betalas i samband med semesterledigheten.

Arbetsgivaren är vidare ytterst ansvarig för att arbetstagaren får ut sina semesterförmåner. Arbetsgivaren ska sålunda se till att arbetstagaren är semesterledig. Att arbetstagaren inte har begärt att få semester är ingen giltig ursäkt för arbetsgivaren att inte lägga ut den lagstadgade ledigheten.

Slutligen ska påpekas att lagtexten inte alltid ger svar på alla detaljfrågor som kan uppkomma vid tillämpningen. Det förutsattes att frågor som var branschspecifika fick sin lösning i kollektivavtal. I de fall avtal saknas får man söka ledning i de grundläggande principer som lagen vilar på.

26

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

KAPITEL 2

Semesterförmåner

1§ Arbetstagare har rätt till semesterförmåner enligt denna lag. Semesterförmånerna utgörs av semesterledighet, semesterlön och semesterersättning.

Särskilda bestämmelser för vissa arbetstagare finns i 1 lagen (1963:115) om förlängd semester för vissa arbetstagare med radiologiskt arbete, 2 lagen (2010:449) om Försvarsmaktens personal vid internationella militära insatser, och 3 lagen (2012:332) om vissa försvarsmaktsanställningar.

Vilka omfattas av lagen?

Semesterlagen omfattar den som är arbetstagare. Det innebär att lagen är tillämplig på samtliga arbetstagare inom såväl den privata som den offentliga sektorn och oavsett yrke och art av arbete. Lagen gäller också oberoende av vilken anställningsform arbetstagaren har. Det har ingen betydelse om arbetstagaren har en tillsvidareanställning, allmän visstidsanställning, vikariatsanställning, anställning för säsongsarbete eller provanställning.

För att omfattas av lagen saknar det också betydelse om det är fråga om en heltids- eller deltidsanställning. Alla arbetstagare utan undantag omfattas således av semesterlagen.

En och samma arbetstagare kan ha en s.k. huvudanställning hos en arbetsgivare och en anställning vid sidan om, s.k. bisyssla, hos en annan arbetsgivare. Arbetstagaren har i båda anställningarna rätt till lagens förmåner.

Förutsättningen för att omfattas av lagen är att personen i fråga är

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

27

2 Semesterförmåner

arbetstagare i arbetsrättslig mening och att det föreligger ett anställnings­ förhållande mellan arbetsgivaren och arbetstagaren.

Den närmare innebörden av begreppet arbetstagare är inte angiven i lagen.

Arbetstagarbegreppet Semesterlagen bygger på det civilrättsliga arbetstagarbegreppet såsom det har utvecklats i rättspraxis. Vissa grundläggande förutsättningar måste vara uppfyllda för att en person ska anses som arbetstagare. Det ska vara fråga om ett frivilligt åtagande, d.v.s. ett åtagande grundat på avtal. Avtalet ska gå ut på att den ena parten ska utföra arbete för den andra partens räkning, och att den part som har åtagit sig att utföra arbete själv ska delta eller på förhand kunna förutsättas delta i arbetet.

Det har i övrigt lämnats åt rättstillämpningen, d.v.s. i huvudsak Arbetsdomstolen (AD), att fastställa arbetstagarbegreppets innehåll.

Vad som särskilt kan vålla problem är gränsdragningen mellan arbets­ tagare och uppdragstagare (självständiga företagare). De nyss angivna grundförutsättningarna är nämligen tillämpliga inte bara på anställningsavtal utan även på uppdragsavtal.

Vid bedömandet av om ett avtalsförhållande ska hänföras till den ena eller andra gruppen görs enligt rättspraxis en helhetsbedömning av samtliga omständigheter.

Omständigheter som anses tala för ett arbetstagarförhållande är att den arbetspresterande parten har ställt sin arbetskraft till förfogande för efterhand uppkommande arbetsuppgifter, att förhållandet parterna emellan varit av mer stadigvarande karaktär, att den arbetspresterande avtalsparten varit förhindrad att samtidigt utföra liknande arbete av betydelse för annan och att denna avtalspart varit underkastad motpartens direktiv och kontroll.

Semesterlagens arbetstagarbegrepp är liksom i all annan arbetsrättslig lagstiftning tvingande. Arbetsgivare och arbetstagare kan inte i avtal bestämma att arbetstagaren inte ska betraktas som arbetstagare. Ett sådant avtal är ogiltigt.

Genom att arbetstagarbegreppet förutsätter avtal mellan parterna, faller de personer som utför arbete på grund av offentligrättsligt tvång utanför lagen. Exempel på sådana kategorier som inte omfattas av lagen är värn­ pliktiga, intagna på kriminalvårdsanstalt etc.

28

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

2 Semesterförmåner

I rättsfallet AD 1997 nr 17, som bl.a. gällde frågan om rätt till semester­ ersättning, fann domstolen att syftet med den berörde personens deltagande i ett visst projekt inte varit att denne skulle prestera något arbete. Det hade i stället varit fråga om en behandling som gått ut på att återanpassa personen till arbetslivet. Något anställningsförhållande ansågs därför inte ha uppkommit.

Särskilda kategorier Den som har anställning med lönebidrag anses vara arbetstagare och om­fattas därför av lagen. Även de arbetstagarkategorier som är undantagna från lagen om anställningsskydd såsom företagsledare, familjemedlemmar, arbetstagare som anställts för arbete i arbetsgivarens hushåll, arbetstagare med särskilt anställningsstöd, arbetstagare i skyddat arbete eller i utvecklingsan­ställning, omfattas av semesterlagen under den angivna förutsättningen att de är arbetstagare. Detta innefattar bl.a. dem som har Samhallskoncernen som arbetsgivare eller arbetar hos offentlig arbetsgivare som får statsbidrag för att sysselsätta personer med arbetshandikapp. Från den 1 juli 2014 gäller ytterligare ett undantag från lagen om anställningsskydd, nämligen arbetstagare som är anställda i gymnasial lärlingsanställning. Införandet av denna anställning har vidare lett till förändringar i 5 och 28 §§ semesterlagen.

Lärlingar och praktikanter anses vara arbetstagare även om de inte erhåller kontant lön utan vederlaget utgörs av den utbildning och praktik de erhåller.

Elever i gymnasieskolan som genomgår yrkesutbildning betraktas inte som arbetstagare under praktiktid. Har undervisningen i praktiskt yrkesarbete varit förlagd till arbetsställe utanför skolan enligt träffat avtal med vederbörande företag och eleven fått utföra arbete som inte på något av­görande sätt skilt sig från övriga anställdas, har däremot eleven ansetts vara arbetstagare enligt AD 1976 nr 106, AD 1981 nr 71 och AD 1981 nr 110. Ägare av aktier i aktiebolag som samtidigt utför arbete i bolaget anses vara arbetstagare, såvida inte personen äger en större andel av aktierna och har ett väsentligt inflytande över verksamheten.

Delägare i handelsbolag eller huvuddelägare, s.k. komplementär, i kommanditbolag anses enligt rättspraxis inte som arbetstagare. © F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

29

2 Semesterförmåner

Medlem i ekonomisk förening eller ideell förening, som utför arbete hos föreningen, är i allmänhet att anse som arbetstagare vid denna.

Arbetstagarledamot i ett aktiebolags styrelse som är utsedd enligt lagen om styrelserepresentation för de privatanställda anses i den funktionen inte som arbetstagare (AD 1979 nr 57). Ledamotskapet i styrelsen betraktas som ett uppdrag vid sidan om anställningen. Semesterlagen är inte tillämplig på sådana uppdrag, vilket innebär att styrelsearvodet inte ingår i underlaget för semesterlönens beräknande.

I EU-domstolens mål C-118/12 (Gülay Bollacke) behandlades frågan om rätten till semesterersättning ärvs av efterlevande sedan en arbetstagare har avlidit. Domstolen slog fast att om anställningen avslutas genom dödsfall är arbetsgivaren skyldig att betala den kontanta ersättning som arbetstagaren normalt skulle ha haft rätt till för outtagen årlig semester. Detta innebär således att denna semesterersättning ska utges till den avlidne arbetstagarens arvingar. Domstolen uttalade också att rätten till sådan ersättning inte förutsätter att arbetstagaren i förväg hade ansökt om den kontanta ersättningen.

Vilka är semesterförmånerna?

Enligt 1 § första stycket består lagens semesterförmåner av rätt till semesterledighet, semesterlön och semesterersättning. Vad som närmare avses med dessa förmåner, vilka förutsättningar som uppställs, storleken på dem etc., behandlas längre fram i anslutning till de aktuella paragraferna.

Vi vill dock redan här lämna några allmänna kommentarer.

Rätten till semesterledighet och rätten till semesterlön är inte principiellt bundna till varandra enligt semesterlagen.

För rätt till semesterledighet ställs inte krav på att arbetstagaren under viss tid har utfört arbete hos arbetsgivaren. Rätt till sådan ledighet uppkommer utan att arbetstagaren har kvalificerat sig på annat sätt än att han eller hon är anställd. Syftet är att alla arbetstagare ska ha rätt till semesterledighet redan under det första anställningsåret.

I fråga om rätten till semesterlön ställs däremot krav på att sådan lön har intjänats i anställningen. Semesterlönen bygger på den arbetslön som är intjänad under året (intjänandeåret) närmast före semesteråret.

För flertalet arbetstagare kommer semester att betyda ledighet med lön.

30

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

2 Semesterförmåner

Det förekommer emellertid semesterledighet utan lön, vilket hänger samman med att rätten till semesterledighet gäller oberoende av intjänande medan rätten till semesterlön förutsätter detta.

Semesterlön och semesterersättning är inte samma sak och bör hållas isär.

Semesterlön är den ekonomiska ersättning arbetstagaren har rätt till under semesterledigheten så länge anställningen består.

Semesterersättning är den ekonomiska ersättning som vid en anställnings upphörande tillkommer arbetstagaren såsom ersättning för intjänad men inte erhållen semesterlön. Rätt till semesterersättning uppkommer alltså inte i samband med ledighet utan i anslutning till att anställningen upphört.

Ett specialfall anges i 28 § andra stycket där rätt till semesterersättning kan finnas utan att anställningen upphört. Beräkningen av semesterlön och semesterersättning sker på samma sätt.

Det bör påpekas att semesterlagen liksom EU:s arbetstidsdirektiv inte tillåter att lagstadgad semesterledighet utbyts mot kontant ersättning. Flera rättsfall från EU-domstolen bekräftar denna princip, bl.a. målen C-173/99 (BECTU) och C-342/01 (Merino Gómez). Överenskommelser som går ut på att semesterledigheten ersätts med pengar står i strid med semesterrätten och är ogiltiga. Varje arbetsgivare har ett ansvar för att semesterledigheten läggs ut för de anställda. I kommentaren till 26 a § återkommer vi till situationer där det varit omöjligt att lägga ut semesterledighet.

Arbetstagare med radiologiskt arbete Paragrafens andra stycke innehåller en upplysning om att det finns en ­särskild lag om förlängd semester för arbetstagare med radiologiskt arbete. Även denna lag kommenteras i denna bok.

Försvarsmaktens personal vid internationella militära insatser Lagen (2010:449) om Försvarsmaktens personal vid internationella militära insatser tillämpas på anställda i Försvarsmakten vid tjänstgöring i en ­internationell militär insats. Med internationell militär insats avses verk­ samhet som Försvarsmakten bedriver i ett insatsområde utomlands i syfte att

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

31

2 Semesterförmåner

1 2 3 4

avvärja risk för en väpnad konflikt hejda en pågående väpnad konflikt övervaka överenskommelser om fred och vapenstillestånd eller skapa förutsättningar för varaktig fred och säkerhet genom humanitärt arbete i samband med en väpnad konflikt.

I lagens 4 § fi nns en särreglering om semester som avviker från semester­ lagen. För den som är anställd i Försvarsmakten och tjänstgör i en inter­ nationell militär insats ska 12 § semesterlagen inte tillämpas. Detta innebär att en arbetstagare som tjänstgör i en internationell militär insats inte har rätt till en sammanhängande sommarsemester om minst fyra veckor under perioden juni–augusti. Motivet är att de extraordinära förhållandena som kan råda vid sådana militära insatser gör det omöjligt för Försvarsmakten att bevilja semester.

Arbetstagare med försvarsmaktsanställningar Lagen (2012:332) om vissa försvarsmaktsanställningar omfattar gruppbefäl, soldater och sjömän i Försvarsmakten. I lagen regleras Försvarsmaktens möjlighet att anställa dessa personalkategorier på längre tidsbegränsade anställningar. Lagen gör åtskillnad mellan kontinuerlig tjänstgöring eller tidvis tjänstgöring. Vid kontinuerlig tjänstgöring sker tjänstgöringen hos Försvarsmakten under hela anställningstiden, vid tidvis tjänstgöring sker tjänstgöringen hos Försvarsmakten periodvis under anställningstiden.

Anställningstiden ska vara sex till åtta år, med möjlighet till en förlängning.

Den totala anställningstiden som gruppbefäl, soldat eller sjöman får uppgå till högst 16 år, varav högst tolv år som kontinuerligt tjänstgörande. Den tidsbegränsade anställningen är uppsägningsbar och kan inledas med en provanställning om högst sex månader. Arbetstagaren har rätt till ledighet från annan arbetsgivare under provanställning samt för periodvis tjänst­ göring som tidvis tjänstgörande.

Tidvis tjänstgörande arbetstagare i Försvarsmakten kan samtidigt ha en anställning hos en civil arbetsgivare. En arbetstagare som på detta sätt omväxlande tjänstgör i två anställningar kan således tjäna in fullt betald semester hos två olika arbetsgivare. För att dessa arbetstagare ska få möjlighet till en sammanhängande årlig betald semester som andra arbetstagare 32

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

2 Semesterförmåner

finns det regler i denna lag (44–47 §§) som samordnar semesterförmånerna.

För en tidvis tjänstgörande arbetstagare i Försvarsmakten har därför semester­förmånerna samordnats så att denne får i princip samma rättighet till semester som andra arbetstagare som t.ex. rätt till fyra veckors betald sammanhängande semester under sommaren, oavsett om semesterdagarna intjänats i den civila anställningen eller hos Försvarsmakten.

Kortfattat innebär reglerna att semester som en tidvis tjänstgörande arbetstagare tjänat in hos Försvarsmakten ska läggas ut under den civila anställningen av en civil arbetsgivare på samma sätt som om den tjänats in i den civila anställningen. Den civila arbetsgivarens skyldighet begränsas dock när det gäller den semester som tjänats in hos Försvarsmakten till en skyldighet att lägga ut semestern. Semesterlönen för den semestern utbetalas av Försvarsmakten. Arbetstagaren har dock inte rätt till längre semester än vad hon eller han skulle ha haft vid endast en anställning. Rätten att ta ut semesterförmåner som intjänats hos Försvarsmakten under den civila anställningen föreligger därför endast i den utsträckning som Försvars­makten inte redan har lagt ut semestern under tjänstgöringen där. På motsvarande sätt bör även Försvarsmakten vara skyldig att, förutom den semester som intjänas under anställningen i Försvarsmakten, lägga ut semester som arbetstagaren tjänat in i sin civila anställning.

© F ö r fa t t a r na oc h S t uden t li t t e r a t u r

33

Bo Ericson arbetar på LO-TCO Rättsskydd AB som förbundsjurist med arbetsrättsfrågor och Kurt Eriksson är f.d. chefsjurist vid Medlingsinstitutet. Tillsammans har de många års erfarenhet av semesterlagens tillämpning genom processer i Arbetsdomstolen och medverkan i statliga utredningar på semesterrättens område.

Semesterlagen MED KOMMENTAR Semesterlagen – med kommentar är en praktiskt inriktad handbok som har ambitionen att ge en relativt kortfattad men tydlig redo­ görelse för semesterlagens innehåll. En genomgripande förändring ägde rum 2010 då syftet var att förenkla lagen och anpassa den till EU­rätten. I denna kommentar redovisas rättsfallen och upp­ märksammas olika bestämmelser i kollektivavtalen med det innehåll de har per den 31 maj 2015.

Utöver kommentarer på lagtexten lägger författarna stor vikt vid tillämpningen och strävar efter att ge tydliga svar på frågor som kan uppkomma. Boken vänder sig till alla som ska tillämpa semester­ lagen och behöver djupare insikter om hur den ska tolkas.

Semesterlagen – med kommentar ingår i Studentlitteraturs serie Arbetsrättsbiblioteket. Det är en serie böcker inom arbetsrätten med fördjupande kommentarer till olika arbetsrättsliga lagstiftningar.

Serien har funnits i över 30 år och revideras löpande. Samtliga böcker i serien – alla med kommentarer och rättsfall: • • • • • •

Anställningsskyddslagen, Wästfelt, M. m.fl.

Arbetsmiljölagen, Ericson & Gustafsson Arbetsrätt i praktiken, Viklund & Bylund Förtroendemannalagen, Olauson, E. Medbestämmandelagen, Holke & Olauson Semesterlagen, Ericson & Eriksson

Femte upplagan Art.nr 38094

www.studentlitteratur.se