A dissolução irregular como fundamento da desconsideração da personalidade jurídica by raphael.funchal.carneiro

RAPHAEL FUNCHAL CARNEIRO Advogado

A DISSOLUÇÃO IRREGULAR COMO FUNDAMENTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Rio de Janeiro - RJ 2021 0

SUMÁRIO Apresentação........................................................3 Capítulo 1. A responsabilidade dos sócios e administradores 1. A sociedade......................................................5 2. Responsabilidade dos sócios nas sociedades personificadas e não personificadas.....................15 3. Responsabilidade dos administradores.............23 4. Responsabilidade dos sócios na falência..........33 5. Responsabilidade de terceiros no Código Tributário Nacional..............................................36 Capítulo 2. A desconsideração da personalidade jurídica 1. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica..................................................................45 2. Fundamentos legais da desconsideração da personalidade jurídica...........................................51 3. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica..................................................................69 Capítulo 3. A dissolução irregular como fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica 1. Dissolução irregular.........................................77 2. O redirecionamento da ação de execução fiscal em razão da dissolução irregular..........................84 1

3. Pressupostos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica nos casos de dissolução irregular................................95 Bibliografia.........................................................101

APRESENTAÇÃO A ideia de escrever este livro, que tem como tema a possibilidade de se desconsiderar a personalidade jurídica para atingir o patrimônio dos sócios em decorrência da dissolução irregular, que é objeto de controvérsias tanto na jurisprudência quanto na doutrina, surgiu de uma ação judicial em que o autor atuou como patrono de um sócio que teve seus bens constritos por dívidas da sociedade inativa por longo período, embora não tenha sido regularmente extinta. O assunto, inicialmente, foi objeto de um artigo

publicado

pelo

autor

num

periódico

eletrônico de direito. Posteriormente, verificando as controvérsias existentes sobre o tema, o conteúdo deste livro foi desenvolvido com o objetivo de analisar com maior profundidade a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica nos casos de dissolução irregular. Para a elaboração do presente trabalho foram estudadas as súmulas de jurisprudência dos 3

Tribunais Superiores, as decisões proferidas em sede de recursos repetitivos e o entendimento jurisprudencial dos demais tribunais, bem como as lições doutrinárias. No texto são abordados os fundamentos legais para a responsabilização dos sócios e administradores,

pressupostos

para

desconsideração da personalidade jurídica e os seus aspectos processuais. O livro tem como objetivo proporcionar ao leitor

uma

análise

sistematizada

acerca

dissolução irregular como fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica.

Rio de Janeiro, 2021 O autor

Capítulo 1 A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS E ADMINISTRADORES 1. A sociedade Quando duas ou mais pessoas decidem agregar seus esforços e bens para desenvolver uma determinada atividade em conjunto, mediante a celebração de um contrato de sociedade, surge a pessoa jurídica de direito privado chamada sociedade (art. 44, II do CC). A sociedade possui natureza contratual, como deixa claro o artigo 981 do Código Civil, ao dispor que celebram contrato de sociedade as pessoas

que

reciprocamente

obrigam

contribuir, com bens ou serviços, para o exercício da atividade econômica, que pode abranger um ou mais negócios determinados, e a partilha, entre si, dos resultados. Sobre a natureza jurídica do ato que constitui as sociedades, explica FRAN MARTINS que “chamaram-no de ato complexo (Gierke), de 5

ato coletivo (Duguit), de contrato plurilateral (Túlio Ascarelli). Hauriou fez a diferença entre as sociedades que se formaram mediante contrato, que são aquelas que têm vida limitada, temporal e aquelas cuja duração não está subordinada à vontade subjetiva de indivíduos determinados. A estas últimas sociedades, para as quais as pessoas dos sócios têm diminuta importância deu Hauriou o nome de sociedades institucionais. O ato criador será, assim, um ato institucional e não um contrato” (Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários

individuais,

microempresas,

sociedades comerciais, fundo de comércio, 2002, pág. 137). Como exemplo de sociedade criada por ato institucional o autor cita as sociedades anônimas, em que falta a característica de contrato entre os subscritores das ações que constituem o capital social. ARNALDO

RIZZARDO

classifica

contrato de sociedade como bilateral, consensual, oneroso e comutativo, em razão das partes se obrigarem

reciprocamente,

mediante 6

consentimento, com o objetivo de obter vantagens pessoais e com observância da equivalência nas prestações de cada um (Contratos, 2002, pág. 673). Os elementos suficientes para a formação da

sociedade

são

mútuo

consentimento

expressado por mais de duas pessoas, naturais ou jurídicas, com o objetivo de realizar determinada atividade negocial com fins lucrativos ou não, mediante a contribuição das partes para a formação do capital social. No caso de atividade com fins de lucro, a forma de participação de cada parte nos lucros e nas perdas. A sociedade pode ser empresária, quando tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário (art. 982 do CC), ou simples nos demais casos. Pode ser personificada, como a sociedade simples (arts. 997 a 1.038 do CC), a sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do CC), a sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051 do CC), a sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087 do CC), sociedade anônima (arts. 1.088 e 1.089 do CC e lei nº 6.404/76), sociedade em 7

comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092 do CC), sociedade cooperativa (arts. 1.093 a 1.096 do CC), ou não personificada, como a sociedade em comum (arts. 986 a 990 do CC) e a sociedade em conta de participação (arts. 991 a 996 do CC). A empresa individual de responsabilidade limitada do artigo 980-A do Código Civil, incluído pela lei 12.441/11, constituída por meio do registro de seu ato constitutivo na Junta Comercial, separa o patrimônio da pessoa jurídica do patrimônio da pessoa

natural

que

lhe

titulariza,

como

explicitamente prescreve o § 7º do referido artigo, tendo em conta que possui personalidade jurídica, nos termos do inciso VI do artigo 44 do Código Civil (STJ, REsp. 1.874.256/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 17/08/2021, DJe 19/08/2021). O artigo 966 do Código Civil considera empresário aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços, excluindo aqueles que exercem profissão intelectual, de natureza 8

científica, literária ou artística, ainda que tenha o auxílio de outros colaboradores, salvo de o exercício da profissão constituir elemento de empresa. A sociedade anônima é considerada empresária por expressa disposição legal, enquanto a sociedade cooperativa é considerada simples (parágrafo único do artigo 982 do CC). A empresa exerce uma função social, na medida em que cria empregos, gera a arrecadação de tributos, estimula a prestação de serviços correlatos na sua área territorial de atuação, fomenta atividades culturais e outros (art. 116, par. único, 154 caput da lei nº 6.404/76). Deste modo, deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa (enunciado nº 53 da I Jornada de direito civil do Conselho da Justiça Federal). A forma de constituição das sociedades personificadas se dá por instrumento escrito, público ou particular (art. 997 do CC), contrato social ou estatuto, ao passo que as sociedades não personificadas não dependem de forma para sua 9

constituição, podendo ser provada por qualquer modo a sua existência (arts. 987 e 992 do CC). O artigo 997 do Código Civil contém os requisitos necessários do contrato social, que são: a) a qualificação dos sócios com menção ao nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência, se

forem

pessoas

naturais

firma

denominação, nacionalidade e a sede, quando os sócios forem pessoas jurídicas; b) denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; c) o capital social, que deve ser expresso em moeda corrente podendo compreender qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação pecuniária; d) a quota de cada sócio no capital social e a forma de realizá-la; e) as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; f) as pessoas naturais

que

exercerão

administração

sociedade, com especificação de seus poderes e atribuições; g) a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas e h) se os sócios têm responsabilidade

subsidiária

pelas

obrigações

sociais. 10

respeito

objeto

social

qualificação das partes, é importante salientar que o objeto da sociedade deve ser lícito e as partes que manifestam o seu consentimento na constituição da sociedade devem ter capacidade para a prática dos atos da vida civil (arts. 1 a 10, 45 e 972 do CC e art. 2º da lei nº 6.404/76), que são os requisitos para a validade dos negócios jurídicos (art. 104 e 166 do CC). O decreto n. 1.800/96, que regulamenta a lei n. 8.884/96, que trata do registro de empresas, no artigo 53, inciso III, dispõe acerca das cláusulas essenciais do contrato social. Como se trata de norma

regulamentar

deve

ser

aplicada

interpretada de acordo com as normas do Código Civil e da lei nº 6.404/76. Embora o artigo 997 do Código Civil estipule as cláusulas essenciais do contrato social da sociedade simples, a norma deve ser aplicada para as demais formas societárias, com exceção da sociedade anônima que tem a sua forma de constituição regulada pela lei nº 6.404/76. 11

As obrigações dos sócios se iniciam com a formalização do contrato, ou na data estipulada no instrumento

contratual,

terminam

com

liquidação da sociedade (1.001 do CC). Isto porque a sociedade tem início com o contrato e o seu fim com o encerramento da fase de liquidação (art. 51, § 3º e 1.109 do CC e art. 207 e 219, I, da lei nº 6.404/76). A existência legal das pessoas jurídicas de direito privado, dentre elas a sociedade, tem início com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, que será o Registro Público de Empresas Mercantis para as sociedades empresárias (art. 967 do CC) e o Registro Civil das Pessoas jurídicas para a sociedade simples (art. 998 e 1.150 do CC). É com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro que a sociedade adquire a personalidade jurídica, conforme explicitado pelo artigo 985 do Código Civil. As sociedades que não inscreverem seus atos constitutivos no registro próprio

são

consideradas

sociedades

sem

personalidade jurídica, aplicando-se a elas as 12

normas relativas à sociedade comum (art. 986 do CC). Isto quer dizer que com a inscrição dos atos

constitutivos

sociedade

adquire

no registro competente a

personalidade

jurídica,

passando a ser sujeito de direito, com patrimônio próprio,

nome,

domicílio,

nacionalidade

capacidade processual para estar em juízo. A sociedade como pessoa jurídica de direito privado não se confunde com a pessoa de seus sócios. O artigo 75, inciso VIII e IX, do Código de Processo Civil (lei nº 13.105/2015) dispõe que serão representados em juízo ativa e passivamente, a pessoa jurídica por quem o ato constitutivo designar, e no caso de omissão deste por seus diretores ou sócios, e a sociedade irregular ou de fato, a quem couber a administração de seus bens. A irregularidade na constituição não poderá ser oposta quando demanda. Deste modo, é necessário que a pessoa jurídica demonstre que a pessoa que a representa judicialmente tem poderes para tanto, instituídos no 13

ato constitutivo ou em ato separado. Havendo irregularidade na representação esta deve ser sanada no prazo fixado pelo juiz, sob pena de extinção do processo se a pessoa jurídica for a parte autora, a decretação da revelia se a pessoa jurídica for a parte ré e se figurar como terceiro será considerada revel ou excluída do processo. Os requisitos que devem constar do registro estão elencados nos artigos 46 e 967 do Código Civil e artigo 34 do Decreto nº 1.800/96. As alterações no ato constitutivo das sociedades devem ser averbadas no registro competente (art. 45 e parágrafo único do artigo 999 do CC). A inscrição dos atos constitutivos da sociedade no registro próprio inicia o prazo de 3 (três) anos para anular a sua constituição, por vício do respectivo ato, nos termos do parágrafo único do artigo 45 do Código Civil. A

sociedade

extingue

com

cancelamento do seu registro após o encerramento da fase de liquidação (art. 51 e 1.109 do CC, art. 207 e art. 219, I, da lei nº 6.404/76), em 14

decorrência de uma das causas de dissolução da sociedade (art. 1.033, 1.034, 1.035, 1.044 e 1.087 do CC e art. 206 da lei nº 6.404/76) ou com a cassação da autorização para o seu funcionamento, nos casos em que a lei assim o determine (arts. 1.123 a 1.125 do CC). Como será analisado no item 1 do capítulo III infra, a dissolução por si só não extingue a sociedade, apenas inicia a fase de liquidação ao fim da qual esta se encerra. Isto porque a dissolução é um ato declaratório que inicia o processo de liquidação, para pagamento do passivo e partilha do saldo remanescente, se houver. Aprovadas as contas pelos sócios encerra-se a liquidação e extingue-se a sociedade com a averbação no registro próprio (art. 1.109, 1.108 e 1.110 do CC, art. 219, I, da lei nº 6.404/76).

2. Responsabilidade dos sócios nas sociedades personificadas e não personificadas Como dito no item anterior, para que a sociedade possa adquirir personalidade jurídica, 15

para atuar como sujeito de direito, com patrimônio próprio, distinto e autônomo dos seus sócios, deve ser realizada a inscrição dos seus atos constitutivos no

registro

competente

observadas

resultam

formalidades legais. Um

dos

efeitos

que

personalidade jurídica é a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, que consiste na separação do patrimônio da sociedade, formado pelo conjunto de todos os seus bens, do patrimônio de seus sócios. Deste modo, a responsabilidade pelas obrigações contraídas pela sociedade recai sobre o patrimônio desta, de forma ilimitada. Como diz o artigo 49-A do Código Civil, incluído pela lei 13.874/19, a pessoa jurídica não se confunde

com

seus

sócios,

associados,

instituidores ou administradores, de modo que a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de

empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos. Evidentemente

que

separação

patrimonial não se aplica para as sociedades não personificadas, como a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação, em que os sócios respondem de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais (art. 990 e 991 do CC). Nas sociedades personificadas os sócios podem responder de forma limitada ou ilimitada pelas obrigações sociais, em razão das disposições contidas no ato constitutivo e nas disposições legais de cada tipo societário. Como

ensina

AMADOR

PAES

ALMEIDA dentre os deveres fundamentais dos sócios, destacam-se o dever de cooperação recíproca, o dever de formação do capital social e a responsabilidade para com terceiros. O primeiro se traduz na intenção de conjugação de esforços para a constituição da sociedade, o segundo na obrigação de integralizar o capital da social com bens para possibilitar o desempenho da atividade para a qual 17

a sociedade foi constituída, e o terceiro é o de participação nas perdas de acordo com o tipo de responsabilidade atribuída pela lei e pelo ato constitutivo (Execução de bens dos sócios: obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica – doutrina e jurisprudência, 2003, pág. 29/30). Além destes três deveres fundamentais, FRAN MARTINS inclui a obrigação dos sócios de todos os tipos societários de não aplicar os fundos sociais nos seus interesses particulares, porque os bens que constituem o patrimônio social pertencem a sociedade e não aos sócios, e são a garantia dos terceiros em relação as obrigações sociais (Curso de

direito

empresários

comercial:

empresa

individuais,

comercial,

microempresas,

sociedades comerciais, fundo de comércio, 2002, pág. 170). Na sociedade simples os sócios podem responder de forma subsidiária pelas obrigações sociais, se houver previsão no contrato social (art. 997, VIII do CC). A regra é a de que a 18

responsabilidade dos sócios na sociedade simples é adstrita ao saldo remanescente da dívida após a execução dos bens sociais, na proporção da participação de cada sócio nas perdas, conforme estipulado no contrato social (art. 997, VII do CC). Neste caso, os sócios podem se valer do benefício de ordem para os seus bens pessoais somente sejam constritos depois de executados os bens da sociedade (art. 1.024 do CC e art. 795 do CPC/2015). No caso de cessão de quotas, o cedente responde solidariamente com o cessionário pelas obrigações que tinha como sócio, até dois anos depois de averbada a alteração do contrato social (art. 1.003 do CC). Por sua vez, o sócio admitido na sociedade não se exime das dívidas sociais anteriores a sua admissão, é o que dispõe o artigo 1.025 do Código Civil. Na sociedade em nome coletivo todos os sócios respondem de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais, conforme determina o artigo 1.039 do Código Civil. Neste caso, não pode o sócio de valer do beneficio de ordem. 19

Na sociedade em comandita simples os sócios comanditados respondem de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais, ao passo que os sócios comanditários respondem de forma limitada pelo valor de sua quota, conforme dispõe o artigo 1.045 do Código Civil. Nos termos do artigo 1.052 do Código Civil a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor de suas quotas, mas a responsabilidade pela integralização

capital

social

solidária.

Portanto, estando integralizado o capital social da sociedade limitada, os sócios não respondem com seu patrimônio particular pelas obrigações sociais. Evidentemente que não basta a mera declaração no contrato social de que o capital foi integralizado, sendo necessário que a integralização tenha sido realmente feita mediante depósitos bancários, títulos de transferência de bens e outros. Entretanto, as deliberações dos sócios que infringirem o contrato social ou a lei tornam ilimitada

expressamente

responsabilidade as

aprovaram.

daqueles Trata-se

que da 20

responsabilização dos sócios da sociedade limitada em decorrência da prática de ato ilícito. A

responsabilidade

dos

sócios

sociedade anônima é limitada ao preço de emissão de suas ações (art. 1.088 do CC e art. 1º da lei nº 6.404/76). O acionista controlador definido no artigo 116 da lei nº 6.404/76, responde pelos danos causados pelos atos abusivos praticados no exercício do controle societário (art. 116 e 117 da lei das S/A). FÁBIO ULHOA COELHO explica a diferença da responsabilidade dos sócios na sociedade limitada e na sociedade anônima, ao dizer que enquanto na anônima cada acionista responde no limite da parte do capital social, por ele subscrita e ainda não integralizada, na limitada, os sócios são responsáveis pelo total do capital social subscrito e não integralizado (Curso de direito comercial, volume 2, 2002, pág. 404). Na sociedade em comandita por ações o acionista responde de forma ilimitada e subsidiária pelas obrigações sociais. Havendo mais de um 21

diretor, estes respondem subsidiariamente de forma solidária. Nestes casos, cabe o benefício de ordem (art. 1.091 do CC). Na cooperativa a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ao valor de suas quotas ou ilimitada e solidária pelas obrigações sociais (art. 1.095 do CC e artigos 11, 12 e 13 da lei 5.764/71). Embora não se trate de sociedade e, portanto, nem de sócio, o titular da empresa individual de responsabilidade limitada - EIRELI, responde pelo valor integral do capital social (art. 980-A do CC). Na I Jornada de direito comercial realizada pelo CJF foi aprovado o enunciado nº 3 que dispõe ser a EIRELI um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária, não tendo a natureza de sociedade unipessoal. A

determinação

legal

tipo

responsabilidade dos sócios é que determinará sua sujeição passiva na ação de execução, ajuizada por dívidas contraídas pela sociedade (art. 790, II e 795 do CPC/2015).

3. Responsabilidade dos administradores Na lição de ORLANDO GOMES, como a pessoa jurídica é simples construção da técnica jurídica sobreposta à realidade do fenômeno associativo, o exercício dos direitos que se lhe reconhecem somente pode se concretizar por intermédio de pessoas naturais (Introdução ao direito civil, 2002, pág. 449). Essas pessoas naturais são os sócios e administradores, que expressam a vontade em nome da sociedade para a consecução dos fins sociais. Para tanto, são conferidos poderes, nos atos constitutivos, à pessoa que exercerá a administração. Neste sentido dispõe o artigo 1.022 do Código Civil que a sociedade adquire direitos e assume

obrigações

por

meio

seus

administradores, bem como procede judicialmente. A representação judicial da pessoa jurídica e das sociedades não personificadas cabe as pessoas designadas no artigo 75, incisos VIII e IX, do Código de Processo Civil de 2015.

O artigo 47 do Código Civil dispõe que os atos dos administradores exercidos nos limites de seus poderes, definidos no ato constitutivo, obrigam a pessoa jurídica. No mesmo sentido é o artigo 158 da lei nº 6.404/76. Respondem, porém, quando agirem com excesso de poderes e de forma abusiva. Se a administração for coletiva as decisões serão tomadas por maioria de votos, salvo estipulação em sentido diverso no estatuto ou contrato social (art. 48 do CC). No caso de administração coletiva, responde por perdas e danos o sócio que tendo interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprovar em razão do seu voto (art. 1.010, § 3º do CC, art. 156 da lei das S/A, art. 52 da lei 5.764/71). Trata-se de conflito de interesse pessoal do administrador com os interesses da sociedade. O

administrador

somente

pode

ser

responsabilizado por atos ilícitos praticados por outros administradores, quando for conivente com eles ou quando deles tomando conhecimento deixar de se manifestar expressamente contra a sua 24

prática, caracterizando a culpa no desempenho de suas funções (art. 1.016 do CC, 158 da lei nº 6.404/76, art. 49 da lei 5.764/71). O Código Civil parece ter encampado a teoria orgânica, ao dispor que a sociedade assume obrigações e exerce direitos por meio de seus administradores, que não são meros mandatários mas um órgão da pessoa jurídica, embora as disposições legais referentes ao mandato (arts. 653 a 692 do CC) sejam aplicáveis no que forem compatíveis (art. 1.011, § 2º do CC). Deste modo, se seu órgão de representação extrapolar dos poderes conferidos a eles no ato constitutivo ou em ato separado a pessoa jurídica não se obriga. Em decorrência disto, deve o terceiro verificar se o negócio

jurídico

ser

realizado

está

conformidade com o objeto social. Conforme determina o artigo 1.013 do Código Civil, a administração da sociedade compete a cada um dos sócios, quando o contrato social nada dispuser. Deste modo, pode-se dizer que a sociedade é administrada pelos próprios 25

sócios, não se impedindo que estranhos assumam o encargo, mediante poderes conferidos no ato constitutivo ou em instrumento em separado (ARNALDO RIZZARDO, Contratos, 2002, pág. 680). Quando a nomeação do administrador for realizada em instrumento em separado, este deve ser averbado à margem da inscrição da sociedade (art. 1.012 do CC). A regra acima é, também, verificada na sociedade de responsabilidade limitada que deve ser administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado, podendo ser um ou mais sócios ou não sócios (arts. 1.060, parágrafo único, 1.061, 1.063, § 1º e 1.071, II, do CC). Na

sociedade

nome

coletivo

administração cabe exclusivamente aos sócios, nos limites do contrato, por expressa disposição legal (art. 1.042 do CC). Na sociedade em comandita simples

administração

cabe

sócio

comanditário, e na falta deste deverá ser nomeado administrador provisório (arts. 1.046 e 1.051 do 26

CC). Na sociedade em comandita por ações somente o acionista pode exercer a administração, nos termos do artigo 1.091 do Código Civil. A sociedade anônima é administrada pelo conselho de administração e pela diretoria, não sendo

obrigatório

primeiro

órgão

administração nas companhias fechadas (art. 138 e 139 da lei nº 6.404/76). A sociedade cooperativa é administrada por uma Diretoria ou Conselho de Administração,

composto

exclusivamente

associados eleitos pela Assembleia Geral (art. 44, inc. III c/c art. 47 da lei 5.764/71). Os administradores, sócios ou terceiros nomeados, devem observar os deveres de diligência e lealdade na condução das atividades

sociedade, zelando pelo atendimento dos fins almejados no ato constitutivo, bem como pelos interesses dos sócios e acionistas (arts. 1.011, 1.016 e 1.017 do CC e arts. 116, parágrafo único, 153 e 155 da lei nº 6.404/76). O descumprimento destes deveres

acarreta

responsabilidade

dos

administradores perante a sociedade e terceiros. 27

O artigo 1.011 do Código Civil, que tem redação praticamente idêntica ao do artigo 153 da lei nº 6.404/76 (S/A), dispõe que o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. AMADOR PAES DE ALMEIDA explica que o dever de diligência se traduz no atendimento aos interesses precípuos da sociedade ou da companhia e de seus respectivos sócios e acionistas, observadas as exigências de ordem pública, imperativas e impostergáveis (Execução dos bens dos sócios: obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência), 2003, pág. 69). FÁBIO ULHOA COELHO ensina que o dever de lealdade se traduz na noção geral de colaboração para o êxito do empreendimento comum. Colaborar, nesse contexto, não significa somente tomar parte na gestão do negócio, mas 28

também de se abster de praticar atos prejudiciais aos interesses comuns (Curso de direito comercial, volume 2, 2002, pág. 412). O artigo 1.016 do Código Civil, que determina

responsabilidade

solidária

dos

administradores, perante a sociedade e terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções, deve ser aplicado para todas as sociedades em que a responsabilidade dos sócios seja limitada, ainda que o contrato social estipule a aplicação supletiva da lei nº 6.404/76 (enunciado nº 220 da III jornada de direito civil do CJF). A prática de determinados atos pelos administradores é expressamente vedada pela lei, como as condutas descritas nos artigos 154, § 2º, 155, e 156 da lei nº 6.404/76, e artigos 1.017, 1.018 do Código Civil. A violação dos referidos preceitos legais

acarreta

responsabilização

dos

administradores. O artigo 154 da lei das S/A trata dos limites e finalidades que o administrador deve observar no exercício de suas funções, com vista a 29

atender aos fins e interesses da companhia, as exigências do bem público e a função social da empresa. Se o administrador não atender a essa norma de conduta incorrerá em desvio de finalidade. Na I Jornada de direito civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal foi aprovado o enunciado nº 59 que dispõe que os sócios gestores e os administradores das empresas são responsáveis subsidiária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários previstos no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os artigos 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091 do Código Civil. Conforme

ressaltado

por

SÉRGIO

CAMPINHO, a regra é a da irresponsabilidade pessoal

administrador

pelos

atos

representação e gestão ordinárias da sociedade. Os administradores nas sociedades personificadas não ficam vinculados pessoalmente pelos atos regulares de gestão, por serem eles órgãos da pessoa jurídica, sendo nessa qualidade que atuam em nome e por 30

conta da sociedade. A pessoa jurídica é quem pratica atos e contrai obrigações, razão pela qual é ela responsável perante terceiros pelos atos exercitados por intermédio de seus administradores. Todavia, respondem perante a sociedade e terceiros quando ultrapassarem os atos regulares de gestão ou quando procederem com violação do ato constitutivo

das

disposições

legais

que

prescrevem normas de conduta que devem observar ou se abster de praticar (O direito de empresa à luz do novo Código Civil, 2002, pág. 256/257). FÁBIO ULHOA COELHO demonstra que a

responsabilidade

dos

administradores

sociedade anônima, nas hipóteses do artigo 158 da lei nº 6.404/76, é subjetiva nos moldes do artigo 927 do Código Civil (Curso de direito comercial, volume 2, 2002, pág. 249/250). O mesmo pode se dizer em relação ao artigo 1.016 do Código Civil, que determina a responsabilidade solidária dos administradores perante a sociedade e terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. 31

Na III Jornada de direito civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, foi aprovado o enunciado nº 219 que diz estar positivada, no artigo 1.015 do Código Civil, a teoria ultra vires (segundo a qual a personalidade jurídica da sociedade somente lhe faculta realizar os atos compreendidos no seu objeto social, e que a atuação fora destes limites deve ser imputada aos administradores) com as ressalvas de que o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação á sociedade, de que a sociedade poderá ratificar o ato ultra vires, de que o Código Civil abrandou o rigor da teoria para admitir os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos com o objeto social, por não serem totalmente estranhos das atividades sociais, e de que o artigo 1.015 não se aplica as sociedades anônimas em razão de existir norma específica com regra especial de responsabilidade dos administradores, que é o inciso II do artigo 158 da lei nº 6.404/76. Nos termos do parágrafo único do artigo 1.015 do Código Civil, o excesso por parte dos 32

administradores somente pode ser oposto a terceiros, quando a limitação dos poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade, que lhe da publicidade; quando puder provar que era de conhecimento do terceiro; e quando o negócio jurídico for estranho ao objeto da sociedade. Portanto, é necessário que o empresário tenha a garantia de que não terá o seu patrimônio pessoal afetado por dívidas da sociedade quando não praticou atos com excesso de poder ou por culpa no desempenho da função de administração. Por outro lado, os credores e investidores devem ter a garantia de que o sócio administrador, acionista controlador e o administrador estão atuando em prol da empresa e da atividade negocial por ela desenvolvida,

com

ética,

honestidade

transparência.

4. Responsabilidade falência

dos

sócios

A falência da sociedade não acarreta a falência dos sócios de responsabilidade limitada, 33

mas

acarreta

falência

dos

sócios

responsabilidade ilimitada, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida, conforme dispõe o artigo 81 da lei n 11.101/2005. Esta regra aplica-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto

às

dívidas

existentes

data

arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência. Os

credores

solidariamente

particulares

responsáveis

pelas

dos

sócios

obrigações

sociais devem se habilitar na falência. A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros (art. 77 da lei nº 11.101/2005). Os sócios de responsabilidade limitada são obrigados a integralizar as ações subscritas ou as quotas do capital social. Integralizadas as ações ou quotas, somente podem ser responsabilizados nos 34

casos de excesso de poder ou violação à lei, ao contrato social ou estatuto (arts. 1.015, 1.016, 1.017 e 1.080 do CC e arts. 116, 117, 153, 154, 155, 156, 157, 158 e 159 da lei nº 6.404/76). São os casos de responsabilidade

pessoal

dos

sócios

responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, que será apurada no próprio juízo da falência, observado o procedimento comum (art. 82 da lei nº 11.101/2005 e 318 do CPC/2015). Os

deveres

impostos

pela

lei

nº

11.105/2005 ao falido, sociedade limitada, recaem apenas sobre os administradores, não se aplicando aos

sócios

que

não

exercem

função

administração (enunciado nº 49 da I Jornada de direito comercial do CJF). A apuração da responsabilidade pessoal dos sócios, controladores e administradores feita independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, prevista no artigo 82 da lei nº 11.105/2005, não se 35

refere

aos

casos

desconsideração

personalidade jurídica (enunciado 48 da I Jornada de direito comercial do CJF).

5. Responsabilidade de terceiros no Código Tributário Nacional Compreendida a sociedade como a pessoa jurídica

direito

privado, que

adquire a

personalidade jurídica com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro competente, com capacidade

para

exercer

direitos

assumir

obrigações mediante a declaração de vontade firmada por seus administradores, que podem ser sócios ou não sócios, com poderes estipulados no ato constitutivo ou em ato separado, a depender do tipo societário e das disposições contidas no contrato social ou no estatuto, pode-se dizer que: a) Nas sociedades personificadas somente ela responde pelo cumprimento das obrigações sociais, quando os seus administradores tenham exercido seus poderes dentro dos limites fixados no ato constitutivo e com respeito aos deveres de lealdade e diligência. 36

b) A administração da sociedade simples, limitada e anônima, pode ser exercida por um ou mais sócios ou por pessoa estranha ao quadro societário, designada em ato próprio pelos sócios ou acionistas. Firmadas

estas

premissas

pode

compreender as disposições contidas nos artigos 134, inciso VII e 135, incisos II e III do Código Tributário

Nacional,

que

tratam

responsabilidade de terceiros pelas obrigações tributárias, bem como do artigo 137, inciso III, que trata da responsabilidade por infrações. Conforme ensina HUGO DE BRITO MACHADO a simples condição de sócio não implica a responsabilidade tributária do inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional, o que gera

responsabilidade

condição

administrador de bens alheios, como diretor, gerente ou representantes. Deste modo, se o sócio não exerce a administração da sociedade como diretor ou gerente, não pode ser o responsável tributário, até porque a obrigação tributária é 37

oriunda de atos praticados por diretor, gerente ou representante, com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. (Curso de direito tributário, 2003, pág. 139/140). As

expressões

diretor,

gerente

representante não são sinônimas, pois segundo a teoria orgânica, os administradores não são meros mandatários da pessoa jurídica, ou dos sócios, mas manifestantes da própria vontade da sociedade, como órgão de administração, por meio do qual a sociedade expressa a sua vontade e realiza, no limite de seu objeto social, negócios jurídicos. A expressão gerente como sinônima de administrador parece não ser mais adequada, em razão das disposições contidas nos artigos 1.172 a 1.176 do Código Civil (SÉRGIO CAMPINHO, O direito de empresa à luz do novo Código Civil, 2002, pág. 249). Deste modo, o melhor é enquadrar os gerentes e os representantes no inciso II do artigo 135 do Código Tributário Nacional, pois são efetivamente prepostos e mandatários. No inciso 38

III, devem figurar apenas os sócios diretores e os diretores não sócios. Nas hipóteses do artigo 135 do CTN a responsabilidade tributária dos diretores, gerentes ou representantes é substitutiva, pessoal e direita tendo em conta que os atos praticados pelo administrador com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos não obrigam a sociedade (art. 47, 665 e 1.011, §2º do CC). É necessário que o ato de administração esteja totalmente fora das atribuições conferidas ao diretor, gerente ou representante. Importante salientar que o termo infração à lei significa infração aos dispositivos legais que tratem dos deveres de conduta dos administradores, sócios o não. Como mencionado no item 4 supra, a lei

prescreve

determinadas

condutas

que

administrador deve obedecer ou se abster de praticar,

cuja

violação

causa

sua

responsabilização. Portanto, para o artigo 135 do CTN não é qualquer violação à lei que acarretará a responsabilidade pessoal do administrador. O termo 39

infração à lei deve ser interpretado em conjunto com os termos excesso de poderes, violação do contrato social ou estatuto, que são as condutas que extrapolam os limites dos poderes de gestão. Quando se tratar de violação a lei em caráter genérico, pode o administrador responder de forma solidária com a sociedade quando tiver concorrido para

impossibilidade

do cumprimento

obrigação tributária, nos termos do artigo 134 do CTN. No caso do artigo 134, incisos III e VII do CTN, os administradores respondem solidariamente pelas obrigações tributárias da sociedade, nos atos que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis,

quando

cumprimento

não

obrigação

for

possível

principal

o pelo

contribuinte. Deste modo, o administrador deve ter praticado atos de gestão ou omitido ato que deveria praticar para que a sociedade pudesse cumprir a obrigação principal. É necessária a culpa do administrador em concorrência com a sociedade, suficiente para causar a impossibilidade de 40

cumprimento da obrigação tributária. LUCIANO AMARO,

exemplifica,

dizendo

que

administrador não pode ser responsabilizado quando o administrado não possua meios para satisfazer a obrigação, a menos que se comprove que ele desviou recursos financeiros da contribuinte (Direito tributário brasileiro, 2003, pág. 318). Portanto, é a conduta culposa do administrador que enseja a sua responsabilização solidária pelas obrigações tributárias da sociedade. Compete ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os atos necessários à sua liquidação (art. 1.105 do CC). As obrigações e a responsabilidade do liquidante regem-se pelos preceitos peculiares às dos administradores da sociedade liquidanda (art. 1.104 do CC). Portanto, o sócio liquidante responde solidariamente pelas obrigações da sociedade em liquidação quando incorrer em alguma das condutas do caput do artigo 134 do Código Tributário Nacional. Os artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional

contemplam

hipóteses

de 41

responsabilidade tributária, em que o sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa que embora não tenha relação pessoal e direita com o fato gerador esteja obrigada por força de lei (art. 121 do CTN). A responsabilização do terceiro pode ser substitutiva, subsidiária ou solidária, na medida em que exclua ou não a responsabilização do contribuinte (art. 128 do CTN). Portanto é a lei que define as hipóteses de responsabilidade tributária. Nos artigos 136 a 138 do Código Tributário Nacional estão arroladas as hipóteses de responsabilidade

dos

diretores,

gerentes

representantes, por infrações tributárias, assim entendidas as violações as regras de conduta traçadas na legislação tributária que acarreta a incidência de sanção. A conduta do agente deve ser culposa com intenção de lesar (art. 136 do CTN). O artigo 137, inciso III, alínea c, do CTN trata das hipóteses em que a responsabilidade dos diretores, gerentes e representantes é pessoal, quando tiverem agido em nome e por conta da sociedade, mas com interesse pessoal em prejuízo 42

das atividades sociais (LUCIANO AMARO, Direito tributário brasileiro, 2003, pág. 433). Nestes casos, atuam os administradores com violação ao dever de lealdade praticando atos contra os interesses da sociedade, dando causa a uma infração tributária. Nos termos do artigo 138 do Código Tributário

Nacional,

responsabilidade

por

infrações é excluída pela denúncia espontânea, anterior a qualquer procedimento administrativo de apuração da infração, devendo ser acompanhada do pagamento do principal e dos juros de mora para os casos em que a infração resulte em falta de pagamento de obrigação tributária. A

responsabilidade

tributária

dos

administradores, por atuação fora dos limites legais e contratuais, substitutiva, solidária ou subsidiária, deve ser verificada no processo administrativo fiscal de apuração e constituição do crédito tributário (art. 142 do CTN), mediante a realização de investigação pelo fisco e de produção das provas pelo sujeito ativo e passivo da obrigação tributária 43

(art. 145, I do CTN). Nada obstante, possa a sociedade fazer prova da responsabilidade dos administradores, sócios ou não, nos autos da ação de execução fiscal (art. 16 da lei nº 6.830/80).

Capítulo 2 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 1. A Teoria da desconsideração da personalidade jurídica A

autonomia

patrimonial

pessoa

jurídica, tratada no item 1 do capítulo I supra, não pode servir para acobertar situações antijurídicas prejudiciais a terceiros. Em razão disto foi construída

personalidade

teoria

jurídica,

desconsideração para

possibilitar

da a

responsabilização dos sócios quando caracterizada a utilização abusiva da forma societária (JOSÉ EDWALDO

TAVARES

BORBA,

Direito

societário, 2002, pág. 23). Como ensina RUBENS REQUIÃO “se a personalidade jurídica constitui uma criação da lei, como concessão do Estado à realização de um fim, nada mais procedente do que se reconhecer no Estado, através de sua justiça, a faculdade de se verificar se o direito concedido está sendo adequadamente usado. A personalidade jurídica 45

passa a ser considerada doutrinariamente um direito relativo, permitindo ao juiz penetrar o véu da personalidade para coibir abusos ou condenar a fraude através do seu uso” (Abuso de direito e fraude

através

personalidade

jurídica

(disregard doctrine). Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, 1969, n. 410, pág. 15 in: FREDIE DIDIER

JR,

Aspectos

processuais

desconsideração da personalidade jurídica in Reflexões do Novo Código Civil no Direito Processual, 2006, pág. 149). Ainda

nas

palavras

RUBENS

REQUIÃO “o mais curioso é que a ‘disregard doctrine’ não visa anular a personalidade jurídica, mas somente objetiva desconsiderar no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica, em relação às pessoas e os bens que atrás dela se escondem. É o caso de declaração de ineficácia especial

personalidade

jurídica

para

determinados efeitos, prosseguindo todavia a mesma incólume para seus outros fins legítimos” (Abuso

direito

fraude

através

da 46

personalidade

jurídica

(disregard

doctrine).

Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, 1969, n. 410, pág. 14 apud FREDIE DIDIER JR, Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica in Reflexões do Novo Código Civil no Direito Processual, 2006, pág. 149). Na lição de FÁBIO ULHOA COELHO “a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, é necessário deixar bem claro esse aspecto, não é uma teoria contra a separação subjetiva entre a sociedade empresária e seus sócios. Muito ao contrário, ela visa preservar o instituto, em seus contornos fundamentais, diante da possibilidade de o desvirtuamento vir a comprometê-lo. Isto é, a inexistência de um critério de orientação, a partir do qual os julgadores reprimir fraudes e abusos perpetrados através da autonomia patrimonial, poderia eventualmente redundar no questionamento do próprio instituto, e não do seu uso indevido. Esse

critério

fornecido

pela

teoria

desconsideração, que, assim, contribui para o aprimoramento da disciplina da pessoa jurídica” 47

(Curso de direito comercial, volume 2, 2002, pág. 37). No entendimento do Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO do Superior Tribunal de Justiça “a essência da criação das diversas teorias sobre a pessoa jurídica está na facilitação e muitas vezes na viabilização de atividades produtivas que seriam impossíveis ao homem de maneira isolada. Nesse

contexto,

desconsideração

personalidade jurídica mostra-se útil no momento em que aquela atividade se distancia de sua finalidade original, quando a pessoa jurídica assume funções que se chocam com os valores reitores da ordem jurídica e quando os fins para os quais é utilizada se mostram inescrupulosos” (Voto proferido no Recurso Especial nº 1.208.852/SP, Quarta Turma, DJe 05/08/2015). Nesse sentido é o entendimento de AMADOR PAES DE ALMEIDA ao dizer que “personificadas as sociedades, e, por conseguinte, gozando de autonomia patrimonial, não são elas, entretanto, intocáveis, onipotentes, a ponto de se 48

transformarem em escudos para negócios alheios ao objeto

social,

acobertando

o patrimônio

particular de seus respectivos sócios, a rigor, seus beneficiários exclusivos. Assim, sempre que a pessoa jurídica seja utilizada para fins diversos ao objeto para o qual foi criada, há de ser desconsiderada consequente

sua

personalidade

responsabilidade

com

pessoal

a dos

respectivos integrantes, por eventuais prejuízos causados a terceiros” (Execução de bens dos sócios:

obrigações

mercantis,

tributárias,

trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica – doutrina e jurisprudência, 2003, pág. 193). Para a Ministra NANCY ANDRIGHI do Superior Tribunal de Justiça “a desconsideração da personalidade jurídica pode ser entendida como a superação temporária da autonomia patrimonial da pessoa jurídica com o intuito de, mediante a constrição do patrimônio de seus sócios ou administradores, alcançar o adimplemento de dívidas assumidas pela sociedade. Assim, para a 49

desconsideração da personalidade não basta a existência de um dano provocado pela sociedade ou pelo sócio ou de uma dívida por qualquer deles assumida. A pessoa jurídica tem existência própria, distinta das pessoas físicas que a compõem, e tem, imanente, o princípio da autonomia patrimonial, de sorte a, via de regra, não permitir a confusão entre seus bens e aqueles de seus sócios. A excepcional penetração no âmago da pessoa jurídica, como levantamento

manto

que

protege

essa

independência patrimonial, exige a presença do pressuposto específico do abuso da personalidade jurídica, com a finalidade de lesão a direito de terceiro, infração da lei ou descumprimento de contrato. Em outras palavras, há de se ter presente a efetiva manipulação da autonomia patrimonial da sociedade em prol de terceiros” (Voto proferido no Recurso Especial nº 1.315.110/SE, Terceira Turma, DJe 07/06/2013). Como

visto,

desconsideração

personalidade jurídica é medida excepcional que tem aplicação nos casos de utilização abusiva da 50

personalidade jurídica, com intuito fraudulento, em desrespeito aos fins sociais, com prejuízo a sociedade e a terceiros. Não se confunde com as hipóteses legais de responsabilização pessoal dos sócios e administradores (analisadas nos itens 4 e 5 do capítulo I supra), quando atuarem com excesso de poderes, em desobediência aos deveres de diligência e lealdade na condução das atividades da sociedade. Nestes casos, respondem os sócios e administradores pela conduta culposa perante a sociedade

terceiros.

Diferentemente,

desconsideração busca-se a responsabilização dos sócios e dos administradores pela utilização abusiva e fraudulenta da pessoa jurídica, com desvio de finalidade, em prejuízo de terceiros.

2. Fundamentos desconsideração da jurídica A

teoria

legais da personalidade desconsideração

personalidade jurídica, difundida na doutrina brasileira após a década de 60, por Rubens Requião, encontra nos dias atuais suporte no 51

ordenamento no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (lei nº 8.078/90), artigo 18 da lei nº 8.884/94, artigo 4º da lei nº 9.605/98, artigo 50 do Código Civil, e artigo 34 da lei nº 12.529/2011. Não há no ordenamento jurídico brasileiro uma

uniformidade

regramento

desconsideração da personalidade jurídica, como observado na I Jornada de direito civil do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o enunciado nº 51 para dispor que “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no Código Civil, mantidos os parâmetros existentes

nos

microssistemas

legais

construção jurídica sobre o tema”. A solução dada pelo referido

enunciado,

tem

o mérito

uniformizar a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, eliminado a diferenciação feita entre as normas que adotam a teoria menor e as normas que adotam a teoria maior, devendo-se efetuar uma interpretação conjunta dos dispositivos legais que regulam a matéria.

Como ressaltado pela Ministra NANCY ANDRIGHI do Superior Tribunal de Justiça, a teoria menor da desconsideração foi acolhida no ordenamento jurídico brasileiro, no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor e no artigo 4º da lei nº 9.605/96, que trata da desconsideração em razão de danos ambientais. De acordo com esta teoria, a incidência da desconsideração se justifica pela simples comprovação de insolvência da pessoa jurídica,

independentemente

desvio

finalidade ou de confusão patrimonial. Entretanto, a regra da desconsideração da personalidade jurídica, estabelecida no artigo 50 do Código Civil, adota claramente a teoria maior da desconsideração, segundo a qual a mera demonstração de insolvência da pessoa jurídica não constitui motivo suficiente para

sua

aplicação,

sendo

necessária

demonstração do desvio de finalidade e da confusão patrimonial, mediante ato abusivo ou fraudulento

praticado

pelos

sócios

administradores da pessoa jurídica (voto proferido

no Recurso Especial nº 1.315.110/SE, Terceira Turma, DJe 07/06/2013). Tal fato também não passou despercebido pelo legislador, que no projeto de lei nº 2.426/2003 trata

procedimento

aplicação

desconsideração da personalidade jurídica. Denotase a evidente necessidade de uniformização do instituto da desconsideração, independentemente do direito material envolvido. Com o Código de Processo Civil de 2015, a disciplina processual da desconsideração foi resolvida com a criação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, como forma de intervenção de terceiros. As normas sobre a desconsideração da personalidade jurídica espalhadas na legislação nacional são partes complementares de um instituto que merece tratamento uniformizado. O artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (lei nº 8.078/90) dispõe que o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração 54

da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocado por má administração. As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades

controladas

são

subsidiariamente

responsáveis pelas obrigações decorrentes do CDC. As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes do CDC. As sociedades coligadas só responderão por culpa. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Como

ensina

AMADOR

PAES

ALMEIDA o Código de Defesa do Consumidor equipara, para os fins a que se propõe, o abuso de direito, o excesso de poder, a violação da lei, do contrato social ou do estatuto, ao ato ilícito, impondo a responsabilidade pessoal dos sócios sempre que, em decorrência de tais fatos, ocorra 55

prejuízos ao consumidor (Execução de bens dos sócios:

obrigações

mercantis,

tributárias,

trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência), 2003, pág. 188). FÁBIO ULHOA COELHO ao analisar o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, explica que “são fundamentos legais para a desconsideração em favor do consumidor: a) abuso de direito; b) excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social;

falência,

estado

insolvência,

encerramento ou inatividade provocados por má administração. No tocante ao mencionado na letra a, é evidente a correspondência entre o dispositivo legal e a teoria da desconsideração. Mas os fundamentos referidos na letra b dizem respeito a tema societário diverso, acerca da responsabilidade do sócio ou do representante legal da sociedade por ato ilícito próprio, isto é, embora relacionado com a pessoa jurídica, o ato gerador de responsabilidade, nesse caso, pode ser imputado diretamente a quem 56

incorreu na irregularidade (sócio ou representante legal), não representando a personalidade jurídica própria da sociedade nenhum obstáculo a essa imputação. Já os fundamentos agrupados pela letra c

referem-se

responsabilidade

por

má

administração, que é, igualmente, tema diverso de direito societário, em cuja sede a personalização da sociedade não impede o ressarcimento dos danos pelo administrador”. Continua o autor dizendo que “a teoria da desconsideração, como visto, tem pertinência apenas quando a responsabilidade não pode ser, em princípio,

diretamente

imputada

sócio,

controlador ou representante legal da pessoa jurídica. Se a imputação pode ser direta, se a existência da pessoa jurídica não é obstáculo à responsabilização de quem quer que seja, não há por que cogitar do superamento de sua autonomia. E quando alguém, na qualidade de sócio, controlador ou representante legal da pessoa jurídica, provoca danos a terceiros, inclusive consumidores, em virtude de comportamento 57

ilícito, responde pela indenização correspondente. Nesse caso, no entanto, estará respondendo por obrigação pessoal, decorrente de ilícito em que incorreu.

Não

há

nenhuma

dificuldade

estabelecer essa responsabilização, e a existência da pessoa jurídica não a obsta, de maneira alguma. A circunstância de o ilícito ter sido efetivado no exercício da representação legal de pessoa jurídica, ou em função da qualidade de sócio ou controlador, em nada altera a responsabilidade daquele que, ilicitamente, causa danos a terceiros. Não há, portanto, desconsideração da pessoa jurídica na definição da responsabilidade de quem age com excesso de poder, infração da lei, violação dos estatutos ou do contrato social ou por qualquer outra modalidade de ilícito” (Curso de direito comercial, volume 2, 2002, pág. 50/51). Neste sentido é o enunciado nº 229 da III Jornada de direito civil do CJF, ao dispor que a responsabilidade

ilimitada

dos

sócios

pelas

deliberações infringentes da lei ou do contrato social, do artigo 1.080 do Código Civil, torna 58

desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta. A

má

responsabilidade

administração, pessoal

dos

que

gera

sócios

a e

administradores, é que aquela em que se verifica a prática de atos fraudulentos e ruinosos causadores da insolvência da sociedade, e não aquela em que se verifica apenas escolhas incorretas inerentes aos riscos normais do negócio. O artigo 4º da lei nº 9.605/98 trata de forma diversa a desconsideração da personalidade jurídica, ao dispor que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”. Nas hipóteses de danos ambientais os sócios ou administradores são responsabilizados quando abusarem da forma da pessoa jurídica para tentar escapar do dever de ressarcir os prejuízos causados pelos atos ilícitos praticados contra o meio ambiente. 59

Posteriormente aos diplomas legais acima referidos, veio o Código Civil (lei nº 10.406/2002) que no seu artigo 50 trata da desconsideração da personalidade jurídica, dispondo que “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso”. Portanto, o Código traz uma norma geral sobre a desconsideração. Os requisitos elencados no artigo 50 são o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, que é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza; e pela confusão patrimonial, entendida como a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: I - cumprimento repetitivo pela 60

sociedade

obrigações

sócio

administrador ou vice-versa; II - transferência de ativos

contraprestações,

passivos exceto

sem os

efetivas

valor

proporcionalmente insignificante; e III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. A respeito do desvio de personalidade, pode-se dizer que a pessoa jurídica é constituída para um propósito específico, para a realização de determinadas atividades, empresariais ou não, em que seus sócios agregam esforços para atingir seus fins. Na medida em que há um desvirtuamento da finalidade para a qual a pessoa jurídica foi criada, visando atender interesses particulares de um ou mais sócios, administradores ou terceiros, a personalidade jurídica deve ser afastada para responsabilizar as pessoas que praticaram os atos irregulares. Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica (art. 50, § 5º, do CC).

Quanto a confusão patrimonial, deve se entender que a separação do patrimônio da pessoa jurídica do patrimônio de seus sócios é um dos efeitos da personalidade jurídica, justamente para possibilitar que as atividades negociais sejam desenvolvidas e como garantia dos credores pelas obrigações sociais. Na medida em que não há uma observância pelos sócios e administradores da autonomia

patrimonial,

confundindo-se

patrimônio da sociedade com a de seus sócios, justifica-se

personalidade

afastamento jurídica

para

temporário atingir

da bens

particulares dos sócios e administradores, em razão do desvirtuamento da utilização da pessoa jurídica. Para CALIXTO SALOMÃO FILHO, “o elemento

característico

método

desconsideração da personalidade jurídica está em buscar seu fundamento na atividade societária e não em um determinado ato. Assim, por exemplo, na confusão de esferas no abuso de forma ou no desvio de finalidade (todos termos consagrados na nova definição do artigo 50 do Código Civil)” (O 62

novo direito societário, 2002, pág. 203). O Autor diz que a confusão de esferas caracteriza-se quando a denominação social, a organização societária ou o patrimônio da sociedade não se distinguem de forma clara da pessoa do sócio, ou então quando as formalidades

necessárias

para

separação

patrimonial não são observadas, e o abuso de forma quando a pessoa jurídica é utilizada com objetivo específico de causar dano a terceiro, ou de forma contrária a seus objetivos e suas funções (O novo direito societário, 2002, pág. 186/187). O enunciado nº 7 da I Jornada de direito civil do CJF diz que somente se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido. Como

ressaltado

voto

proferido

julgamento do Recurso Especial nº 1.315.110/SE: “de fato, em que pese não existir qualquer restrição no

art.

CC/2002,

aplicação

desconsideração da personalidade jurídica apenas 63

deve incidir sobre os bens dos administradores ou sócios que efetivamente contribuíram na prática do abuso ou fraude na utilização da pessoa jurídica, devendo ser afastada a responsabilidade dos sócios minoritários que não influenciaram na prática do ato” (Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma,

DJe

07/06/2013).

Portanto,

desconsideração da personalidade jurídica somente atinge

administradores

sócios

administradores, como os diretores e o acionista controlador, não atingindo o patrimônio pessoal daqueles que embora sócios ou acionistas não detenham qualquer poder de gestão nas atividades sociais (REsp nº 786.345/SP, Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, DJ 26/11/2008). Portanto, configura-se o preenchimento dos requisitos do artigo 50 do Código Civil quando mediante a utilização abusiva ou fraudulenta da personalidade jurídica, caracterizada pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, o sócio ou administrador causa prejuízos para a sociedade, os demais

sócios

aos

terceiros.

mera 64

impossibilidade de cumprimento das obrigações sociais não é fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica. O enunciado nº 146 da III Jornada de direito civil do CJF dispõe que nas relações civis devem

interpretados

restritivamente

pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica,

desvio

finalidade

confusão

patrimonial. Por sua vez, o enunciado nº 9 da I Jornada de direito comercial do CJF, dispõe que o artigo 50 do Código Civil quando aplicado às relações empresariais

não

pode

ser

interpretado

analogamente com o artigo 28, § 5º do Código de Defesa do Consumidor e com o artigo 2º, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho. Como destacado pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça HERMAN BENJAMIN, em regra a desconsideração da personalidade jurídica é motivada pelo uso fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, realizada pelas pessoas naturais que compõem o seu órgão de 65

administração, para que os efeitos de determinadas obrigações sejam estendidas aos responsáveis pelo uso abusivo da sociedade empresária (AgRg no REsp nº 1.307.639/RJ, Segunda Turma, DJe 23/05/2012). Na IV Jornada de direito civil realizada pelo CJF, foram aprovados os enunciados nº 281, 283, 284 e 285, que tratam do artigo 50 do Código Civil, dispondo que: 281

aplicação

teoria

desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração da insolvência da pessoa jurídica. 283 - É cabível a desconsideração da personalidade jurídica chamada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros. Agora prevista no § 3º do artigo 50 do Código Civil, incluído pela lei 13.874/19. 284 - As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não 66

econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica. 285 - A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica, em seu favor. Como destacado no Recurso Especial nº 1.421.464/SP, o interesse na desconsideração ou na manutenção da personalização pode partir da própria pessoa jurídica, desde que, à luz dos requisitos autorizadores da medida excepcional, esta seja capaz de demonstrar a pertinência de seu intuito, o qual deve estar sempre relacionado com a afirmação da sua autonomia, vale dizer, a proteção de

sua

personalidade

(Rel.

Min.

NANCY

ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 12/05/2014). A

desconsideração

personalidade

jurídica alcança os grupos de sociedade quando estiverem presentes os requisitos do artigo 50 do Código Civil e houver prejuízo para os credores até o limite transferido entre as sociedades (enunciado nº 406 da V Jornada de direito civil do CJF), de modo que a mera existência de grupo econômico 67

sem a presença dos requisitos legais não autoriza a desconsideração

personalidade

pessoa

jurídica (art. 50, § 4º, do CC). É o caso, por exemplo, das diversas pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico que exercem suas atividades

sob

patrimonial,

unidade

gerencial,

configurando-se

laboral

confusão

patrimonial e o desvio de finalidade em prejuízo dos credores. Por fim, deve se ressaltar que na responsabilização dos sócios e administradores é importante não se confundir a responsabilidade limitada ou ilimitada dos sócios pelas obrigações sociais definida em cada tipo societário, da responsabilidade

pessoal

dos

sócios

administradores por culpa no desempenho das suas funções, com a responsabilidade dos sócios e administradores em razão da desconsideração da personalidade jurídica, quando comprovados os seus pressupostos legais. Isto porque os requisitos legais para cada hipótese de responsabilização são diferentes. 68

3. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica Até o advento do Código de Processo Civil de 2015 (lei nº 13.105/2015), não havia no ordenamento jurídico normas que tratassem da forma

processual

desconsideração

personalidade jurídica, embora já existentes as normas referentes aos seus pressupostos materiais. O assunto foi objeto do PL nº 2.426/2003, que visava

sistematizar

procedimento

para

desconsideração da personalidade jurídica nas diversas justiças. O novo Código de Processo Civil resolve o problema da ausência de normas processuais para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, visto que disciplina o assunto nos artigos 133 a 137, 674, §2º, III, 790, VIII, 792, § 3º, 795, § 4º, 932, VI, 1.015, IV. Estas regras são aplicáveis a todos os processos sujeitos a jurisdição civil e aos processos em que caiba a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. É o caso da ação de execução fiscal que determina no artigo 1º da Lei nº 69

6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Do mesmo modo, é cabível no processo do trabalho por decorrência expressa do artigo 885-A da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452/43). O Superior Tribunal de Justiça já vinha entendendo que a desconsideração da personalidade jurídica era um incidente processual, e não um processo incidente, razão pela qual podia ser deferida nos próprios autos, em desfavor de quem foi superada a pessoa jurídica (Recurso Especial nº 1.096.604/DF, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 16/10/2012 e Recurso Especial nº 1.326.201/RJ, Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 16/05/2013). O Código de Processo Civil disciplina o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos artigos 133 a 137, que deverá ser instaurado pela parte ou pelo Ministério Público com a demonstração dos pressupostos específicos previstos em lei, como o abuso da personalidade 70

jurídica, caracterizada pelo desvio de finalidade e a confusão patrimonial. Deste modo, a instauração do incidente depende de iniciativa da parte ou do Ministério Público, não havendo previsão no Código para sua instauração de ofício pelo juiz. A existência dos referidos pressupostos deve ser demonstrada sob o crivo do contraditório, exigindo-se a citação do sócio ou da pessoa jurídica (no caso de desconsideração inversa) para oferecer a sua defesa, no prazo de 15 (quinze) dias, e requer a produção de provas. Deve se ressaltar que a mera inexistência ou insuficiência de patrimônio para o pagamento dos débitos contraídos pela pessoa jurídica

não

autoriza

desconsideração

personalidade jurídica quando ausentes os seus pressupostos legais. O § 2º do artigo 133 dispõe que as regras sobre

incidente

são

aplicáveis

para

desconsideração inversa da personalidade jurídica, ou seja, quando o credor particular do sócio inicia o incidente para responsabilizar a sociedade, em razão da utilização abusiva da pessoa jurídica pelo 71

sócio, com o intuito de se furtar ao cumprimento de suas obrigações pessoais. O incidente instaura um litisconsórcio entre a sociedade e o sócio para permitir a responsabilização do sócio ou da sociedade (na desconsideração inversa), em decorrência do abuso da personalidade jurídica. Nos casos de difícil comprovação dos pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica, o juiz pode distribuir de forma diversa o ônus da prova para determinar que os sócios ou os administradores demonstrem que não praticaram atos abusivos (§ 1º do artigo 373 do CPC). O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e no processo de execução, podendo ser requerida na petição inicial, hipótese em que se dispensa a instauração do incidente (artigo 134 do CPC). Quando formulada na petição inicial a parte autora poderá requerer a tutela de urgência de natureza cautelar ou antecipada, quando houver a 72

probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC).

Quando

formulada

incidente

desconsideração a parte poderá formular pedido de tutela

evidência,

quando demonstrado

ocorrência de alguma das hipóteses do artigo 311 do Código de Processo Civil. A decisão que resolve o incidente de desconsideração da personalidade jurídica tem a natureza de decisão interlocutória, devendo ser impugnada mediante agravo de instrumento, nos termos do artigo 1.015, inciso IV do Código de Processo Civil. A decisão deverá fixar qual ou quais as relações ou obrigações serão estendidas aos sócios ou administradores. O parágrafo único do artigo 136 dispõe que se a decisão for proferida por relator caberá agravo

interno.

Este

dispositivo

deve

ser

interpretado em conjunto com o artigo 932, inciso VI do CPC, que dispõe caber ao relator decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente 73

perante o Tribunal. É o caso da desconsideração formulada em ação rescisória, que contem pedido de novo julgamento, cuja competência é originária do tribunal (art. 966 e 968, I, do CPC). O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de conferir interesse recursal as pessoas jurídicas que tiveram a sua personalidade

afastada,

para

defender

sua

autonomia e regular administração, bem como o seu patrimônio moral (Recurso Especial nº 1.421.464/SP, Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 12/05/2014 e Recurso Especial nº 1.208.852/SP, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 05/08/2015). No artigo 674, § 2º do Código de Processo Civil

está

prevista

legitimidade

para

ajuizamento dos embargos de terceiro de quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte. A

responsabilidade

patrimonial

responsável, nos casos de desconsideração da 74

personalidade jurídica, está prevista no artigo 790, inciso VII, do Código de Processo Civil. O dispositivo se aplica para os casos em que o incidente tenha sido instaurado no processo de execução. O artigo 795 do Código de Processo Civil dispõe que os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos

previstos

lei,

que

para

responsabilização dos sócios ou administradores, nas hipóteses de desconsideração, é necessária a instauração do incidente. Como dito no item 2 supra,

responsabilização

dos

sócios

administradores em razão da desconsideração da personalidade jurídica não se confunde com as hipóteses legais de responsabilidade ilimitada dos sócios, nem com a responsabilidade dos sócios ou administradores por culpa no desempenha da função de administração. Nos

casos

desconsideração

personalidade jurídica, a fraude à execução se verifica a partir da citação da parte cuja 75

personalidade se pretende desconsiderar, ou seja, é a citação na ação de execução proposta contra a sociedade e não a citação no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, para responsabilizar os sócios ou administradores. O mesmo raciocínio se aplica na desconsideração inversa, é a citação do sócio na ação de execução promovida por credor particular, e não a citação no incidente para responsabilizar a sociedade pelas obrigações pessoais do sócio (art. 792, § 3º).

Capítulo 3 A DISSOLUÇÃO IRREGULAR COMO FUNDAMENTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 1. Dissolução irregular Como dito no item 1 do capítulo 1 supra, a existência legal das pessoas jurídicas tem início com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro próprio (art. 45 e 985 do CC), e a sua extinção se dá com o cancelamento do seu registro após o encerramento da fase de liquidação (art. 51 e 1.109 do CC, art. 207 e 219, I, da lei nº 6.404/76), em decorrência de uma das causas de dissolução da sociedade (art. 1.033, 1.034, 1.035, 1.044 e 1.087 do CC e art. 206 da lei nº 6.404/76). Portanto, a personalização jurídica se inicia com a inscrição dos atos constitutivos no registro competente, e termina com o encerramento da fase de liquidação e posterior cancelamento da inscrição da pessoa jurídica. A personalidade jurídica subsiste até que se conclua a liquidação. 77

Deste modo, a dissolução por si só não extingue a sociedade, apenas inicia a fase de liquidação ao fim da qual esta se encerra. Para a extinção da sociedade são necessárias três etapas: a dissolução, a liquidação e a extinção propriamente dita. Isto porque a dissolução é um ato declaratório que inicia a fase de liquidação, que por sua vez conduz ao ato declaratório de encerramento da sociedade, que representa a confirmação do ato de dissolução e aprovação da liquidação. A dissolução pode ser total com a liquidação e a extinção da sociedade ou parcial, que tem amparo no princípio da preservação da empresa e de sua função social, e visa evitar a dissolução e liquidação da sociedade quando ocorre a quebra da affectio societatis. Neste caso, ocorre a resolução da sociedade em relação a um ou alguns sócios, desfazendo-se os respectivos vínculos. Não se pode confundir o ato da dissolução com a sua causa que é o pressuposto do ato declaratório, administrativo

convencional, precedente

judicial a

dissolução 78

(MODESTO CARVALHOSA, comentários á lei das sociedades anônimas; lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as modificações da lei n. 11.638, de 28 de dezembro de 2007, pág. 17). As causas de dissolução estão elencadas no artigo 1033,1034 e 1035 do Código Civil e no artigo 206 da Lei nº 6.404/76, podendo ser convencional ou judicial. São elas: a) o decurso do prazo determinado de duração; b) a vontade dos sócios; c) a falta de pluralidade de sócios; d) a extinção da autorização de funcionamento; e) a impossibilidade de continuidade da sociedade. A personalidade jurídica é mantida até a efetiva extinção para que se possa proceder sua a liquidação (artigo 207 da Lei nº 6.404/76). A falência é uma das causas da dissolução judicial. Da mesma forma pode a insolvência e a consequente inatividade ser considerada uma causa de dissolução por impossibilidade de consecução dos fins da empresa, nos termos do inciso II do artigo 1.034 do Código Civil.

Do mesmo modo, a dissolução não acarreta a paralisação de todas as atividades da empresa, que deve continuar a exercê-las para conclusão dos negócios firmados até a liquidação, fase em que se realizará o fechamento das contas com o pagamento de todos os credores. Como ensina FÁBIO ULHOA COELHO, “é necessário acentuar que a simples inatividade da sociedade não significa o seu fim, como pessoa jurídica. A exemplo do que se verifica com as pessoas naturais que deixam de exercer qualquer atividade profissional (quando, por exemplo, se aposentam), mas não perdem, por óbvio, a capacidade para a prática de atos jurídicos, a pessoa da sociedade permanece, mesmo que o seu estabelecimento tenha sido fechado e alienado, mesmo que os seus empregados tenham sido dispensados, mesmo que não esteja mais praticando nenhuma operação econômica. A paralisação da atividade empresarial não importa necessariamente a dissolução (o inverso também é verdadeiro: o direito contempla situações em que o fim da 80

sociedade empresária não acarreta o da empresa, ou seja, o da atividade de produção e circulação de bens ou serviços, que prossegue sob a direção de um empresário pessoa física)” (Curso de direito comercial, volume 2, 2002, pág. 18). A extinção da sociedade exige três etapas sucessivas: a da dissolução, a da liquidação e a da extinção propriamente dita. Ocorre que em muitos casos não se realiza a regular dissolução e liquidação da sociedade, ela simplesmente encerra as suas atividades. A inatividade da sociedade por si só não constitui nenhuma violação legal, mas a partilha ou a apropriação de bens, pertencentes ao patrimônio da sociedade, pelos sócios ou administradores sem o regular processo de dissolução e liquidação para a realização do ativo e satisfação do passivo, constitui infração à lei. A compreendida

dissolução como

irregular dissolução

pode

ser

irregular

propriamente dita ou em sentido estrito, e como encerramento irregular de forma geral. 81

Deste modo, pode-se afirmar que ocorre a dissolução irregular propriamente dita quando a sociedade passa a existir apenas formalmente em razão

encerramento

suas

atividades,

acarretada pela apropriação ou partilha irregular de bens do patrimônio social, pelos sócios ou administradores, em violação as disposições legais que regem a forma regular de extinção da pessoa jurídica, mediante a dissolução e a liquidação. Nesse caso, os sócios ou os administradores responderão pessoalmente e ilimitadamente pelas obrigações sociais (art. 1.015, 1.016, 1.017 e 1.080 do CC e art. 117, § 1º, b, e art. 158, II, § 2º da lei nº 6.404/76). Caso clássico de dissolução irregular ocorre nas situações em que os sócios ou administradores prevendo a futura insolvência da sociedade, decidem partilhar informalmente os bens do patrimônio da pessoa jurídica antes que ela não tenha mais ativos, realizando posteriormente a sua retirada da sociedade.

Fato diverso é a responsabilização pessoal dos sócios e administradores, perante a sociedade e terceiros, por atos praticados com excesso de poderes ou por culpa no desempenho de suas funções, que causem o encerramento das atividades da sociedade por insolvência (art. 1.016, 1.017 e 1.080 do CC, art. 158, I e II da lei nº 6.404/76). Nesse caso, o esgotamento do patrimônio da sociedade é causado por atos dos seus sócios e administradores em desrespeito aos deveres legais, diferenciando-se

dissolução

irregular

propriamente dita. Nem sempre, portanto, o encerramento irregular da sociedade equivale à dissolução irregular ou tem por objetivo a fraude aos direitos de eventuais credores. Cada caso deve ser analisado de forma concreta, para que se possa comprovar o tipo de responsabilidade que deve ser atribuída aos sócios e administradores. Por fim, não se deve confundir a dissolução irregular com a sociedade irregular, entendida como a sociedade que não inscreveu seus 83

atos constitutivos no registro próprio, não tendo, portanto, personalidade jurídica. Na sociedade irregular ou de fato, os sócios são ilimitadamente responsáveis pelo cumprimento das obrigações sociais, tendo em conta que não há separação patrimonial. Na dissolução irregular a sociedade existe formalmente, mas não de fato, ao contrário a sociedade irregular que existe de fato, mas não formalmente.

2. O redirecionamento da ação de execução fiscal em razão da dissolução irregular Na esfera tributária a jurisprudência consolidou o entendimento de que a dissolução irregular é causa de responsabilização pessoal dos sócios e administradores, por ser violação à lei, nos termos do inciso III, do artigo 135 do Código Tributário Nacional, legitimando-os a figurar no polo passivo da ação de execução fiscal promovida contra a sociedade. A

jurisprudência

firmou

com

aplicação do artigo 135, inciso III, do Código 84

Tributário Nacional, que trata da responsabilidade dos diretores, gerentes e representantes quando praticarem atos com excesso de poderes ou infração à lei, do contrato social ou estatutos. A súmula de jurisprudência nº 435 do Superior Tribunal de Justiça, dispõe que: “presumese dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio gerente”. O entendimento é no sentido de que a não localização da empresa por estar fechado ou desativado o seu estabelecimento, certificada por oficial de justiça, constitui indício da dissolução irregular que possibilita o redirecionamento da execução fiscal para incluir no seu polo passivo o sócio. No AgRg no AI nº 1.247.879/PR, precedente da referida súmula, ficou consignado que o sócio gerente que deixa de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto à localização da empresa e à sua dissolução, 85

viola a lei. A não localização da empresa em tais hipóteses gera a legítima presunção iuris tantum de dissolução irregular e, portanto, a responsabilidade pessoal do sócio, nos termos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, ressalvado o direito de prova em contrário em embargos à execução ou em exceção de pré-executividade. No mesmo sentido é a decisão proferida no Recurso Especial nº 1.129.244/PR, ao dispor na sua ementa que em se tratando de sociedade extinta irregularmente,

impõe-se

responsabilidade

tributária do sócio gerente, cabendo ao ele provar não ter agido excesso de poder. Dispõe ainda que a empresa que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social, arquivado na junta comercial, comprovado mediante certidão de oficial de justiça, é presumivelmente considerada como desativada ou irregularmente extinta (Min. ELIANA

CALMON,

Segunda

Turma,

07/04/2008). Como

ensina

AURÉLIO

PITANGA

SEIXAS FILHO, as sociedades empresárias têm o 86

dever legal de registrar o seu movimento em livros de contabilidade e de preencher os livros e documentos fiscais, com base nos documentos que dão apoio jurídico ao respectivo movimento. Na função investigatória o fisco pode examinar os documentos

mantidos

pelo

contribuinte,

estabelecimento em que devam estar arquivados (Princípios fundamentais do direito administrativo tributário: (a função fiscal), 2001, pág. 54). A determinação legal de escrituração está contida nos artigos 1.179 a 1.195 do Código Civil sendo que o empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico, com exceção do pequeno empresário definido no artigo 970 do CC (art. 1.179 do CC). O livro Diário é indispensável, podendo ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. O empresário e a sociedade empresária são 87

obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração,

correspondência

mais

papéis

concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados (art. 1.194 do CC). A lei nº 6.404/76 trata dos livros sociais nos artigos 100 a 105. No

Recurso

Especial

(repetitivo)

nº

1.371.128/RS a jurisprudência consolidada na súmula nº 435 do STJ foi estendida para as execuções fiscais de dívida ativa de natureza não tributária, sob a fundamentação de que não se pode conceber que a dissolução irregular da sociedade seja considerada infração à lei para os efeitos do artigo 135, inciso III do CTN, e assim não seja para os efeitos do artigo 10 do Decreto nº 3.078/19, dispositivos idênticos cuja única diferença é que, enquanto

CTN

responsabilização

enfatiza

dos

sócios

exceção em

situações

excepcionais), o Decreto nº 3.078/19 enfatiza a regra (a ausência de responsabilização dos sócios em situações regulares). No entanto, ambos trazem a previsão de que os atos praticados (obrigações 88

contraídas em nome da sociedade, inclusive as tributárias) com excesso de poder, violação à lei, contrato ou estatutos ensejam a responsabilização dos sócios para com terceiros (redirecionamento) e para com a própria sociedade da qual fazem parte (Min.

MAURO

CAMPBELL

MARQUES,

Primeira Seção, DJe 17/09/2014). Conforme ensina CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO “são presunções judiciais (hominis) as ilações que o juiz extrai da ocorrência de certos fatos para concluir que outro fato tenha acontecido, com eficácia restrita a cada caso em que julga”. (Instituições de direito processual civil III, 2002, p. 121). Do mesmo modo CARLOS ROBERTO GONÇALVES “presunção é a ilação que se extrai de um fato conhecido, para se chegar a um desconhecido. Não se confunde com indício, que é meio de se chegar a uma presunção”. (Direito civil brasileiro, volume IV: Responsabilidade civil, 2007, p. 495).

As presunções podem ser absolutas e relativas, as primeiras não admitem prova em contrário sendo indiscutíveis, e a segunda é a que comporta prova em contrário. Ambas constituem processos de raciocínio dedutivo que levam a conclusão de que um fato ocorreu, quando se tem conhecimento de que outro tenha acontecido. Deste modo, o que se extrai do enunciado da súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça é que a não localização do executado na ação de execução fiscal constitui indício da dissolução irregular, chegando-se a presunção relativa de que a empresa foi dissolvida irregularmente. Cumpre ao sócio quando citado fazer prova em contrário da referida presunção para demonstrar que a mesma não ocorreu ou de que não concorreu para a dissolução irregular mediante a prática de atos com excesso de poderes, infração a lei, ao contrato social ou ao estatuto. A presunção inverte o ônus da prova cabendo ao sócio responsabilizado comprovar que não atuou com excesso de poderes, com infração à 90

lei, do contrato social ou estatuto. Em qualquer espécie de sociedade personificada é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais, os sócios e administradores não respondem

pessoalmente

pelas

obrigações

contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76). De acordo com o Código Tributário Nacional os diretores, gerentes ou

representantes

pessoalmente

pessoa

responsáveis

jurídica

pelos

são

créditos

correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135, inciso III. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou

estatutos,

não

há

que

falar

responsabilidade tributária do sócio administrador 91

(EREsp. nº 174.532/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Seção, DJ 20/8/2001, e REsp 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,

Primeira

Seção,

julgado

11/03/2009, DJe 23/03/2009). Quanto a discussão a respeito de quem deve ser atingido pelo redirecionamento da ação de execução fiscal, em razão da ocorrência de dissolução irregular, o melhor entendimento é o de que os sócios diretores da época da dissolução irregular, que praticaram os atos com excesso de poder, infração à lei, ao contrato social ou estatuto, que resultaram nas obrigações tributárias cobradas, é que devem passar a figurar no polo passivo do executivo fiscal como responsável tributário. De qualquer modo, podem responder também os sócios diretores do momento do surgimento da obrigação tributária, em conjunto, quando a conduta de ambos tiver concorrido para o encerramento irregular da sociedade. Com isso, evita-se que os sócios diretores que se retiraram da sociedade apenas para escapar da responsabilidade pessoal tributária, do 92

artigo 135 do CTN, consigam transferir toda a responsabilidade para os sócios que ingressaram (Recurso Especial nº 397.074/BA, Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ 22/04/2002 e Recurso Especial nº 1.520.257/SP, Min. OG FERNANDES,

Segunda

Turma,

23/06/2015,

Recurso Especial nº 1.377.019/SP, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 03/10/2016). O mero inadimplemento não é causa suficiente

para

responsabilizar

sócio

administrador pelo pagamento da dívida tributária, conforme entendimento consolidado no enunciado nº 430 da súmula do Superior Tribunal de Justiça que dispõe que: “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio gerente”. Conforme assentado no Tema repetitivo 444

STJ

(REsp.

1201993/SP

REsp.

1145563/PR), o termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, no redirecionamento da Execução Fiscal, é a data da prática de ato inequívoco indicador do 93

intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo fisco, nos termos do artigo 792 do Código de Processo Civil combinado com o artigo 185 do Código Tributário Nacional. Conjugando os entendimentos das súmulas pode-se dizer que a responsabilidade do sócio ou administradores, em razão da dissolução irregular, ocorre nas hipóteses do inciso III do artigo 135 do Código

Tributário

comprovado concorreu

que para

Nacional, o as

agente

quando

não

responsabilizado

obrigações

tributárias

inadimplidas em decorrência do encerramento informal das atividades da empresa, mediante a prática de atos com excesso de poderes, infração á lei ou aos atos constitutivos da sociedade (art. 135, III, do CTN).

3. Pressupostos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica nos casos de dissolução irregular Nos casos de encerramento das atividades da empresa sem o pagamento de todos os credores por meio da regular dissolução e liquidação, pode ser comprovado que houve abuso da personalidade jurídica por parte dos sócios ou administradores, caracterizada pela confusão patrimonial ou desvio de finalidade, nos termos do artigo 50 do Código Civil. Deste modo, “o encerramento irregular da empresa constitui importante indício de abuso da personalidade, o qual, diante das peculiaridades do caso concreto, é apto a embasar o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade para se buscar a satisfação do credor no patrimônio

individual

dos

sócios”

(REsp

1.395.288/SP, Terceira Turma, Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 02.06.2014). O encerramento irregular por si só não é motivo suficiente para a responsabilização dos 95

sócios com base na desconsideração da pessoa jurídica, pois equivaleria à responsabilização dos sócios por mero inadimplemento (Recurso Especial nº 876.974/SP, Embargos de Divergência em Recurso

Especial

nº

1.306.553/SC,

Recurso

Especial nº 1.096.604/DF e Recurso Especial nº 1.259.066/SP). Nesse sentido é o enunciado nº 282 da IV Jornada de direito civil do CJF, ao dispor que o encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar o abuso da personalidade jurídica. Ademais, o encerramento das atividades da sociedade pode ter sido acarretado pelo esgotamento do seu patrimônio em razão do pagamento das próprias obrigações sociais, em razão dos riscos inerentes da atividade empresarial. Como dito no item 1 supra, a dissolução irregular pode ser compreendida como dissolução irregular em sentido estrito, e como encerramento irregular latu sensu. Na dissolução irregular em sentido estrito os sócios ou os administradores respondem pessoalmente e ilimitadamente pelas 96

obrigações sociais (art. 1.015, 1.016, 1.017 e 1.080 do CC), em razão de terem partilhado ou se apropriado de bens do patrimônio social sem devida dissolução e liquidação da sociedade, para a realização do ativo e pagamento do passivo. O encerramento irregular latu sensu, por sua vez, pode ensejar a responsabilização pessoal dos sócios ou administradores, perante a sociedade e terceiros, por atos praticados com excesso de poder ou por culpa no desempenho de suas funções, que tenham dado causa ao encerramento das atividades da sociedade.

Nesse

caso,

esgotamento

patrimônio da sociedade é causado por atos dos seus sócios ou administradores em desrespeito aos deveres legais, diferenciando-se da dissolução irregular propriamente dita. O encerramento irregular latu sensu, pode, também,

ter

personalidade

sido

causado

jurídica,

por

mediante

abuso

desvio

finalidade ou confusão patrimonial. Nesse caso, comprovada a existência dos pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica, nos 97

moldes do artigo 50 do Código Civil, os sócios ou os administradores podem ser responsabilizados pelos prejuízos que causarem a terceiros. A autonomia patrimonial não pode servir de barreira para desobrigar os sócios ou administradores, que praticaram os atos abusivos ou fraudulentos, a ressarcir os credores da sociedade, a própria sociedade e os demais sócios, pelos danos causados com o encerramento irregular. Portanto, pode-se concluir dizendo que: a) o encerramento irregular, por si só, não é causa para a responsabilização dos sócios ou administradores,

até

porque

pode

ter

sido

acarretada pelo esgotamento do patrimônio da sociedade em decorrência do pagamento das obrigações sociais, em razão dos riscos normais do negócio; b) o encerramento irregular causado pelos sócios ou administradores, que agiram com excesso de poder, do contrato ou estatuto, ou por culpa no desempenho

função

administração,

respondem pessoalmente perante a sociedade e a 98

terceiros pelos prejuízos causados (art. 1.016, 1.017 e 1.080 do CC e art. 158, I e II da lei nº 6.404/76); c) O encerramento irregular causado pelos sócios ou administradores que partilharam ou se apropriaram de bens do patrimônio da sociedade, sem a observância das normas legais que regem a extinção da pessoa jurídica, mediante a regular dissolução e a liquidação, cometem infração à lei. É a dissolução irregular em sentido estrito que enseja a responsabilização dos sócios e administradores por

culpa

desempenho

função

administração (art. 1.015, 1.016, 1.017 e 1.080 do CC e art. 117, b, e 158, § 2º da lei nº 6.404/76). e) O encerramento irregular causado pelos sócios ou administradores em razão do abuso da personalidade

jurídica,

caracteriza

por

atos

praticados com desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, acarreta a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica para estender os efeitos de determinadas obrigações aos seus bens particulares (art. 50 do CC).

Portanto, encerramento

dissolução

irregular

pode

irregular

ocorrer

responsabilização dos sócios ou administradores, em razão da prática de atos com excesso de poder, contrato social ou estatuto e por culpa no desempenho da função de administração. Cabendo, ainda, a desconsideração da personalidade jurídica quando presentes os seus pressupostos legais (art. 50 do CC). O importante é que se diferenciem as diversas situações, para não se desvirtuar o incidente de desconsideração.

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