Comentários ao Código de Processo Civil - Vol. 3 - arts. 318 a 441

RAPHAEL FUNCHAL CARNEIRO Advogado

COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Volume 3 – artigos 318 a 441

Rio de Janeiro - RJ 2021

SUMÁRIO Apresentação ....................................................16 PARTE ESPECIAL LIVRO I DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA TÍTULO I DO PROCEDIMENTO COMUM Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 318 ............................................................18 1. O procedimento comum e a sua aplicação subsidiária ........................................................18 Capítulo II DA PETIÇÃO INICIAL Seção I Dos Requisitos da Petição Inicial Art. 319 ............................................................23 1. Requisitos da petição inicial ........................24 2. Indicação do juízo ........................................27 3. Qualificação das partes ................................28 4. Os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido ...........................................................................31 5. O pedido com suas especificações ...............34 6. Valor da causa ..............................................35 7. As provas com que o autor pretende demonstrar a veracidade dos fatos alegados …36 2

8. A opção pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação .............................39 9. Endereço do advogado .................................40 Art. 320 ............................................................41 1. Documentos indispensáveis .........................41 Art. 321 ............................................................45 1. Emenda ou complemento da petição inicial. 45 Seção II Do Pedido Art. 322 ............................................................50 1. Pedido certo .................................................50 Art. 323 ............................................................55 1. Pedido de prestações periódicas ...................55 Art. 324 ............................................................57 1. Pedido determinado .....................................58 Art. 325 ............................................................61 1. Pedido alternativo ........................................61 Art. 326 ............................................................62 1. Pedido subsidiário ........................................63 Art. 327 ............................................................66 1. Pedidos cumulados .......................................67 Art. 328 ............................................................69 1. Obrigação indivisível ...................................69 Art. 329 ............................................................71 1. Aditamento do pedido ou da causa de pedir. 72 Seção III Do Indeferimento da Petição Inicial Art. 330 ............................................................74 1. Causas de indeferimento da petição inicial...75 2. Inépcia da petição inicial .............................76 3

3. Manifesta ilegitimidade da parte e falta de interesse processual ..........................................79 4. Violação das determinações dos artigos 106 e 321 ....................................................................82 Art. 331 ............................................................83 1. Sentença de indeferimento da petição inicial ...........................................................................83 Capítulo III DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO Art. 332 ............................................................86 1. A improcedência liminar do pedido .............87 2. Precedentes ..................................................90 2.1. Enunciado de súmula dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais..................102 2.2. Fundamentação adequada..........................102 3. Prescrição e decadência ...............................106 Capítulo IV DA CONVERSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL EM AÇÃO COLETIVA Art. 333. (VETADO).

Capítulo V DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO Art. 334 ..............................................................107 1. Audiência de conciliação ou de mediação......109 Art. 335 ..............................................................119 1. Termo inicial do prazo para oferecimento da contestação.........................................................120 Art.336 ...............................................................125 1.Defesa na contestação .....................................125 4

Art. 337 ............................................................130 1. Matérias preliminares ...................................131 2. Condições da ação e pressupostos processuais ...........................................................................132 3. Incompetência absoluta e relativa ................134 4. Incorreção do valor da causa ........................135 5. Inépcia da inicial ..........................................136 6. Perempção ....................................................137 7. Litispendência e coisa julgada .....................137 8. Conexão .......................................................139 9. Falta de caução .............................................140 10. Indevida concessão da gratuidade de justiça ...........................................................................141 11. Convenção de arbitragem ..........................142 12. Matérias que o juiz pode conhecer de ofício ...........................................................................143 Art. 338 ............................................................144 1. Alegação de ilegitimidade para a causa .......145 Art. 339 ............................................................147 1. Dever de indicação do legitimado passivo....148 Art. 340 ............................................................149 1. Protocolização da contestação no foro do domicílio do réu ...............................................150 Art. 341 ............................................................152 1. Presunção relativa de veracidade dos fatos não impugnados ......................................................152 Art. 342 ............................................................158 1. Novas alegações ...........................................158

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Capítulo VII DA RECONVENÇÃO Art. 343 ............................................................161 1. Reconvenção ................................................162 Capítulo VIII DA REVELIA Art. 344 ............................................................168 1. A revelia e seus efeitos ................................168 Art. 345 ............................................................172 1. Hipóteses em que a revelia não produz seus efeitos ...............................................................172 Art. 346 ............................................................175 1. Prazos processuais para o réu revel .............175 Capítulo IX DAS PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E DO SANEAMENTO Art. 347 ............................................................179 1. Providências preliminares ............................179 Seção I Da Não Incidência dos Efeitos da Revelia Art. 348 ............................................................180 1. Providências preliminares quando não ocorrer os efeitos da revelia ..........................................180 Art. 349 ............................................................182 1. Providências possíveis do réu revel .............182

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Seção II Do Fato Impeditivo, Modificativo ou Extintivo do Direito do Autor Art. 350 ............................................................183 1. Réplica .........................................................183 Seção III Das Alegações do Réu Art. 351 ............................................................186 1. Réplica .........................................................186 Art. 352 ............................................................186 1. Resolução das providências preliminares ....186 Art. 353 ............................................................189 1. Processo pronto para julgamento .................189 Capítulo X DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO Seção I Da Extinção do Processo Art. 354 ............................................................190 1. Extinção do processo ...................................190 Seção II Do Julgamento Antecipado do Mérito Art. 355 ............................................................192 1. Hipóteses de julgamento antecipado do mérito ...........................................................................192

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Seção III Do Julgamento Antecipado Parcial do Mérito Art. 356.............................................................194 1. Hipóteses de julgamento parcial do mérito...195 Seção IV Do Saneamento e da Organização do Processo Art. 357 ............................................................200 1. Saneamento do processo ..............................202 Capítulo XI DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO Art. 358 ............................................................208 1. Abertura da audiência de instrução e julgamento.........................................................208 Art. 359 ............................................................210 1. Conciliação ..................................................210 Art. 360 ............................................................211 1. Poder de polícia do juiz ................................211 Art. 361 ............................................................214 1. Ordem da produção das provas orais ...........215 Art. 362 ............................................................216 1. Adiamento da audiência ...............................217 Art. 363 ............................................................221 1. Intimação da nova data da audiência ...........222 Art. 364 ............................................................223 1. Debates .........................................................223 Art. 365.............................................................225 1. Continuidade da audiência ...........................226 Art. 366 ............................................................228 1. Sentença .......................................................229 8

Art. 367 ............................................................230 1. Termo da audiência ......................................231 Art. 368 ............................................................234 1. Publicidade da audiência ..............................234 Capítulo XII DAS PROVAS Seção I Disposições Gerais Art. 369 ............................................................236 1. Meios de prova .............................................236 Art. 370 ............................................................241 1. Provas necessárias ao julgamento do mérito 241 Art. 371 ............................................................243 1. Livre convicção do juiz ................................243 Art. 372 ............................................................247 1. Prova emprestada .........................................247 Art. 373 ............................................................251 1. Distribuição do ônus da prova .....................251 Art. 374 ............................................................258 1. Fatos que não dependem de prova ...............258 Art. 375 ............................................................262 1. Aplicação das regras de experiência comum e técnica ...........................................................262 Art. 376 ............................................................264 1. Prova do direito municipal, estadual, estrangeiro e costumeiro ..................................264 Art. 377 ............................................................266 1. Suspensão do processo .................................266 Art. 378 ............................................................268 1. Dever de colaboração ...................................268 Art. 379 ............................................................272 1. Deveres das partes ........................................273 9

Art. 380 ............................................................277 1. Deveres do terceiro na instrução ..................278 Seção II Da Produção Antecipada da Prova Art. 381 ............................................................279 1. Produção antecipada da prova .....................280 2. Arrolamento de bens e justificação ..............284 Art. 382 ............................................................285 1. Procedimento da produção antecipada da prova ...........................................................................286 Art. 383 ............................................................289 1. Cópias e certidões ........................................289 Seção III Da Ata Notarial Art. 384 ............................................................290 1. Ata Notarial ..................................................290 Seção IV Do Depoimento Pessoal Art. 385 ............................................................293 1. Depoimento pessoal .....................................294 Art. 386 ............................................................297 1. Ônus de prestar depoimento .........................297 Art. 387 ............................................................299 1. Resposta pessoal ..........................................299 Art. 388 ............................................................301 1. Escusa do dever de depor .............................301

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Seção V Da Confissão Art. 389 ............................................................303 1. Confissão ......................................................303 Art. 390 ............................................................305 1. Confissão judicial .........................................305 Art. 391 ............................................................307 1. Confissão no litisconsórcio ..........................307 Art. 392 ............................................................310 1. Ineficácia da confissão .................................310 Art. 393 ............................................................311 1. Anulação da confissão .................................312 Art. 394 ............................................................315 1. Confissão extrajudicial .................................316 Art. 395 ............................................................317 1. Indivisibilidade da confissão ........................318 Seção VI Da Exibição de Documento ou Coisa Art. 396 ............................................................320 1. Exibição de documento ou coisa ..................320 Art. 397 ............................................................322 1. Pedido de exibição .......................................322 Art. 398 ............................................................325 1. Resposta .......................................................325 Art. 399 ............................................................326 1. Inadmissibilidade de recusa .........................327 Art. 400 ............................................................329 1. Presunção de veracidade ..............................329 Art. 401 ............................................................331 1. Exibição pelo terceiro ..................................331

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Art. 402 ............................................................333 1. Audiência especial .......................................334 Art. 403 ............................................................336 1. Recusa de exibição pelo terceiro ..................336 Art. 404 ............................................................338 1. Recusa legítima ............................................339 Seção VII Da Prova Documental Subseção I Da Força Probante dos Documentos Art. 405 ............................................................342 1. Documento público ......................................342 Art. 406 ............................................................344 1. Forma essencial ............................................344 Art. 407 ............................................................346 1. Documento público sem as formalidades legais ...........................................................................346 Art. 408 ............................................................348 1. Documento particular ...................................348 Art. 409 ............................................................350 1. Data do documento particular ......................351 Art. 410 ............................................................352 1. Autoria do documento particular .................353 Art. 411 ............................................................355 1. Autenticidade do documento .......................355 Art. 412 ............................................................359 1. Presunção de autenticidade do documento particular ..........................................................359 Art. 413 ............................................................360 1. Telegrama e outros meios de transmissão . . .361

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Art. 414 ............................................................362 1. Presunção de veracidade das informações transmitidas ......................................................362 Art. 415 ............................................................364 1. Registros domésticos ...................................364 Art. 416 ............................................................366 1. Nota escrita ..................................................366 Art. 417 ............................................................368 1. Força probatória dos livros empresariais contra o empresário .....................................................368 Art. 418 ............................................................371 1. Força probatória dos livros empresariais a favor do empresário ...................................................371 Art. 419 ............................................................372 1. Indivisibilidade da escrituração contábil .....373 Art. 420 ............................................................374 1. Exibição dos livros empresariais .................374 Art. 421 ............................................................378 1. Exibição parcial dos livros empresariais ......378 Art. 422 ............................................................380 1. Reprodução mecânica e digital ....................381 Art. 423 ............................................................383 1. Reprodução mecânica certificada ................383 Art. 424 ............................................................384 1. Cópia de documento particular ....................385 Art. 425 ............................................................386 1. Documentos que fazem a mesma prova que os originais ............................................................387 Art. 426 ............................................................392 1. Documentos defeituosos ..............................392 Art. 427 ............................................................394 1. Falsidade ......................................................394 13

Art. 428 ............................................................397 1. Falsidade do documento particular ..............397 Art. 429 ............................................................399 1. Ônus da prova da falsidade ..........................399 Subseção II Da Argüição de Falsidade Art. 430 ............................................................401 1. Argüição de falsidade ..................................401 Art. 431 ............................................................404 1. Requisitos da argüição .................................404 Art. 432 ............................................................405 1. Exame pericial .............................................405 Art. 433 ............................................................406 1. Declaração de falsidade ...............................406 Subseção III Da Produção da Prova Documental Art. 434 ............................................................408 1. Ônus da prova documental ...........................408 Art. 435 ............................................................411 1. Documentos novos .......................................412 Art. 436 ............................................................414 1. Impugnação aos documentos .......................415 Art. 437 ............................................................417 1. Contraditório na produção da prova documental ...........................................................................417 Art. 438 ............................................................419 1. Requisição de documentos ...........................420

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Seção VIII Dos Documentos Eletrônicos Art. 439 ............................................................423 1. Documento eletrônico ..................................423 Art. 440 ............................................................427 1. Documento não convertido ..........................427 Art. 441 ............................................................428 1. Produção do documento eletrônico ..............428 Bibliografia ......................................................430

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APRESENTAÇÃO Este é o 3º volume do livro Comentários ao Código de Processo Civil (lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), que inicia a parte especial do Código, tratando de forma didática dos artigos 318 a 441, e expondo a sua aplicação no dia a dia forense. Igualmente aos dois volumes anteriores o texto é eminentemente prático e interpretado à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, abordando as modificações trazidas pela nova lei processual, as normas do Código de Processo Civil de 1973, agora revogado, que encontram correspondência no novo Código, os entendimentos

jurisprudenciais

que

foram

incorporados no texto e assim passaram a ser regras positivadas, os entendimentos jurisprudenciais consolidados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo

Supremo

Tribunal

Federal

encontram

referência em cada artigo, com a análise dos precedentes que os originaram, e as divergências doutrinárias e jurisprudenciais existentes.

16

O objeto do presente volume compreende o estudo de parte do processo de conhecimento.

Rio de Janeiro, agosto de 2021.

O autor

17

PARTE ESPECIAL LIVRO I DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA TÍTULO I DO PROCEDIMENTO COMUM Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 318. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei.

Parágrafo único. O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução.

1. O procedimento comum e a sua aplicação subsidiária – Contendo regra similar a do artigo 271 e do parágrafo único do artigo 272 do CPC/73 (revogado), o artigo 318 trata da aplicação do procedimento comum a todas as causas, salvo disposição em contrário do Código ou de lei específica, e a sua aplicação subsidiária nos procedimentos

especiais

e

no

processo

de

18

execução, quando houver omissão ou lacuna no Código ou nas leis processuais.

O processo de conhecimento é destinado a resolver o litígio entre as partes, iniciando-se com a distribuição ou registro da petição inicial e terminando com a prolação da sentença, que pode ser de mérito, hipótese em que o juiz resolve o litígio

acolhendo

ou

rejeitando

os

pedidos

formulados, ou nas demais situações do artigo 487 deste Código, ou pode ser apenas terminativa, quando o juiz extingue o processo sem resolver o mérito em razão das situações do artigo 485 deste Código. A sentença de mérito faz coisa julgada, obstando que a demanda seja novamente julgada, salvo se configurada alguma das situações que embasem o ajuizamento da ação rescisória (art. 505 c/c art. 966 do CPC/2015).

A decisão de mérito proferida no processo de conhecimento é título executivo judicial conferido ao vencedor para embasar o pedido de cumprimento de sentença, nos casos em que não haja o cumprimento espontâneo da decisão judicial.

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Portanto, para concretizar o direito assegurado na sentença a parte vencedora no processo de conhecimento pode exigir o cumprimento forçado mediante o processo de cumprimento de sentença (arts. 513 a 538 do CPC/2015).

Como o processo se desenvolve mediante uma série de atos processuais sequenciais, o Código instituiu os procedimentos especiais para determinados tipos de demandas, cujo direito envolvido

necessite

de

um

procedimento

específico, instituiu o processo de execução para a realização do direito inscrito num determinado título executivo extrajudicial, e como regra e por exclusão o procedimento comum que se aplica as demais demandas. Diferentemente do CPC/73 (art.

272), o Código atual não divide o procedimento comum em ordinário e sumário, tendo apenas um rito.

As disposições do CPC/73, relativas ao procedimento

sumário

e

aos

procedimentos

especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da 20

vigência deste Código, permanecendo em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código (art. 1.046, §§ 1º e 2º do CPC/2015).

Sempre que a lei remeter a procedimento previsto na lei processual sem especificá-lo, será observado o procedimento comum previsto no artigo 318, e na hipótese de a lei remeter ao procedimento sumário do CPC/73, será observado o procedimento comum do artigo 318, com as modificações previstas na própria lei especial, se houver (art. 1.049 do CPC/2015).

Portanto, o processo de conhecimento se desenvolve pelo rito do procedimento comum (arts.

319 a 512 infra), ressalvados os casos regulados nos procedimentos especiais do Código (art. 539 ao art. 770) e das leis específicas, como as leis nº 12.016/09 (mandado de segurança), nº 13.300/16 (mandado de injunção), nº 4.717/65 (ação popular), nº 7.347/85 (ação civil pública), nº 8.245/91 (locações), nº 11.101/05 (recuperação e falência), nº 5.478/68 (alimentos), nº 8.560/92 (investigação 21

de paternidade), nº 6.969/81 (usucapião especial dos imóveis rurais), nº 10.257/01 (usucapião especial coletivo de imóvel urbano), dentre outros.

O procedimento

comum é aplicável

subsidiariamente aos procedimentos especiais e ao processo de execução (art. 771, parágrafo único, do CPC/2015) naquilo em que for compatível, nos casos de omissão e lacuna legislativa. A aplicação do procedimento comum pode ser prevista na própria lei que regula o procedimento especial ou mesmo quando a lei não disponha expressamente em razão da autorização contida no artigo 318, que é regra geral de processo civil. Aplica-se inclusive ao processo de execução fiscal (lei nº 6.830/80). É

um

procedimento

completo

que

estrutura os atos processuais, desenvolvendo-se da fase postulatória, que abrange a demanda, a audiência de conciliação e a resposta; a fase de saneamento do processo, em que se resolvem as questões processuais; a de instrução, em que se produzem as provas; e a fase de julgamento, em o

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juiz extingue o processo com ou sem a resolução do mérito.

Capítulo II DA PETIÇÃO INICIAL Seção I Dos Requisitos da Petição Inicial Art. 319. A petição inicial indicará: I - o juízo a que é dirigida; II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido especificações;

com

as

suas

V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

23

§ 1o Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção. § 2o A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. § 3o A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.

1. Requisitos da petição inicial – Contendo norma similar a do artigo 282 do CPC/73 (revogado), o artigo 319 elenca os requisitos necessários que a petição inicial deve conter, devendo-se ressaltar que a sua inobservância pode acarretar o indeferimento da petição inicial com a consequente extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 316, 321, 330 e art. 485, inc. I do CPC/2015).

JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA define a petição inicial como o instrumento da 24

demanda, sendo a peça escrita na qual o autor formula o pedido ao órgão judicial (O novo processo civil brasileiro, 2002, pág. 17).

Portanto, por meio da petição inicial o autor aciona o exercício da prestação jurisdicional (art. 2º do CPC/2015) levando ao poder judiciário o conhecimento da demanda e o pedido de tutela pretendido para solucionar o litígio. Como em regra a forma dos atos processuais é escrita (art. 188 e 193 do CPC/2015) a petição inicial deve ser apresentada para registro ou distribuição (art. 284 e 312 do CPC/2015) sob a forma escrita, por meio físico ou eletrônico, com a assinatura do advogado (art. 103 c/c art. 287 do CPC/2015). Contudo nos juizados especiais é permitido que a demanda seja instrumentalizada de forma oral pela parte e depois reduzida a termo pela secretaria do juizado (art. 14 caput e § 3º da lei 9.099/95).

Os requisitos necessários da petição inicial são estipulados no Código para possibilitar ao juiz que realize o julgamento do mérito da demanda (art. 321 do CPC/2015), bem como para possibilitar 25

que o réu possa exercer o seu direito a ampla defesa,

que

somente

ocorre

com

o

pleno

conhecimento da demanda formulada pelo autor.

Ademais, os requisitos necessários do artigo 319 possibilitam aferir a existência de conexão ou continência entre ações (art. 54, 55, 56 c/c art. 286, inc. I e art. 337, inc. VIII todos do CPC/2015), de prevenção do juízo (art. 286, inc. II e III do CPC/2015), de litispendência (art. 337, inc. VI, §1º, § 2º e § 3º c/c art. 485, inc. V do CPC/2015) ou coisa julgada (art. 337, inc. VII, § 1º, § 2º e § 4º c/c art. 485, inc. V do CPC/2015), e de perempção (art.

337, inc. V c/c art. 486, § 3º do CPC/2015).

A petição inicial é que delimita o objeto do processo e consequentemente os limites da atuação jurisdicional (art. 492 do CPC/2015), permitindo o Código que o autor adite ou altere o pedido e/ou a causa de pedir (art. 319 do CPC/2015), sem o consentimento do réu até a citação e com o consentimento do réu até o saneamento do processo (art. 357 do CPC/2015).

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Como será analisado no artigo 321 infra a ausência de qualquer dos requisitos da petição inicial

não

acarreta

de

imediato

o

seu

indeferimento, exigindo o Código que antes o juiz dê oportunidade ao autor para que a emende ou a complete no prazo de 15 dias. Decorrido o prazo sem que o autor tenha atendido as providências determinadas pelo juiz, a petição inicial deve ser indeferida com a extinção do processo sem julgamento do mérito.

2. Indicação do juízo – O primeiro requisito elencado no artigo 319 é a indicação do juízo a quem o autor deve dirigir a sua petição inicial. Com redação mais técnica que a do inciso I do artigo 282 do CPC/73 (revogado), que se referia a juiz ou tribunal, o inciso I do artigo 319 fala em juízo (art. 150 do CPC/2015) a que deve ser dirigida.

O juízo deve ser o competente, segundo as normas da Constituição Federal, deste Código de Processo Civil, das Leis de Organização Judiciária e das normas internas dos tribunais (art. 44 do 27

CPC/2015), para julgar a demanda apresentada pelo autor. Nos locais onde houver um único juiz a petição inicial é levada a registro e nos locais onde houver mais de um juiz com competência para julgar a demanda a petição inicial é levada a distribuição (art. 284 do CPC/2015).

Portanto, a petição inicial deve ser dirigida ao juiz ou ao tribunal que integra o juízo com competência para exercer a jurisdição no caso concreto.

3. Qualificação das partes – O segundo requisito é a qualificação das partes, com a sua individualização pelo nome, prenome, o estado civil, união estável, profissão, número de inscrição no CPF – Cadastro de Pessoas Físicas ou no CNPJ – Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço do domicílio ou residência e o endereço eletrônico. É necessário que a inicial contenha a individualização da pessoa que demanda e da pessoa demandada para que se possa formar a relação jurídica processual entre as partes e o Estado, aferindo-se a existência de capacidade 28

processual (art. 70, 71 e 72 do CPC/2015), a necessidade ou não de consentimento do cônjuge para a propositura da ação (art. 73 e 74 do CPC/2015), a regularidade de representação da parte (art. 75 do CPC/2015), a competência do foro do domicílio (art. 46, 48, 49, 50, 51, 52, 53, incs. I, II e V do CPC/2015), localização do réu, executado e interessados para o ato de citação (art. 238 do CPC/2015), e das partes para recebimento das intimações (art. 274 e 275 do CPC/2015).

As pessoas naturais e as jurídicas de direito público e de direito privado podem ser identificadas pelo número de inscrição no CPF – Cadastro de Pessoas Físicas e no CNPJ – Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, bem como pelo número do Registro de Identidade Civil e de Pessoa Jurídica. As normas referentes a capacidade civil das pessoas naturais, a existência da pessoa jurídica e as relativas ao domicílio e a residência estão elencadas no Código Civil (lei nº 10.406/2002).

O domicílio judicial eletrônico para o recebimento das comunicações processuais por 29

meio eletrônico está regulamentado na Resolução nº 234, de 13 de julho de 2016, do Conselho Nacional de Justiça, que institui a plataforma de comunicações processuais (domicílio eletrônico) para cadastro das pessoas naturais e jurídicas.

Os parágrafos 1º, 2 e 3º do artigo 319 flexibilizam os requisitos de qualificação das partes na petição inicial quando o autor não dispuser das informações necessárias, hipótese em que poderá requerer ao juiz as diligências necessárias a sua obtenção,

quando

a

despeito

da

falta

de

informações sobre o réu for possível a sua citação, quando a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça. Nestes casos, entendeu o Código que não há prejuízo ao processo e a parte contrária a ausência na petição inicial das informações previstas no inciso II do artigo 319, quando for possível a sua obtenção pelo juiz, for possível a realização da citação, bem como quando a sua obtenção pelo autor for obstáculo ao acesso à justiça.

30

Não dispondo o autor das informações necessárias para a correta individualização da parte contrária, deve na própria petição inicial comunicar ao juiz e requer as diligências cabíveis para sua obtenção, e se a despeito da falta de informações for possível a realização da citação estará atendido o fim da norma veiculada no inciso II do artigo 319. Por outro lado, se a obtenção das informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça, a petição inicial não deve ser indeferida pelo juiz quando poderá adotar outras medidas para prosseguir com o processo como a citação por edital.

4. Os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido – O terceiro requisito é a exposição clara, exata e verdadeira do fato ou dos fatos ocorridos e o direito a pretensão deduzida, com a sua devida fundamentação. Os fatos são os acontecimentos

da

episódios,

podem

que

vida,

as causar

ocorrências, um

os

resultado

constitutivo, modificativo ou extintivo de um direito. Os fundamentos jurídicos do pedido 31

representam a exposição do direito a tutela pretendida em razão dos fatos alegados. Como exemplo pode se destacar que a causa de pedir da pretensão de indenização é a responsabilidade civil pelo dano causado em decorrência da prática de um ato ilícito.

A partir do conhecimento dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido é que a parte contrária formulará sua defesa e o juiz formará seu convencimento amparado nas provas produzidas nos autos

do processo que demonstrem a

veracidade dos fatos alegados ou da defesa deduzida (art. 336 c/c 369 do CPC/2015).

Em doutrina costuma-se chamar essa exposição dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido de causa de pedir. Como explica PONTES DE MIRANDA “a causa petendi supõe o fato ou série de fatos dentro de categoria ou figura jurídica com que se compõe o direito subjetivo ou se compõem os direitos subjetivos do autor e o seu direito público subjetivo a demandar. A causa petendi é, pois, complexa. De categoria ou figura 32

jurídica, dissemos. Não, da categoria ou da figura jurídica. Ainda que o autor erre neste ponto, que mais se refere à realização do direito objetivo, pode ele mudar o seu modo ver quanto à categoria ou à figura, desde que, mudando-o, a nova categoria ou figura ainda se concilie com o seu pedido. Tanto ao juiz quanto à parte é permitido referir-se a outro texto de lei, a categoria ou figura jurídica diferente daquela a que a petição inicial se referia.”

(Comentários ao Código de Processo Civil, 1996, pág. 14).

Portanto, os fundamentos jurídicos do pedido não se confundem com a indicação dos dispositivos legais, que podem fazer parte da petição inicial. O autor pode alterar a causa de pedir para compatibilizá-la com o pedido sem o consentimento do réu até a citação e com o consentimento do réu até o saneamento (art. 329 do CPC/2015). O juiz ao verificar que os fundamentos jurídicos do pedido devem ser corrigidos pelo autor para adequá-lo ao pedido, deve determinar a

33

emenda da inicial no prazo de 15 dias (art. 321 do CPC/2015).

A

causa

de

pedir

tem

particular

importância na verificação da competência em da matéria (art. 46, 47, 48, 53, inc. I todos do CPC/2015), da modificação da competência em razão de conexão e continência entre ações (art. 55 e 56 do CPC/2015), na existência de interesse processual e de legitimidade para a causa (art. 17 e art. 330, inc. II e III c/c art. 485, inc. VI do CPC/2015), na verificação da perempção, da litispendência e da coisa julgada (art. 337, inc. VI e VII, § 1º a 4º c/c art. 485, inc. V e VI, § 3º do CPC/2015), na fundamentação da sentença ou do acórdão (art. 489, inc. II do CPC/2015), e na definição do objeto demandado (art. 492 do CPC/2015).

5. O pedido com suas especificações – O quarto requisito que deve constar da petição inicial é o pedido com suas especificações, ou seja, aquilo que o autor pretende obter com o ajuizamento da demanda, que pode ser uma indenização, a 34

devolução de um bem, a extinção de uma relação jurídica, o cumprimento de uma obrigação e outros.

O pedido deve ser certo e determinado, conforme preceitua o Código nos artigos 322 e 324.

O pedido tem relevância jurídica na verificação de existência de conexão ou continência entre ações (art. 55 e 56 do CPC/2015), de perempção, litispendência ou de coisa julgada (art.

337, inc. VI e VII, § 1º a 4º c/c art. 485, inc. V e VI, § 3º do CPC/2015), no valor da causa (art. 292 do CPC/2015), na definição do objeto demandado (art. 492 do CPC/2015).

O autor pode alterar o pedido sem o consentimento do réu até a citação e com o consentimento do réu até o saneamento (art. 329 do CPC/2015). O juiz ao verificar que o pedido deve ser corrigido pelo autor para adequá-lo a causa de pedir, deve determinar a emenda da inicial no prazo de 15 dias (art. 321 do CPC/2015).

6. Valor da causa – O quinto requisito é o valor da causa que corresponde ao proveito econômico ou patrimonial a ser obtido pelo autor 35

com o ajuizamento da demanda. Conforme determina o Código, no artigo 291, a toda causa deve ser atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo economicamente aferível, e o momento processual para fazê-lo é na petição inicial.

Os artigos 291 a 292 do Código tratam do valor da causa, inclusive da forma de estipular e de impugnar. determinação

Possui da

relevância competência

jurídica dos

na

juizados

especiais (art. 3º, inc. I da lei nº 9.099/95, art. 3º caput da lei 10.259/2001 e art. 2º caput da lei nº 12.153/2009), como base para a fixação da taxa judiciária (art. 292, § 3º do CPC/2015), da multa por ato atentatório a dignidade da justiça (art. 77, § 2º do CPC/2015) e por litigância de má-fé (art. 81 do CPC/2015), dos honorários advocatícios (art.

85, § 2º do CPC/2015).

7. As provas com que o autor pretende demonstrar a veracidade dos fatos alegados – O sexto requisito é a indicação das provas e dos meios de provas que serão produzidos no processo 36

para demonstrar a verdade dos fatos alegados (art.

212 do Código Civil). Portanto, o autor pode e deve apresentar as provas documentais que dispuser junto com a inicial (art. 434 do CPC/2015), bem como requerer a produção de outras provas documentais (art. 396 a 404 e 435 do CPC/2015), a realização de prova testemunhal (art. 442 a 463 do CPC/2015) e/ou pericial (art. 464 a 480 do CPC/2015) em audiência, o depoimento pessoal da parte (art. 385 a 388 do CPC/2015), a prova emprestada (art. 372 do CPC/2015), a inspeção judicial (art. 481 a 484 do CPC/2015) e outros não especificados neste Código desde que legais e moralmente legítimos (art. 369 do CPC/2015).

O autor pode apresentar o rol de testemunhas na petição inicial se desde logo dispuser dos dados referidos no artigo 450 deste Código.

Ressalva-se da obrigatoriedade os fatos que não dependem de prova como os notórios, os confessados pela parte contrária (art. 389 a 395 do CPC/2015), os incontroversos, os que gozem de 37

presunção legal de existência ou veracidade (art.

374 do CPC/2015). Pode, também, o autor requer a inversão do ônus da prova nas hipóteses previstas no § 1º do artigo 373 deste Código.

Embora o momento processual adequado para indicar as provas que pretende produzir seja na petição inicial, pode o autor na fase de saneamento do processo (art. 374 do CPC/2015) requerer a produção de outras provas que entender cabíveis para demonstrar a veracidade dos fatos alegados e a existência do seu direito.

O importante é que o autor especifique de forma adequada na petição inicial as provas que pretende produzir para evitar cerceamento do seu direito, como ressaltado no julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no Agravo de Instrumento nº 388.759/MG, que dispôs que o Código de Processo Civil indica o momento processual adequado para o pedido de produção de provas, que para o autor é a petição inicial, e para o réu a contestação, sendo lícito ao juiz determinar que as partes especifiquem as provas que 38

pretendem produzir depois de delimitadas as questões de fato controvertidas, mas lhe é defeso ignorar o pedido já formulado na petição inicial, ainda que a parte não responda ao despacho de especificação. Há cerceamento de defesa quando o juiz deixa de colher as provas expressamente requeridas na petição inicial e julga improcedente o pedido, justamente, por falta de provas (Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, Terceira Turma, DJ 16/10/2006).

8. A opção pela realização ou não da audiência de conciliação ou mediação – O sétimo e último requisito é a indicação na petição inicial de interesse ou desinteresse na realização da audiência de conciliação ou de mediação (art. 334, § 5º do CPC/2015), posto que se ambas as partes indicarem o desinteresse na realização da audiência esta não deverá ocorrer (art. 334, § 4º do CPC/2015).

Isto porque, a solução consensual de conflitos deve ser estimulada pelo Estado, sempre que possível, nos termos do artigo 3º, § 2º e § 3º 39

deste Código, sendo poder/dever do juiz promover a autocomposição das partes (art. 139, inc. V do CPC/2015). Entretanto, se as mesmas indicarem o seu

desinteresse

na

autocomposição

não

é

necessário a realização da audiência de conciliação ou de mediação, passando-se para a fase da apresentação da contestação (art. 335, inc. II do CPC/2015), por ser medida de economia e celeridade processual.

9. Endereço do advogado – O artigo 106 do Código determina que o advogado quando postular em causa própria deve informar na petição inicial o endereço, seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o nome da sociedade de advogados da qual participa, para o recebimento das intimações. Quando postular como procurador, estes elementos devem constar da procuração outorgada pela parte representada (art.

105 do CPC/2015), que deve acompanhar a petição inicial (art. 287 c/c art. 320 do CPC/2015), nada obstante seja recomendável que o advogado

40

informe na petição inicial o endereço para recebimento das intimações.

Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

1.

Documentos

indispensáveis

–

Contendo regra igual a do artigo 283 do CPC/73 (revogado), o artigo 320 determina que a petição inicial

seja

instruída

com

os

documentos

indispensáveis à propositura da ação, como os exigidos

por lei

e os

necessários

para

a

comprovação dos fatos alegados, para embasar a causa de pedir e o pedido. São os documentos hábeis para que o juiz realize o juízo de admissibilidade da demanda, como a legitimidade para a causa e para o processo, e o interesse de agir.

Documento essencial é a procuração outorgada ao procurador da parte que deve acompanhar a inicial por expressa determinação contida no artigo 287 do Código, ressalvadas as exceções do parágrafo único do referido artigo.

41

O artigo não enumera quais são os documentos, portanto caberá ao juiz analisar caso a caso a exigência de determinado documento como indispensável à propositura da ação, como o contrato social ou o estatuto da pessoa jurídica autora

para

demonstrar

a

regularidade

de

representação (art. 75, inc. VIII, do CPC/2015), o instrumento de nomeação do síndico e do inventariante

também

para

comprovar

a

regularidade de representação (art. 75, inc. V e VII, do CPC/2015), o título de crédito que embasa a ação de cobrança (art.223 do Código Civil), o instrumento público quando for a forma legal do negócio jurídico (art. 104, inc. III, 108 e 109 do Código Civil c/c art.406 do CPC/2015), os livros empresariais (art. 226 do Código Civil c/c art. 417, 418, 420 e 421 do CPC/2015), a tradução dos documentos redigidos em língua estrangeira (art.

224 do Código Civil c/c art. 192 do CPC/2015), a sentença

estrangeira

no

procedimento

de

homologação de sentença estrangeira (art. 960 a 965 do CPC/2015), e outros.

42

Portanto, são os documentos necessários para demonstrar que estão presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, bem como aqueles necessários para fundamentar a causa de pedir e o pedido, que são requisitos da petição inicial (art.

319, inc. III e IV, c/c art. 434 do CPC/2015). Neste sentido é julgamento proferido no Recurso Especial nº

1.262.132/SP

(STJ,

Min. LUIS

FELIPE

SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 03/02/2015).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que na ação de repetição

de

indébito,

os

documentos

indispensáveis são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação, sendo desnecessária, para efeito de reconhecimento do direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes

de

recolhimento

do

tributo,

providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial 43

(Resp. Repetitivo nº 1.111.003/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Primeira Seção, DJe 25/05/2009).

Como

se

trata

de

requisito

de

admissibilidade da petição inicial, o juiz ao verificar que a petição inicial não está devidamente instruída, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão os documentos que devem ser trazidos aos autos. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial, extinguindo o processo sem julgamento do mérito (art. 321 c/c art. 485, inc. I, do CPC/2015).

Entretanto, o Código contém exceções a regra

da

demonstração

dos

documentos

indispensáveis à propositura da ação pelo autor no momento da apresentação da petição inicial, que são as hipóteses de exibição de documento em poder da parte contrária ou de terceiros (art. 396 a 404 do CPC/2015), e dos documentos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis para o autor após a distribuição da petição inicial 44

(art. 435, parágrafo único, do CPC/2015), que podem ser apresentados em momento posterior desde que demonstrado o impedimento.

No caso de processo judicial eletrônico os documentos devem ser digitalizados e instruídos com a petição inicial (art. 439 a 441 do CPC/2015 c/c art. 11 da lei nº 11.419/06).

Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

1. Emenda ou complemento da petição inicial – Contendo norma similar a do artigo 284 do CPC/73 (revogado), o artigo 321 do Código dispõe sobre a emenda (retificação de falta ou defeito, correção) ou a complementação da petição

45

inicial que não apresente os requisitos elencados no artigo 319 e do artigo 320 do Código. Em regra, a petição inicial não deve ser indeferida de plano pelo juiz, podendo ser aproveitada quando for possível corrigir os defeitos e as irregularidades sem que cause prejuízo para a defesa do réu e para o julgamento do mérito do processo.

Exemplo de irregularidade é a petição inicial apócrifa (sem assinatura), que apenas enseja a determinação para que o advogado assine a inicial no prazo de 15 dias.

Se as irregularidades ou defeitos não puderem ser sanados a petição inicial pode ser indeferida de plano pelo juiz, conforme preceitua o artigo 330, incisos I, II e III deste Código, devendose ressaltar que a ausência de pedido ou causa de pedir, que são requisitos necessários da petição inicial (art. 319, inc. III e IV do CPC/2015), configura a inépcia da inicial causando o seu indeferimento (art. 330, inc. I c/c § 1º, I do CPC/2015).

46

Portanto, recebida a petição inicial pela serventia do juízo competente que realizará a sua autuação (art. 206 do CPC/2015), ressalvado o processo eletrônico em que a autuação é eletrônica, o processo será encaminhado para o juiz que analisará se a petição inicial preenche os requisitos do artigo 319 e se está instruída com os documentos indispensáveis a sua propositura (art.

320 do CPC/2015). Verificando o juiz que a petição inicial cumpre as determinações legais, será proferido o despacho de recebimento da inicial com ordem para citação do réu e designação de audiência de conciliação ou de mediação se necessário (art. 334 do CPC/2015).

Por outro lado, se o juiz verificar que a petição inicial não atende a determinação do artigo 319 do Código e não está instruída com os documentos indispensáveis a sua propositura (art.

320 do CPC/2015), deverá determinar que o autor, no prazo de 15 dias, emende ou complete a inicial, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Cumprindo a determinação dentro do 47

prazo fixado, o juiz verificará se o autor corrigiu ou completou a inicial de forma correta, recebendo a petição inicial ou a indeferindo. Descumprida a ordem judicial pelo autor a petição inicial será indeferida pelo juiz.

O prazo de 15 (quinze) dias pode ser prorrogado se o autor comprovar a necessidade da dilação (art. 223 do CPC/2015). Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg

no

Resp.

nº

273.289/MG,

Min.

FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ 26/03/2001).

O recebimento da petição inicial pode ser revisto pelo juiz após a apresentação da contestação em que o réu alegue a inépcia da inicial (art. 337, inc. IV do CPC/2015). Deste modo, demonstrado pelo réu algum fato que passou despercebido pelo juiz, este pode indeferir a petição inicial por inépcia (art. 330, inc. I).

O momento processual para se determinar a emenda da inicial é a do despacho de recebimento. Contudo, a correção de defeitos ou 48

irregularidades que não alterem o pedido ou a causa de pedir pode ser feita mesmo após a apresentação da

contestação,

como

tem

se

orientado

a

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao determinar que a vedação a emenda à petição inicial após a apresentação da contestação deve se restringir aos casos que ensejam a alteração da causa de pedir ou pedido, devendo, nas demais hipóteses, ser realizada a diligência em homenagem aos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas (EDcl no AREsp nº 298.431/DF,

MARIA

ISABEL

GALLOTTI,

Quarta Turma, DJe 24/06/2014).

O pronunciamento do juiz que determina a emenda da inicial é irrecorrível (STJ, Resp. nº 302.266/SC, Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJ 18/02/2002). Por outro lado, a sentença que extingue o processo pelo indeferimento da petição inicial pode ser impugnada em recurso de apelação (art. 485, inc. I c/c art. 1.009 do CPC/2015).

49

Seção II Do Pedido Art. 322. O pedido deve ser certo. § 1o Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios. § 2o A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé.

1. Pedido certo – Como requisito necessário da petição inicial (art. 319, inc. IV do CPC/2015), o pedido deve ser exposto com exatidão, com certeza, sem erro ou dúvidas para que o juiz tenha a correta compreensão do que está sendo

pretendido

pelo

autor.

A

falta,

a

indeterminação, a incompatibilidade e a inexatidão do pedido podem configurar a inépcia da petição inicial (art. 330, inc. I c/c § 1º do CPC/2015).

Ademais o pedido deve expresso ou explícito para que a parte contrária possa opor sua defesa e o juiz possa fixar o limite do seu julgamento (art. 492 do CPC/2015).

50

O parágrafo primeiro determina que os juros legais, a correção monetária, e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios (art. 82, § 2º e art. 85 caput do CPC/2015), estão compreendidos no pedido mesmo que o autor não seja explícito quanto a eles na petição inicial, ensejando a análise obrigatória na sentença. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento jurisprudencial de que os juros moratórios devem ser incluídos na liquidação, ainda que a petição inicial e/ou a decisão judicial tenha sido omissa (súmula nº 254), e que é dispensável o pedido expresso para a condenação do réu em honorários (súmula 256).

O Código Civil, no artigo 389, determina que não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. O artigo 1º da lei nº 6.899/81 determina que a correção monetária incide sobre qualquer débito resultante

51

de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios.

A finalidade da determinação contida no § 1º é a de recompor o valor da obrigação pelo decurso do tempo da ação judicial independente de pedido expresso do autor, por ser medida de justiça.

Se assim não fosse, eventual omissão na petição inicial ou na decisão judicial impediria a efetiva recomposição do direito do autor pelo decurso do tempo do processo. O Código, no artigo 491, determina que na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, salvo se for o caso de apuração na liquidação de sentença.

O parágrafo segundo do artigo 322 dispõe que o pedido deve ser interpretado de acordo com o conjunto da postulação, observando o princípio da boa-fé. Diferencia-se do CPC/73 (revogado) que no

52

artigo 293 determinava a interpretação restritiva do pedido.

Ora, na petição inicial o autor deve expor os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido (art.

319, inc. III do CPC/2015) de forma clara e coerente para que o processo possa alcançar o julgamento do mérito da demanda. Evidente que o pedido não é um capítulo isolado da inicial, mas sim a conclusão daquilo que se pretende diante de toda a narrativa da peça inaugural, portanto, a interpretação do pedido que o juiz deve fazer na hora de proferir a sua decisão deve ser sistemática, levando em consideração todo o conjunto da postulação, ou seja, de tudo o que dito na petição inicial.

Entretanto, o fato da interpretação do pedido levar em consideração o conjunto da postulação não significa que o juiz possa proferir sentença de natureza diversa da pedida, nem condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que foi pedido (art. 492 do CPC/2015).

53

A decisão final continua vinculada ao que foi pedido na inicial.

O que se pretende com o parágrafo segundo é abrandar a rigorosidade na forma da petição inicial, pois de uma leitura da petição inicial pode o juiz inferir o que pretende o autor, sem que necessariamente haja um tópico específico para o pedido na inicial. Por exemplo, numa ação indenizatória o autor expôs os fatos ocorridos de forma exata, demonstrou a existência do seu direito e a responsabilidade do réu, portanto, claro está que o autor deseja ser ressarcido pelos danos causados, mesmo que na parte final da inicial o autor se limite a pedir a procedência do pedido.

A observância do princípio da boa-fé (art.

5º do CPC/2015) significa analisar se o autor na formulação do seu pedido agiu de acordo com as regras morais de conduta, em especial de lealdade processual, narrando de forma verídica e exata os fatos e fundamentos que amparam a sua pretensão, não se utilizando de ardis ou de omissões para conseguir vantagem indevida.

54

Art. 323. Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consignálas.

1. Pedido de prestações periódicas – Contendo norma similar a do artigo 290 do CPC/73 (revogado), o artigo 323 contém outra ressalva a regra do artigo 322, ao determinar que na ação cujo objeto for o cumprimento de obrigação de trato sucessivo, consistente em prestações periódicas, como o contrato de locação, a compra e venda a prazo, o contrato de fornecimento de água, luz, telefonia e outros, o pedido inclui as prestações vencidas e as vincendas, incluindo-se as vincendas no

pedido

independentemente

de

declaração

expressa do autor, e devem ser incluídas também na

decisão

condenatória,

enquanto

durar

a

55

obrigação, se o devedor deixar de pagá-las ou consigná-las.

Isto porque, a obrigação de execução diferida ou de trato continuado não se exaure num só ato, mas se prolonga no tempo em prestações periódicas ou sucessivas. A demanda judicial pode se referir a própria obrigação ou apenas a algumas prestações, sendo que no primeiro caso as prestações que se vencerem no curso do processo ficam abrangidas no pedido, mesmo que não conste da petição inicial. Como as prestações são autônomas o réu não se exime de pagar ou de consignar as prestações vincendas, mesmo havendo processo judicial em curso.

Trata-se processual,

pois

de

medida

não

há

a

de

economia

necessidade

de

ajuizamento de nova demanda para cobrar as prestações vincendas, visto que o litígio referente à obrigação de trato continuado já está sendo discutido em um processo e as prestações posteriores ao ajuizamento serão objeto da decisão final.

56

Deste modo, o valor da causa deve considerar o valor das prestações vencidas e as vincendas, sendo que o valor destas será igual a uma prestação anual quando a obrigação for por tempo indeterminado, e o valor da soma das prestações restantes se a obrigação for por prazo determinado.

O artigo 505 do Código dispõe que nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo em se tratando de relação jurídica de trato continuado, em que sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença.

Art. 324. O determinado.

pedido

deve

ser

§ 1o É lícito, porém, formular pedido genérico: I - nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados; II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato; 57

III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. § 2o O disposto neste artigo aplicase à reconvenção.

1. Pedido determinado – Contendo norma similar a do artigo 286 do CPC/73 (revogado), o artigo 324 dispõe que o pedido deve ser determinado, ou seja, expressamente fixado, estipulado, especificado quanto a quantidade e a qualidade do que se pretende. O parágrafo primeiro contém uma ressalva a determinação do pedido, para autorizar que o autor formule pedido genérico nas ações universais, quando não puder individuar os bens demandados, quando não puder determinar desde logo as consequências do ato ou fato, e quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato a ser praticado pelo réu.

As hipóteses do § 1º do artigo 324 que permitem ao autor formular pedido genérico são taxativas, sendo a primeira referente às ações cujo 58

pedido refere-se a uma universalidade de bens, de fato ou de direito, como disposto nos artigos 90 e 91 do Código Civil, quando o autor não puder individualizar os bens singulares que compõem a universalidade. São as ações referentes a herança, a massa falida, ao patrimônio, ao estabelecimento comercial e outros.

A

segunda

hipótese

é

a

de

impossibilidade de determinação na petição inicial da consequência dos fatos ou atos, como nas ações indenizatórias em que não seja possível fixar desde logo o valor da indenização. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que é lícito ao autor formular pedido genérico de compensação

por

dano

moral,

posto

que

inexistentes critérios legais de mensuração, o arbitramento do valor da compensação por dano moral caberá exclusivamente ao juiz, mediante seu prudente arbítrio, de modo que não se mostra legítimo exigir-se do autor, no momento da propositura da demanda, a indicação precisa de um

59

valor (Resp. nº 1.534.559/SP, Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 01/12/2016).

A terceira hipótese é a de impossibilidade de determinação do objeto ou do valor da condenação, por depender de ato a ser praticado pelo réu, como a ação de exigir contas (art. 550 a 553 do CPC/2015) do titular de conta bancária (súmula nº 259 do STJ) em que não se exige que a petição inicial especifique os lançamentos contra os quais o autor se insurge, bastando a indicação do número da conta e do período sobre o qual pretende obter esclarecimentos para atender as exigências do § 1º do artigo 550 deste Código (STJ, Resp. nº 1.318.826/SP, Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 26/02/2013).

O parágrafo segundo determina que o disposto no artigo 324 se aplica a reconvenção, que é uma demanda conexa do réu formulada contra o autor (art. 343 do CPC/2015). De qualquer forma o pedido genérico, nas hipóteses arroladas nos incisos I a III do § 1º, do artigo 324 do Código, deve ser certo, como determina o artigo 322, 60

devendo ser preciso quanto a generalidade que se pede.

Art. 325. O pedido será alternativo quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo.

Parágrafo único. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao devedor, o juiz lhe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo.

1. Pedido alternativo – Contendo norma similar a do artigo 288 do CPC/73 (revogado), o artigo 325 do Código dispõe que o pedido será alternativo quando a obrigação for alternativa (art.

252 a 256 do Código Civil), cabendo ao autor fazer a escolha na petição inicial (art. 255 do Código Civil), e se a escolha couber ao réu por determinação legal ou contratual, o juiz lhe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo, ou seja, tratando-se de obrigação alternativa mesmo se autor fizer 61

pedido único não alternativo o réu poderá escolher a

prestação

que

alternatividade

na

cumprirá, contestação

alegando (art.

336

a do

CPC/2015) ou por iniciativa própria do juiz na decisão final.

Verificando o juiz ao analisar a petição inicial que se trata de pedido alternativo, e que o autor não o formulou desta forma, poderá determinar que a emenda da inicial (art. 321 do CPC/2015). De qualquer modo, cumpre distinguir o pedido alternativo por se tratar de demanda cujo objeto seja o cumprimento de obrigação alternativa, do pedido sucessivo alternativo (art. 326, parágrafo único do CPC/2015) em que o autor formula vários pedidos sem especificar a preferência por um deles.

Neste caso, o juiz deve analisar todos os pedidos para verificar a procedência de algum deles.

Art. 326. É lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, quando não acolher o anterior.

62

Parágrafo único. É lícito formular mais de um pedido, alternativamente, para que o juiz acolha um deles.

1. Pedido subsidiário – Contendo regra similar a do artigo 289 do CPC/73 (revogado), o artigo 326 trata do pedido subsidiário, com redação mais técnica do que a do diploma processual anterior que falava em pedido sucessivo, em que há um cúmulo eventual de pedidos relacionados com a causa de pedir, autorizando que o autor formule mais de um pedido em ordem subsidiária para análise pelo juiz caso não acolha o pedido principal, passando a analisar os posteriores. O acolhimento de um dos pedidos torna prejudicados os demais.

Trata-se

de

medida

de

economia

processual visto que o autor pode formular na petição inicial (art. 319, inc. IV do CPC/2015) mais de uma solução para a demanda, que atenda ao direito alegado, dando opções ao juiz para decidir a lide (art. 492 do CPC/2015). A norma se justifica, posto que se não houvesse a referida autorização 63

legal de pedido em ordem subsidiária e alternativa, o juiz ficaria restrito ao pedido principal mesmo que

verificasse

ser

possível

reconhecer

a

procedência da ação dando solução diversa da pretendida.

No parágrafo primeiro do artigo 326 o Código autoriza o autor a formular mais de um pedido de forma alternativa, para que o juiz conheça de um deles, sendo um cúmulo alternativo de pedido que se distingue do subsidiário, posto que no primeiro o autor formula mais de um pedido e pede a procedência de qualquer deles sem ordem de preferência, ou seja, não há pedido principal e subsidiários todos são equivalentes, cabendo ao juiz a decisão de qual irá acolher. No pedido subsidiário, o autor formula mais de um pedido estabelecendo uma ordem de gradação entre eles, para que o juiz analise os posteriores caso não acolha o pedido principal, ou seja, neste caso há uma ordem de preferência que deve ser analisada pelo juiz, que somente pode acolher os subsidiários se não acolher o principal, sob pena de nulidade da 64

sentença ou acórdão. Em ambas as hipóteses o acolhimento de um dos pedidos torna prejudicados os demais.

Como visto no artigo 325 supra, o pedido formulado

em

ordem

alternativa

(cúmulo

alternativo de pedido) se diferencia do pedido alternativo das ações que tem por objeto o cumprimento de obrigação alternativa, posto que neste caso não há cúmulo de pedido mas sim formas alternativas de realizar as prestações, cuja escolha cabe ao réu ou ao autor por força de lei ou de negócio jurídico.

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que em se tratando de cumulação alternativa, hipótese em que não há hierarquia entre os pedidos, que são excludentes entre si, o acolhimento de qualquer deles satisfaz por completo a pretensão do autor, não lhe ensejando interesse em recorrer, o que impõe que os

ônus

sucumbenciais

sejam

suportados

exclusivamente pelo réu; e em se tratando de cumulação subsidiária de pedidos, caso em que há 65

hierarquia entre os pedidos, havendo rejeição do pedido

principal

e

acolhimento

do

pedido

subsidiário, surge para o autor o interesse em recorrer da decisão, sendo que tal circunstância evidencia que o autor sucumbiu em parte de sua pretensão, o que impõe que ambas as partes suportem os ônus de sucumbência (Resp. nº 1.158.754/RS, MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 30/09/2010).

O valor da causa na ação em que houver pedido subsidiário será o valor do pedido principal, e na ação em que houver pedido alternativo será o de maior valor (art. 292, inc. VII e VIII do CPC/2015).

Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. § 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação que: I - os pedidos sejam compatíveis entre si; II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; 66

III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento. § 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum. § 3o O inciso I do § 1o não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o art. 326.

1. Pedidos cumulados – Contendo regra similar a do artigo 292 do CPC/73 (revogado), o artigo 327 trata da possibilidade de cumulação de pedidos no processo contra o mesmo réu, ainda que não haja conexão entre eles (art. 55 do CPC/2015), ou seja, os pedidos que poderiam ser objeto de ações distintas, por medida de economia e celeridade processual podem ser formulados num processo único, mesmo que tenham causa de pedir diferentes.

67

Entretanto, o Código diz que para que seja admitida a cumulação deve haver compatibilidade entre os pedidos de modo que a análise de um não exclua a possibilidade da análise dos demais; o juízo deve ser competente para conhecer de todos eles, segundo as regras da CRFB/88, deste Código e das Leis de Organização Judiciária; e o procedimento deve ser adequado, ou quando sujeitos a procedimentos especiais puderem se submeter ao procedimento comum do artigo 318 deste Código.

O parágrafo terceiro dispõe que na cumulação existente nos pedidos formulados em ordem subsidiária ou alternativa (art. 326 do CPC/2015),

não

é

necessário

que

haja

compatibilidade entre os pedidos, visto que apenas um deles poderá ser acolhido, diferentemente da cumulação simples do artigo 327 em que todos os pedidos devem ser analisados para a procedência ou improcedência de todos ou de alguns.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou na súmula de jurisprudência nº 37 o entendimento 68

de que são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

O valor da causa na ação que contenha pedidos cumulados será o valor referente a soma de todos eles (art. 292, inc. VI do CPC/2015).

Art. 328. Na obrigação indivisível com pluralidade de credores, aquele que não participou do processo receberá sua parte, deduzidas as despesas na proporção de seu crédito.

1.

Obrigação

indivisível

–

Norma

equivalente a do artigo 291 do CPC/73 (revogado), o artigo 328 do Código determina que na obrigação indivisível, assim considerada aquela em que a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico (art. 258 do Código Civil), com pluralidade de credores, aquele que não participou do processo deverá receber a sua parte com a dedução das despesas processuais na proporção do

69

seu crédito, como determina o parágrafo primeiro do artigo 87 deste Código.

O artigo 260 do Código Civil dispõe que havendo pluralidade de credores na obrigação indivisível, poderá cada um destes exigir a dívida inteira,

mas

o

devedor

ou

devedores

se

desobrigarão, pagando a todos conjuntamente ou a um, mediante caução de ratificação dos outros credores. Por sua vez, o artigo 261 do mesmo diploma legal, determina que se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.

Portando, o que o Código de Processo Civil determina no artigo 328 é a satisfação do crédito de todos os credores mesmo daqueles que não tenham participado do processo. Trata-se de medida de economia processual, vez que evita o ajuizamento de ação apenas para a cobrança do crédito

do

litisconsorte

credor dos

que demais

não na

figurou ação

como

para

o

cumprimento de obrigação indivisível.

70

Deve-se ressaltar que o litisconsórcio dos credores na ação para cumprimento de obrigação indivisível é facultativo unitário, pois pela natureza da relação jurídica, o juiz tem que decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes (art.

115 do CPC/2015), podendo a decisão judicial beneficiar o credor que não participou do processo, posto que a coisa julgada produz seus efeitos, também, em relação a este.

Art. 329. O autor poderá: I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu; II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir.

71

1. Aditamento do pedido ou da causa de pedir – Contendo regra similar a dos artigos 264 e 294 do CPC/73 (revogado), o artigo 329 trata do aditamento ou alteração do pedido e da causa de pedir, que pode ser feita até a citação sem o consentimento do réu, visto que este ainda não integra a relação jurídica processual e poderá se opor ao pedido ou a causa de pedir aditado ou alterado após ser citado, e até o saneamento do processo

(art.

357

do

CPC/2015)

com

o

consentimento do réu que poderá se manifestar após o aditamento ou alteração feita pelo autor.

Quando a citação for feita pelo correio e pelo oficial de justiça (art. 246, inc. I e II do CPC/2015), o aditamento ou a alteração sem o consentimento do réu somente poderá ser feita até o envio da carta e a expedição do mandado, posto que em ambas as formas de citação a cópia da petição inicial é documento necessário (art. 248 caput e art. 250, inc. V do CPC/2015), e o aditamento ou a alteração no interregno do envio da carta e a expedição do mandado e a sua juntada 72

para início da contagem do prazo (art. 231, inc. I e II do CPC/2015) gera prejuízo a defesa do réu, se este não for intimado para dizer se concorda ou não com o aditamento ou a alteração após a juntada do aviso de recebimento ou do mandado cumprido.

Somente se a carta retornar sem localizar o réu e o mandado for devolvido pelo oficial com certidão negativa de cumprimento do ato de comunicação processual, é que o autor poderá aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir requerendo nova citação que será feita com a cópia da inicial e da petição de aditamento ou alteração.

Aditar significa adicionar, acrescentar, complementar o pedido ou a causa de pedir, e alterar consiste na modificação do pedido ou da causa de pedir. Pode ocorrer que após a distribuição ou o registro da petição inicial o autor verifique que houve alguma omissão no pedido ou na causa de pedir, ou que formulou de forma incorreta o pedido e a causa de pedir. Deste modo, o Código possibilita em dois momentos processuais a correção espontânea da petição inicial pelo autor, 73

vedando-se qualquer aditamento ou alteração após o saneamento do processo (art. 357 do CPC/2015).

Seção III Do Indeferimento da Petição Inicial Art. 330. A petição inicial será indeferida quando: I - for inepta; II - a parte for manifestamente ilegítima; III - o autor carecer de interesse processual; IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321. § 1o Considera-se inepta a petição inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. § 2o Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de 74

inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito. § 3o Na hipótese do § 2o, o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados.

1. Causas de indeferimento da petição inicial – Com redação similar a do artigo 295 do CPC/73 (revogado), o artigo 330 do Código trata das hipóteses de indeferimento da petição inicial.

Diferentemente do Código de Processo Civil anterior (art. 295, inc. IV e V) o Código atual não arrola as hipóteses de indeferimento da petição inicial ante a verificação da decadência e da prescrição, que são matérias de mérito e ensejam a improcedência liminar do pedido (art. 332, § 1º do CPC/2015) ou o julgamento de mérito do processo (art. 487, inc. II do CPC/2015), e a verificação de que o tipo de procedimento não é o adequado a demanda proposta, hipótese em que deve o juiz determinar que o autor emende a inicial para 75

adequar ao rito processual correto (art. 321 do CPC/2015) ou determinar que o processo prossiga sob o rito do procedimento comum (art. 318 do CPC/2015).

As causas que ensejam o indeferimento da petição inicial são a inépcia, a ilegitimidade da parte, a ausência de interesse no processo, o não atendimento da determinação de emendar a inicial no prazo de 15 dias ante a existência de defeitos e irregularidades (art. 321 do CPC/2015), e o advogado não informar o seu endereço para recebimento das intimações quando atuar em causa própria (art. 106 do CPC/2015). As causas arroladas no artigo 330 são taxativas.

O pronunciamento judicial que indefere a petição inicial é a sentença ou o acórdão, visto que nestes casos ocorre a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 331 c/c 485, inc. I do CPC/2015).

2. Inépcia da petição inicial – A primeira causa arrolada no artigo 330 é a petição inicial inepta, assim considerada aquela que não contém 76

pedido ou causa de pedir; em que o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; cuja narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; que não constar a discriminação do valor controvertido e o valor incontroverso do débito nas ações revisionais; e que contiver pedidos incompatíveis entre si. O conceito de petição inicial inepta é dado pelo próprio § 1º e § 2º do artigo 330, não podendo estendê-lo para abarcar outras hipóteses.

Como analisado no artigo 319 supra, são requisitos necessários da petição inicial o pedido com suas especificações e a causa de pedir (incisos III e IV), sendo que o pedido deve ser certo e determinado, ressalvadas as hipóteses dos incisos I a III do § 1º do artigo 324, em que se admite que o pedido seja genérico, e quando os pedidos forem cumulados devem ser compatíveis entre si (art.

327, § 1º, inc. I do CPC/2015). Os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido devem ser expostos de forma clara, precisa e verdadeira não se admitindo uma narrativa confusa e desconexa 77

que impeça o exame do mérito do processo e a defesa da parte contrária. Portanto, os fatos devem ser narrados de forma lógica para que se possa demonstrar a existência do direito a pretensão deduzida em juízo.

A falta ou o erro na indicação das regras legais, do texto da lei aplicável ao caso concreto, por si só não é causa de indeferimento da petição inicial por inépcia, podendo ser corrigida pelo juiz.

Deste modo, a petição inicial só deve ser indeferida, por inepta, quando o vício for de tal gravidade que impossibilite a defesa do réu, ou a própria prestação jurisdicional.

A impossibilidade jurídica do pedido, que se caracteriza quando o pedido é totalmente incompatível com o ordenamento jurídico, de modo que não pode ser analisado pelo Judiciário por ausência de amparo legal, acarreta a falta de pedido possível na petição inicial a ensejar a sua inépcia.

Portanto, embora não conste no inciso VI, do artigo 485 do Código a extinção do processo sem resolução do mérito em razão da impossibilidade 78

jurídica do pedido como fazia o inciso VI, do artigo 267 e o inciso III, do parágrafo único do artigo 295 do CPC/73, o processo pode ser extinto sem resolução do mérito pelo indeferimento da petição inicial, na forma do artigo 330, inciso I, § 1º, inciso I, e inciso I do artigo 485.

Entretanto,

existem

precedentes

do

Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a impossibilidade jurídica do pedido, que era considerada condição da ação no CPC/1973, passou a ser considerada uma questão de mérito a partir da entrada em vigor do CPC/2015 (REsp 1.892.941/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 01/06/2021 e REsp 1757123/SP, da mesma Relatora, julgado em 13/08/2019, DJe 15/08/2019).

3. Manifesta ilegitimidade da parte e falta de interesse processual – Como dispõe o artigo 17 deste Código para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade, sendo o primeiro a necessidade-utilidade da demanda para que se possa obter a tutela pretendida, e o segundo 79

é a existência de relação do sujeito do processo com a demanda, ou seja, a demonstração de que o demandante

tem

legitimidade

para

pleitear

determinado direito.

A ilegitimidade do inciso II do artigo 330 é a ilegitimidade para a causa e não a ilegitimidade para o processo que se refere a capacidade de ser parte, cujos preceitos aplicáveis são os artigos 70 a 76 deste Código, sendo que a ilegitimidade para a causa deve ser manifesta, ou seja, quando o juiz puder verificar apenas pela análise da causa de pedir e do pedido, bem como pelos documentos instruídos com a inicial. Neste caso o processo é extinto

sem

julgamento

do

mérito

pelo

indeferimento da petição (art. 485, inc. I do CPC/2015), cuja parte era manifestamente ilegítima ou carecedora de interesse processual.

A manifesta ilegitimidade para a causa deve ser do autor, pois a do réu pode ser suprida mediante emenda da petição inicial (art. 321 c/c art.

338 do CPC/2015). Ora, se após a contestação do réu parte ilegítima é facultado ao autor alterar a 80

petição inicial para substituir o réu, indicando o correto sujeito passivo da relação jurídica discutida, com maior razão deve ser oferecida oportunidade para o autor emendar a inicial para alterar a pessoa indicada como réu.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que entende ser possível que haja a emenda da petição do mandado de segurança para retificar o polo passivo da demanda, desde que não haja alteração da competência judiciária, e se as duas autoridades fizerem parte da mesma pessoa jurídica de direito público (AgRg no AREsp nº 368.159/PE, Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 09/10/2013).

Por outro lado, a ilegitimidade e a falta de interesse processual podem ser reconhecidas na sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 485, inc. VI do CPC/2015), mediante a sua comprovação no curso do processo, inclusive pela defesa do réu (art. 337, inc. XI do CPC/2015).

81

4. Violação das determinações dos artigos 106 e 321 – A quarta e última causa de indeferimento

da

petição

inicial

é

o

descumprimento por parte do autor em emendar a petição inicial no prazo de 15 dias, quando o juiz verificar a existência de defeitos e irregularidades capazes de dificultar a defesa do réu e/ou o julgamento do mérito do processo (art. 321 do CPC/2015), e quando o advogado que atua em causa própria não cumprir a determinação judicial de fornecer o seu endereço para recebimento de intimação no prazo de 5 (cinco) dias (art. 106, § 1º do CPC/2015).

Como visto, a petição inicial deve conter todos os requisitos necessários para que possa ser prestada a função jurisdicional com observância do contraditório e da ampla defesa, sendo que os defeitos e irregularidades sanáveis da petição inicial devem ser supridos por determinação judicial, dando oportunidade para que o autor os corrija.

Entretanto,

se o

autor

devidamente

intimado para fazê-lo não cumpre a determinação 82

judicial, o processo deve ser encerrado com a sua extinção pelo indeferimento da petição inicial, visto que a sua continuidade acarretaria prejuízos para a defesa e para a prestação jurisdicional.

Art. 331. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 5 (cinco) dias, retratar-se. § 1o Se não houver retratação, o juiz mandará citar o réu para responder ao recurso. § 2o Sendo a sentença reformada pelo tribunal, o prazo para a contestação começará a correr da intimação do retorno dos autos, observado o disposto no art. 334. § 3o Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença.

1. Sentença de indeferimento da petição inicial – Contendo norma similar a do artigo 296 do CPC/73 (revogado), o artigo 331 do Código dispõe que o recurso do autor contra a decisão que indefere a petição inicial é o de apelação (art. 1.009 do CPC/2015), visto que o pronunciamento judicial de indeferimento da inicial acarreta a extinção do 83

processo sem julgamento do mérito (art. 485, inc. I do CPC/2015). O indeferimento da petição inicial pode ocorrer antes ou depois da citação do réu, em razão do acolhimento de alegação de inépcia da inicial (art. 337, inc. IV do CPC/2015), motivo pelo qual o § 1º do artigo 331 determina que o juiz mande citar o réu para responder ao recurso quando se tratar de indeferimento liminar da petição inicial, ante a verificação de alguma das causas arroladas no artigo 330 supra.

Oferecido o recurso de apelação o juiz poderá se retratar para deferir a petição inicial, ante as alegações do autor na apelação, e determinar a citação do réu e a designação de audiência de conciliação ou de mediação se necessário (art. 334 do CPC/2015). Neste caso, a decisão de retração substitui a sentença de indeferimento da petição inicial, ficando prejudicado o processamento do recurso de apelação. Isto porque, o pronunciamento do juiz que indefere a inicial embora seja uma sentença e não uma decisão interlocutória, não julga o mérito do processo, autorizando o Código 84

por medida de economia processual e celeridade o juízo de retratação.

Se não houver retração o juiz mandará citar ou intimar o réu para apresentar as contrarrazões ao recurso de apelação, no prazo de 15 dias. Admitida a apelação pelo tribunal e se for dado provimento para reformar a sentença e deferir a petição inicial, o prazo do réu para contestar terá início com a intimação do retorno dos autos ao juízo de origem, visto que já foi realizada a citação (art. 335, inc. III do CPC/2015).

No caso de indeferimento liminar da petição inicial, se o autor intimado da sentença não interpuser o recurso de apelação no prazo legal, o réu deverá ser intimado do teor da sentença e do decurso do prazo para recurso sem manifestação do autor, visto que se torna desnecessária a citação.

85

Capítulo III DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. § 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. § 2o Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em 86

julgado da sentença, nos termos do art. 241. § 3o Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias. § 4o Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

1. A improcedência liminar do pedido – O Código a exemplo do que dispunha o artigo 285A do CPC/73 (revogado), autoriza o julgamento antecipado do mérito independentemente da citação do réu quando verificar que não há necessidade de produção de outras provas além das já contidas junto com a petição inicial e que a questão jurídica já se encontra resolvida em enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão proferido pelos referidos Tribunais Superiores em julgamento de recursos especiais e extraordinários repetitivos, em acórdão proferido no incidente de resolução de demandas

repetitivas

ou

de

assunção

de 87

competência, e em enunciado de súmula de Tribunal de Justiça sobre direito local. Em causas que dispensem a fase instrutória, é possível o julgamento de improcedência liminar do pedido que contrariar decisão do Supremo Tribunal Federal

em

constitucionalidade

controle ou

concentrado

enunciado

de

de

súmula

vinculante.

Outra possibilidade de improcedência liminar do pedido ocorre quando o juiz verificar que o direito do autor foi atingido pela prescrição ou pela decadência.

Neste caso, o juiz julga improcedente o pedido formulado pelo autor (art. 487, inc. I do CPC/2015) de forma liminar, ou seja, antes da citação do réu, visto que não haverá prejuízo a este em razão da decisão lhe ser favorável. Havendo cumulação de pedidos a improcedência liminar pode ser apenas parcial a exemplo do que ocorre no artigo 356 deste Código. A decisão extingue o processo e julga o mérito, portanto fica sujeita ao recurso de apelação a ser interposto pelo autor (art.

88

1.009 do CPC/2015). Se o autor não interpuser o recurso no prazo legal de 15 (quinze) dias, a decisão fará coisa julgada tornando-se imutável e indiscutível (art. 502 do CPC/2015), devendo ser intimado o réu acerca do resultado do processo nos termos do artigo 241 deste Código.

Interposta a apelação, o juiz poderá proferir decisão se retratando para determinar o prosseguimento da ação ordenando a citação do réu, pois pode ocorrer que o autor traga argumentos no recurso de apelação que demonstrem ao juiz não ser o caso de improcedência liminar do pedido. Se o juiz não se retratar no prazo de 5 (cinco) dias, mantendo a sua decisão acerca da improcedência liminar, o réu deverá ser citado para oferecer contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias. Sendo revertida a sentença pelo Tribunal, o réu já estará citado, devendo ser intimado do recebimento do processo pelo juízo de origem para oferecer a sua defesa e manifestar o seu interesse pela audiência de

conciliação

ou

mediação

(art.

334

do

CPC/2015).

89

A

intempestividade

da

apelação

desautoriza o órgão a quo a proferir juízo positivo de retratação.

Na decisão de improcedência liminar do pedido não caberá a condenação em verbas de sucumbência, visto que o réu ainda não integrou o processo, salvo no caso de interposição de apelação pelo autor, hipótese em que o Tribunal ao rejeitar o recurso deverá condenar o apelante ao pagamento das verbas de sucumbência, pois o réu já foi citado é teve que constituir advogado para oferecer contrarrazões ao recurso, bem como teve que arcar com despesas processuais.

2. Precedentes - As hipóteses descritas nos incisos I a IV do artigo 332, que ensejam o julgamento liminar de mérito de improcedência do pedido referem-se a existência de precedentes criados

pelos

Tribunais

Superiores

e

pelos

Tribunais de Justiça no julgamento dos recursos repetitivos,

nos

incidentes

demandas

repetitivas

ou

de

resolução

de

de

assunção

de

90

competência, e ainda, na edição das súmulas de jurisprudência aprovadas pelo respectivo tribunal.

O Código diz que é dever dos Tribunais uniformizar a sua jurisprudência, de modo a mantêla estável, íntegra e coerente (art. 926 caput), dando publicidade

aos

seus

precedentes,

preferencialmente por meio digital (internet), organizados por questão jurídica decidida (§ 5º do art. 927 do CPC/2015). O objetivo é o de identificar quais julgados devem ter força de precedentes obrigatórios, qual a parte do julgado que possui a função persuasiva ou vinculativa (súmulas vinculantes e decisões em Adin e Adcon do STF), e quais as hipóteses de mitigação ou superação do precedente.

O incidente de resolução de demandas repetitivas para os casos de repetição de processos que contenham controvérsia sobre a questão de direito e representem risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica (arts. 976 a 987 do CPC/2015); o incidente de assunção de competência para os casos em que o julgamento de recurso, remessa 91

necessária ou processos de competência originária do Tribunal envolver relevante questão de direito com repercussão social (art. 947 do CPC/2015); o recurso especial e extraordinário repetitivos para julgamento de casos repetitivos que tem como objeto questão de direito material ou processual (art. 928, inc. II, 1.036 a 1.041 do CPC/2015); VI) as súmulas de jurisprudência para efeito persuasivo e preventivo geral em face de divergências verificadas (art. 926, § 2º, 927, inc. II, III e V, 932, inc. IV, al. a, inc. V, al. a, 1.035, § 3º, inc. I do CPC/2015), são instrumentos de uniformização da jurisprudência A jurisprudência que se torna firme, pacífica e uniforme pode dar origem a súmula que é editada pelos Tribunais para estabilizar a aplicação de determinada norma jurídica, em decorrência do crescente volume de serviços.

Como ensina ARRUDA ALVIM, “a súmula se constitui num método e num instrumento de trabalho acentuadamente incorporados ao sistema brasileiro, já há mais de duas décadas” (A arguição 92

de relevância no recurso extraordinário, 1988, pág. 34).

Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais

editarão

enunciados

de

súmula

correspondentes a sua jurisprudência dominante.

Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias

fáticas

dos

precedentes que motivaram sua criação (§ 1º e 2º do art. 926 do CPC).

Conforme

ensina

HUMBERTO

THEODORO JÚNIOR, “a Súmula não tem força de lei para os casos futuros, mas funciona, de acordo com o Regimento Interno do Tribunal, como instrumento de dinamização dos julgamentos e valioso veículo de uniformização jurisprudencial, como tem evidenciado a prática do Supremo Tribunal Federal” (Curso de direito processual civil, 2003, pág. 558).

Obviamente que as súmulas podem ser revistas ou canceladas pelo próprio Tribunal, em decorrência da modificação do texto legislativo que 93

deu origem ao entendimento consolidado, ou até mesmo pela mudança na jurisprudência que originou a súmula. Isto porque, a súmula espelha a jurisprudência pacificada a respeito de um texto legal, sendo dotada, normalmente, da vida que esse texto tenha. Modificado o texto, ipso facto, a súmula deve ser cancelada, salvo se a modificação em nada afetar o conteúdo da súmula, pois muitos dos enunciados das súmulas contêm um quid a mais além da interpretação do direito posto, transcendendo do texto legal (ARRUDA ALVIM, Arguição de relevância no recurso extraordinário, 1988, pág. 34/35).

Neste sentido, dispõe o § 2º, 3º e 4º, do artigo 927 do Código de Processo Civil que a alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese, que na

hipótese

de

alteração

de

jurisprudência

dominante do Supremo Tribunal Federal e dos 94

demais Tribunais ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica, e que a modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos

observará

fundamentação

a

adequada

necessidade e

de

específica,

considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

O artigo 927 do Código de Processo Civil é explícito sobre a necessidade de observância pelos juízes das decisões do Supremo Tribunal Federal

em

controle

concentrado

de

constitucionalidade, dos enunciados de súmula vinculante; dos acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas

e

extraordinário

em e

julgamento especial

de

recursos

repetitivos,

dos

enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, 95

da orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

A súmula não vincula, tanto que se uma decisão tiver dado à norma jurídica interpretação divergente da consubstanciada na súmula, haverá apenas divergência jurisprudencial a ser corrigida em sede recursal. Prova disto é que o § 3º, do inciso I, do artigo 1.035 do Código de Processo Civil, dispõe que haverá repercussão geral sempre que o recurso

extraordinário

impugne

decisão

que

contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, com as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 45/2004, foi criada a súmula com efeito vinculante a ser editada pelo Supremo Tribunal Federal (art. 103-A da CF), e as decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF em

sede

de

controle

concreto

de

constitucionalidade (Adin e Adcon), passaram a ter efeito vinculante. O regimento interno do Supremo Tribunal Federal trata da súmula vinculante nos artigos 354-A a 354-G. Deste modo, evidente que 96

as súmulas vinculantes e as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de controle de constitucionalidade também poderão ensejar a improcedência liminar do pedido, por força de autorização contida em norma constitucional.

Além da jurisprudência consolidada nas súmulas, também passam a ter efeito persuasivo o acórdão proferido em sede de recurso especial repetitivo e recurso extraordinário repetitivo (art.

932, inciso V, alíneas a, b e c, e 1.036 do CPC/2015), e o entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 976, 985 e 986 do CPC/2015). Para os fins do Código de Processo Civil, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em incidente de demandas repetitivas, em recurso especial e extraordinário repetitivos, que tem por objeto questão de direito material ou processual (art. 982 do CPC/2015).

Publicado o acórdão paradigma pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo 97

Tribunal Federal: I - o presidente ou o vicepresidente do tribunal de origem negará seguimento aos

recursos

especiais

ou

extraordinários

sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior; II o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior; IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão

ou

autorização,

o

resultado

do

julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação,

da

tese

adotada

(art.

1.040

do

CPC/2015).

98

Não havendo afetação de recurso especial ou extraordinário representativos de controvérsia para o Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal, para decidir idêntica questão de direito, será cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, para os casos em que se verifique a existência de efetiva repetição de processos que versem sobre a mesma questão de direito e represente risco de ofensa à isonomia e a segurança jurídica, nos termos dos inciso I e II do artigo 976 do Código de Processo Civil.

Estes

são

os

pressupostos

para

a

admissibilidade do incidente (§ 3º e 4º do art. 976 do CPC/2015), que deve ser dirigido ao presidente do tribunal pelo juiz ou relator mediante ofício, pelas

partes e pelo Ministério Público ou

Defensoria Pública mediante petição, com os documentos que demonstrem a existência dos pressupostos

do

incidente

de

resolução

de

demandas repetitivas (art. 977 do CPC/2015).

O acórdão proferido no incidente deverá abranger a análise de todos os fundamentos 99

suscitados concernentes a tese jurídica discutida (§ 2º do art. 984 do CPC/2015). Julgado o incidente a tese jurídica adotada será aplicada a todos os processos individuais e coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal e aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar na jurisdição do tribunal (art. 985 do CPC/2015). A inobservância da tese jurídica firmada no incidente enseja a possibilidade de propositura de reclamação (art. 985, § 1º e art.

988, inc. IV do CPC/2015).

Deste

modo,

tanto

o

incidente

de

resolução de demandas repetitivas como o recurso especial repetitivo e o recurso extraordinário repetitivo guardam semelhanças entre si, como o fato de se destinarem a resolução de idênticas questões de direito, ao prazo de 1 (um) ano para o julgamento com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus (art. 980 e art. 1.037 § 4º do CPC/2015), a suspensão dos processos pendentes, e 100

a elaboração do precedente que deverá ser observado no julgamento das demandas que versem sobre a mesma questão de direito.

Diferentemente, o incidente de assunção de competência do artigo 947 do Código de Processo Civil, é admissível quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição de múltiplos processos. Será proposto pelo relator, pela parte, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, que o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária seja julgado pelo órgão colegiado que o regimento interno do tribunal indicar.

O

incidente

tem

como

objetivo

uniformizar o entendimento sobre questão de direito, solucionando e prevenindo divergências na interpretação e na aplicação da mesma norma ou princípio jurídico entre as Câmaras ou as Turmas do tribunal. O acórdão proferido no incidente de assunção de competência vinculará todos os juízes 101

e órgãos fracionários do tribunal, sendo cabível a propositura

de

reclamação

para

garantir

a

observância de precedente formulado em incidente de assunção de competência (art. 988, inc. IV do CPC/2015).

2.1. Enunciado de súmula dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais – O artigo 332 não autoriza a improcedência liminar do pedido quando houver súmula de jurisprudência dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais em sentido contrário. Neste caso, o juiz deve ordenar a citação do réu, e verificando que se trata de hipótese de julgamento antecipado do mérito (art. 355 e 356 do CPC/2015), pode fundamentar a sua decisão na jurisprudência consolidada pelo Tribunal a que está vinculado, expondo as razões pelas quais o precedente se aplica ao caso concreto.

2.2.

Fundamentação

adequada-

O

parágrafo 1º do artigo 489 do Código de Processo Civil dispõe que não se considera fundamentada a decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou 102

acórdão, que se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; que empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; que invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; que limitar a invocar precedente ou enunciado

de

súmula,

sem

identificar

seus

fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso

sob

julgamento

se

ajusta

àqueles

fundamentos; que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Deste modo, o precedente ou enunciado de súmula não afeta a tarefa do juiz de interpretar e aplicar a norma jurídica aos fatos aduzidos na demanda,

sendo

nula

por

ausência

de 103

fundamentação a decisão que não explicar a razão pela

qual

o

entendimento

jurisprudencial

persuasivo se aplica ou não ao litígio a ser julgado.

Inclusive é permitido ao julgador afastar a aplicação do procedente ou enunciado de súmula quando não se ajusta ao caso concreto (distinção ou distinguishing), ou quando demonstrar que a jurisprudência que os embasaram está superada, não condizendo mais com a justiça do momento (superação ou overrruling).

Nota-se que os dispositivos legais do Código de Processo Civil introduzem técnicas da aplicação, superação e mitigação dos precedentes semelhantes ao do Common law, em razão da crescente força persuasiva da jurisprudência dos Tribunais acarretada pela sobrecarga judiciária.

Nos casos de demandas repetitivas e reiteradas a tarefa do juiz consiste essencialmente em enquadrar ao caso concreto determinado precedente, de modo fundamentado.

JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA destaca o “notável crescimento, nos últimos 104

tempos, entre os juristas da chamada família ‘romano-germânica’,

o

interesse

pelos

ordenamentos anglo-saxônicos. O fenômeno, em si, merece irrestritos louvores, independentemente do fato de que suas razões, em boa parte, guardam evidentíssima relação com a conjuntura políticoeconômica de hoje. Como é natural, ele vem-se estendendo ao campo do processo, onde não raro se exterioriza em sugestões de reforma” (Notas sobre alguns aspectos do processo (civil e penal) nos países anglo-saxônicos in Temas de direito processual: sétima série, 2001, p. 155).

Deve o juiz analisar se as questões fáticas do litígio colocado para seu julgamento são as mesmas da decisão que gerou o precedente, e, em caso negativo demonstrar a real distinção entre os dois, decidindo pela inaplicabilidade do precedente; se não for este o caso, mas se o tribunal estiver convencido sem qualquer dúvida razoável de que a decisão contida no precedente está superada, deve retirar-lhe a qualidade de precedente (JORGE

105

AMAURI MAIA NUNES, Segurança jurídica e súmula vinculante, 2010, pág. 127).

Portanto, para reconhecer a improcedência liminar do pedido nos casos dos incisos I a IV do artigo 332, o juiz deve então verificar se o precedente se aplica ao caso concreto, não havendo distinção ou superação do mesmo, e se não há a necessidade da instauração da fase probatória do processo.

3. Prescrição e decadência – O parágrafo primeiro do artigo 332 autoriza o julgamento liminar de mérito (art. 487, inc. II do CPC/2015) de improcedência do pedido, quando o juiz puder verificar de plano, ou seja, sem a necessidade de outros elementos além dos contidos na petição inicial e seus documentos, a ocorrência da prescrição ou da decadência do direito do autor.

Isto porque, a prescrição e a decadência são matérias que podem ser analisadas de ofício pelo juiz, independentemente de requerimento do réu. O Código Civil (lei nº 10.406/2002) trata nos artigos 189 a 205 das normas gerais referentes a 106

prescrição, e nos artigos 207 a 209 as normas relativas a decadência.

Capítulo IV DA CONVERSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL EM AÇÃO COLETIVA Art. 333. (VETADO).

Capítulo V DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. § 1o O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária. § 2o Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização 107

da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes. § 3o A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado. § 4o A audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II - quando não se admitir a autocomposição. § 5o O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. § 6o Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. § 7o A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei. § 8o O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à 108

dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. § 9o As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos. § 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir. § 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença. § 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

1. Audiência de conciliação ou de mediação – É dever do Estado promover, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos mediante a conciliação, a mediação, e demais métodos

alternativos.

Portando,

os

juízes,

advogados, defensores públicos e integrantes do 109

ministério público, devem estimular a conciliação das partes, como determina o § 2º e § 3º do artigo 3º deste Código, incumbindo especificamente ao juiz promover, a qualquer tempo, a autocomposição das partes (art. 139, inc. V do CPC/2015).

O Código fixa um momento processual para que o juiz possa promover a tentativa de conciliação ou de mediação, que é a audiência de conciliação ou de mediação a ser realizada após o recebimento da petição inicial, com designação de data em prazo mínimo de 30 (trinta) dias, com a citação do réu com 20 (vinte) dias de antecedência.

Portanto, não sendo o caso de indeferimento da petição inicial nem de improcedência liminar do pedido, o juiz recebe a petição inicial ordenando que seja marcada a data para a audiência e a citação do réu.

Diferentemente do CPC/73 (revogado), que determinava a tentativa de conciliação na audiência preliminar (art. 331), o Código de Processo Civil de 2015 não determina que a

110

audiência seja obrigatória, cabendo as partes optar pela sua realização ou não.

Como a autocomposição não pode ser imposta pelo juiz, a quem incumbe apenas promover e incentivar a conciliação ou a mediação, as partes devem manifestar o seu interesse na solução consensual do conflito. Deste modo, o artigo 319 deste Código, no seu inciso VII dispõe que o autor deve indicar na petição inicial a opção ou não pela realização da audiência de conciliação ou de mediação, e o réu mediante pedido de cancelamento da audiência que deve ser formulado com antecedência de 10 (dez) dias da data designada para a audiência (art. 334, § 5º do CPC/2015), quando o autor tiver manifestado na petição inicial o seu desinteresse. Havendo litisconsórcio, o desinteresse deve ser manifestado por todos de forma expressa (§ 6º do art. 334 do CPC/2015).

Portanto, a audiência de conciliação ou de mediação não deve ser realizada se ambas as partes manifestarem, no prazo legal, o desinteresse na 111

realização da mesma (art. 334, § 4º, inc. I do CPC/2015). Trata-se de medida de economia processual por evitar a prática de atos inúteis, como uma

audiência

apenas

para

cumprir

mera

formalidade, até porque a autocomposição pode ser promovida a qualquer tempo no processo se assim se manifestarem as partes.

Quando a causa couber no âmbito dos poderes de disposição das partes, pode ocorrer, em qualquer

estado

do

processo,

tentativa

de

conciliação, desde que as partes conjuntamente o requeiram ou o juiz a considere oportuna, mas as partes não podem ser convocadas exclusivamente para esse fim. Por este motivo, o inciso II do § 4º do artigo 334, determina que não será realizada a audiência quando as partes não puderem dispor dos direitos objeto do litígio.

Havendo a Fazenda Pública tornado público as hipóteses em que está autorizada a transigir, pode o juiz dispensar a realização da audiência de mediação e conciliação, com base no artigo 334, § 4º, inciso II, quando o direito 112

discutido na ação não se enquadrar em tais situações.

A audiência deve ser realizada nos centros judiciários de solução consensual de conflitos (art.

165 do CPC/20150, cuja composição e organização é de atribuição dos Tribunais, com atuação dos conciliadores e dos mediadores que podem pertencer ou não a quadro próprio do Tribunal.

Havendo consenso as partes podem escolher o conciliador ou o mediador (art. 168 do CPC/2015).

Conforme dispõe o artigo 166 deste Código a conciliação e a mediação são informadas pelos

princípios

da

independência,

da

imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada, e serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.

Em

caso

de

necessidade

para

a

composição das partes poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de 113

realização da primeira sessão. Isto porque, as partes podem

manifestar

o

seu

interesse

na

autocomposição, mas a sua concretização pode não ser possível no momento da primeira audiência, devendo

ser

designada

nova

data

para

a

formalização da composição.

O autor será intimado da data da audiência na pessoa do seu advogado, sendo que as partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores

públicos,

podendo

constituir

representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir (art. 661 do Código Civil). O representante deve ser pessoa natural capaz, e pode comparecer a audiência com o instrumento de procuração (com poderes específicos para transigir e firmar compromisso) outorgado pela parte, pessoa jurídica e pessoa natural.

A

parte

pessoa

jurídica

pode

ser

representada pelos seus prepostos, como os gerentes de filial e agência, ou outros funcionários por ela designados e investidos de poderes especiais para transigir e firmar acordo, em 114

procuração que deve ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 1.174 do Código Civil).

O advogado que autue como procurador da parte, não pode atuar no mesmo processo também como representante ou preposto, por força de vedação contida no artigo 23 do Código de Ética e Disciplina da OAB. Deste modo, no caso de parte pessoa jurídica, o advogado empregado pode atuar como representante quando o procurador for advogado pertencente a sociedade de advogados ou advogado contratado (terceirizado).

O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.

Portanto, deve o autor ou o réu que não compareceu a audiência informar ao juiz o justo impedimento para que não seja sancionado ao pagamento de multa, e para que possa ser 115

designada nova data para a audiência. Ao analisar a justificativa da parte ausente, o juiz deve considerar a situação econômica, a dificuldade de acesso ao transporte para chegar ao foro, a distância do deslocamento, para verificar se a cominação da pena de multa por ato atentatório se coaduna com a natureza e o valor discutido na causa.

Não

cabe

aplicar

multa

a

quem,

comparecendo à audiência, apenas manifesta desinteresse na realização de acordo, salvo se a sessão foi designada unicamente por requerimento seu e não houver justificativa para a alteração de posição (Enunciado 121 da II Jornada de Direito Processual Civil do CJF).

O Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de que “não cabe a aplicação de multa pelo não comparecimento pessoal à audiência de conciliação, por ato atentatório à dignidade da Justiça, quando a parte estiver representada

por

advogado

com

poderes

específicos para transigir” (RMS 56.422-MS, Rel.

116

Min. RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 08/06/2021 – Informativo nº 700).

A multa do § 8º do artigo 334 não incide no caso de não comparecimento do réu intimado por edital (Enunciado 26 da I Jornada de Direito Processual Civil do CJF).

A audiência,

inclusive

nos

Juizados

Especiais pode ser eletrônica, por se tratar de ato processual (art. 193 do CPC/2015), sendo realizada por videoconferência, áudio, sistemas de troca de mensagens, conversa online, conversa escrita, eletrônica, telefônica e telemática ou outros mecanismos disponíveis aos profissionais da autocomposição para estabelecer a comunicação entre as partes. Neste caso, a intimação das partes acerca da data da audiência é eletrônica na forma da lei (art. 270 do CPC/2015).

O § 12 estipula um intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma audiência de conciliação ou de mediação e o início da seguinte, a ser observado na organização das pautas. A regra possui especial relevância nos casos de várias 117

demandas ajuizadas contra o mesmo réu, como nas causas que envolvem relação de consumo, pois o intervalo necessário proporcionará aos advogados e representantes que se preparem para a próxima audiência.

Não sendo obtida a conciliação ou a mediação o processo segue o seu curso, com a apresentação da defesa do réu, no prazo de 15 (quinze) dias contados da data da audiência (art.

335,

inc.

I

do

CPC/2015).

Havendo

a

autocomposição na audiência, esta será reduzida a termo (ato de documentação) e homologada por sentença (art. 487 do CPC/2015), que pode ser terminativa do processo se a autocomposição abranger

todo

o

objeto

do

processo,

ou

parcialmente terminativa se apenas uma parcela do processo for resolvida pela autocomposição. No caso de litisconsórcio a autocomposição pode abranger todas as partes, com o término do processo, ou alguma das partes, com término parcial do processo. Deste modo, se a conciliação ou a mediação recair somente sobre parte do 118

processo ou em relação a alguns dos litigantes, o processo continuará na parte não compreendida no acordo ou em relação as partes não afetadas pelo acordo.

A

decisão

que

homologa

a

autocomposição das partes é considerada de mérito e produz os efeitos da coisa julgada (art. 502 do CPC/2015), tendo força de título executivo judicial (art. 515, inc. II do CPC/2015).

Não dispondo as partes quanto as despesas processuais, estas devem ser divididas de forma igualitária (§ 2º do art. 90 do CPC/2015).

Capítulo VI DA CONTESTAÇÃO Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data: I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição; II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de 119

conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso I; III - prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos. § 1o No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6o, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência. § 2o Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso II, havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência.

1.

Termo

inicial

do

prazo

para

oferecimento da contestação – Trata o artigo 335 do Código do termo inicial e do prazo para o oferecimento da contestação, assim entendida como a petição do réu que se contrapõe aos fatos, aos fundamentos jurídicos e ao pedido formulado pelo 120

autor na petição inicial, contendo toda a sua defesa.

Como será analisado o termo inicial do prazo de 15 (quinze) dias para a apresentação da contestação dependerá algumas circunstâncias processuais, diferentemente do diploma processual anterior (CPC/73) cujo termo inicial se dava com a citação.

Como dito o prazo é de 15 (quinze) dias e tem início a partir da data da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não ocorrer a autocomposição; do protocolo do pedido de cancelamento da audiência

de

conciliação

ou

de

mediação

apresentado pelo réu, quando ambas as partes manifestarem o desinteresse na audiência (art. 334, § 4o, inciso I do CPC/2015), pois neste caso não será realizada a audiência; a partir da data prevista no artigo 231 deste Código, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.

Primeiramente deve se analisar se será ou não realizada a audiência de conciliação ou de mediação. Havendo a audiência sem acordo, o réu 121

já estará intimado do início do seu prazo para contestar, que se inicia da data da audiência, ou da última sessão se houver mais de uma audiência (§ 2º do art. 334). Não sendo realizada a audiência por expressa manifestação de ambas as partes (art. 334, § 4º, inc. I do CPC/2015), o prazo para contestar se inicia na data do protocolo da petição de cancelamento de audiência formulado pelo próprio réu. Na hipótese de não realização de audiência por tratar a causa de direitos que não admitem a autocomposição (art. 334, § 4º, inc. II do CPC/2015), o juiz não designará data para a audiência

motivando

a

razão

da

dispensa,

ordenando apenas a citação do réu que conterá o prazo para a apresentação da contestação, que terá início na data da juntada do aviso de recebimento em caso de citação postal (art. 231, inc. I c/c art.

246, inc. I do CPC/2015), na data da juntada do mandado de citação cumprido pelo oficial de justiça (art. 231, inc. II c/c art. 246, inc. II do CPC/2015), na data da citação feita pelo escrivão ou

chefe

de

secretaria,

quando

o

citando 122

comparecer no cartório (art. 231, inc. III c/c art.

246 inc. III do CPC/2015), o dia útil seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz no edital de citação (art. 231, inc. IV c/c art. 246, inc. IV e 257, inc. III do CPC/2015), o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, no caso de citação feita por meio eletrônico (art. 231, inc. V c/c art. 246, inc. V do CPC/2015), a data da juntada do comunicado do juízo deprecado (art. 232 do CPC/2015), ou a data da juntada da carta precatória citatória (art. 231, inc. VI do CPC/2015).

No caso de comparecimento espontâneo do réu, que supre a inexistência ou nulidade da citação, o prazo se inicia a partir desta data (art.

239, § 1º do CPC/2015).

Deve se ressaltar que os prazos são contados excluindo o dia do começo, que deve ser dia útil, e incluindo o dia de término (art. 224 do CPC/2015).

No ocorrendo

caso a

de

hipótese

litisconsórcio de

passivo,

manifestação

de 123

desinteresse na realização da audiência por todos os litisconsortes (art. 334, § 6º do CPC/2015), o termo inicial será, para cada um dos réus, a data do respectivo protocolo da petição de cancelamento da audiência. Quando for o caso de não realização de audiência por se tratar de direitos que não se sujeitam a autocomposição (art. 334, § 4º, inc. II do CPC/2015), havendo litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não citado, o prazo para contestar correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência (art. 485, inc. VIII do CPC/2015).

Salvo no caso de processo eletrônico, o prazo dos litisconsortes que tiverem diferentes procuradores (art. 229 do CPC/2015) será contado em dobro, portanto, 30 (trinta) dias para contestar.

Por fim, pode o réu requer a prorrogação do prazo, por igual período, para a apresentação da contestação quando ocorrer motivo relevante que impeça ou dificulte anormalmente a produção da defesa, com fundamento no artigo 223 deste Código que permite a reabertura do prazo quando a 124

parte provar que não realizou o ato por justo motivo. Ora, se pode ser reaberto o prazo decorrido, com maior razão deve se permitir a prorrogação do prazo em curso quando justificada a sua necessidade, por ser medida de economia processual.

Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

1. Defesa na contestação – Assim como o autor deve expor na sua petição inicial os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido (art. 319, inc. III do CPC/2015), de forma clara e coerente, o réu deve alegar na sua contestação os fatos contrários a pretensão do autor e as razões de direito que amparam a sua defesa. Como será analisado no artigo 341 infra, o réu deve impugnar todos os fatos alegados pelo autor, demonstrando que estes não são verídicos, que não ocorreram da forma como foi alegada na inicial, que não são aptos a produzir

125

os efeitos jurídicos pretendidos, que existe causa extintiva, impeditiva ou modificativa do direito alegado pelo autor (art. 350 do CPC/2015), bem como os fatos que não foram alegados pelo autor por serem contrários a sua pretensão.

No

momento

do

oferecimento

da

contestação as partes já estarão qualificadas, o valor da causa e outras matérias de ordem processual poderão ser impugnadas como matéria preliminar na contestação, como será visto no artigo 337 infra, cabendo ao réu rebater os argumentos

fáticos

e

jurídicos

do

autor,

especificando as provas que pretende produzir.

Junto com a contestação o réu deve apresentar os documentos que dispõe para comprovar as suas alegações, podendo requerer a realização de outros meios de prova, como a testemunhal, podendo apresentar o rol de testemunhas na própria contestação, a perícia, a exibição de documentos, o depoimento pessoal, a confissão, arguir a falsidade documental,

a

inspeção

judicial,

a

prova

emprestada e outros.

126

A prescrição e a decadência são matérias de mérito devendo ser arguidas pelo réu na contestação, nada obstante possa alegá-las também após a contestação por se tratar de matéria que o juiz pode conhecer de ofício (art. 342, inc. II c/c art. 487, inc. II do CPC/2015) O artigo 336 deste Código, assim como o artigo 300 do CPC/73 (revogado), trata das defesas substanciais que devem ser apresentadas pelo réu para fundamentar a improcedência do pedido do autor. O não oferecimento da contestação no prazo legal ou o oferecimento dela sem que haja a impugnação específica dos argumentos trazidos pelo autor na petição inicial, a denominada contestação de negativa geral, acarreta para o réu a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (art. 341 e art. 344 do CPC/2015), visto que não foram rebatidos, ressalvadas as hipóteses arroladas nos incisos I a III do artigo 341 e do artigo 345 deste Código. Este ônus não se aplica aos defensores públicos, ao curador especial e ao advogado

dativo,

em

razão

das

possíveis 127

dificuldades em obter os fatos para rebater os argumentos da petição inicial.

Deve o réu, portanto, alegar toda a sua defesa no momento da contestação, pois é vedada a formulação de novas alegações posteriores em razão da preclusão, a exceção das matérias arroladas nos incisos I a III do artigo 342 do Código. A contestação é formalizada por escrito, admitindo-se a contestação oral no procedimento dos juizados especiais (art. 30 da lei nº 9.099/95).

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que a prescrição extintiva pode ser arguida em qualquer fase do processo, mas a prescrição aquisitiva (usucapião) somente tem pertinência como matéria de defesa se arguida na contestação, momento próprio para tanto, sob pena de preclusão (Resp. nº 761.911/PR, Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Terceira Turma, 12/02/2007). O Supremo Tribunal Federal já consolidou na súmula de jurisprudência nº 237 o entendimento de que o usucapião pode ser arguido em defesa.

128

Na contestação o réu se defende das alegações formuladas pelo autor, apresentando seus fatos, seus argumentos jurídicos, e as provas que pretende produzir, não podendo deduzir pretensão contrária ao autor, pois neste caso deve se valer da reconvenção a ser oferecida na contestação (art.

343 do CPC/2015). Exceção a regra ocorre no procedimento dos juizados especiais, em que se admite a formulação de pretensão do réu contra o autor na contestação (art. 31 da lei nº 9.099/95), vedando-se a reconvenção.

O Código permite que o réu que deu causa a extinção do processo por abandono, por 3 (três) vezes (perempção), alegue na contestação como defesa o seu direito (art. 486, § 3º do CPC/2015).

Por fim, o réu não precisa necessariamente se contrapor aos argumentos do autor, podendo confessar a ocorrência de determinado fato contrário ao seu interesse (art. 390, § 1º do CPC/2015) ou até mesmo reconhecer a procedência do pedido (art. 487, inc. III, al. a do CPC/2015).

129

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência relativa;

absoluta

e

III - incorreção do valor da causa; IV - inépcia da petição inicial; V - perempção; VI - litispendência; VII - coisa julgada; VIII - conexão; IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; X - convenção de arbitragem; XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual; XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça. § 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

130

§ 2o Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3o Há litispendência quando se repete ação que está em curso. § 4o Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. § 5o Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo. § 6o A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.

1. Matérias preliminares – O Código a exemplo do que dispunha o artigo 301 do CPC/73 (revogado), enumera as defesas preliminares que devem ser arguidas pelo réu antes de discutir o mérito da demanda. São alegações que podem acarretar o término do processo sem o julgamento do mérito (art. 485 do CPC/2015), posto que são 131

referentes aos vícios e defeitos relativos ao processo que se não puderem ser corrigidos obstam a prestação jurisdicional de mérito.

2. Condições da ação e pressupostos processuais - A ausência de qualquer das condições da ação, como a legitimidade para a causa e o interesse de agir (art. 17 do CPC/2015), devem ser alegadas na contestação (art. 337, inc.

XI c/c art. 485, inc. VI do CPC/2015). Como será visto nos artigos 338 e 339 infra, a ilegitimidade passiva não acarreta de pronto a extinção do processo, sendo permitido que o autor emende a petição indicando o correto sujeito passivo, e apenas se não houver a correção no prazo legal é que o processo deve ser encerrado.

A

ausência

dos

pressupostos

de

constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, como a capacidade da parte (art. 70 do CPC/2015), a regularidade da representação (art.

71, 72 e 75 do CPC/2015) e a autorização do cônjuge nas demandas que versem sobre direito real imobiliário (art. 73 e 74 do CPC/2015).

132

Verificada

a

incapacidade

da

parte

ou

a

irregularidade da representação, cumpre ao juiz suspender o processo e determinar prazo para suprir o defeito processual, extinguindo o processo somente se o autor não cumprir a determinação (art. 76, 337, inc. IX e art. 485, inc. IV do CPC/2015).

A citação é o ato de comunicação processual, indispensável para a validade do processo, para a convocação do réu, do executado e demais interessados (art. 238 e 239 do CPC/2015).

A inexistência da citação acarreta a nulidade do processo, e a inobservância das formalidades processuais acarreta a nulidade do ato (art. 280 do CPC/2015). Portanto, cumpre ao réu alegar no primeiro momento, que pode ser o da contestação, a inexistência ou a nulidade da citação. O importante é que o réu alegue a inexistência ou a nulidade da citação como preliminar, discutindo a seguir o mérito da ação, posto que a rejeição da preliminar pode acarretar a revelia do réu se a

133

contestação for formulada fora do prazo legal (art.

335 do CPC/2015).

Deve se destacar que o comparecimento espontâneo do réu supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação, na qual não caberá mais a alegação da preliminar (art. 239, § 1º do CPC/2015).

3. Incompetência absoluta e relativa – O Código possibilita ao réu alegar como matéria preliminar a incompetência absoluta e também a relativa, diferentemente do diploma processual anterior (CPC/73 art. 301, inc. II c/c art. 307) que apenas possibilitava a preliminar de incompetência absoluta, visto que a relativa deveria ser argüida em exceção.

A incompetência absoluta diferentemente da relativa, não admite modificação (art. 54 do CPC/2015)

nem

prorrogação

(art.

65

do

CPC/2015), motivo pelo qual pode ser declarada de ofício pelo juiz e alegada a qualquer tempo no processo e grau de jurisdição (art. 64, § 1º do 134

CPC/2015).

A

incompetência

relativa

fica

prorrogada se não for arguida pelo réu na contestação,

não

podendo

ser

analisada

posteriormente por força da preclusão.

Alegada a incompetência na contestação, o juiz deve ordenar a intimação do autor para se manifestar, e após decidirá de forma imediata sobre a alegação, remetendo os autos ao juízo competente se a acolher (art. 64, § 2º e § 3º do CPC/2015).

Inovação trazida pelo Código é a possibilidade do réu protocolizar a contestação no foro de domicílio do réu, como será analisado nos comentários ao artigo 340 infra.

A decisão judicial sobre a alegação de incompetência não está sujeita a recurso, posto que não consta do rol do artigo 1.015 deste Código.

4. Incorreção do valor da causa – O autor ao elaborar a petição inicial deve atribuir um valor a causa (art. 319, inc. V do CPC/2015) em observância aos artigos 291 a 293 deste Código.

Verificando o réu que o valor da causa está incorreto, deve impugná-lo como preliminar da 135

contestação e não mais como incidente (art. 261 do CPC/73), sob pena de preclusão. Acolhida a preliminar o juiz corrigirá o valor da causa, determinando o complemento das custas.

De qualquer forma o juiz pode corrigir de ofício o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, determinando o complemento das custas (art. 292, § 3º c/c art. 337, § 5º do CPC/2015).

5. Inépcia da inicial – Como dispõe o artigo 330, § 1º e § 2º deste Código, a petição inicial deve ser indeferida por inépcia nas hipóteses taxativas que especifica. Cumpre ao réu verificar se o autor descumpriu a determinação de especificar na petição inicial o pedido e a causa de pedir, se o pedido é indeterminado sem que incida em uma das hipóteses do § 1º do artigo 324, se falta coerência lógica entre a narração dos fatos e o pedido, se os pedidos são incompatíveis entre si, na hipótese de cumulação de pedido, e se o autor não especificou os valores controvertidos nas ações revisionais.

136

Na contestação deve o réu demonstrar que a petição inicial do autor incorreu em uma das causas de inépcia da inicial. Nada obstante deva o réu arguir a inépcia da inicial, pode o juiz conhecer desta matéria de ofício, mesmo após a contestação, como por exemplo, no saneamento do processo (art. 357, inc. I do CPC/2015), momento em que o juiz poderá analisar de forma mais acurada as questões processuais.

6. Perempção – cabe ao réu demonstrar em preliminar que o autor deu causa, por 3 (três) vezes, a sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito fundada em abandono da causa, por não promover os atos e as diligências necessárias ao regular seguimento do processo (art.

485, inc. III, V, § 3º e art. 486, § 3º do CPC/2015).

Nada obstante possa o réu alegar a perempção na contestação, o juiz poderá dela conhecer de ofício a qualquer tempo.

7. Litispendência e coisa julgada – Conforme dispõe o § 1º do artigo 337, ocorre a litispendência e a coisa julgada quando se reproduz 137

ação ajuizada anteriormente, havendo identidade em relação as partes, repetição da causa de pedir e do pedido. A diferença entre a litispendência e a coisa julgada é que no primeiro caso as ações estão em curso, e no segundo caso já existe decisão de mérito na ação anterior da qual já não caiba recurso (art. 502 do CPC/2015). Na litispendência o réu deverá demonstrar que outra ação idêntica foi ajuizada anteriormente, ou seja, que a sua petição inicial foi protocolada em data ou horário anterior (art. 312 do CPC/2015).

As

alegações

preliminares

de

litispendência e de coisa julgada pressupõem a repetição de uma causa, se a causa se repete estando a anterior ainda em curso, ocorre à litispendência, se a repetição se verifica depois de a primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso, ocorre coisa julgada. Tanto a preliminar de litispendência como a de coisa julgada tem por objetivo evitar que o Estado seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior.

138

Há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua identificação. Há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico. Há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo fato jurídico. Este é o entendimento adotado no artigo 498 do Código de Processo Civil Português (lei nº 41/2013, de 26 de junho) A litispendência e a coisa julgada são matérias que o juiz pode analisar de ofício (art.

485, § 3º do CPC/2015), portanto, mesmo que o réu não alegue em sua contestação.

8. Conexão – Ocorre a conexão quando duas ou mais ações tiverem a mesma causa de pedir ou o mesmo pedido, sendo causa de modificação da competência relativa, posto que os processos devem reunidos no juízo prevento para julgamento conjunto, por ser medida de economia processual e para evitar a ocorrência de decisões conflitantes ( art. 54, 55, 58 e 59 do CPC/2015). Deste modo, 139

deve o réu expor na sua preliminar as razões que indiquem a identidade de pedido ou causa de pedir com ação registrada ou distribuída anteriormente em outro juízo. Acolhida a preliminar os processos devem ser reunidos no juízo prevento. Esta matéria também pode ser conhecida de ofício pelo juiz.

9. Falta de caução – Nas hipóteses em que por disposição legal o autor tiver que prestar caução para poder prosseguir com o processo, como na situação elencada no artigo 83 deste Código, em que o autor, brasileiro ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou deixar de residir no país ao longo da tramitação de processo deverá prestar caução suficiente ao pagamento das custas e dos honorários de advogado da parte contrária nas ações que propuser, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento.

Neste caso, acolhida a preliminar deve o juiz determinar que o autor preste a caução no prazo que assinalar, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 485, inc.

IV do CPC/2015).

140

10. Indevida concessão da gratuidade de justiça – Como dito no artigo 100 deste Código, o réu pode impugnar o deferimento da gratuidade de justiça na contestação, que deve ser feito como matéria preliminar. Cumpre ao réu demonstrar a falta dos pressupostos para a concessão da gratuidade, ou seja, de que o autor possui recursos suficientes para arcar com os custos do processo (art. 98 do CPC/2015).

Se o autor for pessoa natural presume-se verdadeira a sua alegação de insuficiência de recursos (art. 99, § 3º do CPC/2015), cabendo ao réu fazer prova em contrário por se tratar evidentemente de presunção relativa.

Se o juiz acolher a preliminar e revogar o benefício, deve determinar que a parte pague as despesas processuais que tiver deixado de adiantar e, em caso de má-fé, até o décuplo de seu valor a título de multa, que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá ser inscrita em dívida ativa (art. 100, parágrafo único

141

do CPC/2015). Desta decisão cabe agravo de instrumento (art. 101 do CPC/2015).

11. Convenção de arbitragem – Cumpre ao réu alegar como preliminar da contestação a existência de convenção de arbitragem, formalizada em

cláusula

contratual

compromissória

ou

compromisso arbitral (art. 3º da lei nº 9.307/96), na qual as partes concordaram em submeter o seu litígio ao juízo arbitral, sob pena de aceitação da jurisdição estatal com renúncia ao juízo arbitral (art. 337, § 6º do CPC/2015). Esta matéria não pode ser analisada de ofício pelo juiz, dependendo de manifestação do réu na contestação. Acolhida a preliminar de convenção de arbitragem o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito (art.

485, inc. VII do CPC/2015). Por outro lado, se for rejeitada a preliminar de convenção de arbitragem cabe agravo de instrumento (art. 1.015, inc. III do CPC/2015).

A convenção de arbitragem acordada pelas partes,

seja

na

modalidade

de

cláusula

compromissória seja sob a forma de compromisso 142

arbitral,

consubstancia

fato

impeditivo

ao

desenvolvimento da relação processual que tem como objeto o vínculo negocial e/ou as obrigações dele derivadas, ensejando a extinção do processo, sem resolução do mérito, como forma de ser privilegiado o convencionado como expressão da autonomia da vontade de que dispõem os contratantes,

legitimando

que

abdiquem

da

jurisdição estatal para resolução dos conflitos derivados do concertado. Deste modo, se o réu não alega em seu favor a existência de convenção de arbitragem ocorre a aceitação tácita da jurisdição estatal, antes renunciada por acordo entre as partes.

12. Matérias que o juiz pode conhecer de ofício – Como disposto no § 5º do artigo 337, salvo a convenção de arbitragem e a incompetência relativa do juízo todas as demais matérias enumeradas no citado dispositivo do Código podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Isto porque, não alegada a convenção de arbitragem em preliminar da contestação ocorre a renúncia tácita do juízo arbitral com a aceitação da jurisdição estatal, e não 143

alegada a incompetência relativa em preliminar da contestação ocorre a prorrogação da competência, continuando o processo no juízo em que foi distribuída a ação.

Hipóteses

em

que

cabe

agravo

de

instrumento – Da decisão que rejeita a preliminar de convenção de arbitragem e a que revoga o benefício da gratuidade de justiça cabe o recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, inc. III e V do CPC/2015), a ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias, pelo réu no caso da rejeição da alegação de convenção arbitral e pelo autor no caso de revogação da gratuidade de justiça. Isto porque, são matérias que demandam pronta resolução pelo judiciário, primeiro porque na existência de convenção de arbitragem as partes renunciaram a jurisdição estatal e segundo porque a gratuidade é matéria afeta ao acesso à justiça, não se justificando que devam aguardar para serem impugnadas apenas no recurso de apelação.

Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou 144

não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.

Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8o.

1. Alegação de ilegitimidade para a causa – Inovação trazida pelo Código é a possibilidade de alteração da petição inicial para alterar o legitimado passivo, quando o réu alegar em preliminar da contestação não ser parte legítima, em vez de se extinguir o processo sem julgamento do mérito (art. 485, inc. VI do CPC/2015). Trata-se de medida de economia processual, visto que o autor poderia ajuizar novamente a demanda contra o real legitimado.

Portanto, o Código permite que seja corrigido no

145

mesmo processo a indicação errônea do sujeito passivo.

Entretanto, como o réu não legitimado teve que constituir advogado e arcar com as despesas do processo para ser excluído do pólo passivo da demanda, deve haver a condenação do autor em pagar as despesas processuais e os honorários advocatícios de no percentual de 3% a 5% do valor da causa, ou fixados de forma equitativa nos termos do § 8º do artigo 85 deste Código.

A

mesma

possibilidade

é

conferida

quando o réu alegar não ser o responsável pelo prejuízo invocado nas ações de indenização, posto que em determinadas situações a lei fixa a responsabilidade pela reparação a determinadas pessoas, ainda que não haja culpa da sua parte, como as hipóteses elencadas no artigo 932 do Código Civil. A hipótese se assemelha a antiga nomeação a autoria do revogado CPC/73 (art. 63), que permitia a pessoa causadora do dano alegar que não era responsável pela indenização. Portanto, o 146

causador do dano quando demandado poderá alegar não

ser

o

responsável

pela

indenização,

possibilitando que o autor altere a inicial para realizar a substituição.

O prazo para a alteração da petição inicial é de 15 (quinze) dias, e se o autor deixar de promovê-la o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito. Da decisão que determina a alteração da petição inicial não cabe recurso.

Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação. § 1o O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338. § 2o No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como

147

litisconsorte passivo, indicado pelo réu.

o

sujeito

1. Dever de indicação do legitimado passivo – Outra inovação é o dever do réu, ao alegar a sua ilegitimidade, de indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida, quando for de seu conhecimento. O ônus pelo descumprimento deste dever é o de ter que arcar com as despesas que tiver realizado e de indenizar o autor por eventuais prejuízos causados em decorrência de sua omissão. Isto porque, todos que de qualquer forma participem do processo devem se comportar de acordo com a boa-fé (art. 5º do CPC/2015).

Aplica-se o artigo 339 à autoridade coatora indicada na inicial do mandado de segurança e à pessoa jurídica que compõe o polo passivo.

Se o autor concordar com a indicação, deve proceder a alteração da petição inicial para realizar a substituição no prazo de 15 (quinze) dias.

Neste caso, deve arcar com as despesas processuais

148

e com os honorários advocatícios, nos termos do parágrafo único do artigo 338 supra.

Se for caso de litisconsórcio entre o indicado e o réu e não de ilegitimidade, pode o autor alterar a petição inicial para incluir o indicado como litisconsorte.

Art. 340. Havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico. § 1o A contestação será submetida a livre distribuição ou, se o réu houver sido citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa carta, seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo da causa. § 2o Reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual for distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento. § 3o Alegada a incompetência nos termos do caput, será suspensa a realização da audiência de 149

conciliação ou de mediação, se tiver sido designada. § 4o Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação ou de mediação.

1. Protocolização da contestação no foro do domicílio do réu – Em regra a contestação deve ser dirigida ao juiz da causa, entretanto, no intuito de facilitar a defesa do réu, quando este alegar em preliminar da contestação que a competência é do juízo do foro do seu domicílio (art. 109, § 1°, 2º e 3º da CRFB/88, e art. 46, 47, § 1º, 49, 50, 51, 52, 53, inc. I, al. c do CPC/2015) e não do juízo em foi distribuída ou registrada a petição inicial, o Código autoriza que o réu protocolize a contestação no juízo do foro do seu domicílio. Neste caso, o juízo que recebeu a contestação deve comunicar o juiz da causa o mais breve possível, preferencialmente por meio eletrônico, visto que poderá haver data designada para a realização de audiência de conciliação ou mediação (art. 334 do CPC/2015), que deve ser suspensa.

150

Pode se citar como exemplo, uma ação ajuizada pela União Federal na Justiça Federal de São Paulo, quando o réu for domiciliado no Estado do Rio de Janeiro. Neste caso, o réu pode distribuir a sua contestação, contendo a arguição da preliminar

de

incompetência,

na

Subseção

Judiciária da Justiça Federal correspondente ao seu domicílio no Rio de Janeiro.

Não há preclusão consumativa do direito de apresentar contestação, se o réu se manifesta, antes da data da audiência de conciliação ou de mediação, quanto à incompetência do juízo.

A contestação será submetida a livre distribuição ou, se o réu houver tiver sido citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa carta, seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo da causa, que já deverá ter sido comunicado acerca da distribuição ou juntada da contestação e da existência de preliminar de incompetência.

Reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual for 151

distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento, devendo ser designada nova data para a audiência de conciliação ou de mediação se as partes tiverem manifestação o seu interesse na realização desta.

Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: I - não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato; III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

1. Presunção relativa de veracidade dos fatos não impugnados – Contendo regra similar a do artigo 302 do CPC/73 (revogado), o artigo 341 152

determina que o réu se manifeste de forma precisa sobre todas as alegações de fato constantes da petição inicial, sob pena de presumirem-se como verdadeiros os fatos não impugnados. Como visto nos comentários ao artigo 336 deste Código, a contestação deve conter toda a defesa do réu.

Portanto, cumpre ao réu rebater todos os fatos alegados pelo autor, visto que os argumentos jurídicos podem ser revistos pelo juiz, amparando sua impugnação nas provas documentais juntadas com a contestação ou com as outras provas que pretende produzir. O ônus que recai sobre o réu que descumpre a necessidade de impugnação específica é a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados

pelo

autor,

visto

que não

foram

contraditados.

A exceção a regra está contida nos incisos I a III do artigo 341 e no seu parágrafo único, que determina que a presunção de veracidade não se aplica quando não for admissível a confissão, quando a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere da substância do 153

ato, quando os fatos alegados pelo autor estiverem em contradição com a contestação considerada em seu conjunto, e quando o réu estiver representado por defensor público, advogado dativo e por curador especial.

Conforme dispõe o artigo 213 do Código Civil não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado. No mesmo sentido é o artigo 392 do Código de Processo Civil, ao dispor que não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis, e que a confissão será ineficaz se feita por quem não for capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados, bem como a confissão feita por um representante somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado. Portanto, para reconhecer a verdade do fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário é necessário que a parte 154

seja capaz, que o representante tenha poderes especiais para tanto e que possa dispor do direito.

Nos termos do artigo 406 deste Código quando a lei exigir instrumento público, que são os lavrados nos registros públicos pelos tabeliães e gozam de fé pública (lei 6.015/73 e lei 8.935/94), como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. É o caso dos direitos reais sobre imóveis que exigem o instrumento público (art. 1.227 do Código Civil). Do mesmo modo o instrumento do mandato para dispor dos direitos reais deve ser público (art. 653 c/c 657 do Código Civil). Cumpre ressaltar que tem a mesma força probante os traslados e as certidões, extraídos por tabelião ou oficial de registro, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas (art. 217 do Código Civil e art. 425, inc. I a III do CPC/2015). Os traslados e as certidões considerar-se-ão instrumentos públicos, se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato (art. 218 do Código Civil).

155

Para

HUMBERTO

THEODORO

JUNIOR, pode ocorrer que os fatos alegados pelo autor e não impugnados pelo réu na contestação estejam em contradição com a defesa em seu conjunto, “quando o autor arrola uma seqüência de fatos e o réu impugna diretamente apenas alguns, mas da impugnação destes decorre implicitamente a rejeição dos demais, por incompatibilidade lógica entre o que foi argüido e os fatos não apreciados pelo contestante. Se o réu, por exemplo, baseia sua defesa no álibi de não ter sequer estado presente no local em que ocorreu o ato ilícito que lhe é imputado,

implicitamente

estarão

impugnados

todos os demais fatos alegados pelo autor que pressuponham a referida presença do contestante” (Curso de direito processual civil, vol. I, 2003, pág.

346). O que se deve compreender é que a defesa do réu deve trazer os argumentos fáticos suficientes para demonstrar que o autor não tem o direito que alega ter, sendo desnecessária a impugnação ponto a ponto de cada argumento alegado na petição inicial.

156

O ônus da manifestação especificada não se aplica aos defensores públicos, ao curador especial e ao advogado dativo, em razão das possíveis

dificuldades

destes

representantes

judiciais em obter os fatos para rebater os argumentos da petição inicial. Trata-se de medida que equilibra a situação das partes no processo, tendo em conta que facilita a defesa das pessoas que necessitam de assistência jurídica.

Nos termos do artigo 72 deste Código o juiz nomeará curador especial ao incapaz que não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade; ao réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei. Isto porque cabe a Defensoria Pública exercer a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, em todos os graus, de forma integral e gratuita (art. 134 da CRFB/88 e 157

art. 185 do CPC/2015). Se no Estado não houver serviço de assistência judiciária (art. 5º, inc.

LXXIV da CRFB/88), por ele mantido, caberá a indicação de advogado dativo pela Ordem dos Advogados,

por

suas

seções

estaduais

ou

subseções. Nos municípios em que não existirem subseções da OAB, o próprio juiz fará a nomeação do

advogado

que

patrocinará

a

causa

do

necessitado.

Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito ou a fato superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

1. Novas alegações – Contendo norma similar a do artigo 303 do CPC/73 (revogado), o artigo 342 determina que o réu produza todas as suas alegações na contestação, ressalvando as 158

alegações relativas a direito ou fato superveniente, quando o juiz puder conhecer de ofício e quando puderem ser formuladas a qualquer tempo no processo, por expressa autorização legal. Isto porque, com a manifestação do réu na contestação fica preclusa a possibilidade de novas alegações, salvo as exceções previstas nos incisos I a III do artigo 342.

O fato ou direito superveniente são aqueles que ocorreram após o oferecimento da contestação e que o réu não tinha como ter conhecimento, como as modificações de estado de fato ou de direito nas relações jurídicas de trato continuado (art. 505, inc. I do CPC/2015). As matérias que o juiz pode conhecer de ofício evidentemente que não ficam preclusas se não forem alegadas na contestação, como a prescrição e a decadência (art. 487, inc. II do CPC/2015), os pressupostos processuais e as condições da ação, a perempção, a litispendência e a coisa julgada, a morte da parte (art. 485, inc. IV, V, VI e IX do CPC/2015). Seguindo o mesmo raciocínio não 159

podem ser atingidas pela preclusão as matérias que podem ser analisadas a qualquer tempo do processo por

força

incompetência

de

disposição absoluta

(art.

legal, 64,

como §

1º

a do

CPC/2015), e as matérias referidas nos incisos IV, V, VI e IX deste Código.

Deste

modo,

a

desconsideração

de

argumentos e de documentos juntados após a contestação não constitui cerceamento do direito de defesa, pois cabe ao réu apresentar na contestação todas as suas alegações, sob pena de preclusão.

Entretanto, levando-se em consideração o poder do juiz de determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito (art. 370 do CPC/2015), nada impede que este determine a manutenção de tais documentos, fazendo-se, inclusive, uso deles como prova e fundamento de sua convicção, desde que oportunizado o contraditório.

160

Capítulo VII DA RECONVENÇÃO Art. 343. Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. § 1o Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias. § 2o A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção. § 3o A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro. § 4o A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro. § 5o Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual.

161

§ 6o O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação.

1. Reconvenção – Contendo norma similar a dos artigos 315 a 318 do CPC/73 (revogado), o artigo 343 autoriza que o réu formule na contestação pretensão própria como legitimado contra o autor (art. 18 do CPC/2015), que deve ser conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. Trata-se de medida de economia processual que permite o julgamento conjunto de ações conexas, não exigindo que o réu formule ação específica para exercer a sua pretensão, podendo fazê-lo por meio da reconvenção dentro do processo principal, desde que atendidos os requisitos legais.

A conexão com a ação principal ocorre quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir (art. 55 do CPC/2015), e a conexão com o fundamento da defesa ocorre quando os fatos e fundamentos jurídicos alegados pelo réu também forem suficientes para embasar uma pretensão

162

contra o autor. Deste modo, na verdade o artigo 343 autoriza a reconvenção na hipótese de conexão de ações e quando os fundamentos da contestação puderem demonstrar a existência de uma pretensão contra o autor, ainda que não haja conexão com a ação principal (art.55, § 3º do CPC/2015). Justificase a reconvenção como instrumento de celeridade e economia processual, bem como para evitar a insegurança jurídica resultante da possibilidade de existência de decisões conflitantes.

Para

que

a

reconvenção

possa

ser

formulada com base na conexão com a ação principal é necessário que se trate de competência relativa, posto que haverá uma reunião de pretensões para julgamento conjunto que acarreta a modificação

da

competência

(art.

54

do

CPC/2015). O Código não diz expressamente, mas deve existir compatibilidade de rito entre a pretensão formulada na ação principal e na reconvenção.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento

jurisprudencial

consolidado

na 163

súmula nº 292, no sentido de que cabe a reconvenção na ação monitória, após a conversão para o procedimento comum. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, consolidou na súmula nº 258 o entendimento de que é admissível reconvenção em ação declaratória.

A reconvenção deve ser formulada na contestação de forma que fique identificada em tópico específico, com a exposição dos fatos, dos fundamentos e do pedido, devendo-se observar os requisitos do artigo 319 deste Código. Deste modo, a reconvenção integra a contestação, sendo uma parte dela. É lícito ao réu, porém, deduzir apenas a reconvenção, sem oferecer contestação. Neste caso, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que ainda que não ofertada contestação, a apresentação de reconvenção na qual o réu efetivamente impugne o pedido do autor pode afastar a presunção de veracidade decorrente da revelia (Resp. nº 1.335.994/SP, Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 18/08/2014).

164

Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias, não havendo vedação expressa de reconvenção da reconvenção, condicionando-se o seu exercício, todavia, ao fato de que a questão que justifica a propositura da reconvenção sucessiva tenha surgido na contestação ou na primeira reconvenção, o que viabiliza que as partes solucionem integralmente o litígio que as envolve no mesmo processo e melhor atende aos princípios da eficiência e da economia processual, sem comprometimento da razoável duração do processo (REsp 1.690.216/RS, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. Acd. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, por

maioria,

julgado

em

22/09/2020,

DJe

28/09/2020 – Informativo STJ nº 680) O artigo 329, no parágrafo único, dispõe que se aplica à reconvenção a possibilidade de aditamento do pedido ou da causa de pedir, nos momentos processuais que especifica, ou seja, até o saneamento do processo com o consentimento do 165

autor após a intimação deste e sem o consentimento até a intimação. Por decorrência lógica, pode o juiz determinar a emenda da reconvenção na hipótese do artigo 321 deste Código.

Com esta nova sistemática eliminam-se as controvérsias existentes à época do CPC/73 (revogado), sobre a ocorrência de preclusão consumativa em razão do oferecimento não simultâneo da contestação e da reconvenção (STJ, Resp.

nº

132.545/SP,

Min.

WALDEMAR

ZVEITER, Terceira Turma, DJ 27/04/1998 e Resp. nº

31.353/SP,

Min.

ALDIR

PASSARINHO

JUNIOR, Quarta Turma, DJ 16/08/2004).

A reconvenção passa a ter autonomia em relação ao processo principal, uma vez que se o autor desistir da ação ou ocorrer qualquer outra causa extintiva que impeça o exame de seu mérito (art.

485

do

CPC/2015),

o

processo

terá

prosseguimento apenas quanto à reconvenção.

Portanto, o julgamento desta não fica prejudicado em razão de extinção do processo principal sem julgamento do mérito.

166

A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro interveniente, em litisconsórcio passivo, contra um ou todos os litisconsortes do processo principal, e pelo réu em litisconsórcio ativo com terceiro estranho ao processo principal.

Verifica-se a possibilidade de ampliação objetiva e subjetiva do processo, de modo a tornar a prestação jurisdicional mais célere.

Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual.

Na reconvenção são devidos os honorários advocatícios de sucumbência (art. 85, § 1º do CPC/2015). O réu deve atribuir um valor a reconvenção (art. 292 do CPC/2015).

167

Capítulo VIII DA REVELIA Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.

1. A revelia e seus efeitos – Contendo regra similar a do artigo 319 do CPC/73 (revogado), o artigo 344 trata da revelia, que é o não comparecimento do réu para se defender no processo depois de ser validamente citado, e de seus efeitos quanto a formação da presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelo autor na petição inicial.

Inicialmente cumpre esclarecer que deve constar no ato de citação a menção ao prazo para contestar, sob pena de revelia, posto que é formalidade que se não for observada acarreta a nulidade da citação (art. 248, caput, art. 250, inc. II c/c art. 280 do CPC/2015). No tocante a citação do réu por edital deve constar a advertência de que será nomeado curador especial para defendê-lo em

168

caso de revelia (art. 72, inc. II c/c art. 257, inc. IV do CPC/2015), posto que se trata de modalidade de citação ficta na qual não há a certeza se o réu tomou conhecimento da convocação para integrar o processo.

Deste modo, o réu que não comparecer ao processo para se defender quando for devidamente citado torna-se revel, podendo intervir no processo em qualquer fase (art. 346, parágrafo único, e 349 do CPC/2015), arcando com o ônus da presunção de veracidade das alegações de fato do autor.

Contudo, nem sempre a revelia produz seus efeitos, como será analisado no artigo 345 infra.

A presunção é meio de prova de um fato que não demanda forma especial (art. 212, inc. IV do Código Civil), no caso o fato alegado pelo autor.

Isto não significa que o juiz deva necessariamente reconhecer a procedência do pedido, visto que o juiz pode determinar a realização de outras provas necessárias ao julgamento do mérito (art. 348, 349 e 370 do CPC/2015), formando a sua convicção no sentido da improcedência do pedido.

169

Importante ressaltar que a presunção (art.

212, inc. IV do Código Civil e art. 374, inc. IV do CPC/2015) relativa de veracidade do fato alegado pelo autor não se confunde com a confissão, que é outro meio de prova (art. 212, inc. I do Código Civil e art. 389 do CPC/2015). Na presunção o réu não se opôs expressamente ao fato alegado pelo autor, razão pela qual o Código os considera como verdadeiros até prova em contrário. Na confissão o réu

admite

expressamente,

judicialmente

ou

extrajudicialmente, a veracidade do fato alegado pelo autor.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que a revelia não viola o processo justo, nem o devido processo legal, porque

não

significa

a

formação

de

um

contraditório virtual ou presumido, muito menos a existência de uma confissão ficta, cabendo ao juiz a análise conjunta das alegações e das provas produzidas (Resp. nº 1.520.659/RJ, Min. RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, DJe 30/11/2015).

170

O artigo 20 da lei 9.099/95 é claro neste sentido ao dispor que não comparecendo o demandado à sessão de conciliação ou à audiência de

instrução

e

julgamento,

reputar-se-ão

verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial, salvo se o contrário resultar da convicção do Juiz.

O que ocorre é que como o réu não trouxe alegações contrárias às do autor e o juiz deve decidir o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas quando não puderem ser analisadas de ofício, a presunção relativa de veracidade do artigo 344 cujos fatos não dependem de prova (art. 374, inc. IV do CPC/2015), pode levar o juiz a firmar a sua convicção no sentido de procedência do pedido do autor se entender que não há necessidade da produção de outras provas, inclusive com o julgamento antecipado (arts. 355 e 356 do CPC/2015).

171

Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

1. Hipóteses em que a revelia não produz seus efeitos – Contendo norma similar a do artigo 320 do CPC/73 (revogado), o artigo 345 dispõe sobre as hipóteses em que a revelia não produz seus efeitos, que guarda estreita relação com o artigo 341 supra, visto que ambos tratam de situações que impedem a formação da presunção relativa de veracidade dos fatos alegados na petição inicial.

Sobre os direitos que a parte não pode dispor, e que, portanto, não cabe a confissão (art.

172

392 do CPC/2015), e sobre a ausência na petição inicial de instrumento que a lei considere da substância do ato, nos reportamos ao que foi comentado no artigo 341 supra.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça já dispôs que incidem os efeitos materiais da revelia contra o Poder Público na hipótese em que, devidamente citado, deixa de contestar o pedido do autor, sempre que estiver em litígio uma obrigação

de

Administração genuinamente

direito Pública,

privado e

não

administrativo

firmada um

pela

contrato

(Resp.

nº

1.084.745/MG, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 30/11/2012).

Evidente que a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor não pode ocorrer quando forem inverossímeis (não verdadeiros, difícil de acreditar), ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. Para formar a sua convicção o juiz deve analisar o conjunto de provas do processo, e se houver documentos, depoimento de testemunhas, inspeção judicial, perícia, etc., que 173

demonstrem que os fatos narrados na inicial não são verdadeiros ou não podem produzir os efeitos desejados pelo autor, não pode ocorrer os efeitos da revelia (art. 344 do CPC/2015), pois há prova em contrário que elide a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados na inicial.

No tocante a pluralidade de réus, ou seja, quando houver litisconsórcio passivo, deve se observar que os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes

distintos,

exceto

no

litisconsórcio

unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar (art. 117 do CPC/2015). O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes (art. 116 do CPC/2015). Deste modo, se qualquer dos réus oferecer contestação não se poderá aplicar os efeitos

da

revelia

aos

demais

litigantes,

beneficiando os outros litisconsortes.

174

De qualquer modo, o inciso I do artigo 345 deve ser interpretado em conjunto com o inciso IV do mesmo dispositivo legal, uma vez que em qualquer tipo de litisconsórcio, seja facultativo ou necessário, unitário ou não, se qualquer dos réus apresentar a sua contestação no prazo legal com a especificação das provas que pretende produzir, a presunção relativa de veracidade não poderá ser aplicada aos demais litisconsortes quando os fatos alegados pelo autor estiverem em contradição com as provas trazidas pelo litisconsorte que contestou o pedido.

Art. 346. Os prazos contra o revel que não tenha patrono nos autos fluirão da data de publicação do ato decisório no órgão oficial.

Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.

1. Prazos processuais para o réu revel – Contendo norma similar a do artigo 322 do CPC/73 (revogado), o artigo 346 do Código determina que os prazos processuais do réu revel, que não tenha 175

representante judicial nos autos, fluirão a partir da data da publicação do ato decisório no órgão oficial. Isto porque, atendendo ao princípio da publicidade e da motivação das decisões judiciais (art. 5º, inc. LX e art. 93, inc. IX da CRFB/88 e art.

11 e 205, § 3º do CPC/2015), mesmo que não seja obrigatória a intimação do réu revel que não tenha procurador constituído nos autos, os atos judiciais de caráter decisório têm que ser publicados para ter validade, podendo o réu mesmo que revel intervir a partir deste momento para impugnar a decisão (art.

996 do CPC/2015).

Como

o

réu

revel

é

aquele

que

devidamente citado não comparece ao processo para se defender e integrar o processo, este prossegue sem que haja a necessidade de lhe ser dada ciência dos atos e termos processuais (art. 269 do CPC/2015). Hipótese diversa ocorre quando o réu constitui advogado para representá-lo, mas não apresenta a sua contestação no prazo legal. Neste caso, o advogado deverá ser intimado dos atos e termos do processo (art. 103 c/c art. 274 do 176

CPC/2015), fluindo o prazo para interpor recurso na data da intimação da decisão (art. 1.003 do CPC/2015). O mesmo ocorre com o réu revel citado por edital ou com hora certa, ou ao réu revel preso, ao qual deverá ser nomeado curador especial (art. 72, inc. II do CPC/2015).

Conforme determina o § 3º, do artigo 205 deste

Código,

os

despachos,

as

decisões

interlocutórias, o dispositivo das sentenças e a ementa dos acórdãos, serão publicados no Diário de Justiça Eletrônico (DJe). Quando não for possível a publicação

por

meio

eletrônico,

os

pronunciamentos do juiz devem ser publicados no órgão oficial (art. 271 e 272 do CPC/2015).

Nas demandas em que o réu for revel, o prazo para interposição de recurso se dará com a publicação da decisão no órgão oficial (DJe ou DJ), mesmo em se tratando de decisão proferida em audiência

(art.

366

do

CPC/2015),

sendo

imprescindível a publicação da decisão na imprensa oficial, por expressa determinação do artigo 346 deste Código. O fato de a decisão ter sido veiculada 177

no Diário de Justiça Eletrônico interfere na fruição do prazo recursal, eis que contra o réu revel, que não tem patrono constituído nos autos, correm os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação em órgão oficial de cada ato decisório e não da data da publicação em audiência (art. 1.003, § 1º do CPC/2015).

No caso do réu revel ter patrono constituído nos autos, o prazo recursal se inicia a partir da intimação da decisão em audiência e não da publicação no Diário de Justiça (art. 346 e art.

366 c/c art. 1.003, § 1º do CPC/2015). O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o prazo recursal para o réu revel corre a partir da publicação da sentença em cartório, independentemente de intimação e, tão logo intervenha nos autos, cessa a assistência da curadoria

especial

(AgRg

no

Resp.

nº

1.050.250/DF, Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 11/10/2010).

O parágrafo único do artigo 346 determina que o réu revel pode intervir no processo em 178

qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra, ou seja, somente poderá praticar os atos pertinentes a fase atual do processo, por força do efeito preclusivo dos prazos processuais.

Capítulo IX DAS PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES E DO SANEAMENTO Art. 347. Findo o prazo para a contestação, o juiz tomará, conforme o caso, as providências preliminares constantes das seções deste Capítulo.

1. Providências preliminares – Contendo regra similar a do artigo 323 do CPC/73 (revogado), o artigo 347 do Código trata das providências preliminares que o juiz pode e/ou deve

adotar

para

o

aperfeiçoamento

do

contraditório e da ampla defesa, como a abertura de prazo para que o autor e o réu revel (art. 344 do CPC/2015) especifiquem as provas que pretendem produzir, para que o autor ofereça réplica a contestação

quando

o

réu

alegar

fatos

modificativos, impeditivos ou extintos do direito, e

179

quando houver na contestação alegação de qualquer das matérias preliminares do artigo 337 supra.

As providências preliminares também podem se destinar a celeridade e a razoável duração do processo, como nas hipóteses de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 485 do CPC/2015), bem como o julgamento antecipado do mérito (art. 487, inc. I e II do CPC/2015).

Por fim, se destina a preparar o processo para as fases posteriores de saneamento e de instrução e julgamento.

Seção I Da Não Incidência dos Efeitos da Revelia Art. 348. Se o réu não contestar a ação, o juiz, verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto no art. 344, ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir, se ainda não as tiver indicado.

1. Providências preliminares quando não ocorrer os efeitos da revelia – Contendo regra similar a do artigo 324 do CPC/73 (revogado), o artigo 348 trata da determinação do juiz ao autor 180

para especificar as provas que pretende produzir, se não constar suficientemente da petição inicial, quando verificar que a hipótese é de não produção dos efeitos da revelia (art. 344 e 345 do CPC/2015).

Como dito nos comentários ao artigo 344 supra, a revelia não significa que o juiz deva necessariamente reconhecer a procedência do pedido do autor, visto que pode determinar a realização

de

outras

provas

necessárias

ao

julgamento do mérito (art. 348, 349 e 370 do CPC/2015), formando a sua convicção no sentido da improcedência do pedido. A análise deve ser feita levando-se em conta o conjunto das alegações e provas produzidas.

Portanto, cabe ao juiz determinar ao autor que especifique as provas que pretende produzir, podendo o autor se limitar a reiterar o que foi especificado na petição inicial (art. 319, inc. VI do CPC/2015). A delimitação da atividade probatória e os meios de prova admitidos serão objeto do saneamento (art. 357, inc. II do CPC/2015).

181

Art. 349. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção.

1. Providências possíveis do réu revel – O artigo 349 é decorrência da possibilidade de o réu revel intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra, ou seja, somente poderá praticar os atos pertinentes a fase atual do processo, por força do efeito preclusivo dos prazos processuais. Se comparecer a tempo na fase de instrução, poderá especificar e produzir provas para demonstrar que não procedem as alegações do autor.

O Supremo Tribunal Federal possui entendimento

jurisprudencial

consolidado

na

súmula nº 231 no sentido de que o revel, em processo cível, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno. Portanto, o Código torna regra o referido entendimento do STF.

182

Seção II Do Fato Impeditivo, Modificativo ou Extintivo do Direito do Autor Art. 350. Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova.

1. Réplica – Contendo regra similar a do artigo 326 do CPC/73 (revogado), o artigo 350 do Código trata da réplica do autor a contestação do réu,

quando

este

alegar

fato

impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do autor, que deverá ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias. Isto ocorre para atender ao direito a ampla defesa e ao contraditório, possibilitando ao autor impugnar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos alegados pelo réu, demonstrando que o fato constitutivo de seu direito não é atingido pelos argumentos da contestação.

Neste momento o autor poderá produzir provas para reafirmar o fato constitutivo do seu direito, rebatendo as provas produzidas pelo réu 183

quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos.

Como

explica

SÉRGIO

SAHIONE

FADEL, fato impeditivo é o que, embora pressuponha a existência de um direito, antepõe-se lhe como óbice ao respectivo exercício. Fato modificativo é aquele que transforma o direito originário num outro, só possível de ser exercitado por outro modo ou contra outra pessoa. Fato extintivo é o que, pressupondo a existência de um direito, exsurge como causa que lhe põe fim ou impossibilita possa ser exercido de forma definitiva (Código de Processo Civil Comentado, 2004, pág.

403/404).

Por exemplo, quando o réu alegue na contestação ter vínculo empregatício com o autor e não de prestação de serviços há fato modificativo do direito do autor, uma vez que se acolhida a alegação a relação jurídica será regida pelo direito do trabalho e não pelo direito civil. Exemplo de fato constitutivo é a alegação de usucapião como forma de aquisição da propriedade (art. 1.238 do 184

Código Civil). Exemplo de fato extintivo é a prescrição e a decadência, que fulminam o direito do autor pelo decurso do tempo (art. 189 e 207 do Código Civil).

Suponha-se que o réu alegue na sua contestação a prescrição do direito do autor. Neste caso, o juiz abrirá prazo para o oferecimento de réplica, cumprindo ao autor demonstrar a existência de causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, ou que o prazo descrito pelo réu não é o prazo correspondente a sua pretensão.

O artigo 373 deste Código dispõe que cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, e

ao

réu

a

prova

dos

fatos

impeditivos,

modificativos ou extintivos do direito do autor.

Entretanto, é possível a distribuição diversa do ônus da prova se preenchidos os requisitos do § 1º do referido artigo 373.

185

Seção III Das Alegações do Réu Art. 351. Se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art.

337, o juiz determinará a oitiva do autor no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe a produção de prova.

1. Réplica – Contendo regra similar a do caput do artigo 327 do CPC/73 (revogado), o artigo 351 trata da réplica do autor quando o réu alegar na contestação qualquer das matérias preliminares do artigo 337, vez que podem impedir o julgamento do mérito. Do mesmo modo que no artigo 350 supra trata-se de prestigiar o direito a ampla defesa e ao contraditório. Neste caso, será facultado ao autor produzir provas para demonstrar que não procedem as alegações preliminares da contestação.

Art. 352. Verificando a existência de irregularidades ou de vícios sanáveis, o juiz determinará sua correção em prazo nunca superior a 30 (trinta) dias.

1.

Resolução

das

providências

preliminares – Contendo regra similar a do parágrafo único do artigo 327 do CPC/73 186

(revogado), o artigo 352 trata da possibilidade da correção dos defeitos e vícios do processo a fim de prepará-lo para o julgamento do mérito. Portanto, após a réplica do autor deverá o juiz determinar as providências

necessárias

para

sanar

as

irregularidades processuais, no prazo máximo de 30 (trinta) dias. Não sendo possível a correção aplicar-se-á o artigo 353 infra.

Exemplos de questões processuais que podem ser sanadas com o prosseguimento do processo: a) a correção do valor da causa (art. 293 do CPC/2015); b) a alteração da petição inicial para substituir o legitimado passivo (art. 338 e 339 do CPC/2015); c) a remessa do processo para o juiz competente nos casos de incompetência e de modificação da competência pela conexão (art. 55, 58, 64, § 3º, e art. 340 do CPC/2015); d) a possibilidade de suprir a capacidade processual e a irregularidade

de

representação

(art.

76

do

CPC/2015); e) exigir a caução (art. 83 do CPC/2015); f) sanar a nulidade da citação (art. 280 do CPC/2015).

187

No tocante a inépcia da petição inicial (art.

330, § 1º e 2º c/c art. 337, inc. IV do CPC/2015), o juiz poderá determinar a sua emenda desde que não altere o pedido ou a causa de pedir e não cause prejuízo ao réu, tendo em conta o aproveitamento dos atos processuais (art. 188 c/c art. 277 do CPC/2015). Nada obstante, se o réu concordar poderá ser concedida oportunidade para o autor aditar a inicial para alterar o pedido ou a causa de pedir (art. 329 do CPC/2015). O Superior Tribunal de Justiça admite a emenda da petição inicial após a contestação em situações excepcionais (Resp. nº 1.305.878/SP, Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 11/11/2013).

Contudo há matérias que não podem ser sanadas, sendo necessária a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 485, inc. V, VII e IX do CPC/2015), como a existência de convenção de arbitragem que obsta a jurisdição estatal em razão de acordo entre as partes (lei nº 9.307/96), a perempção, a coisa julgada e a litispendência, que impedem a repetição de demandas, e a morte da 188

parte

no

caso

das

ações

consideradas

intransmissíveis.

Art. 353. Cumpridas as providências preliminares ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo, observando o que dispõe o Capítulo X. 1. Processo pronto para julgamento – Realizadas as providências preliminares para sanar as questões processuais pendentes ou não havendo necessidade delas, o juiz poderá extinguir o processo de forma antecipada com o julgamento do mérito se verificar a ocorrência de alguma das hipóteses dos artigos 355 e 356 deste Código. Não havendo possibilidade de julgamento antecipado, o processo prosseguirá para a fase de saneamento com a designação de audiência de instrução e julgamento para a produção de provas, nos termos do artigo 357 infra.

189

Capítulo X DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO Seção I Da Extinção do Processo Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III, o juiz proferirá sentença.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento.

1. Extinção do processo – Como dito no artigo 353 supra, se não for possível sanar as irregularidades processuais o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485 deste Código. Por outro lado, realizadas as providências preliminares se o juiz verificar a ocorrência da prescrição ou da decadência, que o réu reconheceu a procedência do pedido, que o autor renunciou a sua pretensão, ou que as partes firmaram acordo para encerrar o litígio, o processo

190

deverá ser extinto com a resolução do mérito (art.

487, inc. II e III do CPC/2015).

Estes casos de extinção do processo se diferenciam

das

hipóteses

de

julgamento

antecipado, que ocorrem quando não há a necessidade de produção de outras provas, vez que se fundamentam em fato extintivo do direito do autor, como a prescrição e a decadência, e em atos praticados pelas partes para solucionar o conflito.

Pode ocorrer que a extinção do processo seja apenas parcial e não total, neste caso o processo prossegue em relação a parte não atingida pela decisão, que pode ou não resolver o mérito do processo. O recurso cabível é o agravo de instrumento (art. 1.015, inc. II do CPC/2015), mesmo que a decisão seja de mérito, e não a apelação, posto que o processo tem que prosseguir na parte não julgada.

A decisão do parágrafo único do artigo 354

pode

ser

interlocutória

de

mérito

ou

interlocutória meramente terminativa, vez que não põe fim a fase cognitiva do processo, mas apenas 191

encerra parte deste (art. 203, § 1º e 2º do CPC/2015).

Seção II Do Julgamento Antecipado do Mérito Art. 355.

O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

1. Hipóteses de julgamento antecipado do mérito – Contendo regra similar a do artigo 330 do CPC/73 (revogado), o artigo 355 trata das hipóteses em que se admite o julgamento antecipado do mérito. Trata-se de medida de economia e celeridade processual, na medida em que encerra os processos que já possuem todos os elementos necessários para serem resolvidos, ou seja, em que não haja a necessidade de produção de outras provas além das já trazidas pelo autor na petição inicial e pelo réu na contestação, ou quando 192

ocorrer os efeitos da revelia pelo não oferecimento da contestação (art. 344 do CPC/2015), também for desnecessária a produção de outras provas, além das trazidas pelo autor.

Exemplos de pedidos que podem ser julgados antecipadamente são aqueles cujos fatos que os fundamentam possam ser provados apenas por meio de documentos, públicos ou particulares, os que não dependem de prova, como os notórios, os

confessados

pela

parte

contrária,

os

incontroversos, e os que se presumem verdadeiros (art. 374 do CPC/2015), os que podem ser provados pela utilização de prova produzida em outro processo (art. 372 do CPC/2015).

Portanto, se o processo envolve questões meramente de direito ou cujos fatos já estão suficientemente provados, não há necessidade de saneamento e nem de instrução probatória para se chegar ao julgamento final do mérito (art. 487, inc.

I do CPC/2015). Mesmo que as partes peçam a produção de outras provas, como a pericial e a testemunhal, pode o juiz entender que a sua 193

realização não é necessária (art. 370 do CPC/2015), passando ao julgamento antecipado do mérito. Isto porque, não é necessário o anúncio prévio do julgamento do pedido. Neste caso, caberá a parte alegar no recurso de apelação a nulidade da sentença em razão do cerceamento do direito a ampla defesa.

Seção III Do Julgamento Antecipado Parcial do Mérito Art. 356.

O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles: I - mostrar-se incontroverso; II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355. § 1o A decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou ilíquida. § 2o A parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso contra essa interposto.

194

§ 3o Na hipótese do § 2o, se houver trânsito em julgado da decisão, a execução será definitiva. § 4o A liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser processados em autos suplementares, a requerimento da parte ou a critério do juiz. § 5o A decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento.

1. Hipóteses de julgamento parcial do mérito – Inovação trazida pelo Código é a previsão expressa de possibilidade de julgamento antecipado parcial do mérito, para reconhecer a procedência de parte do pedido ou a procedência de um dos pedidos cumulados. O requisito para o julgamento antecipado parcial de mérito é a desnecessidade da produção de outras provas nos moldes do artigo 355 supra. Os fatos incontroversos são os admitidos pelas partes e que não dependem de outras provas (art. 374, inc. III do CPC/2015).

Como

explica

LUCIANO

VIANNA

ARAÚJO “no caso de cumulação própria simples, 195

o julgamento antecipado parcial do mérito pode ser em relação a qualquer um dos pedidos ou parcela deles. No caso de cumulação imprópria sucessiva, o julgamento antecipado do mérito deve ser em relação ao pedido antecedente. A cumulação imprópria pode ser subsidiária (art. 326 do CPC/15) ou alternativa (art. 326, parágrafo único, do CPC/15). Na cumulação imprópria subsidiária, o demandante pede a procedência do pedido principal e, acaso não acolhido, a procedência do pedido subsidiário. Na cumulação imprópria alternativa, caberá ao juiz alternativamente acolher um dos pedidos formulados pelo demandante, sem que tenha havido prévia manifestação de preferência por um deles” (O julgamento antecipado parcial sem ou com resolução de mérito. Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Vol. 22, n. 1, jan.-mar./2020, p. 108).

Portanto, o julgador apenas poderá valerse dessa técnica de julgamento, caso haja cumulação de pedidos e estes sejam autônomos e independentes ou, tendo sido deduzido um único 196

pedido, esse seja decomponível. Além disso, é imprescindível que se esteja diante de uma das situações descritas no artigo 356 do CPC (REsp. 1.845.542/PR, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 11/05/2021 – Informativo STJ nº 696).

A decisão que julga parcialmente o mérito de forma antecipada é interlocutória de mérito vez que não põe fim a fase cognitiva do processo, mas apenas encerra parte deste (art. 203, § 1º e 2º do CPC/2015). Portanto, o recurso cabível é o agravo de instrumento (art. 1.005, inc. II do CPC/2015).

Deste modo, a decisão parcial de mérito não pode ser modificada senão em decorrência do recurso que a impugna.

O juiz pode resolver parcialmente o mérito, em relação à matéria não afetada para julgamento, nos processos suspensos em razão de recursos repetitivos, repercussão geral, incidente de resolução de demandas repetitivas ou incidente de assunção de competência.

197

A decisão poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou ilíquida, pois na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso (decisão líquida), salvo quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido e quando a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização

demorada

ou

excessivamente

dispendiosa, assim reconhecida na decisão (art. 491 do CPC/2015).

A parte poderá proceder a liquidação da decisão (art. 509 do CPC/2015) ou o cumprimento provisório da decisão (art. 515, inc. I c/c art. 520 do CPC/2015), que poderão ser processados em autos suplementares,

independentemente

de

caução,

ainda que haja recurso desprovido de efeito suspensivo (art. 1.019, inc. I do CPC/2015), sendo aplicável, todavia, a regra do artigo 520, inciso IV 198

do CPC. Havendo o trânsito em julgado da decisão, o cumprimento da decisão se tornará definitivo (art.

523 do CPC/2015).

Diante do trânsito em julgado da decisão que julgou antecipadamente e parcialmente o mérito, a parte pode propor desde logo ação rescisória, sem precisar aguardar o trânsito em julgado da última decisão proferida no processo (BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito Processual Civil, 2018, pág. 739).

O julgamento antecipado

parcial do

mérito, na forma do artigo 356 do CPC, pode ser aplicado nos julgamentos dos tribunais nas causas de competência originária. Entretanto, não pode o relator julgar antecipadamente o mérito de forma monocrática (art. 932 do CPC), sob pena de violação

do

diferentemente

princípio da

tutela

do

colegiado,

antecipada

pois

que

é

provimento de natureza provisória, o julgamento antecipado parcial de mérito é definitivo.

199

Seção IV Do Saneamento e da Organização do Processo Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo: I - resolver as questões processuais pendentes, se houver; II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373; IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento. § 1o Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável. § 2o As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II

200

e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz. § 3o Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações. § 4o Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas. § 5o Na hipótese do § 3o, as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de testemunhas. § 6o O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato. § 7o O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.

201

§ 8o Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve observar o disposto no art. 465 e, se possível, estabelecer, desde logo, calendário para sua realização. § 9o As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre as audiências.

1. Saneamento do processo – O Código fixa um momento processual para que o juiz resolva as questões processuais que podem impedir o julgamento de mérito do processo, corrigindo as irregularidades sanáveis ou terminando o processo sem resolução do mérito quando não for possível fazê-lo, e para delimitar as provas que serão produzidas na audiência de instrução e julgamento.

Trata-se de uma fase preparatória posterior a das alegações produzidas pelo autor, na petição inicial, e pelo réu, na contestação e/ou reconvenção, visando preparar o processo para o julgamento final do mérito.

202

Os incisos dos artigos 357 não exaurem o conteúdo possível da decisão de saneamento e organização do processo.

No saneamento o juiz decidirá se o processo preenche os requisitos legais para prosseguir o seu curso, sem que haja qualquer questão processual que impeça o seu trâmite regular. O artigo 357 dispõe que a decisão de saneamento e organização do processo ocorrerá se não for o caso de aplicação das hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito (art.

485 do CPC/2015) ou de julgamento do mérito nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 487 deste Código, nem de julgamento antecipado do mérito (art. 355 e 356 do CPC/2015).

Portanto,

a

decisão

de

saneamento

ocorrerá nos processos que demandem a produção de outras provas além das já produzidas na fase postulatória. Para tanto, o primeiro passo é verificar se as providências preliminares (art. 347 do CPC/2015) foram atendidas e que não há questão processual pendente a ser resolvida, para depois 203

delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, decidindo sobre quais os meios de prova serão admitidos e se haverá a alteração no ônus da prova (art. 373 do CPC/2015), em seguida serão delimitadas as questões jurídicas que

influirão

na

decisão

final

de

mérito.

Organizados os fatos que serão objeto da atividade probatória, bem como a delimitação da matéria de direito, o juiz designará data para a realização da audiência de instrução e julgamento se for determinada a produção de prova oral (art. 358 do CPC/2015).

As questões processuais pendentes são aquelas que podem ser analisadas pelo juiz de ofício e a qualquer tempo, não se compreendendo as questões atingidas pela preclusão em razão da não alegação por qualquer das partes, como a convenção de arbitragem, a incompetência relativa e as nulidades (art. 278 do CPC/2015).

No saneamento o juiz decidirá sobre quais provas serão produzidas (art. 370 do CPC/2015), indeferindo as inúteis ou meramente protelatórias.

204

Cabe recurso de agravo de instrumento da decisão que indeferir a exibição de documento e da decisão que define a distribuição do ônus da prova (art.

1.015, inc. VI e XI do CPC/2015).

Como em regra a decisão de saneamento e organização do processo não está sujeita a recurso, o Código faculta as partes o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável. Tratando-se de processo que envolva matéria complexa, de fato ou de direito, poderá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes (art. 139, inc.

VIII do CPC/2015), oportunidade em que estas poderão esclarecer suas alegações e eventuais dúvidas do juiz. Neste caso, a decisão de saneamento e organização do processo poderá ser proferida

na

própria

audiência.

Verifica-se,

portanto, a participação e a cooperação das partes (art. 6º e 7º do CPC/2015) na fase de saneamento e organização do processo.

205

Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal (art. 442, 443 e 444 do CPC/2015), o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas (art. 450 e 451 do CPC/2015). No caso de realização de audiência preliminar o juiz poderá determinar que as partes levem o respectivo rol de testemunhas. O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato. O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.

Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve nomear o perito e fixar o prazo para a entrega do laudo (art. 465 do CPC/2015) e, se possível, estabelecer, desde logo, calendário para sua realização.

Aplicando a possibilidade do negócio processual (art. 190 do CPC/2015), o Código permite que as partes apresentem ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões 206

de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, do artigo 357, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz. Evidente que a delimitação somente poderá abranger as matérias as quais incumbe as partes dispor, não compreendendo as matérias de ordem pública.

O juiz pode homologar parcialmente a delimitação consensual das questões de fato e de direito, após consulta às partes, na forma do artigo 10 do CPC. Deste modo, a decisão de saneamento e organização do processo, como o próprio nome diz, divide-se em duas partes, a primeira de correção dos eventuais vícios processuais, chamada de saneadora (reparadora), e a segunda de organização das

questões

controvertidas

que

devem

ser

provadas e decididas, eliminando as providências inúteis ou meramente protelatórias. A sua função é a de preparar o processo para o julgamento do mérito, tendo em regra eficácia preclusiva.

O Superior Tribunal de Justiça tem precedente no sentido de que “não há preclusão 207

absoluta em matéria de prova, até por se tratar de questão de ordem pública. Mesmo proferido o despacho saneador, o juiz pode, mais tarde, determinar a realização de outras provas, caso entenda ser a providência necessária à instrução do processo” (Resp. nº 1.132.818/SP, Rel. Min. NANCY

ANDRIHI,

Terceira

Turma,

DJe

10/05/2012).

Portanto, a estabilidade do saneamento não impede a produção de outras provas, cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

Capítulo XI DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO Art. 358. No dia e na hora designados, o juiz declarará aberta a audiência de instrução e julgamento e mandará apregoar as partes e os respectivos advogados, bem como outras pessoas que dela devam participar.

1. Abertura da audiência de instrução e julgamento – Contendo regra similar a do artigo

208

450 do CPC/73 (revogado), o artigo 358 dispõe que no dia e hora designados na decisão de saneamento e organização do processo para a realização da audiência, o juiz declarará aberta a sessão chamando as partes e os seus respectivos advogados, bem como as outras pessoas que dela devam participar, como as testemunhas. Portanto, é anunciada a abertura da audiência com o anúncio público das pessoas que devem participar, que é feito geralmente pelos auxiliares da justiça sob orientação do juiz.

Deve se destacar que a falta de atenção de qualquer das pessoas que devam participar da audiência não justifica a alegação de nulidade do ato. Apenas se foi descumprida a formalidade do artigo 358 com prejuízos aos participantes do processo é que o ato deve ser atingido pela nulidade (art. 188 do CPC/2015). Se, entretanto, apesar de terem sido cumpridas as formalidades a audiência pode ser realizada com a participação de todos, não deve ser decretada a nulidade (art. 277 do CPC/2015).

209

A audiência poderá ser antecipada ou adiada nas hipóteses do artigo 362 e 363 infra.

Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.

1. Conciliação – Contendo regra similar a do artigo 448 do CPC/73 (revogado), o artigo 359 dispõe que não sendo caso de adiamento da audiência, o juiz realizará a tentativa de conciliação das partes antes de passar para a fase dos debates, mesmo que outros métodos de solução consensual de conflitos tenham sido tentados. Trata-se de norma que visa atender ao comando de estímulo a autocomposição (art. 3º § 2º e § 3º e art. 139, inc. V do CPC/2015). Nesse caso, antes de iniciar a instrução cabe ao juiz advertir as partes sobre os possíveis benefícios da conciliação.

Havendo acordo aplicar-se-á o disposto no § 11 do artigo 334 supra, que determina que a

210

conciliação seja reduzida a termo pelo serventuário da justiça e homologado pelo juiz.

Art. 360. O juiz exerce o poder de polícia, incumbindo-lhe: I - manter a ordem e o decoro na audiência; II - ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente; III - requisitar, quando necessário, força policial; IV - tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo; V - registrar em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência.

1. Poder de polícia do juiz – Contendo regra similar a do artigo 445 do CPC/73 (revogado), o artigo 360 dispõe sobre o exercício do poder de polícia do juiz para assegurar a realização dos trabalhos na audiência, incumbindo a ele manter a ordem e o decoro, ordenando que se retirem do recinto da sessão os que se comportarem 211

de forma inconveniente, e requisitar força policial quando necessário. Trata-se de especificação do poder geral de polícia elencado no inciso VII do artigo 139 deste Código.

Justifica-se o exercício do poder de polícia do juiz na audiência, visto que em determinadas situações os ânimos das partes poderão estar exaltados, principalmente porque elas estarão frente a frente, ambas querendo a vitória no litígio, sendo necessário manter a ordem e o bom comportamento de todos os presentes. Não só as partes podem causar transtornos a audiência, mas qualquer pessoa dentro da sala de audiência, podendo o juiz determinar

a

retirada

das

pessoas

que

se

comportem de forma inaceitável em prejuízo dos trabalhos realizados. Como a audiência é um ato para a produção de debates e de produção de provas de forma oral, qualquer tipo de tumulto pode atrapalhar. Em casos extremos pode o juiz requisitar o auxílio da força policial, como para a condução de determinada pessoa para fora do

212

recinto que se recuse a sair, ou em caso de ofensas verbais ou físicas entre os participantes.

O inciso IV do artigo 360 não se refere propriamente ao exercício do poder de polícia do juiz, mas ao dever de tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo, vedando-se a utilização de expressões ou condutas ofensivas na audiência (art. 78, § 1º do CPC/2015). Portanto, todos que participam da sessão de audiência devem se respeitar mutuamente, vedando-se qualquer tipo de ofensa. Cabe ao juiz assegurar o tratamento com urbanidade, dando o exemplo aos participantes.

O inciso V do artigo 360 que dispõe ser incumbência do juiz determinar que se registre em ata,

com

exatidão,

todos

os

requerimentos

apresentados em audiência está mais relacionado com o direito de participação das partes do que com o exercício do poder de polícia do juiz. Isto porque,

eventuais

contradições

deverão

ser

suscitadas oralmente no momento da realização da 213

audiência, sob pena de preclusão, devendo o juiz decidir de plano e ordenar o registro, no termo, da alegação e da decisão. Portanto, o registro dos requerimentos formulados na audiência funciona como garantia as partes e ao regular andamento do processo.

Art. 361. As provas orais serão produzidas em audiência, ouvindose nesta ordem, preferencialmente: I – o perito e os assistentes técnicos, que responderão aos quesitos de esclarecimentos requeridos no prazo e na forma do art. 477, caso não respondidos anteriormente por escrito; II – o autor e, em seguida, o réu, que prestarão depoimentos pessoais; III - as testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu, que serão inquiridas.

Parágrafo único.

Enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas, não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz.

214

1. Ordem da produção das provas orais – Contendo regra similar a do artigo 452 do CPC/73 (revogado), o artigo 361 enumera a ordem preferencial em que as provas orais devem ser produzidas. Trata-se de regra que visa organizar os trabalhos que serão realizados na audiência, não obstando que em determinadas situações e desde que não haja prejuízo as partes e a instrução a ordem seja alterada (art. 139, inc. VI do CPC/2015). Cabe a parte alegar na própria audiência eventual prejuízo em decorrência da alteração da ordem de preferência, por se tratar de nulidade relativa que fica sanada pela preclusão.

Aberta a sessão da audiência (art. 358 do CPC/2015), o juiz inicia a instrução com a resposta aos quesitos pelo perito e/ou assistente técnico, na forma do artigo 477 deste Código, em seguida o autor e o réu prestam o depoimento pessoal respondendo as perguntas formuladas (art. 385 a 388 do CPC/2015), e, por fim, são ouvidas as testemunhas do autor e do réu que tenham que ser inquiridas na audiência, na forma dos artigos 456 a 215

459 deste Código. Evidente que o Código institui a preferência para os casos em que mais de um meio de prova oral tiver que ser produzido em audiência.

Para manter a ordem na sessão de audiência não poderão os advogados e o Ministério Público intervir ou apartear, sem licença do juiz, enquanto depuserem o perito, os assistentes técnicos, as partes e as testemunhas. Neste caso, pode o juiz se valer do poder de polícia para impedir intervenções extemporâneas (art. 360 do CPC/2015).

Art. 362. A audiência poderá ser adiada: I - por convenção das partes; II - se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deva necessariamente participar; III - por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado. § 1o O impedimento deverá ser comprovado até a abertura da

216

audiência, e, não o sendo, o juiz procederá à instrução. § 2o O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público. § 3o Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.

1. Adiamento da audiência – Contendo regra similar a do artigo 453 do CPC/73 (revogado), o artigo 362 trata das hipóteses de adiamento da audiência por convenção das partes, em razão de impossibilidade de comparecimento de qualquer pessoa que deva participar, quando demonstrar justo motivo, e o atraso injustificado do início da audiência em tempo superior a 30 (trinta) minutos.

A primeira hipótese refere-se a disposição das partes (art. 190 do CPC/2015) em adiar a audiência, seja por que motivo for, como a existência de tratativas no sentido de formalizar um 217

acordo para encerrar o litígio, a necessidade de mais tempo para as partes prepararem a produção das provas orais, e outros. Portanto, o necessário é que haja consenso entre todas as partes no adiamento.

O segundo caso em que pode ser adiada a audiência ocorre quando qualquer das pessoas que devam participar do ato, comprovem que não poderão

comparecer

na

data

e

horário

anteriormente designado em razão de justo motivo.

Exemplo claro de justo motivo é o acometimento de doença que impeça a participação na audiência, que poderá ser comprovada por atestado médico ou outro documento que comprove o problema de saúde. O importante é que a ausência seja justificada por um evento extraordinário e eventual que não podia ser evitado.

Nesta hipótese o impedimento deve ser comprovado até a abertura da audiência para que haja o adiamento, caso contrário se o ato puder ser realizado sem a presença da pessoa ausente o juiz prosseguirá com a instrução. Entretanto, provando 218

posteriormente que o justo motivo ocorreu em momento simultâneo ao da audiência e que não era possível comunicar a tempo de adiar a realização da sessão, o ato deverá ser anulado se não for possível o fracionamento da audiência.

A

ausência

injustificada

acarreta

determinados ônus para as partes como a possibilidade do juiz de dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado ou defensor audiência,

público

não

aplicando-se

tenha a

comparecido

mesma

regra

à ao

Ministério Público, e a responsabilidade pelas despesas acrescidas (art. 93 do CPC/2015). A dispensa das provas requeridas é uma faculdade do juiz e só deve ser aplicada quando entender que a sua produção não é necessária (art. 370 do CPC/2015), devendo ser realizada, mesmo quando faltoso o procurador da parte ou o Ministério Público, quando puder influir no julgamento do mérito do processo. Portanto, a punição da parte pela ausência de seu procurador ou do Ministério

219

Público não se justifica quando o interesse na resolução do litígio exigir a produção da prova.

Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer a audiência, o juiz aplicar-lhe-á a pena (art. 385, § 1º do CPC/2015).

A testemunha que regularmente intimada deixar de comparecer sem motivo justificado será conduzida e responderá pelas despesas do adiamento (art. 455, § 5º do CPC/2015).

A terceira hipótese é o atraso injustificado do início da audiência por tempo superior a 30 (trinta) minutos, que pode ocorrer por ausência do juiz, ou por atraso nos trabalhos judiciários. Neste caso, as partes devem requer ao escrivão ou chefe de secretaria que certifique nos autos que o seu comparecimento na data e horário designados, e que por atraso injustificado a audiência não foi aberta. Não se justifica que as partes e demais participantes tenham que aguardar por tempo indeterminado a abertura da audiência, até porque os atos processuais têm que ser praticados no 220

tempo determinado. Entretanto, a regra do inciso III do artigo 362, pode ser flexibilizada para estender o tempo de 30 (trinta) minutos caso todas as partes concordem em aguardar um pouco mais para a realização da audiência. Trata-se de se fazer um juízo de razoabilidade, visto que pode ser melhor para todos aguardar mais alguns minutos para participar da audiência do que simplesmente adiar o ato para data posterior.

O Código fala em atraso injustificado em iniciar a audiência, mas o atraso demorado mesmo que justificado deve acarretar o adiamento da audiência, como, por exemplo, a necessidade de ausência do juiz para tender a determinação do Tribunal, ou a demora no término de audiência anterior.

Art. 363. Havendo antecipação ou adiamento da audiência, o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinará a intimação dos advogados ou da sociedade de advogados para ciência da nova designação.

221

1. Intimação da nova data da audiência – Não sendo possível a realização da audiência de instrução e julgamento na data marcada na decisão de saneamento e organização do processo, em razão de adiamento por qualquer das causas do artigo 362 supra, o juiz deve determinar a intimação das partes que se fará na pessoa do advogado ou da sociedade de advogados, mediante publicação

no

órgão

oficial

(art.

272

do

CPC/2015). O mesmo ocorre se a data da audiência for antecipada.

Portanto, quando ocorrer a modificação da data da audiência, seja pela antecipação ou pelo adiamento, as partes devem ser comunicadas da nova data, na pessoa do advogado. Não importa se a alteração da data ocorreu por ato de ofício do juiz ou a pedido de uma ou de ambas as partes.

A falta de intimação da nova data da audiência é causa de nulidade, que somente pode ser suprida pelo comparecimento das partes na data designada, desde que não haja prejuízo ao contraditório e para a instrução do processo.

222

Art. 364. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do autor e do réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do juiz. § 1o Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, que formará com o da prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso. § 2o Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos.

1. Debates – Contendo regra similar a do artigo 454 do CPC/73 (revogado), o artigo 364 trata da oportunidade das partes de se manifestarem após o encerramento da instrução, produzindo suas 223

alegações finais de forma oral. Cabe as partes e ao Ministério

Público,

produzidas

em

alegações

aproveitando

audiência,

iniciais,

podendo

reforçar

as

provas as

produzir

suas novos

argumentos jurídicos com base no que foi provado na audiência.

Cada parte e o Ministério Público disporão de 20 (vinte) minutos para produzir suas alegações finais, podendo ser prorrogado, a critério do juiz, por 10 (dez) minutos. Portanto, somente quando necessário é que haverá a prorrogação do prazo de manifestação.

Entretanto,

havendo

litisconsórcio

ou

terceiro interveniente o prazo será de 30 (trinta) minutos divididos por igual entre os litisconsortes, salvo se estes convencionarem dividir de forma diferente. Deste modo, os litisconsortes podem, a seu critério, dividir o prazo comum de 30 (trinta) minutos de forma desigual, ficando uns com mais tempo do que os outros. Em caso de necessidade de prorrogação, esta deverá ser requerida ao juiz.

224

O debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas, quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos. Portanto, o prazo para as razões finais orais e escritas não é comum.

A

substituição

do

debate

oral,

em

audiência, por razões escritas, não gera nulidade, pois amplia a oportunidade da defesa. Deve ser requerida pelas partes ou determinada de ofício pelo juiz.

Art. 365. A audiência é una e contínua, podendo ser excepcional e justificadamente cindida na ausência de perito ou de testemunha, desde que haja concordância das partes.

Parágrafo único.

Diante da impossibilidade de realização da instrução, do debate e do julgamento no mesmo dia, o juiz marcará seu prosseguimento para a

225

data mais próxima possível, em pauta preferencial.

1.

Continuidade

da

audiência

–

Contendo regra similar a do artigo 455 do CPC/73 (revogado), o artigo 365 determina que a audiência seja realizada num único ato de forma contínua não devendo ser interrompida, salvo em caso de impossibilidade de realização dos debates e do julgamento no mesmo dia, hipótese na qual o juiz designará nova sessão para a data mais próxima possível, data em que prosseguirá a audiência.

Inclusive, se necessário for a audiência pode ser concluída após o horário regular para a prática dos atos processuais (art. 212, § 1º do CPC/2015), ou seja, após as 20 (vinte) horas.

A audiência é um ato processual complexo no qual são realizados os debates orais das partes, a produção da prova oral com os respectivos depoimentos e se possível o julgamento. Deste modo, em regra a audiência deve ser una e continua realizando-se num único dia os debates, a produção da prova oral e se for o caso o julgamento. Trata-se 226

de medida que visa concentrar os atos processuais num único momento para possibilitar um melhor entendimento da demanda, com o aproveitamento das alegações e das provas produzidas.

Portanto, a unicidade significa que a audiência deve se realizar, sempre que possível, numa data única, e a continuidade significa que no caso de interrupção da audiência esta prossiga em outra sessão a ser marcada para a data mais próxima, aproveitando os atos que foram realizados na sessão interrompida.

Entretanto, a audiência pode ser cindida na hipótese de ausência do perito ou de testemunha, desde que as partes estejam de acordo. Neste caso, há

a

ausência

de

pessoas

que

devem

necessariamente participar da audiência (art. 362, inc. II do CPC/2015), e em vez de simplesmente adiá-la podem as partes concordar em cindir o ato para

realizar

os

atos

que

independem

da

participação do perito ou da testemunha. Por exemplo, numa audiência em que serão ouvidas testemunhas e o perito, a ausência do perito não 227

impede que o ato seja realizado para ouvir o depoimento das testemunhas, designando-se outra sessão para o perito responder aos quesitos.

Justifica-se a regra para evitar que a ausência do perito ou da testemunha prejudique os outros atos que podem ser praticados naquele momento.

Embora o Código não diga expressamente, podem as partes requer ao juiz que a audiência seja fracionada realizando-se em mais de uma sessão (art. 190 c/c art. 362, inc. I do CPC/2015), quando a complexidade da demanda assim o exigir, como na hipótese de depoimento de várias testemunhas ou quando mais de um perito tiver que responder aos quesitos (art. 475 do CPC/2015). Justifica-se o fracionamento para evitar que a sobrecarga de trabalho num só dia prejudique a produção das provas orais, e consequentemente o próprio julgamento do mérito do processo.

Art. 366. Encerrado o debate ou oferecidas as razões finais, o juiz proferirá sentença em audiência ou no prazo de 30 (trinta) dias.

228

1. Sentença – Contendo regra similar a do artigo 456 do CPC/73 (revogado), o artigo 366 dispõe que o juiz poderá proferir a sentença na própria audiência, após os debates orais das partes, quando já tiver formado a sua convicção e não necessitar de novas providências para realizar o julgamento. Quando a sentença for proferida oralmente, o auxiliar da justiça a documentará, submetendo-a ao juiz para revisão e assinatura. As partes ficam intimadas na audiência, data em que se inicia o prazo para recorrer (art. 1.003, §1º do CPC/2015), salvo se houver réu revel sem advogado nos autos, para quem o prazo iniciará na data da publicação no órgão oficial (art. 346 do CPC/2015).

Quando

os

debates

orais

forem

substituídos pelas razões finais escritas (art. 364, § 2º do CPC/2015), o juiz poderá proferir a sentença no prazo de 30 (trinta) dias após o oferecimento da manifestação das partes e do Ministério Público, quando for o caso, se for possível formar o seu convencimento e não houver a necessidade de 229

outras providências, como, por exemplo, uma inspeção judicial (art. 481 do CPC/2015).

Art. 367. O servidor lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato. § 1o Quando o termo não for registrado em meio eletrônico, o juiz rubricar-lhe-á as folhas, que serão encadernadas em volume próprio. § 2o Subscreverão o termo o juiz, os advogados, o membro do Ministério Público e o escrivão ou chefe de secretaria, dispensadas as partes, exceto quando houver ato de disposição para cuja prática os advogados não tenham poderes. § 3o O escrivão ou chefe de secretaria trasladará para os autos cópia autêntica do termo de audiência. § 4o Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código, em legislação específica e nas normas internas dos tribunais.

230

§ 5o A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica. § 6o A gravação a que se refere o § 5o também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial.

1. Termo da audiência – Contendo regra similar a do artigo 457 do CPC/73 (revogado), o artigo 367 do Código trata da documentação dos atos praticados na audiência a ser feito por termo lavrado pelo auxiliar da justiça. Como a audiência é um ato do processo em que são debatidas as questões fáticas e jurídicas do processo, bem como são produzidas as provas orais, é necessário que seja documentada para integrar os autos do processo.

O termo deve conter, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no 231

ato. Cabe ao juiz ditar o conteúdo do termo de audiência, que deverá ser assinado e rubricado pelo próprio juiz, subscrito pelos advogados, pelo membro do Ministério Público e pelo escrivão ou chefe de secretaria, dispensadas as partes, exceto quando houver ato de disposição para cuja prática os advogados não tenham poderes. A ausência de assinatura é mero erro formal que pode ser sanado posteriormente (art. 283 do CPC2015).

Havendo recusa de assinatura do termo de audiência, tal fato deve ser documentado.

O momento processual para se insurgir contra questões atinentes à audiência é na própria audiência, sob pena de preclusão. Portanto, caso os procuradores ou o membro do Ministério Público não concordem com algo que está sendo ditado pelo juiz no momento da lavratura do termo de audiência, devem se insurgir neste momento processual

para

fazer

constar

do

ato

de

documentação a sua contrariedade.

O Código permite que a audiência seja integralmente gravada em imagem e em áudio, em 232

meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica. Neste caso, os tribunais devem dispor de sistema de degravação a fim de disponibilizar ao juiz, às partes e ao tribunal, por escrito, os debates e os depoimentos realizados em audiência e armazenados na gravação. Para tanto, lavra-se o termo de degravação.

O Conselho Nacional de Justiça editou a resolução nº 105/2010, que trata do sistema eletrônico de gravação dos depoimentos por videoconferência.

Caberá

aos

Tribunais

regulamentar os respectivos sistemas de gravação de audiências.

A gravação também pode ser realizada diretamente

por

qualquer

das

partes,

independentemente de autorização judicial. Neste caso, a gravação pode ser utilizada para impugnar o conteúdo do termo de audiência, valendo como prova.

Quando se tratar de processo eletrônico os atos processuais praticados na audiência, poderão 233

ser

produzidos

integralmente

e

digital

armazenados em

arquivo

de

modo

eletrônico

inviolável, na forma da lei, mediante registro em termo, que será assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivão ou chefe de secretaria, bem como pelos advogados das partes. Neste caso, eventuais contradições na transcrição deverão ser suscitadas oralmente no momento de realização do ato, sob pena de preclusão, devendo o juiz decidir de plano e ordenar o registro, no termo, da alegação e da decisão (art.209, § 1º e § 2º do CPC/2015).

Art. 368. A audiência será pública, ressalvadas as exceções legais.

1. Publicidade da audiência – Contendo regra similar a do artigo 444 do CPC/73 (revogado), o artigo 368 do Código dispõe que a audiência deve ser pública, ressalvando-se as causas que tramitam em segredo de justiça (art. 189 do CPC/2015), caso em que a audiência se realiza as portas fechadas. Seguindo a regra dos atos processuais a sessão da audiência de instrução e julgamento é pública, sendo permitido a qualquer 234

pessoa assistir a realização do ato. Entretanto, versando o processo sobre qualquer das matérias arroladas nos incisos I a IV do artigo 189 deste Código, a audiência é realizada somente na presença das partes e seus procuradores. Isto porque, o inciso LX do artigo 5º da Constituição Federal determina que a lei somente possa restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Portanto, quando a audiência não observar o princípio da publicidade dos atos processuais, não sendo hipótese de restrição legal para defesa da intimidade ou em razão do interesse social, o ato é nulo (art. 5º inc. LX, da CRFB/88, e art. 189 do CPC/2015).

235

Capítulo XII DAS PROVAS Seção I Disposições Gerais Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

1. Meios de prova – Contendo regra similar a do artigo 332 do CPC/73 (revogado), o artigo 369 do Código dispõe que além dos meios de prova expressamente arrolados nos artigos 384 a 484 infra, as partes podem se valer de outros desde que sejam legais ou moralmente legítimos.

Portanto, o Código não é taxativo quanto aos meios de

prova

admitidos

no

processo,

dispondo

expressamente sobre a ata notarial, o depoimento pessoal, a confissão, a prova documental, a testemunhal, a pericial, e a inspeção judicial.

Na verdade o artigo 369 está relacionado com o efetivo contraditório e com a ampla defesa, 236

visto que os meios de prova asseguram justamente a concretização destes princípios processuais que estão garantidos em norma constitucional (art. 5º, inc. LV) e no próprio CPC (art. 1º), na medida em que é pelas provas produzidas que as partes demonstram ao juiz a veracidade dos fatos alegados, e a razão do direito pleiteado.

Entretanto, é vedada a utilização das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, inc. LVI da CRFB/88), caracterizadas como as que foram obtidas mediante a violação de norma do ordenamento jurídico, em desrespeito aos direitos fundamentais, como a intimidade, a vida privada, a honra, o sigilo de comunicações, a integridade física, e outros. Exemplo, é a prova obtida mediante invasão de domicílio (art. 5°, inc. XI da CRFB/88), sem autorização judicial em mandado de busca e apreensão. Este assunto é tema de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (RE nº 603.616/RO, Min. GILMAR MENDES, Pleno, DJe 08/10/2010).

237

Deste modo, inicialmente o juiz verificará se a prova foi obtida pelos meios previstos em lei, como, por exemplo, no Código Civil (art. 212).

Caso não haja previsão legal, se forem moralmente legítimos, ou seja, que possam ser aceitas pelas regras gerais de conduta, de acordo com a moral e os bons costumes (honestidade, pudor, etc.) e que não violem o direito de outros. Por exemplo, a prova testemunhal é prevista no ordenamento jurídico, tanto nas normas de natureza processual como material, entretanto, não se pode admitir o depoimento de uma testemunha que recebeu dinheiro para depor, visto que é evidentemente ilegítima e não deve ser aceita no processo.

Quando alguma das partes entender que determinadas provas foram obtidas ou se originado com violação de direitos fundamentais, deverá alegar de imediato a ilicitude da prova. Nada obstante, essa matéria pode ser analisada de ofício pelo juiz a qualquer momento, por se tratar de nulidade absoluta.

238

A sanção processual cominada para o reconhecimento da ilicitude da prova é a sua inadmissibilidade nos autos, tendo o inciso LVI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 contemplado o chamado direito de exclusão (exclusionary rule), gestado na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana (e.g. Case Boyd v.

United States, 116 U.S. 616, 1886). Não há, pois, a contaminação de todo o processo, permanecendo válidas as provas lícitas dela não decorrentes ou que advieram de fontes autônomas (STF, Ext. nº 1486/DF, Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 28/08/2017).

Neste sentido é expresso o artigo 157 do Código de Processo Penal (DL nº 3.689/41), ao dispor

que

são

inadmissíveis,

devendo

ser

desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, e que são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas 239

puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras, assim considerada a suficiente para provar o fato alegado.

Como diz o CPC/2015 o objetivo da produção das provas é o de demonstrar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. Isto porque, cabe ao autor na sua petição inicial especificar os meios de prova que pretende produzir para demonstrar a veracidade dos fatos que embasam seu pedido (art. 319, inc. VI do CPC/2015) e o réu na contestação os meios de prova com que pretende demonstrar a veracidade dos fatos alegados em sua defesa (art. 336 do CPC/2015). Entretanto, cabe ao juiz verificar as provas necessárias ao julgamento do mérito (art.

357, inc. II do CPC/2015) indeferindo as inúteis ou meramente protelatórias (art. 370 do CPC/2015), bem como as ilícitas e as moralmente ilegítimas.

As provas podem ser produzidas de forma oral ou documental, admitindo-se para a formação do convencimento do juiz a utilização dos indícios 240

e das presunções, como a recusa do suposto pai, na ação de investigação de paternidade, a submeter-se ao exame de DNA que induz presunção juris tantum de paternidade (súmula de jurisprudência nº 301 do Superior Tribunal de Justiça).

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

1. Provas necessárias ao julgamento do mérito – Contendo regra semelhante a do artigo 130 do CPC/73, o artigo 370 trata do poder do juiz de dirigir a instrução do processo, determinado de ofício ou a requerimento da parte as provas que julgar necessárias a resolução da demanda, bem como indeferir as que não terão utilidade na formação da sua convicção ou as requeridas apenas para tumultuar e protelar o desfecho final do processo. Inclusive, o Código determina que são deveres das partes, de seus procuradores e de todos 241

aqueles que de qualquer forma participem do processo, o de não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito, conduta que pode ser punida como ato atentatório a dignidade da justiça (art.

77).

Pode o juiz determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquirilas sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso (art. 139, inc. VIII do CPC/2015).

A

decisão

deve

ser

fundamentada,

contendo as razões pelas quais o juiz entendeu que as provas indeferidas não terão influência no julgamento da demanda, como, por exemplo, o indeferimento da prova oral quando os documentos carreados aos autos já forem suficientes para provar a procedência ou improcedência da demanda. Neste caso, a produção da prova oral somente atrasaria a decisão final do processo, sem que trouxesse qualquer benefício. Inclusive os artigos 332, 355, 356 deste Código autorizam o julgamento liminar 242

ou antecipado do mérito do processo. Não há cerceamento do direito de defesa nesses casos, em razão da existência de provas suficientes para a resolução da demanda.

O que não pode ocorrer é o indeferimento de provas sem a devida fundamentação, até porque desta decisão não cabe agravo de instrumento, devendo ser arguida em preliminar do recurso de apelação (art. 1.009, § 1º do CPC/2015).

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

1. Livre convicção do juiz – Contendo regra semelhante a do artigo 131 CPC/73 (revogado), o artigo 371 dispõe que as provas produzidas

pertencem

ao

processo

independentemente da parte que a tiver produzido, cabendo ao juiz analisar o conjunto de fatos, alegações e provas para decidir, não ficando vinculado ao resultado de determinada prova

243

podendo cotejá-la com outras para atestar a verdade dos fatos.

A determinação legal para que o juiz aprecie

as

provas

independentemente

do

constantes sujeito

dos que

autos, a

tiver

produzido, significa que ele não está adstrito aos resultados e efeitos que os sujeitos pretendem dar as provas. Como exemplo, suponha-se uma demanda em que determinado sujeito do processo traga aos autos um contrato de direito civil para provar os fatos que justificam as suas razões, embasando seus argumentos em determinadas cláusulas. Entretanto, o juiz ao analisar o referido contrato verifica em outra cláusula que os argumentos não procedem, decidindo a favor da parte contrário mesmo que a prova não tenha sido produzida por ela. Deste modo, a prova não serve apenas para a comprovação dos fatos alegados pelo sujeito que a produziu, mas para o conjunto de alegações e fatos constantes dos autos do processo.

O Superior Tribunal de Justiça tem precedente no sentido de que “o magistrado não 244

está adstrito às conclusões da perícia técnica para a formação

do

seu

convencimento

acerca

da

existência ou não da moléstia incapacitante, podendo, por outros meios de prova, fundamentar o seu

entendimento”

(AgRg

no

AREsp.

nº

301.837/SP, Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 24/09/2013). Em outro precedente dispõe que “a jurisprudência está consolidada no sentido de que, para fins de obtenção de aposentadoria por idade em juízo, não se mostra razoável exigir do trabalhador rural que faça prova material plena e cabal do exercício de sua atividade campesina, bastando, para tanto, que produza ao menos um início de prova material” (STJ, Resp. nº 1.378.518/MG, Min. SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma,

DJe

17/03/2015).

Na

súmula

de

jurisprudência nº 149 do Superior Tribunal de Justiça, está consignado o entendimento de que a prova exclusivamente testemunhal não basta a comprovação da atividade rural, para efeito de benefício previdenciário.

245

A exceção a regra são as hipóteses em que a lei exija, para a existência ou prova do fato jurídico,

qualquer

formalidade

especial,

não

podendo esta ser dispensada. Neste sentido é o artigo 406 do Código ao dispor que quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

O importante é que o juiz indique na sua decisão as razões que o levaram a formar o seu convencimento, não servindo como fundamento a mera indicação de determinada prova, sem explicar sua relação com a causa ou a com a questão decidida. Deste modo, deve expor o seu raciocínio de modo que fique claro o motivo pelo qual determinada prova influiu na formação do seu convencimento.

Na fundamentação da decisão, o juiz tomará em consideração os fatos provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer, indicando, interpretando e aplicando as

246

normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final (art. 489, inc. II e § 1º do CPC/2015).

Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

1.

Prova

emprestada

–

Sem

correspondência no CPC/73 (revogado), o artigo 372 trata da utilização da prova emprestada, ou seja, daquela produzida em outro processo judicial contra a mesma parte, que produz os efeitos da prova documental (STJ, Resp. nº 683.187/RJ, Min. NANCY

ANDRIGHI,

Terceira

Turma,

DJ

15/05/2006). É necessário que a prova produzida noutro processo tenha observado o contraditório e a ampla defesa, podendo ser aproveitada a prova testemunhal, documental, a pericial, o depoimento pessoal, e outras, com exceção da confissão judicial que só vale no processo em que foi feita.

Deste modo, evita-se a repetição de provas já

produzidas

em

outro

processo

judicial,

aproveitando o depoimento pessoal da parte, o 247

depoimento das testemunhas, as respostas do perito aos quesitos, quando o fato a ser provado for comum ou decorrente das mesmas circunstâncias.

Entretanto, a prova emprestada pode ser utilizada sem prejuízo de que sejam produzidos os mesmos meios de prova com objetivos diferentes, como, por exemplo, o depoimento da mesma testemunha para responder a perguntas diferentes, o perito chamado para responder a diferentes quesitos. Portanto, a prova emprestada é valorada em conjunto com as demais provas.

A valoração da prova emprestada será feita nos moldes da prova documental, visto que os atos processuais são documentados e a prova emprestada consistirá em cópia dos autos em que foi produzida, para juntada no outro processo. De qualquer forma a parte contra quem se quer utilizar a prova emprestada, terá o direito ao contraditório e a ampla defesa, para demonstrar que a prova emprestada não pode surtir os efeitos desejados neste outro processo.

248

Portanto, não é necessária a identidade de ambas as partes, mas a parte contra a qual se quer utilizar a prova emprestada deve ter sido parte no processo

em

que

a

prova

emprestada

foi

originalmente produzida.

Pode ter grande relevância nas causas que versem sobre direitos difusos ou individuais homogêneos em que as demandas se identificam em razão de determinadas circunstâncias de fato, ou de fato comum, como dispõe o artigo 81, inciso I e III do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Nestes casos, evidente que uma das partes será a mesma, e o fato provado num determinado processo poderá ser transportado documentalmente para fazer prova em outro processo, posto que as circunstâncias fáticas são comuns, ou o fato que justifica o pedido é o mesmo.

Pode ser produzida pela própria parte interessada mediante a juntada das cópias dos autos em que foi produzida, podendo ser certificada pelo

249

respectivo cartório, ou por determinação do juiz de ofício.

Deve se destacar que a juntada de cópia de processo administrativo não é prova emprestada, mas prova documental (art. 425, inc. III do CPC/2015). A prova emprestada significa trazer aos autos cópia das provas produzidas em outro processo judicial para comprovar a veracidade dos fatos. Portanto, o que se pretende é que a prova anteriormente produzida em determinado processo judicial possa valer também em outro em que sejam discutidas as mesmas questões fáticas. O processo administrativo e as provas nele produzidas valem como documentos.

Fato diverso é a utilização de prova produzida em processo judicial como prova emprestada em processo administrativo, que é aceito pela jurisprudência dos Tribunais (STF, MS. nº 31772/PR, Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 10/12/2014, e STJ, EDcl. no MS. nº 13099/DF, Min. LAURITA VAZ, Terceira Seção, DJe 09/05/2012).

250

A admissão da prova emprestada cumpre o objetivo precípuo de otimização da prestação jurisdicional, incrementando a celeridade e a economia processual, sendo recomendável sua utilização quando possível a observância do contraditório (STJ, EREsp. nº 617.428/SP, Min. NANCY

ANDRIGHI,

Corte

Especial,

DJe

17/06/2014 e Resp. nº 1.554.986/SP, Min. MARCO AURÉLIO

BELLIZE,

Terceira

Turma,

DJe

05/04/2016).

Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que 251

deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.

1. Distribuição do ônus da prova – Contendo regra semelhante a do artigo 333 do CPC/73 (revogado), o artigo 373 dispõe sobre o ônus da prova e a sua distribuição no processo, cabendo em regra a parte que alega os fatos provar a sua veracidade. Deste modo, cabe ao autor a prova quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu a prova quanto à existência de fato 252

impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

O

juiz

em

determinadas

situações

especificadas no § 1º pode alterar esta regra, desde que sejam respeitados os direitos das partes. A alteração também pode decorrer por força de convenção entre as próprias partes quando puderem dispor do direito litigioso.

Como explicado nos comentários ao artigo 350 supra, fato constitutivo é o acontecimento que dá suporte ao direito alegado, fato impeditivo é o que cria um óbice ao respectivo exercício do direito. Fato modificativo é aquele que transforma o direito originário num outro, só possível de ser exercitado por outro modo ou contra outra pessoa.

Fato extintivo é o que impossibilita o exercício do direito de forma definitiva.

O artigo 373 contém como regra geral a incumbência das partes de provar os fatos alegados, visto que o sujeito que pede algo ao Poder Judiciário deve expor as suas razões com a prova dos fatos que embasam o seu pedido, senão seria mera alegação sem efeito jurídico. Contudo, as 253

próprias partes podem convencionar de forma diferente o ônus da prova, desde que possam dispor do direito litigioso e que não torne excessivamente difícil a uma parte a produção da prova, o que prejudicaria o seu direito a ampla defesa. Nestas situações, o juiz não deve aceitar o convencionado pelas partes, mandando seguir a regra geral (art.

190, parágrafo único do CPC/2015).

Deste modo, exceto quando reconhecida sua nulidade, a convenção das partes sobre o ônus da prova afasta a redistribuição por parte do juiz.

O Código confere ao juiz a faculdade de dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, para adequá-los às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito. Diante desta faculdade conferida ao juiz o Código possibilitou que nos casos previstos em lei, ou diante de peculiaridades

da

causa

relacionadas

à

impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o ônus segundo a regra geral ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, 254

possa atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

A decisão de distribuir de forma diversa o ônus da prova não pode gerar situação em que a produção da prova pela parte seja impossível ou excessivamente difícil, o que acarretaria violação ao exercício da ampla defesa e do contraditório.

Desta decisão cabe agravo de instrumento (art.

1.015, inc. XI do CPC/2015). Como a distribuição do ônus da prova é regra de instrução, a decisão judicial que dispuser sobre ela deve ser proferida preferencialmente na fase de saneamento e organização do processo (art. 357, inc. III do CPC/2015) ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos (STJ, EREsp. nº 422.778/SP, Min. p/acórdão MARIA ISABEL GALLOTTI, Segunda Seção, DJe 21/06/2012).

255

A distribuição diversa do ônus da prova está relacionada como o dever de cooperação entre as partes (art. 6º do CPC/2015), possibilitando que a parte que tenha maior facilidade de produzir a prova arque com o encargo. Do mesmo modo, está relacionado com a necessidade de tratamento paritário das partes no processo (art. 7º do CPC/2015), equilibrando os encargos quanto à produção das provas. Quando a distribuição for alterada por convenção entre as partes está relacionada com a liberdade de forma do artigo 190 deste Código.

O importante é que a distribuição diversa do ônus da prova tenha como fim equilibrar a situação das partes no processo, sem causar prejuízo ao direito de ampla defesa e ao contraditório. Portanto, não se justifica a alteração na regra geral do ônus da prova quando o encargo se torne impossível ou excessivamente difícil e oneroso para a parte, hipótese em que a norma jurídica não cumprirá o seu objetivo, que é a

256

adequação do ônus da prova em proveito das partes e do processo.

Neste ponto, o Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078/90 (art. 6º, inc. VIII) é claro ao dispor que a inversão do ônus da prova visa facilitar a defesa das pessoas colocadas em situação de inferioridade de poderes no processo.

Entretanto, a facilitação somente pode ocorrer quando for possível a outra parte suportar o ônus que lhe foi incumbido, jamais podendo ocorrer para desequilibrar a relação jurídica processual.

O Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de que “é cabível a inversão do ônus da prova em favor do consumidor para o fim de determinar às instituições financeiras a exibição de extratos bancários, enquanto não estiver prescrita a eventual ação sobre eles, tratando-se de obrigação decorrente de lei e de integração contratual compulsória, não sujeita à recusa

ou

adiantamento

condicionantes, dos

custos

da

tais

como

operação

o pelo

correntista e a prévia recusa administrativa da 257

instituição financeira em exibir os documentos, com a ressalva de que ao correntista, autor da ação, incumbe a demonstração da plausibilidade da relação jurídica alegada, com indícios mínimos capazes de comprovar a existência da contratação, devendo, ainda, especificar, de modo preciso, os períodos em que pretenda ver exibidos os extratos” (Resp. nº 1.133.872/PB, Min. MASSAMI UYEDA, Segunda Seção, DJe 28/03/2012).

Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos no processo como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

1. Fatos que não dependem de prova – Norma correspondente a do artigo 334 do CPC/73 (revogado), o artigo 374 dispõe sobre os fatos que não dependem de prova, como os notórios, que são aqueles de conhecimento geral, os afirmados por 258

uma parte e confessados pela parte contrária, os admitidos como incontroversos, e os em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Os fatos notórios podem se referir a um local, a uma região, a um acontecimento, aos que fazem parte de uma cultura, e até do próprio Tribunal quando o conhecimento ocorre por virtude do exercício das suas funções.

A confissão se dá quando a parte admite a verdade dos fatos contrários ao seu interesse e favorável ao seu adversário. Evidente, que os fatos abarcados na confissão espontânea ou a provocada, não dependem de prova em razão da própria manifestação da parte. Entretanto, nada obsta que existam nos autos outras provas em sentido contrário, hipótese em que caberá a valoração pelo magistrado.

Os fatos incontroversos são aqueles em que ambas as partes admitem a sua existência, diferenciando-se da confissão, visto que a matéria

259

incontroversa não favorece nem prejudica apenas uma das partes.

CARLOS

ROBERTO

GONÇALVES

ensina que a “presunção é a ilação que se extrai de um fato conhecido, para se chegar a um desconhecido. Não se confunde com indício, que é meio de se chegar a uma presunção”. (Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil, 2007, p. 495). A presunção pode ser legal, quando decorre de lei, ou judicial, quando resulta do raciocínio do juiz. Para CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO “são presunções judiciais (hominis) as ilações que o juiz extrai da ocorrência de certos fatos para concluir que outro fato tenha acontecido, com eficácia restrita a cada caso em que julga”.

(Instituições de direito processual civil III, 2002, p.

121).

As presunções podem ser absolutas e relativas, as primeiras não admitem prova em contrário sendo indiscutíveis, e a segunda é a que comporta prova em contrário. Ambas constituem processos de raciocínio dedutivo que levam a 260

conclusão de que um fato ocorreu, quando se tem conhecimento de que outro tenha acontecido. São exemplos de presunção absoluta, a de parcialidade do juiz nos casos de impedimento (art. 144 do CPC/2015), e relativa, a de parcialidade do juiz nos casos de suspeição (art. 145 do CPC/2015).

No próprio Código há outras hipóteses de presunção

relativa,

como

a

presunção

de

veracidade da alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural (art. 99, § 3º do CPC/2015), a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor quando o réu não contestar (art.

344 do CPC/2015), e a presunção de veracidade das alegações de fato do autor não impugnadas na contestação pelo réu (art. 341 caput do CPC/2015).

Todos os exemplos citados são de presunção legal. Exemplo de presunção judicial era a de paternidade ante a recusa do suposto pai, na ação de investigação de paternidade, a submeter-se ao exame de DNA (súmula de jurisprudência nº 301 do Superior Tribunal de Justiça). Esta presunção,

que

foi

consolidada

em

súmula 261

publicada em 18/10/2004, posteriormente se tornou legal em razão da inclusão do artigo 2º-A, na Lei nº 8.560/92, pela Lei nº 12.010/2009.

Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.

1. Aplicação das regras de experiência comum e técnica – Norma correspondente a do artigo 335 do CPC/73 (revogado), o artigo 375 dispõe sobre a aplicação pelo juiz das regras de conhecimento comum dadas pela observação do que acontece ordinariamente, e pelas regras de experiência técnica que porventura o juiz tenha, ressalvados os fatos cuja prova exija conhecimento técnico especializado, em que terá que ser realizada a perícia (art. 464 do CPC/2015).

As regras de experiência comum são os conhecimentos que o juiz tem como pessoa acerca de determinados fatos do cotidiano, que devem ser utilizados para valorar as provas produzidas nos 262

autos. As regras de experiência técnica são os conhecimentos especializados que o juiz tenha por formação em outra área do conhecimento, como, por exemplo, um juiz formado também em economia. Neste caso, não havendo necessidade de realização de perícia o juiz pode se valer dos seus conhecimentos técnicos para valorar as provas.

Como

explica

NAPOLEÃO

NUNES

MAIA FILHO, “pareceria intuitiva e até mesmo inevitável a aplicação das regras da experiência comum, na realização dos julgamentos judiciais, tendo-se em conta que cada apreciação das razões deduzidas pelos litigantes envolverá sempre uma indispensável atitude crítica por parte do julgador, tanto seja para rejeitá-las, quanto seja para as acolher. Essa crítica, que é própria e inexcluível de todo e qualquer ato humano de julgar, é matriciada diretamente nas convicções pessoais de quem o empreende, nutre-se de todas as suas experiências anteriores

e

dos

conhecimentos

que

foi

incorporando ao longo da sua existência, não apenas os conhecimentos teóricos, intelectuais ou 263

acadêmicos, sem dúvida alguma maximamente relevantes, mas também os que lhe advieram de outras fontes, como a dos duros embates da vida e das suas adversidades, estes de indispensável valor” (As regras da experiência comum na formação da convicção do juiz, RDDP nº 17, pág.

59).

Portanto, as referidas máximas servirão para o juiz formar o seu convencimento de acordo com a valoração que fez das provas. Também poderá dirigir a instrução seguindo estas máximas.

Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

1. Prova do direito municipal, estadual, estrangeiro e costumeiro – Norma correspondente a do artigo 337 do CPC/73 (revogado), o artigo 376 dispõe sobre a prova do direito municipal, estadual, estrangeiro, ou costumeiro, alegado pela parte quando o juiz entender necessário. Trata-se de medida de economia e celeridade processual, visto 264

que o juiz não tem como conhecer o ordenamento jurídico de todos os entes da Federação ou o ordenamento estrangeiro, cabendo a parte que alegá-lo fazer a prova do texto e da vigência.

Em determinados casos pode o juiz não necessitar das informações pela parte, como o teor e a vigência de um tratado internacional, do teor e vigência de uma Lei Orgânica Municipal, ou de um costume assentado na Junta Comercial (art. 8º, inc.

VI da Lei nº 8.934/94). O costume será utilizado pelo juiz quando houver omissão legal (art. 4º do Decreto-Lei nº 4.657/42), visto que este não se exime de decidir (art. 140 do CPC/2015). A prova do costume, ou seja, do conjunto de normas sociais não positivadas que regem determinadas relações, pode ser feita por testemunhas ou por documentos (Resp. nº 877.074/RJ, Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 17/08/2009).

Em

determinadas

situações

os

fatos

ocorridos regem-se por normas estrangeiras, como as obrigações constituídas em outros países (art. 9º c/c art. 14 do Decreto-Lei nº 4.657/42), por normas 265

municipais ou estaduais, como os fatos que digam respeito a um tributo de competência do Município ou do Estado, bem como os fatos regulados por um costume. Nestas situações pode o juiz determinar que a parte faça prova do texto legal e que este não foi revogado ou alterado por texto posterior.

O Código menciona apenas o direito municipal e estadual, não dispondo do direito federal que em regra é da competência da justiça federal (art. 109 da CRFB/88), e cabe ao juiz conhecer.

Entretanto,

tratando-se

de

norma

regulamentar editada pelos entes da administração federal direta e indireta, pode juiz determinar que a parte faça prova do texto e da vigência, vez que se trata de medida de economia e celeridade processual, evitando delongas no processo em razão do grande número de regulamentos.

Art. 377. A carta precatória, a carta rogatória e o auxílio direto suspenderão o julgamento da causa no caso previsto no art. 313, inciso V, alínea “b”, quando, tendo sido requeridos antes da decisão de

266

saneamento, a prova neles solicitada for imprescindível.

Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória não devolvidas no prazo ou concedidas sem efeito suspensivo poderão ser juntadas aos autos a qualquer momento.

1. Suspensão do processo - Contendo regra semelhante a do artigo 338 do CPC/73 (revogado), o artigo 338 determina a suspensão do processo com base no artigo 313, inciso V, alínea b, quando o julgamento do mérito depender da produção de certa prova feita por carta precatória (art. 237, inc. III e art. 260 do CPC/2015), rogatória (art. 36 e art. 237, inc. II do CPC/2015) ou auxílio direto (art. 28 e 30, inc. II do CPC/2015), quando requeridas antes da decisão de saneamento e organização do processo (art. 357 do CPC/2015).

Nos termos do § 4º do artigo 313 o prazo de suspensão do processo neste caso não poderá exceder 1 (um) ano. O juiz determinará o prosseguimento do processo assim que esgotado o referido prazo, ou seja, o processo prosseguirá

267

podendo ser juntada a carta precatória e a rogatória a qualquer momento.

Quando a prova requerida na carta precatória

ou

na

carta

rogatória

não

for

imprescindível ao julgamento do processo, estas poderão ser devolvidas e juntadas aos autos a qualquer momento, visto que neste caso não há a suspensão do processo.

As cartas para produção de prova em outro juízo

ou

perante

autoridade

jurisdicional

estrangeira devem conter a especificação da prova a ser produzida com os documentos pertinentes (art. 260, inc. III, § 1º e 2º do CPC/2015). O juízo deprecante fixará prazo para cumprimento da solicitação (art. 261 caput).

Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

1. Dever de colaboração – Contendo regra correspondente a do artigo 339 do CPC/73 (revogado), o artigo 339 trata do dever de colaboração das pessoas para o descobrimento da 268

verdade pelo Poder Judiciário, a fim de que este possa prestar a efetiva tutela jurisdicional. O dispositivo legal abrange todas as partes, todos os participantes do processo, e as pessoas que de qualquer forma possam influir na produção da prova para o descobrimento da verdade.

No tocante aos participantes do processo, o artigo 6º deste Código dispõe como regra geral que todos devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva, devendo comportar-se de acordo com a boa-fé (art. 5º do CPC/2015). O dever de colaborar para o descobrimento da verdade deve ser lido em conjunto com o referido artigo, pois é especificidade da regra geral.

O dever de verdade significa que o sujeito deve expor os fatos conforme o seu conhecimento, ou seja, como tem certeza que aconteceu, vedandose a omissão e a manipulação das informações (PONTES

DE

MIRANDA,

Comentários

ao

Código de Processo Civil, Vol. IV, 1996, pág.

298).

269

Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspeções necessárias, atendendo o que for requisitado e praticando os atos que forem determinados. A recusa é legítima para preservar o direito de não produzir prova contra si mesmo, nos termos do artigo 379 infra.

Em outro momento o Código determina que os participantes do processo devem expor os fatos em juízo conforme a verdade, devendo se abster de produzir provas inúteis e desnecessárias, podendo incorrer na pena de ato atentatório a dignidade da justiça (art. 77, inc. I e III do CPC/2015). No tocante as partes e aos terceiros, estes consideram-se litigantes de má-fé se alterarem a verdade dos fatos (art. 80, inc. II do CPC/2015).

Como se percebe o dever de expor os fatos conforme a verdade e o dever de colaborar para que esta prevaleça são corolários do dever de lealdade processual, vedando-se aos sujeitos manipularem 270

os fatos para obter tutela jurisdicional indevida. As regras concorrem para o correto funcionamento da justiça, razão pela qual em determinadas situações são punidas com multa pecuniária.

Colaborar significa auxiliar, contribuir, de qualquer forma e com todas as outras pessoas para que as provas trazidas aos autos conduzam a verdade dos fatos, a fim de possibilitar um correto juízo de convencimento pelo magistrado. Portanto, não pode se admitir as condutas que visem criar obstáculos para o descobrimento da verdade, como a omissão de uma testemunha ou de um documento crucial para o processo. Para garantir a eficácia do artigo 378, o juiz pode se socorrer do poder de prevenir ou reprimir qualquer ato contrário a dignidade da justiça (art. 139, inc. II do CPC/2015), vez que o desrespeito ao dever de colaboração pode incorrer em atentado a dignidade da justiça.

Na impossibilidade

de condução do

investigado para a coleta de material genético necessário ao exame de DNA não implica a impossibilidade de adoção das medidas indutivas, 271

coercitivas e mandamentais autorizadas pelo artigo 139, IV, do Código, com o propósito de dobrar a sua renitência, que deverão ser adotadas, sobretudo, nas hipóteses em que não se possa desde logo aplicar a presunção contida na Súmula 301/STJ, ou quando se observar postura anticooperativa de que resulte o não esclarecimento instrutório em desfavor de quem adota postura cooperativa (Rcl 37.521-SP,

Rel.

Min.

NANCY

ANDRIGHI,

Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 13/05/2020, DJe 05/06/2020 – Informativo STJ nº 673).

Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte: I comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado; II - colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária; III - praticar o ato que lhe for determinado.

272

1. Deveres das partes – Contendo regra próxima ao do artigo 340 do CPC/73 (revogado), o artigo 340 trata do dever de comparecimento pessoal da parte quando determinado (art. 139, inc.

VIII do CPC/2015), de colaboração na inspeção judicial que se faz necessária (art. 483, parágrafo único do CPC/2015), prestando os devidos esclarecimentos, e de praticar certo ato, como a exibição de documento ou coisa (art. 396 do CPC/2015) podendo o juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias

necessárias

para

assegurar

o

cumprimento de ordem judicial (art. 139, inc. IV do CPC/2015).

A regra do artigo 379 é correlata a regra do artigo 378 supra, de colaboração das partes para o descobrimento da verdade pelo Poder Judiciário.

Entretanto, a recusa de responder a certas perguntas

formuladas

pelo

juiz,

de

prestar

esclarecimentos na inspeção judicial e de praticar determinado ato, se justifica quando necessária para resguardar o direito da parte de não produzir 273

prova contra si mesma. Nestes casos, deve ser assegurado o direito ao silêncio (art. 5º, inc. LXIII da CRFB/88).

A compatibilização do disposto nos artigos 378 e 379 do CPC com o artigo 5º, LXIII, da CF/1988, assegura à parte, exclusivamente, o direito de não produzir prova contra si quando houver reflexos no ambiente penal.

A regra que autoriza a parte a não produzir prova contra direito seu já é aplicada ao processo penal. Ora, o direito de não produzir prova contrária está diretamente ligado ao direito de ampla defesa e ao ônus da prova, visto que incumbe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Não se pode determinar que alguém produza, colabore ou participe de prova contra si, cabendo a parte contrária a referida prova. Se a parte quiser pode confessar a verdade de determinados fatos, mas aí cabe a ela a disposição do seu direito.

274

A parte deve explicar as razões pelas quais se recusa em se submeter a exames, a responder a certas perguntas, a entregar certos documentos, demonstrando que a obediência as determinações judiciais gerariam a produção de prova contra si.

Entretanto, a alegação de produção de prova contrária não pode servir de panaceia para tumultuar o processo, para omitir fatos que poderia e deveria esclarecer, para impedir a descoberta da verdade.

O Código civil dispõe que aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa, e que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame (art. 231 e 232).

Portanto, em determinados casos a recusa em produzir determinada prova pode acarretar ônus para a parte, como a presunção de paternidade do pai que se recusa a fazer o exame de DNA, que será cotejada com as demais provas produzidas nos autos (art. 2º-A da Lei nº 8.560/92 e súmula nº 301 275

do STJ). De qualquer forma a recusa quando justificada não poderá acarretar o ônus da pena pecuniária por ato atentatório a dignidade da justiça.

O Código em determinados artigos cria ressalvas quanto ao deveres do artigo 379, como da parte que não é obrigada a depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhe forem imputados; a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo; acerca dos quais não possa responder sem desonra

própria,

de

seu

cônjuge,

de

seu

companheiro ou de parente em grau sucessível; que coloquem em perigo a vida do depoente ou de seus familiares (art. 388 do CPC/2015). Do mesmo modo, a parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa se concernente a negócios

da

própria

vida

da

família;

sua

apresentação puder violar dever de honra; sua publicidade redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, ou lhes representar perigo de ação penal; sua exibição acarretar a 276

divulgação de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo; subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição; houver disposição legal que justifique a recusa da exibição (art. 404 do CPC/2015).

São situações em que a recusa é legítima para preservar a integridade física ou moral das pessoas, a vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, e o sigilo profissional.

Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa: I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento; II - exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.

Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou subrogatórias.

277

1. Deveres do terceiro na instrução – Contendo regra semelhante a do artigo 341 do CPC/73 (revogado), o artigo 341 dispõe que incumbe ao terceiro, assim considerado o sujeito que não seja parte, o dever de informar ao juiz os fatos e circunstâncias de que tenha conhecimento (art. 77, inc. IV do CPC/2015), e de exibir documento ou coisa que tenha em seu poder (art.

401 a 404 do CPC/2015). Em caso de recusa injustificada o juiz poderá aplicar a pena de multa e outras

medidas

indutivas,

coercitivas,

mandamentais ou sub-rogatórias, nos termos do artigo 139, inciso IV deste Código.

Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz ordenará sua citação para responder no prazo de 15 (quinze) dias, somente podendo se escusar da exibição nas hipóteses do artigo 404 do Código. Se o terceiro descumprir a ordem sem que esteja amparado nas referidas hipóteses de recusa legal, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da responsabilidade por 278

crime de desobediência, pagamento de multa e outras

medidas

indutivas,

coercitivas,

mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão de exibição (art.

403, parágrafo único do CPC/2015).

O dever de informar ao juiz os fatos de que tenha conhecimento é decorrente do dever de colaboração do artigo 378 supra, podendo ocorrer quando o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, solicitar informações a órgãos públicos ou privados que não façam parte do processo, mas que tenham informações úteis aptas a provar os fatos alegados.

Seção II Da Produção Antecipada da Prova Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que: I - haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação; II - a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; 279

III - o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. § 1o O arrolamento de bens observará o disposto nesta Seção quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos de apreensão. § 2o A produção antecipada da prova é da competência do juízo do foro onde esta deva ser produzida ou do foro de domicílio do réu. § 3o A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta. § 4o O juízo estadual tem competência para produção antecipada de prova requerida em face da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal. § 5o Aplica-se o disposto nesta Seção àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.

280

1. Produção antecipada da prova – O Código institui uma providência de natureza cautelar antecedente específica (art. 294, parágrafo único do CPC/2015), que visa assegurar a obtenção antecipada da prova para garantir a sua utilização futura no processo principal, para proporcionar a solução consensual do conflito e para justificar ou evitar o ajuizamento de ação. Portanto, a finalidade não é de apenas assegurar a utilização futura das provas no processo, mas também quando puder influir na resolução do conflito.

No

CPC/73

(revogado),

a

produção

antecipada de provas como procedimento cautelar específico era tratada nos artigos 846 a 851, e tinha como objetivo antecipar a produção da prova oral para assegurar sua utilização no processo principal.

Exigia a demonstração do perigo da demora.

A hipótese do inciso I do artigo 381 se assemelha a antiga cautelar do CPC/73, ao possibilitar a produção antecipada da prova quando haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos 281

fatos na pendência da ação. Entretanto, o objeto da antecipação é mais amplo, abrangendo todos os meios de prova admissíveis no processo civil, inclusive a exibição de documentos como objeto de produção antecipada de prova.

O fundado receio de que a obtenção da prova não será possível na fase de instrução do processo principal, é o elemento que autoriza o provimento cautelar antecedente ante o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art.

300 caput do CPC/2015).

As hipóteses dos incisos II e III não têm natureza cautelar, visto que não exigem o periculum in mora, justificando-se apenas pelo fato de

poder

viabilizar

a

autocomposição

pela

conciliação ou mediação, hipótese em que o juiz homologará o acordo por sentença, ou a utilização de outro meio de solução consensual de conflitos, como a arbitragem (art. 22-A da Lei nº 9.307/96), bem como evitar o ajuizamento da ação ou justificar o seu ajuizamento, como nas ações em que seja necessária a prova pré-constituída para 282

demonstrar a existência do direito (art.1º da Lei nº 12.016/09). Neste caso, as provas produzidas na cautelar de produção antecipada de prova podem servir como fundamento para o ajuizamento da ação que não comporta dilação probatória.

Os parágrafos 2º, 3º e 4º são regras que fixam a competência para a produção antecipada da prova, determinado que a competência é do juízo do foro onde esta deva ser produzida ou do foro de domicílio do réu. A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta.

O juízo estadual tem

competência para produção antecipada de prova requerida em face da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal se, na localidade, não houver vara federal. Portanto, verifica-se a autonomia da ação de produção antecipada de prova em relação a ação futura.

Como a regra do parágrafo segundo fixa a competência de modo a facilitar a obtenção da prova e a menor onerosidade para as partes, evitando-se a expedição de cartas, o juízo da ação 283

de produção antecipada de prova não fica prevento para o ajuizamento da ação futura, vez que a petição inicial será instruída com os autos da cautelar (art. 383, parágrafo único do CPC/2015). É

cabível

a

fixação

de

honorários

advocatícios na ação de produção antecipada de provas na hipótese de resistência da parte requerida na produção da prova.

2. Arrolamento de bens e justificação O parágrafo primeiro e o quinto tratam do arrolamento de bens e da justificação que devem seguir o mesmo procedimento da ação de produção antecipada de prova. Tem cabimento o arrolamento de bens quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos de apreensão. A justificação tem cabimento para justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso,

que

exporá,

em

petição

circunstanciada, a sua intenção.

O arrolamento de bens pode ter natureza cautelar

quando

houver

a

necessidade

de 284

conservação dos bens em razão do fundado receio de seu extravio ou dissipação. O seu objetivo é de documentação, ou seja, fazer prova da existência dos bens e de seu estado. Para tanto os bens deverão ser descritos de forma minuciosa na ação de arrolamento, por pessoa designada pelo juiz A justificação não tem natureza cautelar, servindo para documentar a existência de algum fato ou relação jurídica, geralmente pela obtenção de prova testemunhal para comprovação dos fatos ou da relação jurídica. O objetivo da justificação é de documentação para fim não contencioso, ou seja, não visa a sua utilização em ação futura. É comum para comprovar os requisitos para a concessão de algum benefício junto ao INSS quando

o

requerente

não

possui

toda

a

documentação exigida, como, por exemplo, a comprovação da união estável por testemunhas.

Art. 382. Na petição, o requerente apresentará as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova e mencionará com precisão os

285

fatos sobre os quais a prova há de recair. § 1o O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a citação de interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso. § 2o O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas. § 3o Os interessados poderão requerer a produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a sua produção conjunta acarretar excessiva demora. § 4o Neste procedimento, não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário.

1.

Procedimento

da

produção

antecipada da prova – A petição do requerente, que além de observar os requisitos comuns do artigo 319 deste Código, deve apresentar as razões 286

que justificam a necessidade de antecipação da prova, com base em um dos incisos do artigo 381 supra, mencionando de forma precisa os fatos sobre os quais as provas serão produzidas e os respectivos meios de prova, admitindo-se que seja mais de um quando não acarretar excessiva demora.

Deferindo a produção ou arrolamento o juiz determinará a citação dos interessados para acompanhar o procedimento, salvo na hipótese em que os fatos a provar forem pertinentes apenas a pessoa do requerente,

inexistindo

o caráter

litigioso, contencioso, como na justificação. Neste caso, não há interessados a citar.

Após a citação os interessados poderão se manifestar e requerer a produção de qualquer prova no mesmo procedimento, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a sua produção conjunta acarretar

excessiva

demora.

Portanto,

os

interessados podem ampliar a produção da prova.

Trata-se de providência que visa resguardar o direito ao contraditório. Não se admitirá defesa 287

neste procedimento, mas deverá ser assegurado o contraditório, visto que não há lide.

A vedação à apresentação de defesa prevista no § 4º não impede a alegação pelo réu de matérias defensivas conhecíveis de ofício.

O juiz não se pronunciará sobre a ocorrência ou a inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas, visto que se referem ao mérito de eventual ação judicial a ser ajuizada posteriormente. A análise do juiz se restringe ao deferimento ou indeferimento da produção antecipada de provas, de arrolamento de bens, ou de justificação. Em caso de deferimento deve determinar a produção das provas nos moldes dos dispositivos deste Código. Após a realização da prova, o juiz homologa os atos praticados para que tenham eficácia documental. Portanto, não há lide a ser discutida, apenas são praticados atos de instrução sob o crivo do contraditório. É cabível recurso de apelação (art. 1.009 do CPC/2015) contra a decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo 288

requerente. O mesmo se aplica ao arrolamento de bens e a justificação.

Art. 383. Os autos permanecerão em cartório durante 1 (um) mês para extração de cópias e certidões pelos interessados.

Parágrafo único. Findo o prazo, os autos serão entregues ao promovente da medida.

1. Cópias e certidões – Após a sentença homologatória proferida na ação de produção antecipada de prova, de arrolamento de bens ou de justificação, os autos permanecem em cartório pelo prazo de 1 (um) mês para que os interessados possam extrair cópias ou solicitar certidões dos atos processuais ao escrivão ou chefe de secretaria (art.

152, inc. V do CPC/2015), que terão a mesma força probatória dos autos originais (art. 425, inc. I e IV do CPC/2015). Findo o prazo de 1 (um) mês, os autos serão entregues ao promovente da medida, independentemente de traslado, que poderá utilizálo para instruir ação futura, ou para utilizá-lo para fim não contencioso.

289

Com isso, o promovente e os interessados poderão se utilizar das provas documentadas em outro processo, sendo desnecessária a repetição da produção da prova. A descrição dos bens arrolados garante o direito do promovente e dos interessados contra as eventuais alterações no estado de fato dos bens, como a dilapidação, destruição e extravio. A justificação garantirá a prova do fato constitutivo do direito do promovente, sendo desnecessária a repetição da prova para o exercício do direito.

Seção III Da Ata Notarial Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.

Parágrafo único.

Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.

1. Ata Notarial - Ata notarial é o instrumento pelo qual o notário competente (art. 7º, inc. III da lei nº 8.935/94), com sua fé pública autêntica um fato a requerimento de uma pessoa 290

(art. 6º, inc. III da Lei nº 8.935/94), descrevendo-o em seus livros. Portanto, a Ata Notarial é o documento passado pelo tabelião, ou por outrem, que suas vezes fizer, mediante solicitação, no qual são relatados fatos, atos, acontecimentos, estado ou situação de coisas, que ele presencia, ouve ou constata. Exemplo é a Nota do Auto de Aprovação do Testamento Cerrado (art. 1.868, inc. III e IV do Código Civil).

A ata notarial se diferencia da escritura pública, que é outro ato praticado pelo tabelião consistindo em qualquer tipo de documento com a finalidade de formalizar juridicamente a vontade das partes (art. 6º, inc. I da Lei nº 8.935/94), como, por exemplo, a escritura de compra e venda. Possui fé pública, considerando autêntico e verdadeiro (art. 215 do Código Civil).

Exemplo de utilização da ata notarial é a verificação pelo notário de um conteúdo publicado na rede mundial de computadores, numa rede social de relacionamentos, num site pessoal, comercial ou particular, e outros.

291

O Código autoriza a utilização da ata notarial como prova da existência e do modo de existir de algum fato atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Os dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial. Utilizando-se o exemplo do parágrafo anterior, o notário pode atestar a existência de algo que foi escrito na internet, uma imagem que foi divulgada sem o consentimento de alguém, ou algum diálogo.

A sua utilização pode ser interessante nas hipóteses em que o estado de fato das coisas ou pessoas possa ser alterada pelo decurso do tempo.

Neste caso, os fatos estarão comprovados por documento lavrado por tabelião, gozando de fé pública, cabendo a outra parte fazer prova em contrário.

A ata notarial goza de fé pública presumindo-se verdadeiros os fatos atestados no documento, podendo a parte impugnar a veracidade dos fatos narrados na ata (art. 426 e 427 do 292

CPC/2015), mediante incidente de falsidade (art.

430

do

CPC/2015).

Também

podem

ser

questionados os requisitos formais da ata, como se foi lavrada por tabelião competente para o exercício da atividade notarial, se há causa de incompatibilidade ou impedimento do tabelião (art.

25 a 27 da Lei nº 8.935/94), se há rasuras ou emendas no documento, se a ata cumpre as formalidades legais.

Seção IV Do Depoimento Pessoal Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício. § 1o Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena. § 2o É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte.

293

§ 3o O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

1. Depoimento pessoal – Contendo regra semelhante aos artigos 342 e 343 do CPC/73 (revogado), o artigo 385 trata do depoimento da parte em audiência de instrução e julgamento, que pode ser determinada de ofício pelo juiz ou pela parte contrária, para esclarecer os fatos alegados.

Neste

momento

pode

ocorrer

a

confissão

espontânea ou provocada (art. 390 do CPC/2015).

Portanto, o depoimento da parte é cabível quando o juiz precise de esclarecimentos sobre os fatos alegados, e quando a parte contrária queira provocar uma confissão ou uma contradição nos fatos alegados. Entretanto, o interrogatório serve também para beneficiar a parte depoente que pode 294

aproveitar a oportunidade para melhor esclarecer os fatos.

O objeto do depoimento são os fatos controvertidos,

não

sendo

abrangidos

os

argumentos jurídicos, visto que a prova se destina aos fatos. Evidente que os fatos que não dependem de prova não são objeto do depoimento. É possível o depoimento pessoal do representante legal de pessoa jurídica desde que investido de poderes especiais.

A parte deve ser intimada pessoalmente para prestar depoimento pessoal e advertida da pena

de

confesso

se

não

comparecer

ou,

comparecendo, se recusar a depor. É importante a observância da forma da intimação que deve ser feita na pessoa da parte, e não de seu advogado, com a advertência da pena de confissão, sob pena de nulidade do ato (art. 280 do CPC/2015).

A pena de confesso significa que se a parte deixar de comparecer de forma injustificada para o depoimento na data designada para a audiência, os fatos contrários ao seu interesse que deveriam ser 295

esclarecidos

são

considerados

verdadeiros.

Portanto, a pena fica restrita aos fatos que deveriam ser objeto do depoimento. O mesmo se aplica quando a parte comparecer, mas se recusar a depor sem que esteja amparado por alguma causa de escusa (art. 388 do CPC/2015).

O depoimento pessoal deve ser definido preferencialmente na decisão de saneamento e organização do processo (art.357 do CPC/2015), com a delimitação dos fatos que serão objeto do interrogatório da parte. É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte, ouvindo-se primeiro o autor e depois o réu se ambos tiverem que prestar depoimento.

O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo deve ser realizado por carta (art. 236 e 237 do CPC/2015), mas poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, 296

inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. Trata-se da utilização dos meios

eletrônicos

para

a

prática

dos

atos

processuais que devam ser reguladas

pelos

respectivos

meios

Tribunais.

O

uso

dos

tecnológicos propicia a economia processual visto que evita a expedição das cartas para a realização dos atos de produção de prova.

O depoimento pessoal ficará documentado no termo de audiência de instrução e julgamento (art. 367 do CPC/2015).

Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.

1. Ônus de prestar depoimento – Contendo regra correspondente a do artigo 345 do CPC/73 (revogado), o artigo 386 trata do dever do juiz de declarar na sentença se houve recusa de depor, quando a parte depoente deixar de responder 297

ao que lhe foi perguntado ou empregar evasivas.

Para concluir que houve recusa de depor o juiz apreciará as demais circunstâncias e elementos de prova constantes nos autos, para verificar se a parte tinha conhecimento para responder ao que foi inquirido.

No depoimento a parte deve colaborar com o Poder Judiciário dizendo a verdade na resposta ao que for perguntado, ficando ressalvado o direito de não produzir prova contrária (art. 378 e 379, inc. I do CPC/2015). Em determinadas situações a parte pode se recusar a depor (art. 388 do CPC/2015). Ressalvada essas hipóteses, se a parte deixar de responder ou responder de forma evasiva, omitindo fatos ou se desviando do que foi perguntado, pode o juiz considerar que houve recusa injustificada de depor, podendo aplicar a pena de confesso.

Para verificar se a conduta da parte foi dolosa deve o juiz analisar as demais provas produzidas nos autos e as alegações constantes nas peças processuais, a fim de constatar que o intuito 298

foi de não colaborar com a produção da prova oral, se esquivando das perguntas ou omitindo detalhes conhecidos. De forma diversa, se concluir que a parte

não

respondeu

porque

não

tinha

conhecimento, não pode lhe ser aplicada nenhuma sanção.

Art. 387. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos anteriormente preparados, permitindo-lhe o juiz, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos.

1. Resposta pessoal – Contendo regra correspondente a do artigo 346 do CPC/73 (revogado), o artigo 387 determina que a parte responda pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo se utilizar de escritos previamente preparados.

Portanto,

a

própria

parte

deve

comparecer para ser inquirida, não podendo se fazer representar, visto que a prova é referente aos esclarecimentos que devem ser dados por ela quanto a determinados fatos. Entretanto, quando a 299

parte for pessoa jurídica deve se admitir o depoimento do representante legal com poderes especiais e que tenha conhecimento dos fatos.

Nada impede que o incapaz seja chamado para prestar depoimento pessoal, em caso de necessidade (art. 447, § 5º do CPC/2015).

Entretanto, não poderá ser aplicada contra ele a pena de confesso (art.392, §1º do CPC/2015 e art.

213 do Código Civil), visto que não pode dispor de seus direitos.

Para facilitar a inquirição, a parte pode se valer de anotações breves, ou seja, de pequenas notas para se lembrar do correto acontecimento dos fatos. Isto porque, os fatos podem ser complexos e a ausência de anotações pode dificultar o correto esclarecimento, visto que é normal que a pessoa esqueça momentaneamente de falar algo, que poderia ser importante.

No depoimento pessoal, o advogado da contraparte formulará as perguntas diretamente ao depoente.

300

Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos: I - criminosos ou torpes que lhe forem imputados; II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo; III - acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível; IV - que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III. Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família.

1. Escusa do dever de depor – Contendo regra semelhante a do artigo 347 do CPC/73 (revogado), o artigo 388 trata das hipóteses legais de recusa de depor, que são relacionadas com intimidade da parte e de seus familiares, com o sigilo profissional, com a sua honra e de seus familiares, quando se referirem a fatos criminosos, e quando puderem colocar em risco a vida do depoente e de seus familiares. Portanto, o Código 301

protege os direitos fundamentais do depoente e de seus familiares (art. 5º, inc. X, XIV, autorizando que se recuse a depor.

São situações em que a recusa é legítima para preservar a integridade física ou moral das pessoas, a vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, e o sigilo profissional. Nestes casos, o dever de colaborar para o descobrimento da verdade é relativizado por estar em confronto com direitos fundamentais.

Entretanto, o parágrafo único do artigo 388 dispõe que as recusas legítimas não se aplicam às ações de estado e de família, quando os fatos criminosos ou torpes, que deva guardar sigilo, acerca dos quais não possa responder sem desonra própria e de seus familiares, e que coloquem em perigo a vida do depoente ou de seus familiares, configurem o fundamento da ação de estado ou de família, ou quando configurem questão prejudicial ao julgamento do mérito das referidas ações.

302

As ações de estado são aquelas cujo objeto é o estabelecimento ou a modificação do estado ou da capacidade das pessoas. As ações de família são as de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação, conforme determina o artigo 693 deste Código.

No tocante aos fatos criminosos estes não poderão servir de escusa para o depoente quando o julgamento do mérito de qualquer causa, e não só as de estado e de família, depender de sua comprovação (art. 315 do CPC/2015).

Seção V Da Confissão Art. 389. Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.

1. Confissão – Norma que guarda correspondência com a do artigo 348 do CPC/73 (revogado), o artigo 389 dispõe sobre a confissão, que

pode

ser

judicial

ou

extrajudicial,

303

conceituando-a como o reconhecimento pela parte da verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão judicial é a feita no processo por ato da parte, sendo tratada com mais especificidade nos artigos 390, 391 e 392 infra, a confissão extrajudicial tratada no artigo 394 infra é a que não é feita em juízo, podendo ser provada por documento produzido pela própria parte.

A confissão pode ser expressa, quando a parte admite a veracidade dos fatos de forma oral ou escrita, ou ficta, em que a lei presume a veracidade dos fatos como consequência de alguma atitude da parte, como o não comparecimento da parte ao depoimento pessoal (art. 385, § 1º do CPC/2015), a revelia (art. 344 do CPC/2015), a não impugnação dos fatos na contestação (art. 341 do CPC/2015).

Os

fatos

confessados

tornam-se

incontroversos, cabendo ao juiz cotejá-los com as demais provas dos autos para valorar os seus efeitos. Como diz o artigo 212, inciso I, do Código 304

Civil a confissão é um meio de prova decorrente da manifestação da parte.

Art. 390. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. § 1o A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte ou por representante com poder especial. § 2o A confissão provocada constará do termo de depoimento pessoal.

1. Confissão judicial – Norma que guarda correspondência com a do artigo 349 do CPC/73 (revogado), o artigo 390 trata da confissão judicial, que pode ser espontânea, ou provocada pela parte contrária no momento do depoimento pessoal.

Quando a própria parte se manifesta por escrito ou de forma verbal para admitir a verdade do fato contrário a seu interesse, e favorável ao do adversário, sem que tenha sido “forçado” a fazê-lo, a confissão é espontânea.

A confissão provocada pode ocorrer no momento do depoimento pessoal em audiência, quando a parte ao responder o interrogatório acaba por admitir a veracidade do fato alegado pela parte 305

contrária. Pode ocorrer também quando se recusa de forma injustificada a depor (art. 385, §1º do CPC/2015).

A confissão espontânea pode ser feita pela parte ou por representante investido de poderes para confessar, posto que a manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado (art. 116 do Código Civil). A confissão provocada realizada em depoimento pessoal (art. 385 do CPC/2015) é feita pela própria parte convocada para depor, ressalvada a possibilidade de confissão provocada por representante legal da pessoa jurídica, no depoimento pessoal do representante com poderes para confessar.

Como será analisado no artigo 393 infra a confissão feita sob coação ou com erro de fato pode ser anulada. Portanto, é necessário que a confissão seja feita por manifesta vontade da parte, sem que haja vício de consentimento.

306

Art. 391. A confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes.

Parágrafo único. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens.

1. Confissão no litisconsórcio – Contendo regra correspondente a do artigo 350 do CPC/73 (revogado), o artigo 391 dispõe que a confissão judicial faz prova dos fatos admitidos pelo confitente,

não

prejudicando

os

demais

litisconsortes, visto que os litisconsortes são considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar (art. 117 do CPC/2015).

Portanto, no litisconsórcio, facultativo ou necessário, cada parte será responsável pela prática 307

de seus atos e pelos ônus advindos do seu descumprimento,

não

podendo

prejudicar

os

demais, visto que estão reunidos num mesmo polo da relação processual, mas para a prática dos atos processuais são considerados individualmente. A exceção é o litisconsórcio unitário, em que pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes, podendo a prática de determinado ato processual beneficiar os demais litisconsortes.

Havendo

confissão

de

um

dos

litisconsortes no litisconsórcio unitário, em que há o reconhecimento da verdade do fato contrário a seu interesse e favorável ao adversário, esta pode servir como prova suficiente para o juiz formar a sua convicção, e como a decisão de mérito tem que ser uniforme para todos os litisconsortes, os que não confessaram serão atingidos pela decisão de mérito. Não se trata de prejuízo aos litisconsortes, mas sim de valoração do conjunto de provas e de alegações que conduziram ao julgamento do mérito. De qualquer modo, todos os litisconsortes 308

têm que colaborar para a descoberta da verdade (art. 378 do CPC/2015), sendo a confissão um destes instrumentos.

Deste modo, quando os litisconsortes estiverem interligados de tal modo na relação jurídica que a decisão de mérito tenha que ser uniforme para todos, os fatos ou serão comuns ou estarão interligados, razão pela qual a confissão de um dos litisconsortes analisada em conjunto com as demais provas dos autos formarão a convicção do juiz.

O parágrafo único do artigo 391 dispõe que nas ações que versem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens. Portanto, quando os cônjuges ou companheiros forem demandados, em litisconsórcio necessário, na ação que verse sobre direito real imobiliário (art. 73, inc. I e § 3º do CPC/2015), a confissão judicial ou extrajudicial deverá ser feita por ambos de forma expressa, salvo 309

se o regime de bens for o de separação absoluta (art. 1.687 do Código Civil). A finalidade da necessidade do consentimento do cônjuge é o resguardo da possível meação.

Art. 392. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis. § 1o A confissão será ineficaz se feita por quem não for capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. § 2o A confissão feita por um representante somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.

1. Ineficácia da confissão – Contendo regra correspondente a do artigo 351 do CPC/73 (revogado), o artigo 392 dispõe que a não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados, bem como que a confissão feita por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado. Tanto a confissão judicial como a extrajudicial somente são admitidas como prova se feitas por pessoa capaz, 310

por representante investido de poderes para confessar os fatos, e quando a parte puder dispor do direito discutido em juízo.

Os direitos indisponíveis são aqueles que a parte não pode deles dispor, como os bens gravados com cláusula de inalienabilidade (art. 1.911 do Código Civil), o patrimônio gravado como bem de família

(art.

1.711

do

Código

Civil),

o

reconhecimento do estado de filiação que é direito personalíssimo,

indisponível

e

imprescritível,

podendo ser exercitado contra os pais, ou seus herdeiros, sem qualquer restrição (art. 27 da Lei nº 8.069/90).

Quando a confissão se referir a direitos indisponíveis, for feita por pessoa incapaz ou por representante sem poderes, o juiz não deve admitila como prova, declarando a sua ineficácia.

Art. 393. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação.

Parágrafo único. A legitimidade para a ação prevista no caput é exclusiva do confitente e pode ser 311

transferida a seus herdeiros se ele falecer após a propositura.

1. Anulação da confissão – Contendo regra semelhante a do artigo 352 do CPC/73 (revogado), o artigo 393 trata da revogação ou anulação da confissão que contenha vício na declaração de vontade, como o erro (art. 138 do Código Civil) ou a coação (art. 151 do Código Civil),

mediante

ação

anulatória

não

personalíssima, ou seja, que admite a sucessão processual em caso de morte da parte.

A declaração de vontade na confissão é elemento essencial para a sua validade, devendo a parte admitir por livre e espontânea vontade a verdade dos fatos contrários ao seu interesse e favorável ao seu adversário. Neste ponto se aproxima dos negócios jurídicos tratados no Código Civil, em que o erro ou a coação causam a anulação da confissão.

Portanto, quando o confitente se engana quanto a verdade do fato confessado, que pode ser “qualquer erro sobre a verdade do fato confessado, 312

inclusive a crença de que a parte adversa, afirmadora dos fatos, tem provas irrefutáveis, posto que falsas, do que alegou, e não valia a pena demorar o processo” (PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV, 1996, pág. 328), ou quando a confissão foi feita sob coação, assim considerada a ameaça ou a pressão física ou psicológica, capaz de causar fundado temor de dano a pessoa do confitente e de seus familiares, ou de seus bens, a manifestação de vontade declarada na confissão está viciada, motivo pelo qual a prova não pode ser admitida.

O erro e a coação podem se referir a manifestação de vontade da parte ou do seu representante legal com poderes especiais (art. 390, § 1º do CPC/2015).

Diferentemente do CPC/73 (revogado) em que a ação anulatória era o instrumento legal para a anulação da confissão quando pendente a ação, e a ação rescisória para rescindir a decisão de mérito cujo fundamento era unicamente a confissão, o CPC/2015 diz que a confissão pode ser invalidada 313

por ação anulatória, nada dispondo sobre a ação rescisória, que não contempla mais a invalidade da confissão como fundamento para rescisão do julgado (art. 966), hipótese que era admitida no diploma processual anterior (art. 485, inc. VIII, do CPC/73).

Portanto, a exemplo dos atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, que estão sujeitos à anulação, nos termos da lei (art. 966, § 4º do CPC/2015), a confissão está sujeita a anulação nos termos do artigo 393, independentemente de estar pendente ou não o processo. Isto porque, se trata de ato da parte que contém vício de vontade.

Ambas as situações podem ocorrer, ou seja, a ação anulatória pode ser ajuizada na pendência do processo ou depois do julgamento de mérito deste. No primeiro caso, não há maiores dificuldades, a ação é distribuída por dependência a ação pendente, podendo o juiz suspender o 314

processo na hipótese da aliena a, do inciso V do artigo 313 deste Código, quando o resultado sobre a validade da confissão puder influenciar o mérito do processo principal. No segundo caso, como não há mais previsão legal de rescisão da decisão transitada em julgado em razão da invalidade da confissão, a solução é propor a ação anulatória da confissão que pode também acarretar a anulação da sentença proferida com fundamento apenas nesta prova, tendo em conta que a invalidade do ato acarreta a invalidade da decisão. Neste caso, a revogação do ato causa a revogação da decisão, visto que o juiz se baseou em prova ineficaz.

No caso de procedência da ação anulatória de confissão com anulação da decisão fundada na confissão invalidada, a causa pode ser novamente instruída e julgada, com o aproveitamento dos atos praticados até a decisão (art. 281 do CPC/2015).

Art. 394. A confissão extrajudicial, quando feita oralmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal.

315

1. Confissão extrajudicial – Norma semelhante a do artigo 353 do CPC/73 (revogado), o artigo 393 trata da confissão extrajudicial que é feita pela parte na presença da parte contrária ou de terceiros, admitindo a verdade do fato contrário a ela, podendo ser verbal ou escrita, ressalvados os fatos que a lei exija forma determinada, como o documento público (art. 107, 108 c/c art. 1.227 do Código Civil).

Portanto,

a

parte

pode

assinar

um

documento de confissão em conjunto com a parte contrária, como é comum nos instrumentos de confissão de dívida, por exemplo, nas causas que envolvam discussão de tributos é comum a parte (contribuinte) firmar um instrumento de confissão de dívida na repartição administrativa da respectiva Fazenda, para poder obter o benefício do parcelamento. Essa confissão produz seus efeitos no processo judicial.

Por outro lado, a confissão do fato pode ser verbal quando feita, por exemplo, na presença do tabelião que a atesta em ata notarial (art. 384 do 316

CPC/2015). A confissão verbal pode ser gravada em áudio e vídeo com o consentimento e participação das partes, considerando-se prova lícita e legítima.

Como ensina PONTES DE MIRANDA “os pressupostos materiais e formais da confissão extrajudicial são os pressupostos exigidos ao ato jurídico que se quer provar” (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV, 1996, pág.

332).

O documento que contém a confissão terá o mesmo valor probatório do que a confissão feita em juízo, cabendo ao juiz cotejá-la com as demais provas dos autos para firmar a sua convicção.

Art. 395. A confissão é, em regra, indivisível, não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitála no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável, porém cindir-se-á quando o confitente a ela aduzir fatos novos, capazes de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

317

1. Indivisibilidade da confissão – Norma semelhante a do artigo 354 do CPC/73 (revogado), o artigo 395 trata da indivisibilidade da confissão, dispondo que a parte que dela queira se utilizar como prova terá que aceitá-la por inteiro, sem que haja a cisão da parte que a beneficia da parte que lhe é desfavorável. Entretanto, quando na confissão forem alegados fatos novos, capazes de constituir fundamento de defesa ou reconvenção, ocorrerá a cisão do fato confessado em relação aos fatos novos.

O artigo 389 supra, diz que há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade do fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário. Portanto, não é a confissão que é indivisível, mas a manifestação da parte que contenha a confissão e os argumentos desfavoráveis. Como diz CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO “a chamada indivisibilidade da confissão é indivisibilidade do ato em que a confissão está inserida e não dela própria” (Instituições de direito processual civil, vol. III, 318

2002, pág. 632). Portanto, se a parte quer se utilizar como prova de documento ou depoimento em que há a confissão e alegações desfavoráveis, não pode ocorrer o fracionamento do ato para se aproveitar apenas da parte que lhe convém. A prova é feita como um todo, podendo o juiz se utilizar ou não da confissão para formar o seu convencimento.

Por outro lado, quando no ato de confissão a parte aduz fatos novos como fundamento de defesa ou reconvenção, evidente que há separação das matérias, posto que na confissão houve o reconhecimento da verdade do fato favorável ao adversário, mas também foram aduzidos novos fatos que não estão abarcados na confissão.

Portanto, a parte confessa o fato alegado, e aduz novos em seu favor, cindindo-se a parte confessada da parte controvertida. Os fatos novos devem se relacionar com o mérito do processo, e não com as questões processuais.

Tome-se como exemplo uma ação de reparação civil em que o réu confesse que causou o dano, mas alegue que a ação está prescrita pelo 319

decurso do prazo de 3 (três) anos (art. 206, § 3º, inc. V do Código Civil).

Seção VI Da Exibição de Documento ou Coisa Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.

1. Exibição de documento ou coisa – Norma correspondente a do artigo 355 CPC/73 (revogado), o artigo 396 do Código trata da exibição de documento ou coisa que se encontre em poder da parte, que pode ser requerida pela parte contrária que tenha interesse em se utilizar deles como prova no processo, bem como pelos terceiros intervenientes e pelo Ministério Público. Pode, também, ser determinada de ofício pelo juiz quando entender necessário para a instrução do processo e para o julgamento do mérito (art. 370 do CPC/2015).

Como será analisado no artigo 397 infra, o pedido é feito no próprio processo, devendo o requerente demonstrar o interesse no documento e na coisa para fazer prova dos fatos discutidos no 320

processo. Portanto, é necessário que tenham relevância para o mérito da demanda, sob pena de indeferimento pelo juiz por não terem utilidade para o processo (art. 370, parágrafo único, do CPC/2015).

Contudo, é admissível o ajuizamento de ação de exibição de documentos, de forma autônoma, inclusive pelo procedimento comum do CPC (art. 318 e seguintes).

Considera-se documento qualquer meio, inclusive gráfico, que comprove a existência de um fato, a exatidão ou a verdade de uma afirmação.

Podem ser públicos ou particulares, ostensivos ou sigilosos, textuais, cartográficos, iconográficos, filmográficos,

sonoros,

micrográficos

e

informativos. Considera-se coisa tudo que existe de natureza corpórea ou incorpórea.

Podem

ser

objeto

de

exibição

os

documentos públicos e particulares, as cartas e registros domésticos, os telegramas e radiogramas, a nota escrita pelo credor, os livros empresariais, os títulos de crédito, a escrituração contábil, as 321

fotografias, e como coisas, os bens móveis e semoventes.

Na impossibilidade de exibir a coisa, como, por exemplo, um rebanho de animais, pode o juiz realizar a inspeção judicial (art. 481 do CPC/2015). Não se trata de recusa justificada, mas de impossibilidade da exibição.

Art. 397. O pedido formulado pela parte conterá: I - a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa; II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou com a coisa; III - as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

1.

Pedido

de

exibição

–

Norma

correspondente a do artigo 356 do CPC/73 (revogado), o artigo 397 do Código estipula os requisitos que o pedido de exibição formulado pela parte, pelo terceiro interveniente e pelo Ministério Público, deve conter para ser aceito pelo juiz. Deve 322

ser formulado em petição dirigida ao juiz da causa, contendo a descrição mais completa possível do documento ou da coisa, para poder individualizá-la, os fatos que serão provados com a exibição para demonstrar ao juiz o interesse e a necessidade do pedido (art. 370 do CPC/2015), e a comprovação de que o documento ou a coisa está em poder da parte contrária.

Verificando o juiz que o pedido não preenche algum dos requisitos poderá conceder prazo para que o requerente o corrija ou complete, para depois determinar a intimação da parte contrária (art. 398 do CPC/2015).

O Superior Tribunal de Justiça consolidou na súmula de jurisprudência nº 389 o entendimento de que a comprovação do pagamento da taxa do § 1º do artigo 100 da Lei nº 6.404/76, referente ao fornecimento

de

certidão

dos

assentamentos

constantes dos livros da companhia (art. 100, inc. I a III da Lei das S/A) é requisito de procedibilidade da exibição de documentos requerida contra a sociedade anônima. O que ocorre é que a Lei nº 323

6.404/76 permite a qualquer pessoa, desde que se destinem a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal ou dos acionistas ou do mercado de valores mobiliários, serão dadas certidões dos assentamentos constantes dos livros de

Registro

de

Ações

Nominativas,

de

Transferência de Ações Nominativas, de Registro de

Partes

Beneficiárias

Nominativas

e

de

Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas, e por elas a companhia poderá cobrar o custo do serviço, cabendo, do indeferimento do pedido por parte da companhia, recurso à Comissão de Valores Mobiliários. Deste modo, somente se houver o indeferimento

desmotivado

por

parte

da

companhia, é que caberá o pedido de exibição.

Portanto, o pedido deve fornecer ao juiz as especificações suficientes acerca do documento ou da coisa, com as razões que fundamentam o pedido, que são os fatos que dependem da exibição para serem provados e a impossibilidade do requerente de apresentar o documento ou a coisa por estarem em poder da parte contrária. Pode ser formulado até 324

a fase de julgamento do processo, inclusive na própria

petição

inicial

quando se trate

de

documento indispensável à propositura da ação (art. 320 do CPC/2015), e que esteja em poder da parte contrária.

Art. 398. O requerido dará sua resposta nos 5 (cinco) dias subseqüentes à sua intimação.

Parágrafo único. Se o requerido afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade.

1. Resposta – Norma correspondente a do artigo 357 do CPC/73 (revogado), o artigo 398 do Código trata da resposta do requerido ao pedido de exibição, que deve ser oferecida no prazo de 5 (cinco) dias contados da sua intimação, cujo conteúdo será a objeção ou não ao pedido de exibição. Portanto, o requerido pode concordar com a exibição e apresentar o documento ou a coisa em seu poder, bem como pode discordar do pedido alegando que o documento ou a coisa descrita no 325

pedido não está em seu poder, ou que foi destruída ou extraviada sem culpa sua, que está em poder de terceiro.

Evidente que a resposta é referente ao pedido

de

exibição,

cabendo

ao

requerido

demonstrar que não tem o documento ou a coisa, que os fatos alegados não se relacionam com o documento ou com a coisa descrita, e que, portanto, falta ao requerente interesse para o pedido.

Alegando o requerido que não possui o documento ou a coisa, o juiz deverá conceder oportunidade para o requerente se manifestar, podendo provar por qualquer meio que a negativa não é verdadeira. Como, por exemplo, na alegação de que o documento ou a coisa está em poder de terceiro, pode o requerente provar pelo testemunho do terceiro citado que a alegação não é verdadeira.

Art. 399. O juiz não admitirá a recusa se: I – o requerido tiver obrigação legal de exibir;

326

II – o requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova; III – o documento, por seu conteúdo, for comum às partes.

1. Inadmissibilidade de recusa – Norma correspondente a do artigo 358 do CPC/73 (revogado), o artigo 399 do Código determina que a recusa em exibir o documento ou a coisa não será admitida pelo juiz em três hipóteses taxativas, que são a existência de obrigação legal de exibir, quando o requerido tiver mencionado nas suas alegações o documento ou a coisa com a intenção de fazer prova do fato alegado, e quando o documento for comum as partes.

Em todas estas situações o juiz deve se utilizar do seu poder na instrução processual para determinar a exibição, sob pena de se presumirem verdadeiros os fatos que seriam provados por meio do documento ou da coisa (art. 400 do CPC/2015).

Exemplo de obrigação legal de exibir documentos é a do empresário ou da sociedade empresária, no tocante aos livros obrigatórios (art.

327

1.191 a 1.194 do Código Civil e art. 105 da Lei nº 6.404/76). Neste sentido o artigo 420 do Código dispõe que o juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros empresariais e dos documentos do arquivo na liquidação de sociedade e na sucessão por morte de sócio, além de outras hipóteses legais.

Do mesmo modo, não pode o requerido se recusar a exibir documento ou coisa que tenha se utilizado nas suas alegações como prova dos fatos alegados, visto que fica incontroversa a posse, e a recusa impediria a ampla defesa e o contraditório da parte contrária.

A última hipótese em que não se admite a recusa é quando o documento ou a coisa for comum as partes, como os instrumentos de contrato em geral, quando houver co-propriedade da coisa, como a coisa em condomínio, os bens comuns dos cônjuges e companheiros, os extratos bancários na ação entre instituição bancária e o correntista, e outros.

328

Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se: I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398; II - a recusa for havida por ilegítima.

Parágrafo único. Sendo necessário, o juiz pode adotar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido.

1. Presunção de veracidade – Norma que guarda correspondência com o artigo 359 do CPC/73 (revogado), o artigo 400 do Código trata da presunção relativa de veracidade dos fatos que o requerente pretendia provar com o documento ou coisa em poder da parte contrária, quando o requerido não responder ao pedido de exibição, ou quando se recusar de forma injustificada a exibição.

Portanto, ressalvadas as hipóteses legais de escusa do art. 404 infra, a falta de resposta e a recusa ilegítima, do artigo 399 supra, acarretam 329

para o requerido o ônus de se presumirem verdadeiros os fatos alegados pela parte contrária que seriam provados com a exibição do documento ou da coisa. Evidente que se trata de presunção relativa, que deve ser valorada pelo juiz em conjunto com as demais provas para formar a sua convicção.

Nos casos em

que a exibição

do

documento ou da coisa seja necessária para o julgamento do mérito do processo, o juiz poderá adotar

medidas

indutivas,

coercitivas,

mandamentais ou sub-rogatórias para que seja realizada a exibição, como a busca e apreensão, a remoção de pessoas ou coisas, o auxílio da força policial,

a interdição

de estabelecimento,

o

bloqueio de bens, e outros. Na aplicação das referidas medidas deve o juiz fazê-lo de forma proporcional aos direitos envolvidos e com observância da necessidade de sua cominação, visto que já existe a presunção de veracidade.

A

orientação

da

jurisprudência

do

Superior Tribunal de Justiça (súmula nº 372) é no 330

sentido do descabimento de multa pecuniária (astreintes) na exibição incidental de documento, posto que a consequência da recusa em exibi-los é a presunção de veracidade. Nada obstante o respeitável entendimento do STJ, o melhor seria admitir a aplicação da pena de multa como medida cominatória para forçar a exibição, visto que o valor probatório do documento ou da coisa pode ser necessário para o julgamento do mérito do processo, e para a descoberta da verdade, não sendo suficiente a presunção relativa de veracidade.

Como, por exemplo, o documento ou a coisa necessária para que o perito possa elaborar o seu parecer. Nesta hipótese de nada adianta a presunção de veracidade, vez que a perícia não poderá ser realizada se não ocorrer a exibição.

Art. 401. Quando o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz ordenará sua citação para responder no prazo de 15 (quinze) dias.

1. Exibição pelo terceiro – Norma correspondente a do artigo 360 do CPC/73 331

(revogado), o artigo 401 trata da exibição de documento ou coisa que estiver em poder de terceiro, assim entendido aquele que não é parte no processo, como processo incidente ao principal e não como mero incidente processual, como ocorre na exibição contra a parte adversária. Pode ser determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte que demonstrou a tentativa de obter a exibição extrajudicialmente, mas não conseguiu por recusa do terceiro.

O pedido deve conter os requisitos do artigo 397 supra, com a demonstração de que a coisa ou o documento descrito está em poder do terceiro qualificado na petição, e que a sua exibição é necessária para a prova dos fatos especificados no pedido. Se o juiz verificar que o pedido não contém algum dos seus requisitos deve intimar o requerente para supri-los sob pena de indeferimento. Por outro lado, estando em termos a petição que contém o pedido de exibição, o juiz determinará a citação do terceiro para responder no prazo de 15 (quinze)

332

dias, visto que ele não integra a relação jurídica processual já instaurada.

Na

sua

resposta

cabe

ao

terceiro

demonstrar que não tem o documento ou a coisa, que os fatos alegados não se relacionam com o documento ou com a coisa descrita, e que, portanto, falta ao requerente interesse para o pedido, que não existem mais em razão de destruição ou extravio sem que tenha culpa, que estão em poder de outra pessoa.

A exibição de documento ou coisa em poder de terceiro não se confunde com a requisição feita pelo juiz às repartições públicas para obtenção de certidões e procedimentos administrativos (art.

438 do CPC/2015).

Art. 402. Se o terceiro negar a obrigação de exibir ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário, o de testemunhas, e em seguida proferirá decisão.

333

1.

Audiência

especial

–

Norma

correspondente a do artigo 361 do CPC/73 (revogado), o artigo 402 do Código determina que em caso de negativa do terceiro em exibir o documento ou a coisa, seja pela inexistência de obrigação legal, seja pelo fato de não ter a posse, o juiz poderá designar audiência especial para ouvir o depoimento do terceiro e das partes, e se necessário, de testemunhas.

Deste

modo,

são

concentrados

na

audiência especial todos os debates acerca da procedência ou improcedência da exibição, com o depoimento pessoal do terceiro e das partes, para responder as perguntas sobre a posse do documento ou da coisa, e da inexistência da obrigação de exibir. Para comprovar as alegações contidas no pedido e na resposta podem as partes e o terceiro requerer a produção de prova testemunhal, pois como diz o parágrafo único do artigo 398 supra, havendo alegação de que não possui o documento ou a coisa, pode o requerente provar por qualquer

334

meio que a declaração contida na resposta ao pedido de exibição não é verdadeira.

A audiência especial observará as regras dos artigos 358 a 368 supra, referentes à audiência de instrução e julgamento.

Realizados os depoimentos na audiência, o juiz poderá proferir a sua decisão se não houver necessidade de outras providências. Evidentemente, que se não houver necessidade de produção de prova oral, não deverá ser designada a audiência, proferindo o juiz desde logo a sua decisão.

Diferentemente do artigo 361 do CPC/73 (revogado), que falava em sentença, o artigo 402 fala que o juiz proferirá decisão. Por sua vez, o inciso VI, do artigo 1.015 diz que da decisão interlocutória que versa sobre exibição ou posse de documento ou coisa, cabe agravo de instrumento.

Portanto, o recurso cabível é o agravo de instrumento e não a apelação, que é o recurso cabível contra as sentenças (art. 1.009 do CPC/2015).

335

Art. 403. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz ordenar-lhe-á que proceda ao respectivo depósito em cartório ou em outro lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o ressarça pelas despesas que tiver.

Parágrafo único. Se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência, pagamento de multa e outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou subrogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão.

1. Recusa de exibição pelo terceiro – Norma que guarda correspondência com o artigo 362 do CPC/73 (revogado), o artigo 403 trata das providências que podem ser adotadas pelo juiz quando o terceiro se recusar, sem justo motivo, a exibir o documento ou a coisa que esteja em seu poder. Inicialmente, o juiz deve ordenar que o requerido entregue, no prazo de 5 (cinco) dias, na

336

secretaria ou no cartório o documento ou a coisa, ou em outro lugar designado ser não for possível a sua apresentação em juízo, como num depósito.

Caberá ao requerente ressarcir o terceiro pelas despesas que fizer para cumprir a ordem de exibição.

Havendo necessidade o juiz nomeará depositário ou administrador para ficar com o encargo da guarda e da conservação da coisa (art.

159 a 161 do CPC/2015).

Se o terceiro descumprir a ordem, o juiz mandará

expedir

mandado

de

apreensão,

requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo

da

desobediência

responsabilidade (art.

330

do

por

crime

Código

de

Penal),

pagamento de multa e outras medidas indutivas, coercitivas,

mandamentais

ou

sub-rogatórias

necessárias para assegurar a efetivação da decisão.

Portanto, se o mandado de busca e apreensão não puder ser cumprido, poderá o juiz adotar as demais medidas executivas para que o terceiro entregue o documento ou a coisa.

337

Art. 404. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa se: I - concernente a negócios da própria vida da família; II - sua apresentação puder violar dever de honra; III - sua publicidade redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, ou lhes representar perigo de ação penal; IV - sua exibição acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo; V - subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição; VI - houver disposição legal que justifique a recusa da exibição.

Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os incisos I a VI do caput disserem respeito a apenas uma parcela do documento, a parte ou o terceiro exibirá a outra em cartório, para dela ser extraída cópia

338

reprográfica, de tudo sendo lavrado auto circunstanciado.

1.

Recusa

correspondente

a

do

legítima

–

Norma

art.

do

CPC/73

363

(revogado), o artigo 404 do Código trata das hipóteses legais em que a parte e o terceiro podem se recusar a exibir o documento ou a coisa, em razão da exibição acarretar violação a intimidade da parte, do terceiro e de seus familiares, ao sigilo profissional, a sua honra e de seus familiares, quando se referirem a fatos criminosos, quando existirem outros motivos graves, como o risco a integridade física da parte e do terceiro, e quando houver disposição legal autorizando a recusa.

Portanto,

o

Código

protege

os

direitos

fundamentais da parte, do terceiro e de seus familiares (art. 5º, inc. X, XIV da CRFB/88), autorizando que se recuse a exibir em juízo o documento ou a coisa.

São situações em que a recusa é legítima para preservar a integridade física ou moral das pessoas, a vida privada ou familiar, no domicílio, 339

na correspondência ou nas telecomunicações, e o sigilo profissional. Nestes casos, o dever de colaborar para o descobrimento da verdade é relativizado por estar em confronto com direitos fundamentais.

No tocante ao inciso V do artigo 404, caberá ao juiz avaliar a gravidade dos motivos alegados pela parte ou pelo terceiro para se recusar a exibir o documento ou a coisa. Dependerá da análise de cada caso em concreto.

As escusas do artigo 404 não são absolutas cabendo ao juiz ponderar acerca da necessidade de sua exibição, principalmente quando o documento ou a coisa for o fundamento da ação ou representarem questão prejudicial ao julgamento do mérito (art. 315 do CPC/2015). Como, por exemplo, não se pode admitir a escusa de entregar o conteúdo de um e-mail (carta eletrônica), sob a alegação de sigilo, quando a ação tratar de reparação civil em decorrência de difamações contidas no referido documento eletrônico.

340

Portanto, o documento ou a coisa cuja exibição possa causar violação a vida privada da família, da honra e do dever de sigilo, não se justifica nas ações de família e de estado (art. 388 do CPC/2015). Cabe ao juiz ponderar se a recusa é legítima em razão dos direitos discutidos na ação em que se pretende a exibição.

Se os motivos de que tratam os incisos I a VI do artigo 404 disserem respeito a apenas uma parcela do documento, a parte ou o terceiro exibirá a outra em cartório, para dela ser extraída cópia reprográfica,

de

tudo

sendo

lavrado

auto

circunstanciado. Deste modo, ficam preservados os direitos da parte e do terceiro, bem como de seus familiares, não impedindo que a prova seja feita quanto a parte do documento que não acarrete violação de direitos fundamentais. Ademais, a cópia reprográfica do documento particular tem o mesmo valor probante que o original (art. 423 e 424 do CPC/2015).

341

Seção VII Da Prova Documental Subseção I Da Força Probante dos Documentos Art. 405. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença.

1.

Documento

público

–

Norma

correspondente a do artigo 364 do CPC/73 (revogado), o artigo 405 trata do valor probatório do documento público, assim entendido aquele emanado do Estado por meio de seus agentes. Este tipo de documento possui presunção relativa quanto a observância de suas formalidades e da veracidade do ato, negócio jurídico, ou fatos declarados no seu conteúdo.

Do

mesmo

modo,

presumem-se

verdadeiros os fatos atestados pelo escrivão, chefe de secretaria, tabelião ou servidor, que ocorreram na presença deles. Trata-se da documentação dos fatos no próprio processo pelo escrivão ou chefe de secretaria, como a citação pelo comparecimento 342

pessoal da parte, em ato do tabelião como a ata notarial,

ou

nas

repartições

públicas

pelos

servidores, como nos processos administrativos.

Portanto,

os

documentos

públicos

possuem fé pública quanto a sua formação, autenticidade, e ao seu conteúdo, cabendo a parte contrária argüir a sua falsidade para demonstrar que o

documento

não

expressa

a

verdade

da

manifestação de vontade ou dos fatos ocorridos, ou que a verdade foi alterada (art. 427 do CPC/2015).

Do mesmo modo, cabe alegar que foi elaborado sem a observância das formalidades legais, como ter sido formalizado por agente sem competência para o ato.

O artigo 405 contém duas regras: a primeira de que os documentos públicos que contém a manifestação de vontade das partes, como a escritura pública lavrada por tabelião, gera a presunção de veracidade do que foi declarado e do ato ou negócio realizado (art. 215, inc. IV do Código Civil); e a segunda, de que os fatos ocorridos na presença dos agentes do judiciário, 343

como o escrivão ou chefe de secretaria (art. 152 do CPC/2015), dos titulares de serviços notariais, como os tabeliães e oficiais de registro (art. 5º da Lei nº 8.935/94), e dos agentes da administração pública, que são os servidores públicos (art. 38 da CRFB/88), possuem presunção de veracidade.

Art. 406. Quando a lei exigir instrumento público como da substância do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

1.

Forma

essencial

–

Norma

correspondente a do artigo 366 do CPC/73 (revogado), o artigo 406 do Código trata dos atos que exigem forma pública para serem provados, não admitindo outro meio de prova, por mais especial que seja, para supri a falta do requisito formal. Portanto, quando a lei exigir determinada forma para a validade do ato, a prova será feita com a demonstração do instrumento público, seja o original ou a reprodução válida (art. 425, inc. II, III e IV do CPC/2015).

344

Como dispõe o Código Civil a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 107), e não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País (art. 108).

No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato (art. 109). Em regra, os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (art. 1.227). É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.

Na verdade, o que ocorre é a nulidade do ato que não reveste a forma pública (art. 166, inc.

IV do CCB). Portanto, nenhum outro meio de prova poderá suprir a nulidade (art. 169 do CCB).

345

Quando a petição inicial não contiver o instrumento público necessário para a prova do ato ou fato, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito (art. 320 c/c art. 485, inc. I do CPC/2015).

São instrumentos públicos a procuração, a escritura, o testamento, e a ata notarial (art. 7º, inc.

I, II, III e IV da Lei nº 8.935/94). A escritura é o instrumento público que contém a declaração de vontade das partes (art. 215 do Código Civil), como os negócios jurídicos e os atos de disposição.

Art. 407. O documento feito por oficial público incompetente ou sem a observância das formalidades legais, sendo subscrito pelas partes, tem a mesma eficácia probatória do documento particular.

1.

Documento

público

sem

as

formalidades legais – Norma correspondente a do artigo 367 do CPC/73 (revogado), o artigo 407 dispõe sobre o valor probatório do instrumento público elaborado por oficial incompetente ou sem a observância das formalidades legais, que possui a mesma força que os documentos particulares.

346

Entretanto, para que possa valer como documento particular é necessário que a forma pública não seja exigida por lei como da substância do ato (art. 406 do CPC/2015), e que contenha os requisitos legais exigidos para validade do instrumento particular correspondente.

Portanto, embora as formalidades para valer como documento público não tenham sido observadas, o documento subscrito pelas partes produzirá

a

mesma

documentos

eficácia

particulares,

probatória

dos

presumindo-se

verdadeiras as manifestações de vontade nele contidas (art. 408 do CPC/2015).

O que a regra do artigo 407 determina é que o instrumento do documento público elaborado sem as formalidades legais, pode ser aproveitado como instrumento particular, desde que preencha os requisitos legais para valer como documento particular,

como

a

ausência

de

vícios

na

manifestação de vontade das partes, a licitude do objeto e as formalidades do negócio que se pretende formalizar. Como exemplo, pode se citar 347

uma procuração elaborada por tabelião fora do seu município (art. 9º da Lei nº 8.935/94), portanto sem competência, que não trate de matérias que exijam a forma pública, poderá fazer prova como instrumento particular de procuração.

Ademais, o que diferencia o instrumento público do particular é que o primeiro é feito pelos agentes públicos competentes, e o segundo pelas próprias partes sem a intervenção do Estado.

Art. 408. As declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.

Parágrafo único. Quando, todavia, contiver declaração de ciência de determinado fato, o documento particular prova a ciência, mas não o fato em si, incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade.

1. Documento particular

– Norma

correspondente a do artigo 368 do CPC/73 (revogado), o artigo 408 do Código trata da presunção relativa de veracidade das declarações 348

constantes do documento particular em relação ao seu subscritor. Neste caso, basta a assinatura em documento previamente digitado. Quando a lei não exigir forma pública para o ato, este poderá ser formalizado por instrumento particular, que deverá observar os requisitos para a validade dos negócios jurídicos.

Quando

o

documento

contiver

uma

declaração de ciência de um fato determinado, a prova será da ciência e não do fato que deverá ser provado pela parte que o alega em seu favor.

Portanto, cumpre a parte que alegar um fato para fundamentar o seu direito, provar a sua existência, e que dele a parte contrária tem conhecimento pelo documento que contém a declaração de ciência.

Deste modo, se a parte contrária alegar que desconhece o fato ou que o mesmo não existiu, o documento fará prova em contrário. Entretanto, poderá alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo.

Como se trata de presunção relativa, a parte contra a qual se quer utilizar o documento 349

particular pode impugnar a sua veracidade, autenticidade, e abuso de direito no preenchimento do documento, arguindo sua falsidade (art. 427, 428 e 429 do CPC/2015).

Como

dispõe

o

Código

Civil

as

declarações constantes de documentos assinados presumem-se

verdadeiras

em

relação

aos

signatários, porém, não tendo relação direta com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de proválas (art. 219). A anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-seá do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento (art. 220).

Art. 409. A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito.

Parágrafo único. Em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular: I - no dia em que foi registrado; 350

II - desde a morte de algum dos signatários; III - a partir da impossibilidade física que sobreveio a qualquer dos signatários; IV - da sua apresentação em repartição pública ou em juízo; V - do ato ou do fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento.

1. Data do documento particular – Norma correspondente a do artigo 370 do CPC/73 (revogado), o artigo 409 do Código dispõe que a data do documento particular poderá ser provada por todos os meios, quando surgir dúvida ou for impugnada. Portanto, se houver alegação de que o documento foi pós-datado ou pré-datado para produzir efeitos que não poderia, pode a parte impugnar a sua veracidade. Do mesmo modo, quando a data estiver ilegível gerando dúvidas, poderão ser produzidas provas para comprovar em que data o documento foi formalizado O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre 351

disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal (art. 221).

O Parágrafo único estabelece algumas presunções no tocante a data do documento particular, em relação a terceiros, dispondo que a data de um documento não pode ser posterior ao dia em que foi registrado; ao dia de sua apresentação em repartição pública ou em juízo; ao dia em que morreu algum dos signatários ou que lhe sobreveio impossibilidade física; ao dia em que ocorreu ato ou fato que torne induvidosa a anterioridade do documento.

Art. 410. Considera-se autor do documento particular: I – aquele que o fez e o assinou; II – aquele por conta de quem ele foi feito, estando assinado;

352

III – aquele que, mandando compôlo, não o firmou porque, conforme a experiência comum, não se costuma assinar, como livros empresariais e assentos domésticos.

1. Autoria do documento particular – Norma correspondente a do artigo 371 do CPC/73 (revogado), o artigo 410 do Código trata da autoria do documento particular, considerando aquele que o elaborou e o assinou, aquele que o assinou embora tenha sido feito por outra pessoa sob sua orientação,

e

aquele

que

mandou

fazer

o

documento que não precisa de assinatura, como os livros empresariais e os assentos domésticos, como os recibos, as anotações e outros.

Os

documentos

assinados

pelos

representantes vinculam o representado nos limites dos poderes conferidos (art. 116 do Código Civil).

Evidente que os documentos elaborados pelos empregados ou prepostos a mando do empregador ou da empresa vinculam os mandantes que subscreveram

os

possibilidade

de

documentos, argüição

de

ressalvada falsidade

a por 353

preenchimento abusivo (art. 428, inc. II do CPC/2015). Do mesmo modo os documentos que comprovam

fatos

e

declarações,

mas

que

independem de assinatura para demonstrar a autoria,

fazem

prova

dos

lançamentos

e

declarações.

Em todas as situações poderá a parte alegar a falsidade da assinatura, não sendo a mesma autêntica (art. 428, inc. I do CPC/2015). Neste caso, pode ser provado por qualquer meio que a assinatura foi falsificada, inclusive por meio de perícia grafotécnica, cabendo o ônus a parte que alegá-la (art. 429, inc. I do CPC/2015).

Quando

os

documentos

não

forem

assinados caberá a parte argüir a falsidade do seu conteúdo e da sua autenticidade (art. 428, inc. I, do CPC/2015). Isto porque, a exemplo dos livros empresariais que fazem prova contra e a favor do autor, cabe a demonstração de que os lançamentos não correspondem a verdade (art. 417 do CPC/2015).

354

Por fim, cabe ressaltar que a assinatura pode ser digital nos documentos eletrônicos, tanto públicos

como

particulares,

substituindo

a

assinatura física no papel. É um método de autenticação de informação digital que tem validade legal (art. 3º da Lei nº 12.682/2012). Do mesmo modo que a assinatura física a digital pode ser impugnada por meio da argüição de falsidade.

Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando: I - o tabelião reconhecer a firma do signatário; II - a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei; III - não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento.

1. Autenticidade do documento – Norma que guarda certa correspondência com a do artigo 369 do CPC/73 (revogado), o artigo 411 diz que o documento particular se considera autêntico, quando o tabelião reconhecer a firma do signatário 355

(art. 6º, inc. II e art. 7º, inc. IV da Lei nº 8.935/94), quando a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, como a assinatura digital nos documentos eletrônicos, e quando a parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova não impugnar a sua autenticidade (art.

428, inc. I do CPC/2015).

Na hipótese do inciso I a autenticidade é decorrente da fé pública que tem o tabelião pelo ato praticado de reconhecer a autoria da assinatura feita na sua presença. No inciso II a autoria é decorrente de disposição legal, como forma de garantir a fidelidade dos documentos eletrônicos (art. 10 do Decreto nº 8.539/2015). No inciso III a autoria é presumida pela não impugnação da parte contrária, nada obstante pode ser levantada a falsidade pelo juiz de ofício.

A lei 13.726, de 8 de outubro de 2018, trouxe inovações para racionalizar os atos e procedimentos administrativos dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

ao

permitir

a supressão ou

a 356

simplificação

de

desnecessárias

formalidades

ou

ou exigências

superpostas,

cujo

custo

econômico ou social, tanto para o erário como para o cidadão, seja superior ao eventual risco de fraude.

No artigo 3º dispõe que na relação dos órgãos e entidades dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios com o cidadão, é dispensada a exigência de: I reconhecimento de firma, devendo o agente administrativo, confrontando a assinatura com aquela constante do documento de identidade do signatário, ou estando este presente e assinando o documento autenticidade

diante

do

no

próprio

agente,

lavrar

documento;

sua II

-

autenticação de cópia de documento, cabendo ao agente administrativo, mediante a comparação entre o original e a cópia, atestar a autenticidade; III - juntada de documento pessoal do usuário, que poderá ser substituído por cópia autenticada pelo próprio agente administrativo.

Portanto, os documentos autenticados pelos

agentes

administrativos

devem

ser 357

considerados autênticos quando utilizados como prova nos autos do processo judicial.

O referido artigo 3º veda, ainda, a exigência de prova relativa a fato que já houver sido comprovado pela apresentação de outro documento válido, e quando, por motivo não imputável ao solicitante, não for possível obter diretamente do órgão ou entidade responsável documento comprobatório de regularidade, os fatos poderão ser comprovados mediante declaração escrita e assinada pelo cidadão, que, em caso de declaração

falsa,

ficará

sujeito

às

sanções

administrativas, civis e penais aplicáveis.

Os órgãos e entidades integrantes de Poder da União, de Estado, do Distrito Federal ou de Município não poderão exigir do cidadão a apresentação de certidão ou documento expedido por outro órgão ou entidade do mesmo Poder, ressalvadas as seguintes hipóteses: I - certidão de antecedentes criminais; II - informações sobre pessoa jurídica; III - outras expressamente previstas em lei.

358

Art. 412. O documento particular de cuja autenticidade não se duvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída.

Parágrafo único. O documento particular admitido expressa ou tacitamente é indivisível, sendo vedado à parte que pretende utilizar-se dele aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse, salvo se provar que estes não ocorreram.

1.

Presunção

de

autenticidade

do

documento particular – Norma correspondente a do artigo 373 do CPC/73 (revogado), o artigo 412 do Código dispõe que o documento particular de cuja autenticidade não se duvide, prova o conteúdo nele contido, ou seja, a manifestação de vontade do seu autor ou o negócio jurídico nele representado.

Evidente que caberá a parte contrária provar que o documento não contém a verdade ou que ela foi alterada.

Como o conteúdo do documento autêntico faz prova da manifestação de vontade do autor, em

359

regra não se admite a sua utilização parcial para provar os fatos favoráveis desconsiderando os desfavoráveis à parte que dele quer se utilizar, com exceção das situações em que há prova de que alguns fatos não são verdadeiros. Portanto, em regra o documento particular faz prova de todo o seu conteúdo, ressalvada a possibilidade de falsidade de parte dos fatos nele contidos. Neste caso, o documento possui força probatória apenas na parte não impugnada.

O documento como as outras provas devem ser valoradas de acordo com o conjunto de provas constantes dos autos, podendo o seu conteúdo ser contraposto pelos demais meios de prova admitidos.

Art. 413. O telegrama, o radiograma ou qualquer outro meio de transmissão tem a mesma força probatória do documento particular se o original constante da estação expedidora tiver sido assinado pelo remetente.

Parágrafo único. A firma do remetente poderá ser reconhecida 360

pelo tabelião, declarando-se essa circunstância no original depositado na estação expedidora.

1.

Telegrama

e

outros

meios

de

transmissão – Norma correspondente a do artigo 374 do CPC/73 (revogado), o artigo 413 trata da força probatória das informações transmitidas pelos meios de comunicação, como o telefone, o rádio e a internet. Nestes casos, as informações enviadas são documentadas

no

destino

e

entregues

ao

destinatário. Portanto, o Código diz que estas informações e mensagens documentadas têm a mesma força probatória do documento particular se o original constante da rede de transmissão de origem contiver a assinatura do remetente, que poderá ter firma reconhecida por tabelião (art. 7º, inc. IV da lei nº 8.935/94).

Portanto, os telegramas (art. 25 da Lei nº 6.538/78), que são as mensagens urgentes e confidenciais transmitidas pela internet ou por outro meio eletrônico para o local em que a mensagem será impressa e envelopada para entrega

361

no endereço do destinatário, e os radiogramas, que são os telegramas transmitidos por rádio, possuem a mesma força probatória do documento particular (art. 412 do CPC/2015), desde que se conheça a autoria da informação transmitida pela assinatura.

Os referidos documentos podem conter tratativas e propostas (art. 427 do CPC/2015) contratuais

entre

pessoas

domiciliadas

ou

residentes em locais distintos, dentre outras manifestações de vontade. Portanto, é necessário que tenham a mesma força probatória dos documentos particulares, visto que as relações negociais são dinâmicas e não ficam restritas ao comércio local.

Art. 414. O telegrama ou o radiograma presume-se conforme com o original, provando as datas de sua expedição e de seu recebimento pelo destinatário.

1. informações

Presunção

de

transmitidas

veracidade –

das

Norma

correspondente a do artigo 375 do CPC/73 (revogado), o artigo 414 dispõe sobre a presunção 362

relativa de veracidade do conteúdo das informações e

mensagens

transmitidas

pelos

meios

de

comunicação, ao dizer que o telegrama e o radiograma presumem-se conforme o original entregue na rede de transmissão de origem, provando a data de expedição e de recebimento pelo destinatário.

Portanto, cabe a parte contrária demonstrar que as informações não foram transmitidas de forma correta, alterando o conteúdo do original entregue na rede de transmissão de origem. Neste caso, o juiz pode requisitar a estação de transmissão de origem que apresente o original do telegrama ou radiograma.

Como dispõe o artigo 222 do Código Civil o

telegrama,

quando

lhe

for

contestada

a

autenticidade, faz prova mediante conferência com o original assinado.

Do mesmo modo, cabe a parte provar que a data de expedição e de recebimento não são verdadeiras, seja pela falsidade na aposição da data,

363

seja pela falsidade na assinatura do expedidor (art.

29, § 2º da Lei nº 6.538/78) ou do destinatário.

Art. 415. As cartas e os registros domésticos provam contra quem os escreveu quando: I – enunciam o recebimento de um crédito; II – contêm anotação que visa a suprir a falta de título em favor de quem é apontado como credor; III – expressam conhecimento de fatos para os quais não se exija determinada prova.

1.

Registros

domésticos

–

Norma

correspondente a do artigo 376 do CPC/73 (revogado), o artigo 415 trata da força probatória das cartas e dos registros particulares, cujo conteúdo prova contra quem os escreveu o recebimento de um crédito, um crédito a favor de alguém que não tem o respectivo título, e o conhecimento de fatos que não exijam prova determinada (art. 406 do CPC/2015). As cartas são as

mensagens

escritas

ou

impressas

que

comuniquem algo a alguém, e os registros são as 364

anotações, os apontamentos feitos em diários, livros, agendas e outros, onde se inscrevem fatos ou atos para serem conservados.

Como explica HUMBERTO THEODORO JUNIOR os registros domésticos são as anotações, memórias, diários, relacionados com a vida profissional ou particular do autor, podendo se referir, também, à escrituração rudimentar de débitos e créditos da vida econômica da parte (Curso de direito processual civil, vol. I, 2003, pág.

406).

Podem

ser

assinados,

rubricados,

mormente se escritos por outra pessoa, ou não ter assinatura da pessoa que escreveu. São documentos que visam conservar fatos e atos relacionados a vida da pessoa que escreveu.

Portanto, pelas cartas e registros pessoais pode ser provada a quitação de um débito, o direito a um crédito e o conhecimento de um fato, pela parte que quer se utilizar dos referidos documentos.

Havendo dúvida quanto a autenticidade, ao conteúdo dos documentos, e as datas dos 365

registros, caberá a argüição de falsidade (art. 428 do CPC/2015).

Art. 416. A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documento representativo de obrigação, ainda que não assinada, faz prova em benefício do devedor.

Parágrafo único. Aplica-se essa regra tanto para o documento que o credor conservar em seu poder quanto para aquele que se achar em poder do devedor ou de terceiro.

1. Nota escrita – Norma correspondente a do artigo 377 do CPC/73 (revogado), o artigo 416 do Código trata do valor probatório das notas escritas pelo credor no documento representativo de obrigação, mesmo que não assinadas fazem prova em benefício do devedor. A posse do documento pode estar com o credor, com o devedor, ou com terceiro. Portanto, uma nota atestando o recebimento de parte da dívida ou de toda a dívida, como a quitação, faz prova a favor do devedor contra o credor, independentemente de quem esteja com o documento.

366

Evidente que se for necessária a exibição do documento em juízo, poderá a parte se valer do incidente de exibição de documento do artigo 396 supra para demonstrar o fato atestado pela nota.

A nota deve ser escrita e se digitada deve ser assinada, para que se possa verificar a sua autenticidade e veracidade, no próprio documento representativo de obrigação, seja ela qual for, de pagar, de fazer, de entregar coisa e outras. Como dispõe o artigo 320 do Código Civil, valerá a quitação ainda que sem os seus requisitos, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida, podendo a nota servir como quitação total ou parcial de uma obrigação.

A nota pode constar de qualquer parte do documento e não precisa estar datada e assinada, se for escrita de próprio punho, para que o conteúdo da anotação possa ser utilizada como prova no processo,

podendo

ser

complementada

pela

produção de outras provas, como o testemunho de pessoa

que

presenciou

a

sua

aposição

no

documento.

367

Art. 417. Os livros empresariais provam contra seu autor, sendo lícito ao empresário, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos.

1.

Força

probatória

dos

livros

empresariais contra o empresário – Norma correspondente a do artigo 378 do CPC/73 (revogado), o artigo 417 do Código trata da força probatória que os livros empresariais têm em relação aos lançamentos efetuados pelo empresário, ressalvada a possibilidade de prova em contrário para demonstrar que os lançamentos efetuados nos livros não correspondem a verdade dos fatos. Isto porque, existem interesses de certas pessoas nas atividades e operações desenvolvidas por ele, como o dos credores, dos sócios, acionistas e do fisco.

Nos seus livros os empresários ou as sociedades empresárias registram todos os atos de interesse para o desenvolvimento de sua atividade, podendo ser contábil ou não. São obrigatórios, como o Diário, ou facultativos (art. 1.180 do CCB e 368

art. 100 da Lei nº 6.404/76), devendo observar um critério de escrituração e estarem autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 1.179 c/c art. 1.181 do CCB). É atribuição das Juntas Comerciais a autenticação dos livros empresariais (art. 32, inc. III da Lei nº 8.934/94).

No individuação,

Diário clareza

serão

lançadas,

e

caracterização

com do

documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa (art. 1.184 do CCB), admitindo a escrituração resumida. A escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade (art. 1.182 do CCB).

No livro Balancetes Diários e Balanços será escriturado de modo que registre a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários; e o balanço patrimonial e o de resultado econômico, no encerramento do exercício (art.

1.185 e 1.186 do CCB).

369

Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei (art. 1.190 do CCB).

Nos seus livros os empresários ou as sociedades empresárias lançam as suas assinaturas (art. 1.184, § 2º do CCB). A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens (art. 1.183 do CCB).

Deste modo, as operações relativas ao exercício da empresa, constantes dos livros empresariais obrigatórios ou facultativos, fazem prova contra o empresário ou contra a sociedade empresária. No tocante aos livros obrigatórios a sua existência é decorrência legal, e no tocante aos facultativos, caberá a parte que alegar a sua existência, prová-la.

370

Como o empresário ou a sociedade empresária tem a obrigação de manter uma escrituração de suas atividades, ressalvado o pequeno empresário, realizada por seus prepostos, as anotações feitas têm valor probatório no processo, como documentos que são.

Art. 418. Os livros empresariais que preencham os requisitos exigidos por lei provam a favor de seu autor no litígio entre empresários.

1.

Força

probatória

dos

livros

empresariais a favor do empresário – Norma correspondente a do artigo 379 do CPC/73 (revogado), o artigo 418 do Código dispõe que os lançamentos efetuados nos livros empresariais, obrigatórios ou facultativos, que preencham as formalidades legais, fazem prova a favor do empresário ou sociedade empresária no litígio entre empresários.

Como dispunha o artigo 23 do Código Comercial (Lei nº 556/50) os livros que se acharem com as formalidades legais, sem vício nem defeito, escriturados na forma da lei, e em perfeita 371

harmonia uns com os outros, fazem prova contra os empresários, com quem os autores, por si ou por seus antecessores, tiverem ou houverem tido transações, se os assentos respectivos se referirem a documentos existentes que mostrem a natureza das mesmas transações.

Exatamente isso é o que quer dizer o artigo 418 do Código de Processo Civil, que os lançamentos efetuados nos seus livros, com a observância das formalidades legais, fazem prova a favor do empresário ou da sociedade quando se tratar de litígio que envolva a discussão sobre as transações ou operações realizadas entre os empresários ou as sociedades, que constem dos livros, sendo facultada a prova da existência de vícios na escrituração dos livros, e a falsidade (art.

427 e 428 do CPC/2015).

Art. 419. A escrituração contábil é indivisível, e, se dos fatos que resultam dos lançamentos, uns são favoráveis ao interesse de seu autor e outros lhe são contrários, ambos serão considerados em conjunto, como unidade.

372

1.

Indivisibilidade

da

escrituração

contábil – Norma correspondente a do artigo 380 do CPC/73 (revogado), o artigo 419 trata da indivisibilidade da escrituração contábil para efeitos de prova no processo civil, devendo o juiz analisar em conjunto os fatos que resultem de lançamentos favoráveis e desfavoráveis ao seu autor. Portanto, os lançamentos efetuados na escrituração contábil serão valorados como um todo.

A escrituração contábil é o lançamento dos fatos contábeis em livros destinados ao registro de tais operações, com a finalidade de fornecer informações

sobre

o

patrimônio

societário,

possibilitando as auditorias. Todo lançamento deve conter a origem e o destino de um valor, sendo que um débito corresponde a um crédito e vice-versa.

Assim como os demais documentos particulares a escrituração contábil é indivisível, sendo vedado à parte que pretende utilizar-se dela aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse, salvo se provar 373

que estes não ocorreram, ou que foram alterados.

Portanto, em regra a escrituração contábil faz prova dos seus lançamentos, sejam favoráveis ou desfavoráveis,

ressalvada

a

possibilidade

de

alegação da existência de vícios intrínsecos para anular determinados lançamentos.

Art. 420. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros empresariais e dos documentos do arquivo: I - na liquidação de sociedade; II - na sucessão por morte de sócio; III - quando e como determinar a lei.

1. Exibição dos livros empresariais – Norma correspondente a do artigo 381 do CPC/73 (revogado), o artigo 420 do Código trata da exibição judicial dos livros empresariais de forma integral, bem como dos documentos do arquivo, que são os relacionados às atividades empresariais e que podem fazer prova dos lançamentos efetuados nos livros, na liquidação de sociedade, na sucessão por morte de sócio e nas demais hipóteses 374

legais, como na recuperação judicial e na falência (art.7º, 22, inc. I, al. c, inc. III, al. b, e art. 51, § 1º da Lei nº 11.101/05).

Na liquidação os livros são arrecadados pelo liquidante (art. 1.103 do Código Civil), competindo a ele representar a sociedade e praticar todos os atos necessários à sua liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber e dar quitação (art. 1.105 do Código Civil). A liquidação pode ocorrer de forma judicial por meio da ação de dissolução e liquidação (art. 655 do CPC/39 c/c art. 1.046, § 3º do CPC/2015). Nesses casos, a exibição integral dos livros se justifica pelo interesse comum das partes, visto que a liquidação é a etapa do acerto de contas antes de se extinguir a sociedade. A exibição é cabível na ação de dissolução e liquidação judicial e nas ações em que a sociedade em liquidação seja parte, quando forem discutidas questões relacionadas as suas operações.

No caso de morte do sócio em que há a necessidade de liquidação de suas quotas (art.

1.028 do CCB), a exibição dos livros é necessária 375

para apuração do valor devido aos sucessores, nos termos do artigo 1.031 do Código Civil. A dissolução e liquidação das quotas do sócio falecido, pode ser feita judicialmente por meio da ação de dissolução parcial de sociedade (art. 599, inc. I do CPC/2015).

O artigo 105 da Lei nº 6.404/76 determina que a exibição por inteiro dos livros da companhia pode ser ordenada judicialmente sempre que, a requerimento de acionistas que representem, pelo menos, 5% (cinco por cento) do capital social, sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia.

O Código Civil (art. 1.191), por sua vez, dispõe que o juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. O juiz ou tribunal que conhecer de medida 376

cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por eles nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão.

Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz.

Recusada a apresentação dos livros, poderá o juiz determinar a sua apreensão, ou a presunção de veracidade do fato alegado pela parte contrária que seria provado pela exibição dos livros. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário.

O artigo 420 do Código deve ser interpretado em conjunto com o artigo 1.191 do Código Civil, e com o artigo 105 da Lei nº 6.404/76, posto que o seu inciso III faz referência às demais hipóteses em que a lei permite a exibição integral dos livros empresariais.

As hipóteses que autorizam a exibição integral dos livros empresariais e dos documentos 377

escriturados têm como suporte a comunhão dos direitos e interesses envolvidos, podendo ser determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte e do Ministério Público, como tutela de urgência de natureza cautelar (art. 301 do CPC/2015) ou de forma incidente nos próprios autos, aplicando-se as disposições dos artigos 396 a 404 deste Código.

Art. 421. O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e dos documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas.

1.

Exibição

parcial

dos

livros

empresariais – Norma correspondente a do artigo 382 do CPC/73 (revogado), o artigo 421 dispõe sobre a exibição parcial dos livros empresariais e dos documentos escriturados, que pode ser ordenada pelo juiz em qualquer ação judicial, extraindo-se deles as informações necessárias a produção da prova e ao julgamento do processo, bem como reproduções autenticadas. Entretanto,

378

em razão da proteção dada aos livros empresariais (art. 1.190 do CCB), o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento jurisprudencial de que o exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes (súmula nº 260).

Na exibição parcial são apresentados apenas alguns documentos ou a parte do livro que se refere aos fatos discutidos no litígio, bem como a sua reprodução autenticada, conferida pelo tabelião (art. 6º, inc. II da Lei nº 8.935/94), pelo escrivão ou chefe de secretaria (art. 424 do CPC/2015), e pela Junta Comercial (art. 32, inc. III da Lei nº 8.934/94). O Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de que a possibilidade de exibição parcial deve ser correlata a matéria em discussão (AgRg no AREsp. nº 477.195/SP, Min. RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, DJe 17/06/2014).

Para atender ao dever de exibição o empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua 379

atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.

O mesmo se aplica às sucursais, filiais ou agências, no Brasil, do empresário ou sociedade com sede em país estrangeiro.

A exibição pode ser determinada de ofício pelo juiz ou a requerimento das partes e do Ministério Público, e em caso de necessidade pode adotar

medidas

indutivas,

coercitivas,

mandamentais ou sub-rogatórias para que o documento seja exibido (art. 139, inc. IV c/c art.

400, parágrafo único e art. 403, parágrafo único do CPC/2015). Pode ser formulada como tutela de urgência de natureza cautelar (art. 301 do CPC/2015) ou de forma incidente nos próprios autos, aplicando-se as disposições dos artigos 396 a 404 deste Código.

Art. 422. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica ou de outra espécie, tem aptidão para fazer prova dos fatos ou das coisas representadas, se a sua conformidade com o documento 380

original não for impugnada por aquele contra quem foi produzida. § 1o As fotografias digitais e as extraídas da rede mundial de computadores fazem prova das imagens que reproduzem, devendo, se impugnadas, ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica ou, não sendo possível, realizada perícia. § 2o Se se tratar de fotografia publicada em jornal ou revista, será exigido um exemplar original do periódico, caso impugnada a veracidade pela outra parte. § 3o Aplica-se o disposto neste artigo à forma impressa de mensagem eletrônica.

1. Reprodução mecânica e digital – Norma que guarda correspondência com o artigo 383 do CPC/73 (revogado), o artigo 422 diz que qualquer

tipo

de

reprodução

mecânica

de

documento faz prova dos fatos ou das coisas nela representada, como a fotográfica, cinematográfica (arte ou ciência da fotografia aplicada ao cinema), a fonográfica (representação gráfica das vibrações sonoras) e outras. No mesmo sentido é o artigo 225 381

do Código Civil. Entretanto, é cabível a alegação de falsidade (art. 427 e 428 do CPC/2015), hipótese em que a reprodução deverá ser confrontada com o original para verificar a sua validade como prova nos autos.

O

legislador

já

atento

às

novas

tecnologias, dispõe que as fotografias digitais e as extraídas da internet fazem prova das imagens que reproduzem, bem como as mensagens eletrônicas veiculadas pelos e-mails. Quando impugnada sua fidelidade, deverá ser apresentada a respectiva autenticação eletrônica, ou não sendo possível a realização de perícia.

Quando se tratar de fotografia (técnica de criação de imagens por meio de exposição luminosa), publicada em jornal ou revista, será exigido um exemplar original do periódico, caso impugnada a veracidade pela outra parte.

Portanto, em regra a reprodução faz a mesma prova que o original, ressalvada a possibilidade de impugnação de sua veracidade mediante o confronto com o documento original, 382

podendo o juiz determinar a sua exibição. Portanto, havendo suspeita de adulteração ou falsificação da imagem, do som e da escrita reproduzidos, caberá o referido confronto.

Art. 423. As reproduções dos documentos particulares, fotográficas ou obtidas por outros processos de repetição, valem como certidões sempre que o escrivão ou o chefe de secretaria certificar sua conformidade com o original.

1. Reprodução mecânica certificada – Norma correspondente a do artigo 384 do CPC/73 (revogado), o artigo 423 dispõe que as reproduções mecânicas, qualquer que seja o processo de reprodução, valem como certidões quando o escrivão ou chefe de secretaria certificar a sua conformidade com o original (art. 152 do CPC/2015), visto que os atos praticados pelos referidos auxiliares da justiça possuem fé pública.

Nesse caso, o escrivão ou chefe de secretaria certificará nos autos que as reproduções juntadas conferem com os originais levados a sua presença para conferência e cerificação, possuindo fé pública 383

a declaração de que as reproduções conferem com os originais.

De qualquer forma, havendo impugnação quanto a falsidade da reprodução, poderão ser realizadas provas para verificar a sua autenticidade e veracidade dos fatos, atos, ou declarações que integram o seu conteúdo (art. 427 e 428 do CPC/2015).

No tocante as fotografias cuja falsidade tenha sido impugnada no processo, o juiz poderá determinar a realização de prova pericial para verificar a ausência de montagens, cortes, ou o emprego de qualquer artifício para iludir e falsear o ambiente ou as pessoas e coisas retratadas (HUMBERTO

THEODORO

JUNIOR,

Comentários ao novo código civil, v. III, t. II, 2003 p. 496).

Art. 424. A cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao escrivão, intimadas as partes, proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original.

384

1. Cópia de documento particular – Norma correspondente a do artigo 385 do CPC/73 (revogado), o artigo 424 dispõe que a cópia do documento particular possui o mesmo valor probatório que o documento original, quando o escrivão ou chefe de secretaria certificar nos autos a conferência da cópia com o original, visto que a sua declaração possui fé pública. Nesse caso, a parte que possui o documento original será intimada para levar o documento em juízo para conferência, ou se o documento for comum a ambas as partes, estas serão intimadas para providenciar a conferência pelo escrivão ou chefe de secretaria.

A regra proporciona o acesso à justiça, na medida

em

que

obrigatoriamente

as

partes

autenticar

não os

precisam

documentos

particulares no registro público, o que se tornaria mais oneroso.

385

Art. 425. Fazem a mesma prova que os originais: I - as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências ou de outro livro a cargo do escrivão ou do chefe de secretaria, se extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas; II - os traslados e as certidões extraídas por oficial público de instrumentos ou documentos lançados em suas notas; III - as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório com os respectivos originais; IV - as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade; V - os extratos digitais de bancos de dados públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem; 386

VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular, quando juntadas aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pela Defensoria Pública e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração. § 1o Os originais dos documentos digitalizados mencionados no inciso VI deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para propositura de ação rescisória. § 2o Tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou de documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar seu depósito em cartório ou secretaria.

1. Documentos que fazem a mesma prova que os originais – Norma correspondente a do artigo 365 do CPC/73 (revogado), o artigo 425 dispõe que fazem a mesma prova que os originais as certidões extraídas dos autos do processo judicial, lavrada pelo escrivão ou chefe de 387

secretaria, as certidões e traslados extraídos dos registros públicos, as reproduções autenticadas dos documentos

públicos,

as

cópias

das

peças

processuais autenticadas pelo próprio advogado, os extratos digitais de banco de dados, e os documentos públicos e particulares digitalizados juntados aos autos.

A certidão é a declaração feita por escrito, comprovando ato ou assentamento constante de processo, livro ou documento que se encontre em repartições públicas, e que pode ser de inteiro teor, com a transcrição integral, também chamada traslado, ou resumida, desde que exprimam fielmente o conteúdo do original.

O artigo 218 do Código Civil dispõe que os traslados e as certidões considerar-se-ão instrumentos públicos, se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato.

As certidões podem ser extraídas pelo escrivão ou chefe de secretaria sob sua vigilância e por ele subscritas, podendo se referir a qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências ou de 388

outro livro a seu cargo, produzindo a mesma prova que os originais. Podem ser utilizadas em outros processos judiciais, para comprovar a existência atos certificados.

Podem ser extraídas pelos oficiais de registro público (art. 16, § 1°, e art. 17 da Lei nº 6.015/73), a requerimento de qualquer pessoa, referentes a instrumentos e documentos lançados em suas notas (art. 13, inc. III da Lei nº 8.935/94).

Fazem a mesma prova que os assentamentos originais.

As reproduções dos documentos públicos autenticados por oficial do registro público (art. 7º, inc. V da Lei nº 8.935/94) ou conferidas em cartório pelo escrivão ou chefe de secretaria, que certificará nos autos a conferência, a exemplo do que ocorre com a certificação das cópias dos documentos particulares. Nesses casos, os agentes públicos atestam que as reproduções conferem com os documentos públicos originais.

As cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo 389

advogado, sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade. Trata-se de medida de acesso à justiça, visto que as cópias podem ser utilizadas para instruir recursos, como o agravo de instrumento (art. 1.017 do CPC/2015), ou até mesmo em outros processos. Caso o procurador declare a autenticidade de forma falsa, poderá ser responsabilizado pessoalmente.

Os extratos digitais de bancos de dados públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem. Portanto, o conjunto de informações de um órgão público ou de uma pessoa jurídica, pode ser provado por meio do extrato ou relatório digitalizado desses dados arquivados em seus registros. Exemplo é o extrato digital da declaração do imposto de renda da pessoa física, constante do banco de dados da Receita Federal.

As reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular, quando juntadas aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares, 390

pelo Ministério Público e seus auxiliares, pela Defensoria

Pública

e

seus

auxiliares,

pelas

procuradorias, pelas repartições públicas de forma geral, e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração.

Portanto, os documentos públicos ou particulares digitalizados, ou seja, obtidos a partir da conversão de um documento não digital, gerando uma fiel representação em código digital, para

juntada

em

processo

convencional

ou

eletrônico, consideram-se cópia autenticada dos documentos originais, fazendo a mesma prova que estes.

Os originais dos documentos digitalizados deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para propositura de ação rescisória, posto que poderá ocorrer a argüição de falsidade do documento original.

O inciso V e o VI do artigo 425 corresponde ao disposto no § 1º do artigo 11 da Lei nº 11.419/09, que trata do processo judicial eletrônico.

391

Tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou de documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar seu depósito em cartório ou secretaria, visto que a prova não supre a ausência do título de crédito, ou do original, nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à sua exibição (art. 223, parágrafo único do CCB).

Em todos esses casos poderá ser arguida a falsidade do documento público ou particular original (art. 427 e 428 do CPC/2015). Os vícios formais das certidões e reproduções também poderão ser objeto de impugnação.

Art. 426. O juiz apreciará fundamentadamente a fé que deva merecer o documento, quando em ponto substancial e sem ressalva contiver entrelinha, emenda, borrão ou cancelamento.

1. Documentos defeituosos – Norma correspondente a do artigo 386 do CPC/73 (revogado),

o

artigo

426

dispõe

sobre

os

documentos defeituosos que contém em seu texto

392

rasuras,

entrelinhas,

emenda,

borrão

ou

cancelamento. Nesse caso, o documento embora autêntico e verdadeiro, contem defeitos que podem ou não invalidá-lo como prova documental. Caberá ao juiz apreciar de forma fundamentada a fé que deva merecer, quando o defeito recair em parte substancial.

Os defeitos podem ser do documento público ou particular, cabendo ao juiz verificar se podem gerar dificuldades, dúvidas, ou até tornar inteligível o texto para fazer prova de determinado fato ou declaração, se houve alteração ou manipulação no conteúdo do documento. Podem ter ocorrido no momento da elaboração do documento ou colocados posteriormente.

A apreciação é feita pelo juiz quando os defeitos se relacionarem em ponto substancial e não contiver ressalva que os invalide, visto que se atingirem ponto não substancial no tocante a prova que se quer produzir, os defeitos não terão importância para a produção da prova. O que

393

significa

que

o

defeito

não

acarreta

necessariamente a falsidade do documento.

Art. 427. Cessa a fé do documento público ou particular sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade.

Parágrafo único. consiste em: I - formar verdadeiro;

A

falsidade

documento

não

II - alterar documento verdadeiro.

1. Falsidade – Norma correspondente a do artigo 387 do CPC/73 (revogado), o artigo 427 dispõe que cessa a eficácia

probatória do

documento público ou particular quando for declarada judicialmente a sua falsidade, que consiste em formar documento não verdadeiro ou alterar documento verdadeiro. Pode ser suscitada de forma incidente no próprio processo (art. 430 do CPC/2015), ou pode ser objeto de ação declaratória de autenticidade ou falsidade documental (art. 19, inc. II do CPC/2015).

A falsidade pode ser material quando se refere a forma do documento e ideológica quando 394

se refere a vontade declarada no documento. Deste modo, pode ser impugnada a falta de autenticidade de documento presumido por lei como autêntico, a falsidade do documento, a inserção no documento particular assinado em branco de declarações divergentes do ajustado com o signatário (art. 428, inc. II do CPC/2015).

O Código Penal trata nos artigos 297 e 298 da falsificação de documento público e particular, no artigo 299 da falsidade ideológica, no artigo 300 do falso reconhecimento de firma, no artigo 301 da falsidade ideológica e material nas certidões. O tipo penal descrito como falsidade ideológica é o de omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Por outro lado, a falsidade material é descrita como o ato de falsificar, no todo ou em parte, documento público ou particular, ou alterar documento verdadeiro.

395

Os incisos I e II do parágrafo único do artigo 427 se referem a falsidade material, em que há a formação de documento não verdadeiro ou a alteração de documento verdadeiro público ou particular. No primeiro caso o documento é fabricado inteiramente, sendo totalmente falso, e no segundo caso, parte do documento verdadeiro é suprimida, alterada ou acrescentada.

Portanto, a falsidade material envolve a forma do documento, enquanto a ideológica diz respeito ao conteúdo do documento (STF, RTJ 105/980). Se alguém cria documento, mas se valendo de documento de outrem o falso é material e não ideológico. Quando a forma é alterada ou criada, a falsidade é material (RT 513/367). Na ideológica o documento é verdadeiro em seus requisitos externos ou materiais, mas a declaração em torno da qual gira a confiabilidade do documento é falsa A falsificação pode se referir a assinatura e ao

reconhecimento

de

firma,

ocorrendo

a

impugnação da autenticidade do documento.

396

Mesmo para os documentos públicos que possuem fé pública pode ser impugnada sua autenticidade.

Art. 428. Cessa a fé do documento particular quando: I - for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade; II - assinado em branco, for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo.

Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.

1. Falsidade do documento particular – Norma correspondente a do art. 388 do CPC/73 (revogado), o artigo 428 dispõe que cessa a eficácia probatória do documento particular quando for impugnada a sua autenticidade e enquanto não se comprovar a veracidade, e quando assinado em branco,

por

impugnado

o

conteúdo,

por

preenchimento abusivo (art. 187 do Código Civil), caracterizado pela má-fé daquele que recebeu o 397

documento assinado e posteriormente o preencheu com violação do negócio tratado com o signatário (art. 112 do Código Civil).

O documento se considera autêntico quando não houver impugnação da parte contrária quanto a sua autoria (art. 411, inc. III do CPC/2015), caso contrário a sua autenticidade dependerá da produção de provas pela parte que produziu

a

prova

documental.

Este

é

o

entendimento do inciso I do artigo 428, ao dispor que enquanto se estiver discutindo a autenticidade do documento particular ele não poderá ser usado como prova. A autenticidade pode ser objeto de argüição de falsidade ou pode ser objeto apenas de impugnação, em que a parte contrária suscita dúvida quanto a autoria.

O inciso II do artigo 428 corresponde a falsidade do inciso II do artigo 427, que consiste em alterar documento verdadeiro, inserindo ou completando conteúdo que não constava do documento original, mediante abuso de direito.

Essa parte acrescentada é falsa, e deve ser arguida.

398

O parágrafo único fala em violação de pacto com o signatário, que pode ocorrer, por exemplo, na emissão de um título em branco que equivale a uma outorga de mandato, pelo que, se comprovado que o mesmo foi preenchido de forma abusiva pelo credor-mandatário, prejudicada restará sua força executiva (Jurisprudência Mineira, Belo Horizonte, ano 63, n° 202, pág. 41-212, jul./set.

2012). Portanto, nos negócios jurídicos em que houve tratativas se uma das partes se aproveitando da boa-fé da outra altera o documento inserindo escritos, ocorre a falsidade.

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando: I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir; II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

1. Ônus da prova da falsidade – Norma correspondente a do artigo 389 do CPC/73 (revogado), o artigo 429 do Código trata do ônus da prova da alegação de falsidade documental, 399

cabendo à parte que arguir a falsidade do documento ou o preenchimento abusivo provar suas alegações, e quando se tratar de impugnação à autenticidade do documento cabe a parte que produziu o documento a prova da autenticidade.

O inciso I do artigo 429 segue a regra geral de que a prova cabe a quem alega, portanto, alegada a falsidade do documento público ou particular (art. 427, inc. I e II do CPC/2015) ou a alteração

do

documento

particular

pelo

preenchimento abusivo (art. 427, inc. II c/c art.

428, inc. II do CPC/2015). O Inciso II trata do ônus da prova da parte que produziu o documento quando

a

parte

contrária

impugnar

a

sua

autenticidade (art. 436, inc. II do CPC/2015).

Quando a parte alega que a assinatura com firma reconhecida por tabelião não é verdadeira, deve fazê-lo por meio da argüição de falsidade (art. 430 do CPC/2015), e não por mera impugnação, posto que o ato do tabelião possui fé pública, podendo ser desconstituída por decisão judicial.

400

Na hipótese do inciso II a parte que quer se utilizar do documento particular impugnado quanto a sua autenticidade, pode pedir o seu reconhecimento judicial pelo autor, com a citação deste para comparecer em juízo.

Subseção II Da Argüição de Falsidade Art. 430. A falsidade deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da intimação da juntada do documento aos autos.

Parágrafo único. Uma vez argüida, a falsidade será resolvida como questão incidental, salvo se a parte requerer que o juiz a decida como questão principal, nos termos do inciso II do art. 19.

1. Argüição de falsidade – Norma equivalente a do artigo 390 do CPC/73 (revogado), o artigo 430 do Código dispõe sobre o momento processual para que a falsidade documental seja suscitada, que para o réu é na contestação (art. 336 do CPC/2015), para o autor na réplica (art. 350 do CPC/2015), ou para ambos, no prazo de 15 401

(quinze)

dias

contados

da

intimação

da

apresentação de documentos pela parte contrária (art. 437 do CPC/2015), momento destinado ao contraditório.

Cabe a parte ao suscitar a falsidade requer a forma como será resolvida, se como questão incidental, ou como questão principal (art. 19, inc.

II do CPC/2015), hipótese em que a declaração sobre a falsidade constará da parte dispositiva da sentença e sobre ela incidirá também a autoridade da coisa julgada (art. 433 do CPC/2015). A falsidade pode figurar como questão prejudicial quando puder influir no julgamento do mérito do processo, neste caso a questão decidida fica estabilizada pela coisa julgada (art. 503, § 1º, inc. I do CPC/2015).

A falsidade ideológica pode ser arguida como defesa na contestação e na réplica, ou no prazo de 15 (quinze) dias quando o documento for juntado em momento posterior, mas não se presta o incidente de falsidade ou a ação com mera função declaratória, e não constitutiva de um direito, para 402

o reconhecimento de falsidade ideológica, devendo ser ajuizada a ação anulatória posto que a vício na manifestação de vontade. A limita-se ao material, ou seja, ao vício incidente no documento em sua forma, e não o conteúdo (Jurisprudência Mineira, Belo Horizonte, ano 65, n° 208, pág. 47-271, jan./mar. 2014).

Diferentemente do diploma processual anterior em que a argüição de falsidade poderia ser suscitada em qualquer momento processual e grau de jurisdição, no Código atual o momento da arguição pelas partes é na contestação, na réplica e no prazo de 15 (quinze) dias para os documentos juntados em outro momento processual. Entretanto, por se tratar de matéria de ordem pública não ocorre a preclusão, podendo a questão ser apreciada a qualquer momento, inclusive de ofício pelo juiz, determinando-se as

diligências

necessárias

a

comprovação da falsidade. Neste caso, há o interesse da justiça na descoberta da verdade, evitando que a decisão final se funde em documento

falso

(TJ/RJ,

AI

nº

0040915403

67.2015.8.19.0000,

Rel.

MARCELO

LIMA

BUHATEM, 22ª Câmara Cível, 04/11/2015).

Art. 431. A parte arguirá a falsidade expondo os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado.

1. Requisitos da argüição – Norma equivalente a do artigo 391 do CPC/73 (revogado), o artigo 431 do Código dispõe que a argüição de falsidade formulada na contestação, na réplica ou em petição, deverá conter os motivos em que funda a sua pretensão de ver declarada a falsidade documental e os meios de prova que pretende produzir.

O suscitante deve expor as razões de fato e de direito pelas quais alega que o documento é falso, demonstrando que se enquadram nas hipóteses do artigo 427 supra, ou seja, que o documento possui vício na sua forma, que foi alterado, ou que houve o preenchimento abusivo, podendo produzir todos os meios legais de prova, inclusive a pericial (art. 432 do CPC/2015).

404

Art. 432. Depois de ouvida a outra parte no prazo de 15 (quinze) dias, será realizado o exame pericial.

Parágrafo único. Não se procederá ao exame pericial se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo.

1.

Exame

pericial

–

Norma

correspondente a do artigo 392 do CPC/73 (revogado), o artigo 432 dispõe sobre a resposta da parte contrária, que deve ser oferecida no prazo de 15 (quinze) dias. Nesse momento, a parte poderá concordar com os argumentos do suscitante procedendo a retirada dos documentos, ou poderá rebater

as

razões

oferecidas

na

argüição

demonstrando que o documento é verdadeiro ou que não foi alterado nem preenchido abusivamente.

Apresentando ou não a resposta no prazo legal, o juiz pode ordenar a produção das provas necessárias para a decisão do incidente, inclusive o exame pericial, não se suspendendo o processo.

405

Art. 433. A declaração sobre a falsidade do documento, quando suscitada como questão principal, constará da parte dispositiva da sentença e sobre ela incidirá também a autoridade da coisa julgada.

1. Declaração de falsidade – Norma semelhante a do artigo 395 do CPC/73 (revogado), o artigo 433 do Código dispõe que os efeitos da coisa julgada (art. 502 do CPC/2015) incidirão sobre a sentença proferida na ação declaratória incidental de falsidade (art. 19, inc. II do CPC/2015) suscitada e decidida como questão principal, posto que a pretensão pode se limitar a declaração da autenticidade ou da falsidade do documento. Neste caso, a argüição de falsidade é objeto de ação própria, na qual o julgamento do mérito se tornará imutável e indiscutível em razão dos efeitos da coisa julgada.

Como visto nos comentários ao artigo 430 supra, a argüição de falsidade será resolvida como questão incidental, salvo se a parte requerer que o juiz a decida como questão principal, hipótese em 406

que constará do dispositivo da sentença e sobre ela incidirá também a autoridade da coisa julgada.

Quando

a

falsidade

suscitada

incidentemente puder influir no julgamento do mérito deve ser tratada como questão prejudicial ao mérito do processo, estendendo-se a ela os efeitos da coisa julgada, desde que presentes os requisitos do art. 503, § 1º, I a III, do Código, quais sejam: da resolução sobre a falsidade depender o julgamento do mérito; a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; o juiz for competente para resolvê-la como questão principal. Nessa hipótese, como se trata de uma questão prejudicial que não está vinculada a outro processo não se suspende o processo.

Da sentença proferida na ação declaratória incidental de falsidade caberá a impugnação pelo recurso de apelação (art. 1.009 do CPC/2015).

Quando decidida incidentemente no processo, a parte interessada terá que impugná-la como matéria preliminar do recurso de apelação, posto que não cabe a impugnação por agravo de instrumento da 407

decisão interlocutória sobre argüição de falsidade (art. 1.015 do CPC/2015).

Subseção III Da Produção da Prova Documental Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

Parágrafo único.

Quando o documento consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá trazê-lo nos termos do caput, mas sua exposição será realizada em audiência, intimandose previamente as partes.

1. Ônus da prova documental – Norma correspondente a do artigo 396 do CPC/73 (revogado), o artigo 434 trata do momento processual para que a prova documental seja produzida, cabendo ao autor instruir a petição inicial com os documentos indispensáveis a propositura da ação (art. 320 do CPC/2015) e com os demais documentos com que pretende provar a verdade dos fatos alegados na inicial, e ao réu

408

instruir a contestação com os documentos que farão prova dos fatos alegados em sua defesa.

O autor poderá juntar documentos no momento da emenda da petição inicial (art. 321 do CPC/2015), determinada pelo juiz, e no momento do aditamento da inicial (art. 329 do CPC/2015), posto que a complementação da peça inicial ou a alteração do pedido ou da causa de pedir pode necessitar de documentos relacionados às alegações trazidas nesse momento processual. Pode, também, juntar documentos na réplica a contestação quando o réu alegar qualquer das matérias preliminares, bem como alegar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos ao direito do autor (art. 350 e 351 do CPC/2015) O

réu,

obviamente

deve

instruir

a

reconvenção com os documentos indispensáveis e com os demais para provar os fatos alegados na sua pretensão contra o autor (art. 343 do CPC/2015). O réu revel poderá produzir provas documentais quando intervier no processo (art. 346, parágrafo único c/c art. 348 e 349 do CPC/2015).

409

Quando

o

documento

consistir

em

reprodução cinematográfica ou fonográfica (art.

422 e 423 do CPC/2015), a parte deverá trazê-lo na petição inicial e na contestação, mas sua exposição será

realizada

em

audiência,

intimando-se

previamente as partes.

Na verdade, o Código fixa um momento processual para que as partes produzam as provas documentais como medida de organização do processo, repudiando a juntada de documentos a todo o tempo com o intuito protelatório (art. 77, inc. III do CPC/2015). Entretanto, a norma não é rígida admitindo a juntada de documentos novos em momento posterior ao da petição inicial e da contestação, bem como de documentos formados e conhecidos após a prática dos atos processuais postulatórios, como será analisado nos comentários ao artigo 435 infra.

Fora destas hipóteses legais deve se admitir a juntada de documentos que possam colaborar para o descobrimento da verdade real (art. 378 do CPC/2015). De qualquer forma caberá 410

ao juiz avaliar a necessidade da produção extemporânea dos documentos (art. 370 do CPC/2015),

devendo

indeferir

e

mandar

desentranhar os documentos inúteis e protelatórios.

O superior Tribunal de Justiça possui precedente nesse sentido ao dispor que os documentos indispensáveis à propositura da ação devem ser obrigatoriamente oferecidos junto com a petição inicial ou contestação. Os demais documentos poderão ser oferecidos no curso do processo, pois, em verdade, apresentam cunho exclusivamente probatório, com o nítido caráter de esclarecer os eventos narrados (Resp. nº 1.176.440/RO, Rel. Min.

NAPOLEÃO

NUNES

MAIA

FILHO,

Primeira Turma, DJe 04/10/2013).

Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos 411

formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5o.

1.

Documentos

novos

–

Norma

correspondente a do artigo 397 do CPC/73 (revogado), o artigo 435 do Código trata de três hipóteses

em

que

se

admite

a

produção

extemporânea de documentos, em razão da existência presumida de motivos legítimos que impediram a parte de produzi-los no momento determinado no artigo 434 supra.

Em todos os casos descritos no artigo 435 cabe à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar se a parte atuou de acordo com a boa-fé, ou seja, se não deixou de produzir o documento por malícia e com

412

deslealdade processual (art. 5º do CPC/2015) para obter vantagem no processo.

As hipóteses são: a) a permissão para juntada de novos documentos, quando destinados a fazer prova de fatos supervenientes a fase postulatória, ou seja, que se tornaram conhecidos no

curso

documentos

do

processo;

para

fazer

b) prova

produzir

novos

contrária

aos

produzidos nos autos pela parte contrária, em observância ao princípio do contraditório, como ocorre na réplica e na contraprova feita pelo réu revel (art. 349, 350 e 351 do CPC/2015); c) os documentos formados após a petição inicial ou a contestação, posto que a seu conhecimento e disponibilidade somente é possível após as alegações das partes; d) os que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos processuais das partes, como uma certidão solicitada a um órgão público que demorou a ser expedida sem culpa da parte.

O Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de que o artigo 435 admite 413

interpretação extensiva, de modo a admitir que a juntada de documentos novos ocorra em situações não formalmente previstas, relativizando a questão sobre a extemporaneidade da apresentação de prova documental, desde que não se trate de documento indispensável à propositura da ação e não haja máfé na ocultação do documento, razão pela qual se impõe a oitiva da parte contrária. Dessa forma, a mera declaração do juiz de que a prova documental é intempestiva e, por isso, deve ser desentranhada dos autos não é capaz de, por si só, impedir o conhecimento da referida prova pelo Tribunal, tendo em vista a maior amplitude, no processo civil moderno, dos poderes instrutórios do juiz, ao qual cabe determinar, até mesmo de ofício, a produção de provas necessárias à instrução do processo (Resp. nº 1.072.276/RN, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 12/03/013).

Art. 436. A parte, intimada a falar sobre documento constante dos autos, poderá: I – impugnar a admissibilidade da prova documental; 414

II – impugnar sua autenticidade; III – suscitar sua falsidade, com ou sem deflagração do incidente de argüição de falsidade; IV – manifestar-se conteúdo.

sobre

seu

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, a impugnação deverá basear-se em argumentação específica, não se admitindo alegação genérica de falsidade.

1. Impugnação aos documentos – Norma correspondente a do artigo 372 do CPC/73 (revogado), o artigo 436 do Código trata do contraditório na produção da prova documental, em que a parte deve ser intimada para se manifestar sobre o documento juntado nos autos pela parte contrária, nos prazos elencados no artigo 437 infra.

Intimada admissibilidade

a da

parte

pode

prova

impugnar

a

documental,

demonstrando que a prova é ilícita ou ilegítima (art.

369 do CPC/2015), que os fatos não podem ser provados por documento, demandando outros meios de prova, e quando extemporâneos que são 415

inúteis e protelatórios (art. 77, inc. III c/c art. 370 do CPC/2015).

Pode impugnar a sua autenticidade, alegando e demonstrando que o documento não provém do verdadeiro autor e que a assinatura é falsa (art. 410, 411, 429, inc. II do CPC/2015), a falsidade do documento, demonstrando que não é integralmente ou parcialmente verdadeiro, e que houve o preenchimento abusivo do documento particular (art. 427, 428, inc. II, 429, inc. I do CPC/2015),

e

o

conteúdo

do

documento,

demonstrando que houve falsidade ideológica, ou qualquer outro vício de vontade na sua formação.

A impugnação quando relacionada a autenticidade ou a falsidade deverá basear-se em argumentação

específica,

não

se

admitindo

alegação genérica de falsidade, expondo quais documentos são impugnados e os motivos em que funda a sua alegação, e as provas que demonstrem a sua veracidade. No tocante a autenticidade caberá a parte que produzir o documento provar a sua autoria.

416

Importante ressaltar que o documento particular não impugnado possui presunção relativa de autenticidade e de veracidade das declarações nele contidas (art. 412 do CPC/2015). Entretanto, não se admite a impugnação destituída de fundamento realizada apenas para tumultuar o processo.

Art. 437. O réu manifestar-se-á na contestação sobre os documentos anexados à inicial, e o autor manifestar-se-á na réplica sobre os documentos anexados à contestação. § 1o Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra parte, que disporá do prazo de 15 (quinze) dias para adotar qualquer das posturas indicadas no art. 436. § 2o Poderá o juiz, a requerimento da parte, dilatar o prazo para manifestação sobre a prova documental produzida, levando em consideração a quantidade e a complexidade da documentação.

1. Contraditório na produção da prova documental – Norma correspondente a do artigo 417

398 do CPC/73 (revogado), o artigo 437 do Código dispõe sobre o momento em que as partes devem se manifestar sobre os documentos juntados nos autos, bem como sobre os prazos para fazê-lo. A regra obedece ao comando do artigo 434, na medida em que o réu deverá se manifestar na contestação sobre os documentos produzidos pelo autor na petição inicial, e o autor poderá se manifestar sobre os documentos produzidos pelo réu na réplica à contestação (art. 350 e 351 do CPC/2015).

Quando o réu revel intervier no processo (art. 429 do CPC/2015) o autor poderá se manifestar após a produção das provas documentais feitas pelo réu, no prazo de 15 (quinze) dias.

Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos com amparo no artigo 435 supra, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra parte, que disporá do prazo de 15 (quinze) dias para se manifestar nos termos do artigo 436 supra. Poderá o juiz, a requerimento da parte, dilatar o prazo para manifestação sobre a prova documental produzida, levando em consideração a 418

quantidade e a complexidade da documentação (art.

139, inc. VI do CPC/2015). A referida dilatação pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular.

De qualquer forma, se a parte comprovar justo motivo, o juiz poderá determinar novo prazo para manifestação (art. 223 do CPC/2015).

Art. 438. O juiz requisitará às repartições públicas, em qualquer tempo ou grau de jurisdição: I - as certidões necessárias à prova das alegações das partes; II os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios ou entidades da administração indireta. § 1o Recebidos os autos, o juiz mandará extrair, no prazo máximo e improrrogável de 1 (um) mês, certidões ou reproduções fotográficas das peças que indicar e das que forem indicadas pelas partes, e, em seguida, devolverá os autos à repartição de origem.

419

§ 2o As repartições públicas poderão fornecer todos os documentos em meio eletrônico, conforme disposto em lei, certificando, pelo mesmo meio, que se trata de extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou no documento digitalizado.

1. Requisição de documentos – Norma correspondente a do artigo 399 do CPC/73 (revogado), o artigo 438 do Código confere ao juiz o poder de requisitar, a qualquer tempo e grau de jurisdição, às repartições públicas as certidões necessárias para provar os fatos alegados pelas partes, e os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União Federal, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e os respectivos entes da administração indireta.

A

todos

são

assegurados,

independentemente do pagamento de taxas a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal (art. 5º, inc. XXXIV, al. b da CRFB/88).

420

Quando a parte tiver dificuldades em obter as certidões para poder produzir prova documental no processo, deve o juiz requisitá-la as repartições públicas. Nesse caso, o requerimento deverá demonstrar a existência de obstáculos criados pela administração para fornecer a certidão, a demora excessiva, ou até mesmo a recusa (PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV, 1996, pág. 415).

Como explica ALBERTO XAVIER “o conceito de processo administrativo exprime a idéia de que os mecanismos de controle da legalidade dos atos administrativos devem obedecer a um princípio de jurisdicionalização, ou seja, ao modelo de processo que se desenvolve nos tribunais,

ressalvadas

as

especificidades

decorrentes, seja da natureza indisponível dos direitos em presença, seja da natureza não independente do órgão de julgamento, integrado na Administração”

(Princípios

do

processo

administrativo e judicial tributário, 2005, pág. 3).

421

Portanto, nas causas em que se discute determinados atos administrativos o juiz deve requisitar os autos do processo administrativo para extrair, no prazo máximo e improrrogável de 1 (um) mês, as certidões ou reproduções das peças necessárias a produção da prova documental, indicadas pelas partes e as que entender pertinentes, e, em seguida, devolverá os autos à repartição de origem. Necessário que o processo administrativo guarde pertinência com os fatos alegados no processo judicial, sob pena de indeferimento da requisição.

Quando se tratar de documento comum entre a parte e a Administração, não poderá haver a recusa em atender a requisição sob a alegação de sigilo, posto que a produção da prova é necessária ao julgamento do mérito do processo. É o caso dos procedimentos de investigação instaurados pelo fisco.

As repartições públicas poderão fornecer todos os documentos em meio eletrônico, conforme disposto em lei, certificando, pelo mesmo meio, 422

que se trata de extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou no documento digitalizado. Se necessário o juiz mandará converter os documentos eletrônicos para documento impresso (art. 439 do CPC/2015).

Estão

abrangidas

no

inciso

II

as

requisições formuladas às prestadoras de serviço público por concessão da Administração, como as prestadoras de serviço de telefonia, luz, água, transporte e outros.

As empresas privadas que não prestam serviço público não estão abrangidas no artigo 438, devendo ser instaurada a exibição de documentos (art. 396 do CPC/2015).

Seção VIII Dos Documentos Eletrônicos Art. 439. A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei.

1. Documento eletrônico – Trata o artigo 439

da

conversão

dos

documentos

criados 423

originalmente em meio eletrônico para a forma impressa, quando forem utilizados como prova em processos convencionais, ou seja, em papel. A autoria, a autenticidade e a integridade dos documentos

eletrônicos,

são

conferidas

pela

assinatura digital ou pelo cadastro do usuário no respectivo sistema eletrônico. O certificado digital fornecido por autoridade certificadora serve como meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, podendo ser utilizado outro.

A cópia em papel do documento eletrônico não exibe a assinatura, que é feita de forma digital, mas apenas o seu conteúdo. Entretanto, a parte poderá juntá-la aos autos, afirmando ser a reprodução de documento cujo original se encontra em meio eletrônico, devidamente subscrito pelas partes mediante assinatura digital. Não impugnada pela parte contrária a conformidade da cópia juntada aos autos, terá ela o mesmo valor probante que o original (art. 411, inc. III do CPC/2015).

Contestada a veracidade da cópia, necessário será 424

fazer-se o confronto com o original eletrônico (art.

428, inc. I do CPC/2015).

O artigo 3º da Lei nº 12.682/12 dispõe que o processo de digitalização deverá ser realizado de forma a manter a integridade, a autenticidade e, se necessário, a confidencialidade do documento digital, com o emprego de certificado digital emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil. Os meios de armazenamento dos documentos digitais deverão protegê-los de acesso, uso, alteração, reprodução e destruição não autorizados.

No artigo 4º dispõe que as empresas privadas ou os órgãos da Administração Pública direta ou indireta que utilizarem procedimentos de armazenamento

de

documentos

em

meio

eletrônico, óptico ou equivalente deverão adotar sistema de indexação que possibilite a sua precisa localização, permitindo a posterior conferência da regularidade das etapas do processo adotado.

Portanto, para a que a parte possa se utilizar de documento digital em processo físico ou 425

convencional deve convertê-lo da forma eletrônica para a forma impressa em papel, podendo juntá-lo com a petição inicial, com a contestação, com a reconvenção, ou em petição. O escrivão ou o chefe de secretaria poderá certificar a origem dos documentos produzidos nos autos, acrescentando, ressalvada a hipótese de existir segredo de justiça, a forma pela qual o banco de dados poderá ser acessado para aferir a sua autenticidade e das respectivas assinaturas digitais.

O

documento

eletrônico

pode

ser

autenticado e a assinatura nele contida pode ser reconhecida pelo tabelião do cartório digital, posto que a Lei nº 11.977/09 (art. 37 a 42) instituiu o registro público eletrônico que disponibilizará serviços de recepção de títulos e de fornecimento de informações e certidões em meio eletrônico.

Deste modo, cabe a aplicação dos artigos 405 e 411 supra, admitindo-se a impugnação da autenticidade do documento eletrônico.

426

Art. 440. O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor.

1. Documento não convertido – Em regra o documento eletrônico possui o mesmo valor probatório que o documento impresso, cabendo ao juiz valorar a sua força probante em conjunto com as demais provas produzidas nos autos (art. 371 do CPC/2015). Assegurar às partes o acesso ao teor do documento

eletrônico

não

convertido

em

documento impresso, na forma do artigo 439 supra, significa assegurar o contraditório na produção das provas.

Quando se tratar de processo eletrônico não há maiores dificuldades posto que o documento é enviado por meio eletrônico (art. 2º da Lei nº 11.419/09), e constará do processo, o que permite o acesso integral pelas partes (art. 9º da Lei nº 11.419/09). Neste caso, os documentos produzidos eletronicamente

e

juntados

aos

processos

eletrônicos com garantia da origem e de seu

427

signatário, serão considerados originais para todos os efeitos legais.

Quando se tratar de processo físico é perfeitamente possível enquadrar o documento eletrônico nas disposições legais relativas à prova documental,

presumindo-se

verdadeiras

as

declarações e fatos nele contidos. A autenticidade do documento poderá ser objeto de impugnação e a sua veracidade poderá ser objeto de argüição de falsidade.

Art. 441.

Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica.

1. Produção do documento eletrônico – O Código admite a eficácia probatória dos documentos eletrônicos produzidos de acordo com a legislação específica, aplicando-se a eles as normas

referentes

a

força

probante

dos

documentos, da exibição de documento, da produção da prova documental, e da argüição de falsidade. Entretanto, é necessário que eles observem as normas legais no tocante as suas 428

formalidades,

as

normas

de

segurança,

de

autenticidade e de integridade.

429

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