Comentários ao Código de Processo Civil - Vol. 6 - arts. 674 a 770

RAPHAEL FUNCHAL CARNEIRO Advogado

COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Volume 6 – artigos 674 a 770

Rio de Janeiro - RJ 2021

SUMÁRIO Apresentação..................................................12 Capítulo VII DOS EMBARGOS DE TERCEIRO Art. 674..........................................................14 1. Embargos de terceiro.................................15 2. Legitimidade ativa.....................................19 2.1. Proprietário fiduciário.............................19 2.2. Cônjuge ou companheiro........................20 2.3. Fraude à execução...................................21 2.4. Sócio.......................................................24 2.5. Credor com garantia real.........................24 Art. 675..........................................................26 1. Prazo para propositura dos embargos........26 Art. 676..........................................................28 1. Competência..............................................28 Art. 677..........................................................30 1. Petição inicial.............................................30 Art. 678..........................................................34 1. Suspensão das medidas constritivas...........34 Art. 679..........................................................36 1. Contestação................................................36 Art. 680..........................................................38 1. Contestação nos embargos do credor com garantia real....................................................38 Art. 681..........................................................42 1. Sentença.....................................................42

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Capítulo VIII DA OPOSIÇÃO Art. 682..........................................................44 1. Oposição....................................................44 2. Oposição e embargos de terceiro...............46 Art. 683..........................................................47 1. Procedimento.............................................47 Art. 684..........................................................49 1. Reconhecimento do pedido........................49 Art. 685..........................................................50 1. Julgamento.................................................50 Art. 686..........................................................52 1. Simultaneidade do julgamento...................52 Capítulo IX DA HABILITAÇÃO Art. 687..........................................................53 1. Habilitação.................................................53 Art. 688..........................................................55 1. Legitimados................................................55 Art. 689..........................................................57 1. Procedimento.............................................57 Art. 690..........................................................58 1. Citação.......................................................58 Art. 691..........................................................59 1. Sentença.....................................................60 Art. 692..........................................................60 1. Trânsito em julgado...................................61

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Capítulo X DAS AÇÕES DE FAMÍLIA Art. 693..........................................................61 1. Procedimento especial das ações de família ........................................................................62 Art. 694..........................................................65 1. Solução consensual do conflito..................66 Art. 695..........................................................69 1. Citação.......................................................69 Art. 696..........................................................70 1. Audiência de conciliação...........................71 Art. 697..........................................................73 1. Procedimento.............................................73 Art. 698..........................................................75 1. Ministério Público......................................75 Art. 699..........................................................77 1. Depoimento do incapaz..............................77 Capítulo XI DA AÇÃO MONITÓRIA Art. 700..........................................................80 1. Ação monitória...........................................82 2. Ação monitória contra a Fazenda Pública. 86 3. Petição inicial.............................................87 Art. 701..........................................................90 1. Mandado de cumprimento da obrigação....91 Art. 702..........................................................95 1. Embargos...................................................97

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Capítulo XII DA HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL Art. 703..........................................................101 1. Homologação do penhor legal...................102 2. Homologação do penhor legal extrajudicial ........................................................................106 Art. 704..........................................................108 1. Defesa........................................................108 Art. 705..........................................................110 1. Procedimento.............................................110 Art. 706..........................................................111 1. Sentença de homologação..........................111 Capítulo XIII DA REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA Art. 707..........................................................113 1. Regulação de avaria...................................113 2. Avaria.........................................................115 3. Competência..............................................126 4. Petição inicial.............................................128 Art. 708..........................................................130 1. Declarações do regulador...........................131 Art. 709..........................................................134 1. Exibição de documentos............................134 Art. 710..........................................................136 1. Regulamento..............................................136 Art. 711..........................................................138 1. Regulador...................................................138

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Capítulo XIV DA RESTAURAÇÃO DE AUTOS Art. 712..........................................................140 1. Restauração de autos..................................140 Art. 713..........................................................142 1. Petição inicial.............................................142 Art. 714..........................................................143 1. Citação.......................................................143 Art. 715..........................................................145 1. Produção de provas....................................146 Art. 716..........................................................150 1. Sentença.....................................................150 Art. 717..........................................................151 1. Restauração no tribunal..............................151 Art. 718..........................................................152 1. Despesas e honorários................................152 Capítulo XV DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA Seção I Disposições Gerais Art. 719..........................................................155 1. Jurisdição voluntária..................................155 Art. 720..........................................................156 1. Procedimento.............................................156 Art. 721..........................................................158 1. Citação dos interessados............................158 Art. 722..........................................................159 1. Intimação da Fazenda Pública...................159 Art. 723..........................................................160 1. Sentença.....................................................160 6

Art. 724..........................................................161 1. Apelação....................................................161 Art. 725..........................................................162 1. Hipóteses em que se aplicam as disposições gerais..............................................................163 Seção II Da Notificação e da Interpelação Art. 726..........................................................166 1. Notificação judicial....................................167 Art. 727..........................................................171 1. Interpelação judicial...................................171 Art. 728..........................................................172 1. Oitiva prévia do requerido.........................172 Art. 729..........................................................174 1. Entrega dos autos.......................................174 Seção III Da Alienação Judicial Art. 730..........................................................174 1. Alienação judicial......................................174 Seção IV Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio Art. 731..........................................................178 1. Separação conjugal consensual..................179 Art. 732..........................................................185 1. Extinção consensual da união estável........185 Art. 733..........................................................188 1. Separação conjugal extrajudicial...............188 7

Art. 734..........................................................193 1. Alteração do regime de bens......................194 Seção V Dos Testamentos e dos Codicilos Art. 735..........................................................197 1. Testamento cerrado....................................198 Art. 736..........................................................203 1. Testamento público....................................203 Art. 737..........................................................207 1. Testamento particular.................................207 Seção VI Da Herança Jacente Art. 738..........................................................213 1. Herança jacente..........................................213 Art. 739..........................................................215 1. Curador......................................................215 Art. 740..........................................................217 1. Arrolamento e arrecadação de bens...........219 Art. 741..........................................................222 1. Publicação de editais..................................223 Art. 742..........................................................225 1. Alienação judicial......................................226 Art. 743..........................................................228 1. Herança vacante.........................................228 Seção VII Dos Bens dos Ausentes Art. 744..........................................................230 1. Ausência.....................................................230

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Art. 745..........................................................234 1. Editais........................................................235 2. Sucessão provisória....................................235 3. Sucessão definitiva.....................................237 Seção VIII Das Coisas Vagas Art. 746..........................................................239 1. Coisas vagas...............................................240 Seção IX Da Interdição Art. 747..........................................................243 1. Legitimados................................................244 Art. 748..........................................................247 1. Legitimidade do Ministério Público..........247 Art. 749..........................................................248 1. Petição inicial.............................................248 Art. 750..........................................................251 1. Laudo médico.............................................251 Art. 751..........................................................252 1. Citação do interditando..............................253 Art. 752..........................................................255 1. Impugnação ao pedido...............................256 Art. 753..........................................................257 1. Prova pericial.............................................258 Art. 754..........................................................260 1. Sentença.....................................................260 Art. 755..........................................................262 1. Requisitos da sentença...............................263 Art. 756..........................................................265 1. Levantamento da curatela..........................266 9

Art. 757..........................................................269 1. Curatela prorrogada...................................269 Art. 758..........................................................270 1. Tratamento ao interdito..............................270 Seção X Disposições Comuns à Tutela e à Curatela Art. 759..........................................................272 1. Compromisso.............................................272 Art. 760..........................................................274 1. Escusa do tutor ou curador.........................274 Art. 761..........................................................276 1. Remoção do curador..................................276 Art. 762..........................................................279 1. Suspensão do curador................................279 Art. 763..........................................................281 1. Cessação da tutela e da curatela.................281 Seção XI Da Organização e da Fiscalização das Fundações Art. 764..........................................................283 1. Aprovação e alteração do estatuto das fundações…………………………………...284 Art. 765..........................................................290 1. Extinção da fundação.................................290 Seção XII Da Ratificação dos Protestos Marítimos e dos Processos Testemunháveis Formados a Bordo Art. 766..........................................................293 1. Protestos e processos testemunháveis........293 Art. 767..........................................................297 1. Petição inicial.............................................297 10

Art. 768..........................................................300 1. Atos urgentes.............................................301 Art. 769..........................................................302 1. Audiência...................................................302 Art. 770..........................................................304 1. Sentença.....................................................304 Bibliografia....................................................306

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APRESENTAÇÃO

Este é o 6º volume do livro Comentários ao Código de Processo Civil (lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), que continua a parte especial do Código, tratando de forma didática dos artigos 674 a 770, e expondo a sua aplicação no dia a dia forense. Igualmente aos cinco volumes anteriores o texto é eminentemente prático e interpretado à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, abordando-se as modificações trazidas pelo novo diploma processual, as normas do Código de Processo Civil de 1973, agora revogado, que encontram correspondência no novo Código, os entendimentos jurisprudenciais que foram incorporados no texto e assim passaram a ser regras positivadas, os entendimentos jurisprudenciais consolidados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo

Supremo

Tribunal

Federal

encontram

referência em cada artigo, com a análise dos

12

precedentes que os originaram, e as divergências doutrinárias e jurisprudenciais existentes.

O texto do presente volume compreende o estudo dos procedimentos especiais.

Rio de Janeiro, julho de 2021 O autor

13

Capítulo VII DOS EMBARGOS DE TERCEIRO Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro. § 1o Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor. § 2o Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos: I - o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843; II - o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução; III - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte; IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, 14

caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.

1. Embargos de terceiro – A exemplo do que dispunha o artigo 1.046 do CPC/73 (revogado), o artigo 674 do Código trata do procedimento especial dos embargos de terceiro, que pode ser ajuizado pela pessoa que sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre seus bens, decorrente de ato praticado em processo de que não é parte, tendo como objeto o seu desfazimento ou inibição.

O Superior Tribunal de Justiça já entendia que os embargos de terceiro eram cabíveis de forma preventiva, quando o terceiro estivesse na ameaça iminente de apreensão judicial do bem de sua propriedade. Isto porque, a ameaça de lesão encerra o interesse de agir no ajuizamento preventivo dos embargos de terceiro, máxime à luz da cláusula pétrea da inafastabilidade, qual seja, nenhuma lesão ou ameaça de lesão escapará à apreciação do Judiciário, nos termos do artigo 5º,

15

inciso XXXV, da CF/1988 (Resp. nº 1.019.314/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 16/3/2010).

A constrição pode ser decorrente de atos executivos como a penhora e o arresto, e de outros atos como o sequestro, o depósito, a alienação judicial, a busca e apreensão, a arrecadação em herança jacente, e no arrolamento, inventário e partilha, praticados no processo de conhecimento, cumprimento de sentença e no processo de execução (art. 675 infra).

Como

disposto

na

súmula

de

jurisprudência nº 195 do Superior Tribunal de Justiça, “em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”, que deve ser objeto

de

procedimento

ação

anulatória

comum.

Isto

sob

o

porque,

rito

do

como

estabelecido nos seus precedentes, o objeto dos embargos é limitado, destinando-se, apenas, a desfazer o ato de constrição judicial, de modo que o embargado, defendendo-se, não amplia o objeto do processo, embora possa alargar o número de questões a serem decididas pelo juiz, mas não 16

haverá espaço para que se profira sentença, anulando ato que não interessa apenas ao embargante, mas também ao terceiro adquirente do bem, sendo indispensável o litisconsórcio passivo (art. 161 do CC). Em se tratando de anulabilidade, seria necessário proferir sentença constitutiva (art.

177 do CC), para que o bem voltasse ao patrimônio do devedor (art. 165 do CC), diferente da nulidade a qual o juiz se limita a reconhecer (art. 168 do CC) e declarar a invalidade do ato jurídico (REsp. 58343/RS, Rel. Min. COSTA LEITE, Terceira Turma, julgado em 13/03/1995, DJ 10/04/1995).

Desse modo, a nulidade de negócio jurídico

simulado

pode

ser

reconhecida

no

julgamento de embargos de terceiros, visto que o Código Civil alçou a simulação como causa de nulidade (não de anulabilidade), do negócio jurídico e, dessa forma, como regra de ordem pública que é, pode ser declarada até mesmo de ofício pelo juiz da causa, na forma do artigo 168, parágrafo único, do CC/2002 (REsp 1.927.496/SP, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, por 17

unanimidade, julgado em 27/04/2021 – Informativo 694).

Também não são cabíveis embargos de terceiro para desconstituir decisão judicial que permite a averbação de protesto na matrícula de um imóvel, visto que a averbação do protesto contra a alienação de bens na matrícula do imóvel não cumpre outro propósito senão o de dar a efetiva publicidade da manifestação de vontade do promovente, sem diminuir ou acrescentar direitos das partes interessadas, tampouco constituir efetivo óbice à negociação ou à escrituração da compra e venda (REsp 1.758.858/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, por unanimidade, julgado

em

19/05/2020,

DJe

25/05/2020

–

Informativo STJ nº 672). É admissível a oposição de embargos de terceiro fundamentados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro (súmula de jurisprudência nº 84 do STJ). Nesse caso, a posse e a propriedade são oponíveis pelo terceiro 18

com fundamento em direito pessoal, amparado no contrato preliminar, visto que somente com o registro é que o promitente comprador adquire o direito real a aquisição do imóvel (art. 1.417 e 1.418 do CC).

2. Legitimidade ativa - Como diz o caput do artigo 674 os bens atingidos pela contrição são do terceiro possuidor, direto ou indireto (art. 1.196 e 1.197 do CC), ou daquele que tenha direito incompatível com o ato constritivo, que embora não tenha a posse do bem seja o titular do domínio.

2.1.

Proprietário

fiduciário

-

Os

embargos podem ser de terceiro proprietário (art.

1.228 do CC), inclusive o fiduciário (art. 1.361 a 1.368-B do CC), assim entendido o credor que tem a propriedade resolúvel de bem móvel ou imóvel como garantia do cumprimento de uma obrigação, convencionada pelas partes.

O Superior Tribunal de Justiça já admitia a possibilidade da oposição de embargos de terceiro para a defesa de bens alienados fiduciariamente que sofrem constrições judiciais. Isto porque, se é 19

possível ao credor fiduciário defender seus bens de penhora, ato constritivo que visa à alienação do bem, com igual propriedade, ser-lhe-á possível utilizar o mesmo instrumento processual para afastar o sequestro do bem, por meio dos embargos (Resp.

nº

622.898/SC,

Rel.

Min.

ALDIR

PASSARINHO JUNIOR, DJe 24/5/2010).

2.2.

Considera-se

Cônjuge

ou

terceiro,

para

companheiro ajuizamento

dos

embargos o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no artigo 843, que trata da penhora de bem indivisível do casal, em que a meação fica resguardada no produto da alienação.

Nos termos da súmula de jurisprudência nº 134 do Superior Tribunal de Justiça embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação.

Como diz o artigo 789 deste Código o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, 20

salvo as restrições estabelecidas em lei, estando sujeitos à execução os bens do cônjuge ou companheiro, nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida.

Deste modo, salvo no regime de separação absoluta (art. 1.687 do CC), as dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges obrigam os seus bens particulares e a sua meação (art. 1.666, 1.667, 1.686 do CC). Se ficar provado que houve proveito para o outro cônjuge, os bens comuns responderão pela dívida (art. 1.663 e 1.677 do CC).

Portanto, o cônjuge ou o companheiro tem legitimidade para opor embargos de terceiro para proteger a sua meação e os seus bens particulares atingidos por constrição em processo movido para cobrança

de

dívida

do

outro

cônjuge

ou

companheiro, quando feita sem sua autorização ou seu conhecimento, e não tragam proveito comum.

2.3. Fraude à execução - O adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução.

21

Nos termos do artigo 792 deste Código, considera-se a alienação ou a oneração de bem em fraude à execução, quando: I - quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver; II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do artigo 828; III - quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude; IV - quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência; V - nos demais casos expressos em lei.

A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente, podendo ser declarada pelo juiz com a intimação prévia do terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.

22

No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem. Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.

Nos termos da súmula de jurisprudência nº 375

do

Superior

Tribunal

de

Justiça,

o

reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

Portanto, o adquirente que teve seu bem constrito em razão da declaração da ineficácia da alienação ou da oneração por ter sido feita em fraude à execução, tem legitimidade para defender a sua posse provando que é terceiro de boa-fé, e que ao tempo da aquisição do bem não pendia restrição sobre ele.

23

2.4. Sócio - O sócio responde com os seus bens particulares pelas dívidas da sociedade quando for acolhido o incidente de desconsideração da personalidade

jurídica

(art.

133

a

137

do

CPC/2015). Para tanto, é necessário que seja citado para fazer parte do incidente, sob pena de não responder pelas dívidas da sociedade, nos termos do artigo 795 deste Código.

Deste modo, o sócio não citado no incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 135 do CPC/2015), é parte legítima para opor embargos de terceiro para desfazer ou prevenir constrição contra seus bens particulares atingidos em ação contra a sociedade da qual faz parte.

2.5. Credor com garantia real - O credor com garantia real tem legitimidade para opor embargos de terceiro para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos (art. 799, inc. I, e 804 do CPC/2015). Isto porque, nos termos do artigo 24

1.419 do Código Civil, nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia

fica

sujeito,

por

vínculo

real,

ao

cumprimento da obrigação.

Como

o

credor

hipotecário

e

o

pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada

ou

empenhada,

e

preferir,

no

pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro (art. 1.422 do CC),

estes

devem

ser

intimados

dos

atos

expropriatórios.

Na exequente

ação requerer

de a

execução, intimação

cumpre do

ao

credor

pignoratício, hipotecário, anticrético ou fiduciário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou alienação fiduciária, sendo ineficaz a alienação do bem gravado em relação ao credor pignoratício, hipotecário ou anticrético não intimado.

25

Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Parágrafo único. Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente.

1. Prazo para propositura dos embargos – A exemplo do que dispunha o artigo 1.048 do CPC/73 (revogado), o artigo 675 do Código diz que os embargos de terceiro podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento, inclusive no tribunal, desde que o processo seja pendente, ou seja, que não tenha decisão transitada em julgado, e no cumprimento de sentença ou no processo

de

execução

de

título

executivo

extrajudicial, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular 26

ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da carta.

O prazo para apresentação de embargos de terceiro tem natureza processual e deve ser contado em dias úteis.

Com a assinatura da carta de adjudicação (art. 877 do CPC/2015), de alienação (art. 880 do CPC/2015) e de arrematação (art. 903 do CPC/2015), considera-se o ato de expropriação perfeito e acabado, de modo que não podem mais ser opostos os embargos de terceiro, devendo o legitimado se utilizar de ação autônoma pelo procedimento comum para invalidar a constrição do seu bem.

O mesmo se aplica ao processo de conhecimento transitado em julgado, em que o legitimado para os embargos de terceiro poderá se valer de ação autônoma pelo rito do procedimento comum para invalidar a constrição (STJ, Resp. nº 1627608/SP,

Min.

PAULO

DE

TARSO

SANSEVERINO, DJe 13/12/2016), visto que não

27

foi parte no processo, de modo que não é atingido pelos efeitos da coisa julgada.

Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente, como acontece na intimação do terceiro adquirente antes de declarar a fraude à execução (art. 792, § 4º, do CPC/2015), a intimação do cônjuge quando a penhora recair sobre bem imóvel ou direito real sobre imóvel (art.

842 do CPC/2015).

Art. 676. Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado.

Parágrafo único. Nos casos de ato de constrição realizado por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta.

1. Competência – A exemplo do que dispunha o artigo 1.049 do CPC/73 (revogado), o artigo 676 do Código diz que os embargos de terceiro serão distribuídos por dependência ao juízo

28

que ordenou a constrição (art. 286 do CPC/2015), sendo autuados em apartado.

Nos casos de ato de constrição realizado por carta (art. 237, 260 a 268 do CPC/2015), os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta.

O parágrafo único do artigo 676 do Código torna regra legal o entendimento já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, de que o juízo deprecado somente é competente quando a constrição for decorrente de ato praticado por ele sem prévia indicação do juízo deprecante (AgRg nos EDcl no CC 51389/RJ, Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 15/03/2006, e Resp. nº 1.033.333/RS, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe 05/09/2008).

29

Art. 677. Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. § 1o É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz. § 2o O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o domínio alheio. § 3o A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal. § 4o Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial.

1. Petição Inicial – Norma correspondente a do artigo 1.050 do CPC/73 (revogado), o artigo 677 do Código diz que na petição inicial o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, instruindo-a

com os

documentos

e rol de

testemunhas. Deste modo, a petição inicial que deve observar as disposições contidas nos artigos 30

319

e

320

deste

Código,

deve

conter

a

demonstração de que o embargante é o legítimo possuir e/ou proprietário do bem constrito por ato processual, mediante a juntada de documentos comprobatórios, como o contrato de alienação fiduciária, de compra e venda, de locação, de comodato, a escritura pública de transferência de domínio dos bens imóveis, a carta de adjudicação, alienação ou arrematação, o formal de partilha, e outros.

O bem já estará descrito e especificado nos autos em que foi determinada a sua constrição, mas o embargante pode complementar as informações que faltam ou corrigir as errôneas.

O valor da causa será o valor do bem constrito (art. 292, inc. IV, do CPC/2015).

Se o juiz verificar que a petição inicial não preenche os requisitos necessários, determinará que o embargante a emende ou complete, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de indeferimento da inicial (art. 321 do CPC/2015).

31

Os embargos devem ser propostos contra o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, como o

exequente

no

processo

de

execução

ou

cumprimento de sentença; bem como o sujeito que indicou o bem para ser constrito, como o executado no processo de execução e no cumprimento de sentença. Caso o ato aproveite a ambos os litigantes, autor e réu, exequente e executado, estes sujeitos deverão figurar em litisconsórcio passivo nos embargos de terceiro.

Para o reconhecimento definitivo do domínio ou da posse do terceiro embargante (art.

681 do CPC), é necessária a presença, no polo passivo dos embargos, do réu ou do executado a quem se impute a titularidade desse domínio ou dessa posse no processo principal. É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz, de modo que o embargante deve apresentar o rol de testemunhas de acordo com o artigo 450 deste Código. O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o

32

domínio alheio, visto que a posse direta não anula a indireta (art. 1.197 do CC).

Recebida a petição inicial dos embargos o juiz determinará a citação pessoal do embargado para oferecer contestação, nas formas previstas no artigo 246 deste Código, se este não tiver procurador constituído nos autos da ação principal.

No caso de designação de audiência preliminar, o juiz determinará a citação do réu para comparecer ao ato, intimando-o em seguida para oferecer contestação, visto que na audiência o juiz decidirá provisoriamente sobre a suspensão ou não das medidas constritivas, a exemplo do que ocorre na justificação prévia das ações possessórias (art.

564 do CPC/2015).

A audiência preliminar será realizada quando o juiz entender que as provas orais podem ser suficientes para provar o direito do embargante ao

deferimento

da

medida

suspensiva,

a

requerimento do próprio embargante quando não dispuser de provas documentais suficientes, ou de ofício pelo juiz. Portanto, a audiência se destina a 33

verificação inicial do direito ou não a tutela provisória da posse e/ou do domínio.

Art. 678. A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido.

Parágrafo único. O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.

1. Suspensão das medidas constritivas – A exemplo do que dispunha o artigo 1.051 do CPC/73 (revogado), o artigo 678 do Código diz que a decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse, por meio dos documentos apresentados com a petição inicial ou após a audiência preliminar para a oitiva das testemunhas e depoimento das partes, determinará a suspensão das medidas constritivas sobre o bem objeto dos 34

embargos, bem como a expedição de mandado de manutenção ou reintegração de posse, no caso de turbação ou esbulho.

Como se trata de tutela provisória o juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução real ou fidejussória, pelo embargante, para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.

A medida suspensiva da constrição e a medida provisória de manutenção ou reintegração da posse podem ser, a qualquer momento, revogadas ou modificadas (art. 296 do CPC/2015).

A decisão que defere ou indefere o pedido de suspensão da constrição, de manutenção ou reintegração

provisória

da

posse,

pode

ser

impugnada por agravo de instrumento (art. 1.015, inc. I, do CPC/2015).

35

Art. 679. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o procedimento comum.

1. Contestação – A exemplo do que dispunha o artigo 1.053 do CPC/73 (revogado), o artigo 679 do Código diz que o embargado poderá oferecer contestação no prazo de 15 (quinze) dias contados da citação, na hipótese de não haver audiência preliminar, e a partir da intimação da decisão que deferiu ou indeferiu a medida provisória,

após

a

realização

da

audiência

preliminar.

Na contestação o embargante poderá alegar as matérias preliminares do artigo 337 deste Código, bem como a defesa de mérito que, evidentemente, fica restrita ao direito a manutenção da constrição do bem, em razão do embargante não ser o legítimo possuidor ou proprietário. Se o embargado alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova (art. 350 do CPC/2015).

36

Na contestação o embargado deverá requerer a produção das provas que entender necessárias

para

a

demonstração

dos

fatos

alegados. Após o recebimento da contestação, os embargos

de

terceiro

seguirão

o

rito

do

procedimento comum (art. 318 do CPC/2015), de modo que o juiz poderá proferir despacho de saneamento e organização do processo e designar audiência de instrução e julgamento para a produção das provas orais (art. 357 do CPC/2015).

O embargante ao ser citado pode, também, concordar com o pedido do embargante, hipótese em que o juiz extingue o processo com resolução do mérito (art. 487, inc. III, al. a, do CPC/2015); ou pode não oferecer contestação, hipótese em que é considerado revel, presumindo-se verdadeiras as alegações do embargante (art. 344 do CPC/2015).

Neste caso, não havendo necessidade da produção de

outras

provas

antecipadamente

o

o

juiz

processo

poderá (art.

julgar

355

do

CPC/2015).

37

É admissível a formulação de reconvenção em resposta aos embargos de terceiro, inclusive para o propósito de veicular pedido típico de ação pauliana, nas hipóteses de fraude contra credores.

Art. 680. Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente poderá alegar que: I - o devedor comum é insolvente; II - o título é nulo ou não obriga a terceiro; III - outra é a coisa dada em garantia.

1. Contestação nos embargos do credor com garantia real – A exemplo do que dispunha o artigo 1.054 do CPC/73 (revogado), o artigo 680 do Código trata da contestação nos embargos de terceiro opostos pelo credor com garantia real, dispondo que somente poderá alegar que: I - o devedor comum é insolvente; II - o título é nulo ou não obriga a terceiro; III - outra é a coisa dada em garantia.

Como visto nos comentários ao artigo 674 supra, o credor com garantia real tem legitimidade 38

para opor embargos de terceiro para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos (art.

799, inc. I, e 804 do CPC/2015). Isto porque, nos termos do artigo 1.419 do Código Civil, nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.

O credor com direito real de garantia tem o direito de excutir a coisa dada em garantia, e preferir,

no

pagamento,

a

outros

credores,

observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro, excetuando-se dessa regra as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos, como as dívidas tributárias (art. 30 da lei nº 6.830/80 e 184 do CTN).

Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; e só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. A propriedade 39

superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono. A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver (art. 1.420 do CC).

Na contestação o embargado poderá alegar a nulidade do título do credor com garantia real, por não atender aos requisitos legais, como os especificados no parágrafo anterior, ou por não observar os requisitos de validade dos negócios jurídicos em geral (art. 104, 166, 167 e 168 do CC).

O instrumento de penhor, de hipoteca e de anticrese, deve ser levado a registro público para valer contra terceiros (art. 1.432, 1.492 a 1.498, e 1.509 do CC), podendo o embargado alegar em sua contestação a ausência ou nulidade do registro.

Nos termos do artigo 1.424 do Código Civil os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca deverão declarar, sob pena de não terem eficácia, o bem dado em garantia com as suas especificações.

40

Deste modo, o embargado pode alegar na sua contestação que a coisa dada em garantia real não corresponde ao bem constrito.

Se o devedor comum, do embargante e do embargado, cair em insolvência, o embargado poderá alegar na sua contestação que tem preferência no recebimento do crédito em relação ao credor com garantia real, e se aplica a constrição por não ter o devedor outros bens passíveis de execução,

hipótese

em

que

se

presume

a

insolvência (art. 750, inc. I, do CPC/73).

Entretanto, somente nos casos em que se presume a insolvência é que o embargado poderá alegá-la na sua contestação, com a demonstração de que o devedor não possui outros bens livres e desembaraçados para garantir o pagamento da dívida. Fora desta hipótese a alegação dependerá de sentença que decreta a insolvência ou a falência (art. 94 da lei nº 11.101/2005).

41

Art. 681. Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante.

1. Sentença – No caso de julgamento de procedência do pedido do embargante, o ato de constrição

judicial

será

cancelado,

com

o

reconhecimento da posse e/ou do domínio, da manutenção ou reintegração definitiva da posse do bem. A decisão que acolhe ou rejeita o pedido do embargante é a sentença, que deve conter os elementos do artigo 489 deste Código, estando sujeita ao recurso de apelação com efeito suspensivo (art. 1.009 c/c art. 1.012 do CPC/2015).

A depender do provimento contido na sentença,

esta

poderá

ser

de

natureza

desconstitutiva do ato de constrição, ou executiva quando determinar a manutenção ou reintegração definitiva da posse, contendo ainda natureza condenatória nas verbas de sucumbência.

42

No constrição,

caso de

de

suspensão

manutenção

ou

do

ato

de

reintegração

provisória da posse, a sentença pode confirmar a tutela

provisória

acolhendo

o

pedido

do

embargante. Neste caso, o recurso de apelação é recebido apenas com efeito devolutivo, de modo que a sentença produz os seus efeitos após a publicação (art. 1.012, § 1º, do CPC/2015).

O embargado deve arcar com o pagamento das custas e honorários de advogado, quando forem acolhidos os embargos de terceiro, pois o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento na súmula de jurisprudência nº 303 de que “em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida

deve

arcar

com

os

honorários

advocatícios”.

Por se tratar de decisão de mérito, faz coisa julgada (art. 490 c/c 502 do CPC/2015).

43

Capítulo VIII DA OPOSIÇÃO Art. 682. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos.

1. Oposição – Norma correspondente a do artigo 56 do CPC/73 (revogado), o artigo 682 do Código trata da ação de oposição proposta pelo terceiro, que pretende, no todo ou em parte, a coisa ou o direito objeto de litígio entre as partes em determinado processo, devendo ser ajuizada até a sentença, posto que a finalidade do procedimento especial da oposição é que as ações sejam julgadas em conjunto (art. 55, § 1º, do CPC/2015), para resolver o direito sobre a coisa ou direito.

Após ser proferida a sentença no processo que autor e réu controvertem sobre a coisa ou direito pretendido pelo terceiro, não caberá mais a ação de oposição por já estar decidida a controvérsia entre autor e réu. A oposição pressupõe processo pendente

de julgamento.

44

Entretanto, o terceiro poderá pleitear o seu direito contra a parte vencedora por meio da ação própria, visto que não foi parte do processo (art. 506 do CPC/2015).

Diferente do CPC de 73, o Código trata a ação de oposição como um procedimento especial, e não em conjunto com as demais formas de intervenção de terceiros. Isto porque, a oposição é realmente uma ação na qual terceiro deduz em juízo pretensão incompatível com os interesses conflitantes do autor e do réu de um processo cognitivo pendente. O que caracteriza a pretensão do terceiro é o fato do pedido ser relativo ao mesmo bem que as partes originárias disputam (CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições de direito processual civil II, p. 381/382).

A oposição pode ter como objeto toda a coisa ou direito litigioso, ou apenas parte dele, devendo ser proposta pelo terceiro que demonstre ter direito sobre a coisa ou direito, como legitimado ativo, contra o autor e o réu, em litisconsórcio passivo necessário (art. 114 do CPC/2015).

45

Como diz PONTES DE MIRANDA “a oposição pode ser em qualquer procedimento de cognição, inclusive nos especiais” (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo II, 1996, pág. 89).

2. Oposição e embargos de terceiro - A oposição não se confunde com os embargos de terceiro (art. 674 supra). Nesses, o embargante postula,

como

possuidor

e/ou

proprietário,

provimento jurisdicional que desfaça ou evite constrição judicial sobre o seu bem, em processo de conhecimento, de execução e no cumprimento de sentença. Naquela, diferentemente, o opoente pretende sentença de mérito, para afastar o direito sobre determinado bem que controvertem autor e réu.

Portanto, o objeto da oposição é diverso do objeto dos embargos de terceiro, visto que naquela não há constrição, mas litígio sobre o bem, sendo que o opoente busca afastar o direito do autor e do réu pelo reconhecimento do seu direito sobre o bem litigioso, de modo que deve ser ajuizada

até

ser

proferida

a

sentença, 46

diferentemente dos embargos de terceiro que podem ser ajuizados até o trânsito em julgado da decisão final no processo de conhecimento.

Art. 683. O opoente deduzirá o pedido em observação aos requisitos exigidos para propositura da ação.

Parágrafo único. Distribuída a oposição por dependência, serão os opostos citados, na pessoa de seus respectivos advogados, para contestar o pedido no prazo comum de 15 (quinze) dias.

1. Procedimento – Norma equivalente a do artigo 57 do CPC/73 (revogado), o artigo 683 do Código dispõe que o oponente deduzirá o pedido de conformidade com os requisitos para propositura da ação, ou seja, as disposições do procedimento comum quanto aos requisitos da petição inicial (art.

319 e 320 do CPC/2015), devendo ser distribuída por dependência ao processo principal (art. 286 do CPC/2015), posto que ambas as ações devem ser julgadas na mesma sentença (art. 685 infra), sendo a ação de oposição prejudicial à ação principal.

47

O pedido de tutela jurisdicional refere-se ao

bem

disputado

em

ação

judicial,

com

fundamento em direito pessoal ou real. O autor da ação de oposição se insurge contra a pretensão dos litigantes, pedindo que a tutela jurisdicional lhe seja deferida e negada a dos opostos.

A petição inicial da oposição deve vir acompanhada de procuração, que conterá os endereços do advogado, eletrônico e não eletrônico, dispensando-se a juntada da procuração no caso previsto no artigo 104 do Código; se a parte estiver representada pela Defensoria Pública; e se a representação decorrer diretamente de norma prevista na Constituição Federal ou em lei, como a da Fazenda Pública.

Se juiz verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos artigos 319 e 320, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito, determinará que o autor (oponente), no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Se o autor 48

não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial (art. 485, inc. I, do CPC/2015).

Deferida a inicial, serão os opostos citados nas formas elencadas no artigo 246 deste Código, podendo ser feita na pessoa de seus respectivos advogados (art. 242 c/c art. 247 do CPC/2015), para contestar o pedido no prazo comum de 15 (quinze) dias. Na sua defesa os réus (opostos) podem alegar as matérias preliminares do artigo 337, bem como toda a matéria de mérito, expondo as razões de fato e de direito com que impugnam o pedido do autor (opoente) e especificando as provas que pretende produzir.

Art. 684. Se um dos opostos reconhecer a procedência do pedido, contra o outro prosseguirá o opoente.

1. Reconhecimento do pedido – A exemplo do que dispunha o artigo 58 do CPC/73 (revogado), o artigo 684 do Código diz que se apenas um dos opostos reconhecer a procedência do pedido (art. 487, inc. III, al. a, do CPC/2015), o processo continuará contra o outro, posto que os 49

litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos (art.

117 do CPC/2015). Nesse caso, o oposto que reconheceu a procedência do pedido da oposição é excluído desta relação processual, extinguindo-se o processo quanto a ele, e continuando somente contra os demais. Evidente que o reconhecimento do pedido na ação de oposição não afeta a relação processual na ação principal.

Art. 685.

Admitido o processamento, a oposição será apensada aos autos e tramitará simultaneamente à ação originária, sendo ambas julgadas pela mesma sentença.

Parágrafo único. Se a oposição for proposta após o início da audiência de instrução, o juiz suspenderá o curso do processo ao fim da produção das provas, salvo se concluir que a unidade da instrução atende melhor ao princípio da duração razoável do processo.

1. Julgamento – Sendo deferida a petição inicial da ação de oposição, esta será apensada aos autos

do

processo

principal

e

tramitará 50

simultaneamente, sendo ambas julgadas pela mesma

sentença.

Portanto,

todos

os

atos

processuais são praticados no processo principal, e a sentença decidirá as duas ações em julgamento conjunto, em razão da relação de prejudicialidade da oposição em relação a ação principal.

Diferentemente do Código anterior que tratava a simultaneidade de julgamento como uma faculdade conferida ao juiz (art. 60), agora pela regra do artigo 685 o julgamento conjunto é obrigatório, para evitar decisões conflitantes e contraditórias.

Deste modo, se a ação de oposição for proposta após o início da audiência de instrução e julgamento, o juiz suspenderá o curso do processo ao fim da produção das provas orais, não proferindo a sentença na audiência, salvo se concluir que a unidade da instrução atende melhor ao princípio da duração razoável do processo, o que significa que poderá adiar a audiência para que a instrução abarque também as provas produzidas na oposição.

51

Com isso evita-se a realização de duas fases de instrução, e o consequente prolongamento do processo. Por isso, entendendo necessário que as provas da ação principal e da ação de oposição sejam produzidas em conjunto, deve adiar a audiência de instrução, realizando-se somente os atos necessários para evitar o perecimento do direito das partes (art. 381, inc. I, do CPC/2015).

A oposição interventiva do CPC/73 (art.

59 e 60) não encontra correspondente no Código, apenas a oposição autônoma é prevista, como processo incidente. A oposição deve ser oferecida até o momento de ser proferida a sentença, não havendo mais distinção se oferecida antes ou após a audiência. O oferecimento da oposição após a audiência acarreta apenas a suspensão do processo principal.

Art. 686. Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação originária e a oposição, desta conhecerá em primeiro lugar.

1. Simultaneidade do julgamento – Norma correspondente a do artigo 61 do CPC/73 52

(revogado), o artigo 686 do Código diz que cabendo ao juiz decidir de forma simultânea a ação originária e a ação de oposição, deve julgar a de oposição primeiro, visto que a procedência desta acarretará necessariamente a improcedência da ação principal. Por outro lado, a extinção sem resolução do mérito da oposição ou a sua improcedência, não interfere no mérito da ação principal.

A decisão definitiva é feita por meio de sentença que pode ser impugnada por recurso de apelação (art. 1.009, do CPC/2015).

Capítulo IX DA HABILITAÇÃO Art. 687. A habilitação ocorre quando, por falecimento de qualquer das partes, os interessados houverem de suceder-lhe no processo.

1. Habilitação – Norma correspondente a do artigo 1.055 do CPC/73 (revogado), o artigo 687 do Código trata da habilitação dos sucessores quando uma das partes falecer no curso do 53

processo. Isto porque, a capacidade das partes (art.

70 do CPC/2015) é pressuposto processual que deve ser obedecido. Portanto, os sucessores do falecido devem requerer a sua habilitação nos autos do processo, com a certidão de óbito da parte falecida e com os documentos que comprovem a sua qualidade de sucessor.

O artigo 110 deste Código diz que ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a sucessão pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 313, inc. I, §§ 1º e 2º, que determina a suspensão do processo em caso de morte da parte.

A falta de habilitação por parte dos sucessores traz consequências ao processo, visto que o juiz ao tomar conhecimento da morte da parte, determinará a suspensão do processo e se tiver falecido o réu, ordenará a intimação do autor para que promova a citação do respectivo espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, no prazo que designar, de no mínimo 2 (dois) e no máximo 6 (seis) meses; se tiver falecido 54

o autor e sendo transmissível o direito em litígio, determinará a intimação de seu espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros, pelos meios de divulgação que reputar mais adequados, para que manifestem interesse na sucessão processual e promovam a respectiva habilitação no prazo designado, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito.

A habilitação pressupõe que o direito discutido na ação seja transmissível aos sucessores da parte falecida, posto que se for considerada intransmissível o processo deve ser extinto sem resolução do mérito (art. 485, inc. IX, do CPC/2015).

Art. 688. A habilitação pode ser requerida: I - pela parte, em relação aos sucessores do falecido; II - pelos sucessores do falecido, em relação à parte.

1. Legitimados – Norma correspondente a do artigo 1.056 do CPC/73 (revogado), o artigo 688 do Código trata das pessoas legitimadas a requerer 55

a habilitação, que são os sucessores da parte falecida (art. 1.784 do CC), assim entendidos os herdeiros

ou

o

espólio

representado

pelo

inventariante (art. 75, inc. VII, do CPC/2015), quando já tiver sido aberto o inventário.

A habilitação pode ser requerida tanto pela parte sobrevivente quanto pelos sucessores da parte falecida, sendo que no primeiro caso a parte autora deverá requerer a citação do espólio na pessoa do inventariante (art. 75, inc. VII, do CPC/2015), ou dos herdeiros (art. 1.784 do CC), para integrar o polo passivo do processo como sucessor do réu falecido, e a parte ré deverá requerer a intimação do espólio ou dos herdeiros da parte autora falecida, para integrar o polo ativo da relação jurídica processual; e no segundo caso os sucessores requererão a habilitação com prova da sua qualidade de sucessor, sendo intimada a parte ré para se manifestar.

Quando o inventariante for dativo, os sucessores da parte falecida deverão ser intimados,

56

conforme preceitua o § 1º, do artigo 75 deste Código.

Art. 689.

Proceder-se-á à habilitação nos autos do processo principal, na instância em que estiver, suspendendo-se, a partir de então, o processo.

1. Procedimento – O requerimento de habilitação deve ser dirigido ao juiz da causa principal, nos próprios autos do processo, momento em que este é suspenso. Pode ser requerida em qualquer instância, inclusive perante os tribunais quando o processo tiver sido encaminhado a ele para apreciação de recurso. Nestes casos, a habilitação deve ser dirigida ao tribunal, e será processada da forma como dispuser o respectivo regimento interno.

A petição de habilitação deve observar os requisitos do artigo 319 deste Código, devendo ser instruída com a certidão de óbito da parte falecida e com os documentos que provem a qualidade dos sucessores, como os documentos oficiais de

57

identificação, e as sentenças que reconheçam o direito sucessório.

Não

havendo

controvérsia

quanto

a

sucessão processual da parte falecida, a habilitação será processada e decidida no próprio processo, sem necessidade da instauração de processo incidente. Pode ocorrer quando a habilitação for promovida pelo cônjuge e por todos os herdeiros necessários, com prova suficiente de sua qualidade; quando em outra causa, sentença passada em julgado houver atribuído ao habilitando a qualidade de herdeiro ou sucessor; quando estiver declarada a ausência ou determinada a arrecadação da herança jacente; e quando a parte contrária não se opuser, desde que haja prova documental suficiente.

Art. 690. Recebida a petição, o juiz ordenará a citação dos requeridos para se pronunciarem no prazo de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. A citação será pessoal, se a parte não tiver procurador constituído nos autos.

1. Citação – Norma correspondente a do artigo 1.057 do CPC/73 (revogado), o artigo 690 do 58

Código diz que ao receber a petição de habilitação, por estarem preenchidos os seus requisitos legais, o juiz determinará que os requeridos sejam citados por uma das formas elencadas no artigo 246 deste Código, para se manifestar sobre o pedido de habilitação. A citação dos sucessores será pessoal e a citação da parte sobrevivente será feita na pessoa do advogado constituído nos autos.

O prazo para manifestação é 5 (cinco) dias, contados a partir da citação, e a controvérsia é limitada a admissão ou não das pessoas indicadas na habilitação como sucessores processuais da parte falecida. Portanto, os requeridos podem concordar com a habilitação, podem não se pronunciar, ou podem impugná-la contestando a qualidade dos requerentes.

Art. 691. O juiz decidirá o pedido de habilitação imediatamente, salvo se este for impugnado e houver necessidade de dilação probatória diversa da documental, caso em que determinará que o pedido seja autuado em apartado e disporá sobre a instrução.

59

1. Sentença – A habilitação será decidida de forma direta nos autos do processo quando os requeridos concordarem com o pedido, quando não se manifestarem ou quando impugnarem o pedido e houver prova documental suficiente para provar a qualidade do sucessor. Por outro lado, havendo impugnação ao pedido de habilitação em que haja a necessidade de produção de outras provas além da documental, o juiz determinará que a habilitação seja autuada em autos apartados para a produção das provas que entender necessárias para a resolução do pedido.

A habilitação em processo incidente será decidida por sentença ou acórdão, sendo passível de recurso. Quando for decidida nos próprios autos do processo principal sem a necessidade de autos apartados, a decisão será interlocutória.

Art. 692. Transitada em julgado a sentença de habilitação, o processo principal retomará o seu curso, e cópia da sentença será juntada aos autos respectivos.

60

1.

Trânsito

semelhante

a

do

em artigo

julgado 1.062

– do

Norma CPC/73

(revogado), o artigo 692 do Código dispõe que cessa a suspensão do processo principal após o trânsito em julgado da sentença proferida na habilitação autuada em autos apartados. Cópia da sentença de habilitação é juntada ao processo principal, que retomará o seu curso, ou será extinto se não for admitida a habilitação dos sucessores da parte autora.

O processo reinicia do momento em que parou, cabendo ao juiz determinar as providências necessárias para o regular trâmite do processo.

Capítulo X DAS AÇÕES DE FAMÍLIA Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.

Parágrafo único. A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação 61

específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo.

1. Procedimento especial das ações de família – O Código instituiu o procedimento especial

de

jurisdição

contenciosa

para

os

processos de separação judicial litigioso (art. 1.572, 1.573, 1.575, 1.576, 1.577 e 1.578 do CC), divórcio direto litigioso (art. 1.580, § 2º, do CC), conversão litigiosa da separação judicial em divórcio (art.

1.580, 1.581 e 1.582), de reconhecimento e dissolução de união estável (art. 1.723 do CC, e art.

7º da lei nº 9.278/96), de guarda dos filhos (art.

1.584, inc. II, e 1.590 do CC), de visitação dos filhos (art. 1.589 do CC) e os relativos à filiação (art. 1.601, 1.604 e 1.606, 1.609, inc. IV, 1.615 e 1.616 do CC), de modo que as disposições processuais em leis específicas ficam tacitamente regadas.

Nas ações de família sob o rito do procedimento especial será cabível a concessão da tutela provisória para assegurar o direito da parte 62

(art. 294 a 311 do CPC/2015), como na fixação dos alimentos provisionais (art. 1.706 do CC), para a separação de corpos, para a guarda provisória, arrolamento de bens, busca e apreensão, e outros.

O procedimento especial se aplica para as hipóteses expressamente elencadas no artigo 693, não se estendendo para outras questões do direito de família, sendo que o procedimento da ação de alimentos e a que versar sobre interesse da criança ou do adolescente, como a adoção (art. 1.618 e 1.619 do CC), continua regido pelas disposições da legislação específica (lei nº 5.478/68 e lei nº 8.069/90),

aplicando-se,

no

que

couber,

as

disposições do procedimento das ações de família.

Portanto, não se aplica o disposto no artigo 693 para as ações de anulação ou nulidade de casamento (art. 1.571, inc. II, do CC) e de anulação ou nulidade da escritura pública de união estável, por exemplo.

Como na ação de separação e de divórcio litigioso podem ser fixados alimentos ao outro cônjuge e aos filhos, a ação revisional de alimentos 63

(art. 1.699 do CC) deve seguir o procedimento da lei nº 5.478/90 (art. 15). Por outro lado, a ação revisional de guarda dos filhos (art. 1.584, § 4º, do CC), e do direito de visitação, segue o rito do procedimento especial deste Código, que por se tratar de relação jurídica de trato continuado comporta pedido de revisão quando houver modificação no estado de fato e de direito (art. 505, inc. I, do CPC/2015).

A

ação

de

separação,

divórcio,

e

reconhecimento ou dissolução de união estável, será de competência do foro (art. 53, inc. I, do CPC/2015): a) do domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz; c) do domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal.

Nos termos da súmula de jurisprudência nº 383 do Superior Tribunal de Justiça “a competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do

64

domicílio do detentor de sua guarda”, e se aplica as ações de filiação, de guarda e de visitação.

A petição inicial das ações de família deve observar as disposições do artigo 319 de 320 deste Código, sendo instruída com os documentos necessários para a prova dos fatos alegados, como a certidão de casamento, de nascimento, dos títulos representativos dos bens do casal, cópia do pacto antenupcial, a escritura pública de união estável, e outros.

O valor da causa poderá ser o valor do montante a ser partilhado ou um valor sem conteúdo

econômico

imediato

(art.

291

do

CPC/2015), caso não haja partilha.

Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os 65

litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.

1. Solução consensual do conflito – Atendendo ao dever do Estado de promover, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos (art. 3º, § 2º, do CPC/2015), o artigo 694 do Código diz que nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação (art.

139, inc. V, do CPC/2015).

Os conciliadores e os mediadores (art. 167 do CPC/2015) são auxiliares da justiça capacitados para

a

solução

consensual

de

conflitos,

funcionários da justiça quando houver a criação de quadro próprio pelo tribunal preenchido por concurso público, ou por profissional habilitado em sua área de formação, devidamente inscrito no cadastro do Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal, ou em cadastro nacional ao qual 66

o tribunal tenha aderido (§ 3º do art. 7º da Resolução nº 125/2010 do CNJ).

A solução consensual deve ser promovida a qualquer tempo, especificamente na audiência de conciliação e mediação, a ser realizada nos termos do artigo 696 infra.

O juiz pode determinar a suspensão do processo por requerimento das partes (art. 16 da lei nº 13.140/2015 c/c art. 313, inc. II do CPC/2015), enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial (art. 175 do CPC/2015). Isto porque, as disposições do Código sobre a conciliação e a mediação judicial não exclui a possibilidade da conciliação e da mediação extrajudicial. Pode ser objeto de mediação extrajudicial os conflitos que versem sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam a transação, podendo abranger todo o conflito ou se restringir a parte dele.

Poderá

funcionar

como

mediador

extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer 67

mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. Prevalece a autonomia da vontade das partes na escolha do mediador.

O procedimento da mediação extrajudicial está disciplinado nos artigos 21 a 23 da lei nº 13.140/2015, e o termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial (art. 784, inc. XII do CPC/2015) e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial (art. 515, inc. III do CPC/2015).

O juiz poderá ser auxiliado por equipe de atendimento multidisciplinar, a ser integrada por profissionais especializados nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde, que fornecerá subsídios por escrito ou verbalmente em audiência a respeito das questões de família controvertidas, a exemplo do que dispõe os artigos 29 a 32 da lei nº 11.340/06. A equipe poderá prestar atendimento aos litigantes, de orientação, esclarecimento, de prevenção e de solução do conflito familiar.

68

Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694. § 1o O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo. § 2o A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência. § 3o A citação será feita na pessoa do réu. § 4o Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores públicos.

1. Citação – Recebida a petição inicial, o juiz ordenará a citação pessoal do réu, por oficial de justiça (art. 249 do CPC/2015), para comparecer a audiência de conciliação e mediação (art. 696 infra), acompanhado de advogado ou do defensor 69

público. A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência, e o mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.

Na audiência de conciliação e mediação todos os esforços serão empreendidos pelo Juiz, pela Defensoria Pública e pelo Ministério Público para a solução consensual da controvérsia.

Quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito do autor e estiver presente o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o juiz poderá deferir liminarmente ou após justificação prévia a tutela de urgência de natureza antecipada ou cautelar (art. 300, § 2º do CPC/2015), a requerimento do autor ou de ofício.

Art. 696. A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de 70

providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.

1. Audiência de conciliação – A citação nas ações de família é para o réu comparecer a audiência de conciliação e mediação, se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de extinção do processo sem resolução do mérito, designada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 15 (quinze) dias de antecedência. O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.

A audiência de conciliação e mediação nas ações de família deve observar as disposições do artigo 334 deste Código, sendo que a intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.

Conforme dispõe o artigo 166 deste Código a conciliação e a mediação são informadas 71

pelos

princípios

da

independência,

da

imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada, e serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados.

Poderá haver tantas sessões quantas sejam necessárias destinadas a viabilizar a solução consensual, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes. Neste caso, serão praticados os atos processuais para evitar o perecimento do direito.

O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até 2 (dois) por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. Portanto, deve o autor ou o réu que não compareceu a audiência informar ao juiz o justo impedimento para que não seja sancionado ao pagamento de multa, e para que possa ser 72

designada nova data para a audiência. Ao analisar a justificativa da parte ausente, o juiz deve considerar a situação econômica, a dificuldade de acesso ao transporte para chegar ao foro, a distância do deslocamento, para verificar se a cominação da pena de multa por ato atentatório se coaduna com a natureza e o valor discutido na causa.

Obtida

a

autocomposição,

esta

será

reduzida a termo e homologada por sentença.

Art. 697. Não realizado o acordo, passarão a incidir, a partir de então, as normas do procedimento comum, observado o art. 335.

1. Procedimento - Não sendo obtida a conciliação ou a mediação o processo segue o seu curso pelo rito do procedimento comum (art. 318 do CPC/2015), com a apresentação da defesa do réu, no prazo de 15 (quinze) dias contados da data da audiência (art. 335, inc. I do CPC/2015), ou da última sessão de conciliação, quando não ocorrer a autocomposição.

O réu deve alegar na sua contestação os fatos contrários a pretensão do autor e as razões de 73

direito que amparam a sua defesa, devendo impugnar todos os fatos alegados pelo autor, demonstrando que estes não são verídicos, que não ocorreram da forma como foi alegada na inicial, que não são aptos a produzir os efeitos jurídicos pretendidos, que existe causa extintiva, impeditiva ou modificativa do direito alegado pelo autor (art.

350 do CPC/2015), bem como os fatos que não foram alegados pelo autor por serem contrários a sua pretensão. Além da defesa de mérito, Pode alegar as defesas preliminares do artigo 337 deste Código.

Após a contestação, se não for caso de extinção do processo (art. 354 do CPC/2015), o juiz proferirá o despacho de organização e saneamento do

processo,

em

que

fixará

as

questões

controvertidas, os fatos que serão objeto da atividade

probatória,

as

provas

que

serão

produzidas, e a designação de audiência de instrução e julgamento se for necessária a produção de prova oral (art. 357 do CPC/2015).

74

Tendo em conta que as ações de família versam sobre direitos indisponíveis, se o réu não contestar no prazo legal não produz os efeitos da revelia (art. 345, inc. II, do CPC/2015). O juiz deve nomear curador especial ao réu revel citado por edital ou com hora certa (art. 72, inc. II, do CPC/2015).

Finda a fase de produção das provas, o juiz proferirá a sentença de procedência ou improcedência do pedido do autor (art. 490 do CPC/2015), que poderá ser impugnada por meio do recurso de apelação (art. 1.009 do CPC/2015).

Art. 698. Nas ações de família, o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo.

1. Ministério Público - Nas ações de família, o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz (art. 178, inc.

II, do CPC/2015) e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo judicial na conciliação ou extrajudicial na mediação. Deste modo, o juiz deve 75

determinar a intimação pessoal do Ministério Público (art. 180 do CPC/2015) para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica, tendo vista dos autos depois das partes para se manifestar, podendo produzir provas e requerer o que entender necessário para a justa decisão de mérito, bem como interpor recurso.

A ausência de intimação do Ministério Público é causa de nulidade (art. 279 do CPC/2015), invalidando os atos praticados a partir do momento que deveria ter sido intimado.

Portanto, pode o Ministério Público apresentar documentos, requerer a produção de prova

testemunhal,

pericial,

exibição

de

documento, depoimento pessoal, a inspeção de documentos ou coisas, bem como recorrer das decisões, independentemente da manifestação da parte (súmula de jurisprudência nº 99 do Superior Tribunal de Justiça), quando contrárias ao direito tutelado (STJ, Resp. nº 82462/MG, VICENTE LEAL, Sexta Turma, DJ 01/04/2002). É um interveniente especial, que atua na proteção de 76

interesses públicos, sociais e coletivos, e não propriamente no interesse de uma das partes.

Art. 699. Quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista.

1. Depoimento do incapaz – Dispõe o Código que o juiz deverá estar acompanhado por especialista no depoimento pessoal do incapaz em audiência, que pode ser da área de saúde, jurídica, psicólogo, assistente social, e outros, quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso do poder familiar ou a alienação parental.

Portanto, quando alegada alguma das situações elencadas nos artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil, como o pai, ou a mãe, que abusa de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz ouvir o menor ou o incapaz com o auxílio de especialista para adotar a medida que lhe pareça a mais adequada à segurança do menor e seus 77

haveres, podendo suspender o poder familiar, do pai ou da mãe que castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à

moral

e

aos

bons

costumes;

incidir,

reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

A alienação parental está prevista na lei nº 12.318/10 (art. 2º), considerando-se o ato de interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II dificultar o exercício da autoridade parental; III dificultar contato de criança ou adolescente com 78

genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Havendo indício da prática de ato de alienação

parental,

em

ação

autônoma

ou

incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.

A medida destina-se a proteger o interesse dos filhos menores e incapazes, sempre que nas ações de família se constate a prática de atos abusivos ou de alienação parental, podendo o juiz determinar a aplicação das providências elencadas no artigo 6º da lei nº 12.318/10.

79

O abuso pode ser praticado, também, por um dos cônjuges em relação ao outro, como os atos de violência doméstica, o que justifica o auxílio do juiz por especialista para poder adotar as medidas necessárias à proteção e prevenção do cônjuge (art.

1.573 do CC, e arts. 22, 23 e 24 da lei nº 11.340/06).

O importante é que o juiz ouça o incapaz para formar a sua convicção, com o auxílio de profissionais de outras áreas que possam esclarecêlo acerca de questões psicossociais, de saúde, de comportamento, e outros.

Capítulo XI DA AÇÃO MONITÓRIA Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz: I - o pagamento de quantia em dinheiro; II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;

80

III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer. § 1o A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381. § 2o Na petição inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso: I - a importância devida, instruindoa com memória de cálculo; II - o valor atual da coisa reclamada; III - o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido. § 3o O valor da causa deverá corresponder à importância prevista no § 2o, incisos I a III. § 4o Além das hipóteses do art. 330, a petição inicial será indeferida quando não atendido o disposto no § 2o deste artigo. § 5o Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum. § 6o É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública.

81

§ 7o Na ação monitória, admite-se citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum.

1. Ação monitória – O procedimento especial

de

jurisdição

contenciosa

da

ação

monitória é cabível quando o autor afirmar na petição inicial, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do réu/devedor capaz: I - o pagamento de quantia em dinheiro; II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer. É

pressuposto

obrigatório

da

ação

monitória que o pedido esteja amparado em prova escrita sem eficácia de título executivo, ou seja, em documento válido e autêntico que não tem eficácia de título executivo extrajudicial por não constar do rol do artigo 784 deste Código, ou por perda da força executiva do título em razão da ausência de algum requisito de forma ou pela prescrição, como os títulos de crédito prescritos, o contrato de 82

abertura

de

crédito

em

conta-corrente,

acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória; as notas fiscais acompanhadas dos respectivos comprovantes de entrega e recebimento das

mercadorias

assinados

pelo

adquirente;

duplicata sem aceite protestada, e outros.

O Superior Tribunal de Justiça, ainda sob a égide do Código anterior (art. 1.102.a, 1.102.b, e 1.102.c

do

CPC/73),

consolidou

diversos

entendimentos acerca da prova escrita, como a súmula nº 299 em que ficou consignado que “é admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito”, a súmula nº 247 em que “o contrato de abertura

de

crédito

em

conta-corrente,

acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória”, a súmula nº 384 em que “cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de

venda

extrajudicial

de

bem

alienado

fiduciariamente em garantia”, a súmula nº 531 que diz que “em ação monitória fundada em cheque 83

prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula”, as súmulas nº 503 e 504 que dispõe que o prazo para o ajuizamento da ação monitória fundada em cheque prescrito e em nota promissória prescrita é de 5 (cinco) anos.

A prova hábil a instruir a ação monitória não precisa, necessariamente, ter sido emitida pelo devedor ou nela constar sua assinatura ou de um representante, bastando que tenha forma escrita e seja suficiente para, efetivamente, influir na convicção do magistrado acerca do direito alegado.

A prova escrita não é a prova que deve fazer surgir direito líquido e certo, apta a demonstrar, por si só, o fato constitutivo do direito afirmado, devendo relacionar-se apenas a um juízo de probabilidade quanto ao direito alegado. Com efeito, o que interessa, na monitória, é a possibilidade de formação da convicção do julgador a respeito de um crédito, e não a adequação formal da prova apresentada a um modelo predefinido. Assim, para a admissibilidade da ação monitória, não é 84

necessário que o autor instrua a ação com prova robusta, estreme de dúvida, podendo ser aparelhada por documento idôneo, ainda que emitido pelo próprio credor, contanto que, por meio do exame do magistrado, exsurja o juízo de probabilidade acerca do direito afirmado pelo autor (Resp.

925.584-SE, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado

em

9/10/2012

-

Informativo

de

jurisprudência do STJ nº 0506, de 04 a 17 de outubro de 2012).

A prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do artigo 381 deste Código, por haver fundado receio de que pudesse se tornar impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação monitória.

O objeto é a cobrança de quantia determinada em dinheiro; a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; e o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer. Portanto, reveste-se de ação de cunho nitidamente

condenatório,

para

forma

título 85

executivo judicial, caso o réu não cumpra espontaneamente

a

obrigação

no

início

do

processo.

O legitimado ativo é o credor da obrigação e o legitimado passivo é o devedor, como descrito no documento que embasa a pretensão monitória. O artigo 700 veda a ação monitória contra devedor incapaz, por incompatibilidade do procedimento com a indisponibilidade dos direitos do incapaz pelo seu representante (art. 1.691, 1.748, 1.749, e 1.774 do CC).

2. Ação Monitória contra a Fazenda Pública - É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública, como já admitia a jurisprudência consolidada na súmula nº 339 do Superior Tribunal de Justiça. Como disposto no Recurso Especial nº 755.129/RS (precedente) o procedimento monitório não colide com o rito executivo específico da execução contra a Fazenda Pública (art. 910 do CPC/2015), e o rito monitório, tanto quanto o comum, possibilita a cognição plena, desde que a parte ré ofereça embargos. O propósito da ação 86

monitória é exclusivamente encurtar o caminho até a formação de um título executivo.

3. Petição inicial - A petição inicial deve observar os requisitos do artigo 319 e 320 deste Código, incumbindo ao autor explicitar, sob pena de indeferimento da petição inicial, conforme o caso: I - a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; II - o valor atual da coisa reclamada; III - o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.

Portanto, quando se tratar de pagamento de

quantia

em

dinheiro

está

deverá

estar

discriminada pelo valor do principal e atualizações devidas, como a correção monetária e os juros de mora, devidamente comprovados em memória de cálculo atualizado até a data do ajuizamento da ação monitória.

O Superior Tribunal de Justiça já havia decidido em sede de recurso repetitivo que “é indispensável, sempre que se tratar de cobrança de soma em dinheiro, a apresentação pelo credor de demonstrativo que possibilite ao devedor o perfeito 87

conhecimento da quantia que lhe está sendo reclamada. De fato, embora seja possível a discussão sobre o quantum debeatur nos embargos à ação monitória, é necessário que haja o detalhamento da dívida, com a indicação de critérios, índices e taxas utilizados, a fim de que o devedor possa validamente impugná-los em sua peça de resistência” (Resp. nº 1.154.730/PE, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Segunda Seção, julgado em 8/4/2015, DJe 15/4/2015).

Quando se tratar de entrega de coisa ou de cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o autor deve descrever na inicial o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido, que pode corresponder ao valor da coisa de acordo com a sua avaliação, ou o valor da prestação paga para as obrigações de fazer ou não fazer.

Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz o intimará para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum, sob pena de 88

indeferimento da petição inicial, nos termos do artigo 321 deste Código.

O valor da causa deverá corresponder ao montante da importância cobrada (art. 292, inc. I, do CPC/2015), da coisa reclamada, e o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico pretendido.

A competência é do foro do lugar onde a obrigação deve ser satisfeita, nos termos do artigo 53, inciso II, alínea d, deste Código, ou no foro eleito pelas partes contratantes (art. 63 do CPC/2015).

Na ação monitória, admite-se a citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum (art. 246 do CPC/2015), inclusive a citação por

edital

como

assentado

na

súmula

de

jurisprudência nº 282 do Superior Tribunal de Justiça. Isto porque, o procedimento monitório é uma das formas de desenvolvimento do processo de conhecimento, aplicando, subsidiariamente, as disposições do procedimento comum (art. 318 do CPC/2015).

89

Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa. § 1o O réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo. § 2o Constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade, se não realizado o pagamento e não apresentados os embargos previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial. § 3o É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput quando ocorrer a hipótese do § 2o. § 4o Sendo a ré Fazenda Pública, não apresentados os embargos previstos no art. 702, aplicar-se-á o disposto no art. 496, observando-se, a seguir, no que couber, o Título II do Livro I da Parte Especial.

90

§ 5o Aplica-se à ação monitória, no que couber, o art. 916.

1.

Mandado

de

cumprimento

da

obrigação – Recebida a petição inicial por estarem preenchidos os seus requisitos, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, quando a prova escrita for suficiente para formar o juízo de probabilidade do direito do autor, hipótese em que concederá ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento do mandado e o pagamento de honorários advocatícios de 5 (cinco) por cento do valor atribuído à causa.

Se o réu cumprir o mandado no prazo de 15 (quinze) dias, ficará isento do pagamento de custas processuais, mas não se exime de pagar os honorários advocatícios em razão de ter dado causa ao ajuizamento da ação monitória para satisfação da obrigação.

No prazo fixado no mandado o réu poderá opor embargos (art. 702 infra), para se insurgir contra a pretensão do autor. Se o réu não cumprir o 91

mandado e não oferecer os embargos dentro do prazo, constitui-se de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade,

podendo

o

autor

requerer

o

cumprimento de sentença (art. 513 a 538 do CPC/2015).

Se a Fazenda Pública não apresentar os seus embargos no prazo de 30 (trinta) dias, visto que ela goza do prazo em dobro (art. 183 do CPC/2015), o processo será submetido a remessa necessária, nos termos do artigo 496 deste Código, observando-se, após o trânsito em julgado, o cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública (art. 534 e 535 do CPC/2015). É cabível ação rescisória da decisão prevista no caput do artigo 701, posto que a inércia do réu constitui de pleno direito o título executivo judicial, não havendo sentença, de modo que a ação rescisória visa rescindir a decisão que deferiu a expedição de mandado, por uma das causas do artigo 966 deste Código.

92

Na ação monitória, após o decurso do prazo para pagamento ou entrega da coisa sem a oposição de embargos pelo réu, o juiz não analisa matérias de mérito, ainda que conhecíveis de ofício. Com efeito, na primeira decisão proferida no procedimento especial monitório, revela-se algum conteúdo decisório, ao se garantir ao juiz o conhecimento prévio da força probatória do documento

que

instrui

a

petição

inicial,

assegurando-lhe um juízo de probabilidade para então

determinar

a

expedição

do

mandado

monitório. Na hipótese em que não há oposição de embargos monitórios, a ação monitória concretiza o objetivo a que se propõe: o de converter em título executivo judicial a prova escrita da existência de obrigação, inviabilizando qualquer aprofundamento do conhecimento jurisdicional exigido para a prolação de uma sentença de mérito. Isso porque a conversão do mandado monitório em executivo é extraída como única solução possível e imposta por lei, diante da inércia do devedor em procedimento monitório. Por outro lado, manifestando-se o 93

devedor, conforme sua deliberada intenção de opor-se à manifestação do credor - autor monitório -, inicia-se um incidente processual com contornos típicos de ação de conhecimento, admitindo-se amplo contraditório e dilação probatória, fases processuais

absolutamente

ausentes

no

procedimento monitório não embargado. Esse é, portanto, o âmbito adequado para o conhecimento e apreciação de matérias de mérito, às quais resultarão ao final na constituição, ou não, daquele documento monitório em título executivo (STJ, Resp. nº 1.432.982/ES, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 17/11/2015, DJe 26/11/2015).

Aplica-se à ação monitória, no que couber, o disposto no artigo 916 deste Código, que trata do pagamento parcelado da dívida em dinheiro.

Portanto, no prazo de 15 (quinze) dias, o réu pode depositar 30 (trinta) por cento do valor cobrado, acrescido de honorários de advogado de 5 (cinco) por cento do valor da causa, requerendo que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) 94

parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de 1 (um) por cento ao mês.

O autor será intimado para se manifestar, após o juiz decidirá se defere ou indefere a proposta, sendo que no caso de deferimento o autor pode levantar a quantia deposita judicialmente, suspendendo-se o processo até o depósito da última parcela mensal. No caso de indeferimento, ficará constituído o título executivo judicial, e a quantia depositada será convertida em penhora.

Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória. § 1o Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum. § 2o Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida. § 3o Não apontado o valor correto ou não apresentado o 95

demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso. § 4o A oposição dos embargos suspende a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 até o julgamento em primeiro grau. § 5o O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias. § 6o Na ação monitória admite-se a reconvenção, sendo vedado o oferecimento de reconvenção à reconvenção. § 7o A critério do juiz, os embargos serão autuados em apartado, se parciais, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa. § 8o Rejeitados os embargos, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, prosseguindo-se o processo em observância ao disposto no Título II do Livro I da Parte Especial, no que for cabível.

96

§ 9o Cabe apelação contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos. § 10. O juiz condenará o autor de ação monitória proposta indevidamente e de má-fé ao pagamento, em favor do réu, de multa de até dez por cento sobre o valor da causa. § 11. O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor.

1. Embargos – Na ação monitória o réu é citado por mandado (art. 249 do CPC/2015), para pagar, entregar a coisa, ou cumprir a obrigação de fazer ou não fazer, podendo no prazo de 15 (quinze) dias opor, nos próprios autos, embargos à ação monitória, independentemente de prévia segurança do juízo, que podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum, suspendendo a eficácia da decisão referida no caput do art. 701 supra, até a sentença.

97

Os embargos à ação monitória não apresentam restrições quanto à matéria de defesa, estando sujeito ao contraditório pleno e a cognição exauriente, diversamente do processo executivo.

Dessa forma, admite-se a formulação de toda e qualquer alegação no âmbito de embargos à monitória, desde que se destine a comprovar a improcedência do pedido veiculado na inicial (STJ, Resp. nº 1.172.448/RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 18/6/2013).

Portanto, cumpre ao autor alegar toda a matéria de defesa, instruindo os embargos com as provas documentais, além de poder alegar as matérias preliminares do artigo 337 deste Código.

Como

assentado

na

súmula

de

jurisprudência nº 292 do Superior Tribunal de Justiça “a reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em comum”, sendo vedado o oferecimento de reconvenção da reconvenção.

Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, deve declarar de 98

imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida.

Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso.

Há excesso de cobrança quando o autor pleiteia quantia superior à do título, quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título, quando se processa de modo diferente do que foi determinado no título, quando o autor, sem cumprir a

prestação

que

lhe

corresponde,

exige

o

adimplemento da prestação do réu, quando o autor não prova que a condição se realizou.

O juiz poderá determinar a autuação dos embargos em autos apartados, se forem parciais, constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa, possibilitando o seu cumprimento.

99

O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de 15 (quinze) dias, visto que o réu poderá alegar qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição.

Rejeitados os embargos por sentença, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial,

prosseguindo-se

o

cumprimento

de

sentença. Cabe apelação da sentença que rejeita os embargos, que não é dotada de efeito suspensivo automático (art. 702, § 4º, e 1.012, § 1º, V, do CPC). O juiz condenará o réu que de má-fé opuser embargos à ação monitória ao pagamento de multa de até 10 (dez) por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do autor.

Acolhendo os embargos o juiz extinguirá a ação monitória, podendo condenar o autor ao pagamento de multa, em favor do réu, de até 10 (dez) por cento sobre o valor da causa, se verificar que a ação monitória foi proposta indevidamente e de má-fé.

100

A caracterização da má-fé pressupõe o dolo

da

parte,

manifestado

por

conduta

intencionalmente maliciosa e temerária e em desrespeito ao dever de proceder com lealdade e boa-fé, sendo desnecessária a comprovação de prejuízo para que haja a condenação ao pagamento de multa por má-fé.

A sentença na ação monitória que julga procedente ou improcedente o pedido do autor é de mérito, motivo pelo qual faz coisa julgada (art. 502 do CPC/2015), que pode ser rescindida por ação rescisória (art. 966 do CPC/2015).

Capítulo XII DA HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL Art. 703. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação. § 1o Na petição inicial, instruída com o contrato de locação ou a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, o credor pedirá a citação do devedor para pagar ou

101

contestar na audiência preliminar que for designada. § 2o A homologação do penhor legal poderá ser promovida pela via extrajudicial mediante requerimento, que conterá os requisitos previstos no § 1o deste artigo, do credor a notário de sua livre escolha. § 3o Recebido o requerimento, o notário promoverá a notificação extrajudicial do devedor para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar o débito ou impugnar sua cobrança, alegando por escrito uma das causas previstas no art. 704, hipótese em que o procedimento será encaminhado ao juízo competente para decisão. § 4o Transcorrido o prazo sem manifestação do devedor, o notário formalizará a homologação do penhor legal por escritura pública.

1. Homologação do penhor legal – Trata o artigo 703 do procedimento especial para homologação do penhor legal, de iniciativa do credor pignoratício que tem o direito real de penhor, independente de convenção, como os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou 102

alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem

consigo

nas

respectivas

casas

ou

estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; e o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas (art. 1.467 do CC).

Portanto, o procedimento corresponde ao direito material que o credor pignoratício tem sobre os bens móveis de determinadas pessoas, conforme disposto em lei. No Código anterior (arts. 874 a 876 do CPC/73), o procedimento era tratado como cautelar

específico,

embora

não

tivesse

propriamente natureza acautelatória de processo futuro ou pendente.

Tomado o penhor legal, nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação para constituição definitiva do seu direito real de garantia. O credor poderá tomar em garantia um ou mais objetos até o valor da dívida (art. 1.469 do CC).

103

Na petição inicial, que além de observar os requisitos do artigo 319 deste Código, deve ser obrigatoriamente instruída (art. 320 do CPC/2015) com

o

contrato

de

locação

ou

a

conta

pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, quando a ação tiver como fundamento o penhor legal do artigo 1.467 do Código Civil. A conta das dívidas do devedor será extraída conforme a tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta na casa, dos preços de hospedagem, da pensão ou dos gêneros fornecidos, sob pena de nulidade do penhor (art. 1.468 do CC), o que impede a controvérsia quanto ao valor devido, posto que aceito pelo devedor no momento da hospedagem, do fornecimento de alimentos e da locação.

Não havendo o instrumento escrito do contrato de locação, este poderá ser provado por meio de testemunhas.

O objeto da ação de homologação de penhor legal é o de constituir definitivamente o penhor sobre os bens móveis dos devedores, para 104

que possa aliená-los para se ressarcir das despesas e aluguéis não pagos pelo devedor.

A causa de pedir é o descumprimento pelo devedor da obrigação de pagar as despesas e aluguéis

decorrentes

da

relação

jurídica

de

hospedagem, fornecimento ou locação, e o direito do credor de tomar os seus bens em penhor legal.

Na petição inicial o credor pedirá a citação do devedor pelo correio ou por outra forma prevista neste Código (art. 246), para pagar ou contestar o pedido, na audiência preliminar que for designada, podendo alegar em sua defesa além das matérias preliminares (art. 337 do CPC/2015) as matérias descritas no artigo 704 infra.

Portanto, o réu será citado para pagar ou oferecer contestação na audiência preliminar em data designada pelo juiz, sendo que as partes podem fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. Por outro lado, não havendo conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, 105

decidirá as questões processuais pendentes e determinará

as

provas

a

serem

produzidas,

designando audiência de instrução e julgamento, se necessário (art. 357 do CPC/2015).

O Valor da causa é o valor da dívida e a competência é do foro do domicílio do réu, visto que se trata de ação fundada em direito real sobre bem móvel (art. 46 do CPC/2015).

2.

Homologação

do

penhor

legal

extrajudicial – Inovação trazida pelo Código é a possibilidade da homologação do penhor legal ser promovida

pela

via

extrajudicial,

mediante

requerimento do credor ao notário de sua escolha (art. 8º da lei nº 8.935/94), instruído com o contrato de locação ou a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, o credor pedirá a citação do devedor para pagar ou contestar

na

audiência

preliminar

que

for

designada.

Recebido

o

requerimento,

o

notário

promoverá a notificação extrajudicial do devedor para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar o débito ou 106

impugnar sua cobrança, alegando por escrito uma das causas previstas no artigo 704 infra, hipótese em que o procedimento será encaminhado ao juízo competente para decisão (art. 46 do CPC/2015).

Transcorrido o prazo sem manifestação do devedor, o notário formalizará a homologação do penhor legal por escritura pública (art. 7º, inc. I, da lei nº 8.935/94). Portanto, somente quando houver controvérsia quanto a constituição do penhor legal é que as partes se submeterão ao Poder Judiciário.

A

homologação

do

penhor

legal

extrajudicial terá papel importante nas hipóteses em que haja perigo na demora, e que autorizam o credor a fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à

autoridade

judiciária,

sempre,

dando

aos

devedores comprovante dos bens de que se apossarem. Nestes casos, o credor poderá se dirigir ao cartório de notas para formalizar o seu pedido, em vez de se utilizar da via judicial.

Com a escritura pública de homologação do penhor legal, o credor poderá promover a ação de execução judicial (art. 1.433, inc. IV, do CC, e 107

art. 784, inc. II. do CPC/2015), abreviando muito a satisfação do seu crédito.

Evidentemente que o credor não está obrigado a se utilizar da forma extrajudicial, podendo se dirigir diretamente ao Judiciário, principalmente quando houver suspeita de que o devedor questionará a dívida.

Art. 704. A defesa só pode consistir em: I - nulidade do processo; II - extinção da obrigação; III - não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal; IV - alegação de haver sido ofertada caução idônea, rejeitada pelo credor.

1. Defesa – Citado o réu para pagar ou contestar, este pode pagar a dívida, acarretando a extinção do processo na forma do artigo 487, inciso I, deste Código, pode não se manifestar, hipótese em que será considerado revel (art. 344 a 346 do CPC/2015), ou poderá contestar o pedido do autor arguindo as matérias preliminares do artigo 337 108

deste Código, e as defesas elencadas no artigo 704, que são a nulidade do processo que não possa ser sanada; a extinção da obrigação; não ter o autor direito ao penhor legal, por não haver previsão legal; e de que o autor rejeitou a caução oferecida, visto que pode o locatário impedir a constituição do penhor mediante caução idônea (art. 1.472 do CC).

A extinção da obrigação é causa de extinção do penhor (art. 1.436, inc. I, do CC), e pode se dar pelo pagamento (art. 304 do CC), pela novação (art. 360 do CC), pela compensação (art.

368 do CC), pela remissão (art. 385 do CC).

Não só a extinção da obrigação pode ser alegada, mas a extinção do próprio penhor (art.

1.436 do CC), como no caso de confusão (art. 381 c/c 1.436, inc. IV, do CC); de perecimento da coisa, visto que cabe ao credor pignoratício a custódia da coisa; de renúncia do credor; e de venda da coisa empenhada.

Poderá alegar que os objetos tomados em garantia superam o valor da dívida, comprovando o valor dos objetos de forma discriminada, ou que 109

estes não estão sujeitos ao penhor legal por não estarem vinculados a hospedagem, ao fornecimento de pousada ou alimento, ou a locação.

Como se percebe a enumeração do rol de defesas não é exaustivo, mas a cognição está limitada a discussão sobre o direito de constituição do penhor legal dos bens indicados na petição inicial.

Na contestação deve o réu juntar os documentos necessários para provar os fatos alegados, podendo requerer a produção de outras provas, como a testemunhal.

Art. 705. A partir da audiência preliminar, observar-se-á o procedimento comum.

1. Procedimento – A partir da audiência preliminar a ação de homologação do penhor legal segue o rito do procedimento comum (art. 318 do CPC/2015). Portanto, não sendo extinta a ação pelo pagamento ou pela conciliação, após a realização da audiência preliminar o juiz já fixará os pontos controvertidos, determinará as provas a serem 110

produzidas, designado data para audiência de instrução e julgamento. Embora a cognição seja limitada ao penhor legal, haverá a possibilidade de ampla produção de provas.

Art. 706.

Homologado judicialmente o penhor legal, consolidar-se-á a posse do autor sobre o objeto. § 1o Negada a homologação, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a dívida pelo procedimento comum, salvo se acolhida a alegação de extinção da obrigação. § 2o Contra a sentença caberá apelação, e, na pendência de recurso, poderá o relator ordenar que a coisa permaneça depositada ou em poder do autor.

1. Sentença de homologação – Como o pedido é para a homologação do penhor legal, a sua procedência acarreta a consolidação da posse do autor sobre o bem indicado na petição inicial, constituindo

definitivamente

o

penhor

pela

transferência efetiva da posse. Negado o pedido de homologação, o objeto será restituído ao réu, visto 111

que o autor não terá mais o direito à posse do bem, ressalvado o direito do autor de cobrar a dívida pelo procedimento comum, salvo se a causa da improcedência foi o acolhimento da alegação de extinção da obrigação.

Portanto, a sentença será de mérito quando acolher ou negar o pedido de homologação (art.

487 do CPC/2015), fazendo coisa julgada (art. 502 do CPC/2015), e será sem resolução do mérito quando o processo for extinto por uma das hipóteses elencadas no artigo 485 deste Código.

Contra a sentença caberá recurso de apelação, e, na pendência de recurso, poderá o relator ordenar que a coisa permaneça depositada ou em poder do autor, isto porque a sentença na ação de homologação do penhor legal tem efeito suspensivo (art. 1.012, § 1º, do CPC/2015).

A sentença de procedência tem natureza constitutiva do penhor e a de improcedência tem natureza desconstitutiva. Após o trânsito em julgado da sentença o credor poderá promover a

112

ação de execução judicial (art. 1.433, inc. VII, do CCB, e art. 784, inc. V, do CPC/2015).

Capítulo XIII DA REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA Art. 707. Quando inexistir consenso acerca da nomeação de um regulador de avarias, o juiz de direito da comarca do primeiro porto onde o navio houver chegado, provocado por qualquer parte interessada, nomeará um de notório conhecimento.

1. Regulação de avaria – O Código institui o procedimento especial da ação de regulação de avaria grossa, que embora não prevista no Código de Processo Civil de 1973 era disciplinado nos artigos 765 a 768 do Código de Processo Civil de 1939 e continuava sendo aplicado por expressa previsão contida no artigo 1.218, inciso XIV, do CPC/73, até a entrada em vigor deste Código, que passou a dispor sobre o procedimento.

Justifica-se a manutenção do referido procedimento especial em razão da importância que 113

tem o comércio marítimo para a economia brasileira, pois como bem ressalta CARLOS EDUARDO BULHÕES PEDREIRA “o comércio marítimo entre os povos, desenvolvido através dos séculos, e a navegação marítima e interior não poderiam deixar de ser regulados por leis devido aos aspectos econômicos, sociais e jurídicos que lhes são concernentes. Essa regulação tornou-se mais relevante em razão da globalização das economias nacionais, cujas trocas (importação e exportação)

de

mercadorias

são

efetuadas

principalmente através de navios de bandeiras nacionais e estrangeiras. O comércio internacional e a navegação marítima e interior no mar territorial e vias navegáveis (como os rios) de uma nação envolvem aspectos que não podem ficar sem normatização, tais como: espécies de navegação; registro de propriedade e gravame de navios; direito e deveres da tripulação; contratos de transporte

e

fretamento;

acidentes

com

responsabilidade

seguros

embarcação civil

e

penal;

em

e

geral;

salvados; e

serviços 114

portuários” (Comércio marítimo e navegação.

Disponível em: <www.iabnacional.org.br>, acesso em: 04/04/2016).

Dispõe o artigo 707 que quando inexistir consenso acerca da nomeação de um regulador de avarias, o juiz de direito da comarca do primeiro porto onde o navio houver chegado, provocado por qualquer parte interessada, nomeará um de notório conhecimento. Inicialmente deve-se compreender o conceito de avaria, que está disciplinado nos artigos 761 a 771, na parte segunda do Código Comercial (lei nº 556/50), não revogado pelo Código Civil de 2002, que dispõe sobre as normas do comércio marítimo.

2. Avaria – São consideradas avarias todas as despesas extraordinárias feitas a bem do navio ou da carga, conjunta ou separadamente, e todos os danos acontecidos àquele ou a esta, desde o embarque e partida até a sua volta e desembarque (art. 761 do CCom). As avarias são classificadas em duas espécies: avarias grossas ou comuns, e avarias simples ou particulares. A importância das 115

primeiras é repartida proporcionalmente entre o navio, seu frete e a carga; e a das segundas é suportada, ou só pelo navio, ou só pela coisa que sofreu o dano ou deu causa à despesa (art. 763 do CCom). Não havendo convenção especial entre as partes,

exarada

na

carta

partida

ou

no

conhecimento, as avarias hão de qualificar-se, e regular-se pelas disposições do Código Comercial (art. 762 do CCom). Deste modo, a legislação aplicável as avarias grossas é a indicada na cláusula de avaria grossa estipulada na carta partida ou no conhecimento, que pode ser norma internacional, e no caso de omissão são aplicáveis as normas do Código Comercial.

O conceito de contrato de fretamento marítimo é trazido pelo artigo 566 do Código Comercial: “o contrato de fretamento de qualquer embarcação, quer seja na sua totalidade ou em parte, para uma ou mais viagens, quer seja à carga, colheita ou prancha. O que tem lugar quando o capitão recebe carga de quanto se apresentam, deve provar-se por escrito. No primeiro caso o 116

instrumento, que se chama carta-partida ou carta de fretamento, deve ser assinado pelo fretador e afretador, e por quaisquer outras pessoas que intervenham no contrato, do qual se dará a cada uma das partes um exemplar; e no segundo, o instrumento chama-se conhecimento, e basta ser assinado pelo capitão e o carregador. Entende-se por fretador o que dá, e por afretador o que toma a embarcação a frete”.

O artigo 2º da lei nº 9.432/97, traz algumas definições que merecem ser destacadas para o bom entendimento do assunto: I – afretamento a casco nu: contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação; II – afretamento por tempo: contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado; III – afretamento por viagem: contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição 117

do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens; IV – armador brasileiro: pessoa física residente e domiciliada no Brasil que, em seu nome ou sob sua responsabilidade, apresta a embarcação para sua exploração comercial; V – empresa brasileira de navegação: pessoa jurídica constituída segundo as leis brasileiras, com sede no País, que tenha por objeto o transporte aquaviário, autorizada a operar pelo órgão competente.

O contrato de frete ou transporte marítimo é um acordo escrito mediante o qual o armador se compromete a transportar mercadorias por água, recebendo em troca uma quantia em dinheiro denominada frete, que é o preço do serviço prestado pelo armador no transporte da mercadoria de um porto de origem a um porto de destino, recebendo a carga no cais ao costado do navio, providenciando a estivagem da mesma no navio e entregando a carga, ao costado do navio no porto de destino. Em todo contrato de transporte marítimo, o proprietário do navio ou transportador, que é o fretador, cede a praça do navio no todo ou 118

em parte mediante o pagamento do aluguel ou frete, à pessoa que vai utilizá-lo. Se o contrato se refere ao fretamento de todo um navio, o documento se denomina carta-partida ou carta de fretamento; se o fretamento é parcial, para lotes determinados de mercadorias, o instrumento de contrato denomina-se conhecimento de embarque (MIGUEL JORGE ELIAS ZOGAHIB. Comércio marítimo. Apostila elaborada para a Fundação de Estudos do Mar – FEMAR – para servir de livro texto do Curso Comércio Marítimo. Rio de Janeiro: FEMAR, 2007).

Pode ser proprietário de embarcação todo cidadão

brasileiro,

devendo

figurar

como

proprietário ostensivo ou armador aquele que tenha capacidade para ser empresário (art. 460 e 484 do CCom). O capitão é o comandante da embarcação (art. 497 do CCom). A responsabilidade do navio ou embarcação transportadora começa com o recebimento da mercadoria a bordo, e cessa com a sua entrega à entidade portuária, no porto de destino, ao costado do navio. Considera-se como de 119

efetiva entrega a bordo, as mercadorias operadas com os aparelhos da embarcação, desde o início da operação, ao costado do navio. As mercadorias a serem descarregadas do navio por aparelhos da entidade portuária ou trapiche municipal ou sob sua conta, consideram-se efetivamente entregues a essa última, desde o início da lingada do içamento, dentro da embarcação (art. 3º do DL nº 116/67). As mercadorias

serão

entregues

ao

navio

ou

embarcação transportadora, contra recibo passado pelo armador ou seu preposto (art. 4º, caput, do DL nº 116/67).

O artigo 8º do DL nº 116/67 dispõe que prescrevem ao fim de um ano, contado da data do término da descarga do navio transportador, as ações por extravio de carga, bem como as ações por falta de conteúdo, diminuição, perdas e avarias ou danos à carga. O prazo prescricional de um ano somente poderá ser interrompido mediante protesto judicial (art. 796, § 2º) e pelo despacho do juiz que ordena a citação (art. 240, § 1º do CPC/2015 e art.

202, inc. I do Código Civil).

120

A carta partida deve conter (art. 567 do CCom): 1 – o nome do capitão e o do navio, o porte deste, a nação a que pertence, e o porto do seu registro (art. 460 do CCom); 2 – o nome do fretador e o do afretador, e seus respectivos domicílios; se o fretamento for por conta de terceiro deverá também declarar-se o seu nome e domicílio; 3 – a designação da viagem, se é redonda ou ao mês, para uma ou mais viagens, e se estas são de ida e volta ou somente para ida ou volta, e finalmente se a embarcação se freta no todo ou em parte; 4 – o gênero e quantidade da carga que o navio deve receber, designada por toneladas, nºs, peso ou volume, e por conta de quem a mesma será conduzida para bordo, e deste para terra; 5 – o tempo da carga e descarga, portos de escala quando a haja, as estadias e sobre estadias ou demoras, e a forma por que estas se hão de vencer e contar; 6 – o preço do frete, quanto há de pagar-se de primagem ou gratificação, e de estadias e sobre estadias, e a forma, tempo e lugar do pagamento; 7 – se há lugares reservados no navio, além dos necessários 121

para uso e acomodação do pessoal e material do serviço da embarcação; 8 – todas as mais estipulações em que as partes se acordarem. O conhecimento deve ser datado, e declarar (art. 575 do CCom): 1 – o nome do capitão, e o do carregador e consignatário (podendo omitir-se o nome deste se for à ordem), e o nome e porte do navio; 2 – a qualidade e a quantidade dos objetos da carga, suas marcas e números, anotados à margem; 3 – o lugar da partida e o do destino, com declaração das escalas, havendo-as; 4 – o preço do frete e primagem, se esta for estipulada, e o lugar e forma do pagamento; 5 – a assinatura do capitão (art. 577 do CCom), e a do carregador.

O artigo 764 do Código Comercial elenca 21 hipóteses de avarias grossas, dispondo que em geral, são os danos causados deliberadamente em caso de perigo ou desastre imprevisto, e sofridos como consequência imediata destes eventos, bem como as despesas feitas em iguais circunstâncias, depois de deliberações motivadas (art. 509 do CCom), em bem e salvamento comum do navio e 122

mercadorias, desde a sua carga e partida até o seu retorno e descarga. O artigo 765 do Código Comercial, por sua vez, dispõe que não serão consideradas como avarias grossas, posto que feitas voluntariamente e por deliberações motivadas para o bem do navio e da carga, as despesas causadas por vício interno do navio, ou por falta ou negligência do capitão ou da gente da tripulação.

Todas estas despesas são a cargo do capitão ou do navio (art. 565 do CCom).

O artigo 766 do Código Comercial elenca 5

(cinco)

hipóteses

de

avarias

simples

e

particulares, dispondo que em geral são as despesas realizadas e o dano sofrido só pelo navio, ou só pela

carga,

durante

o

tempo

dos

riscos.

Diferentemente das avarias grossas, originárias da vontade

humana

visando

à

salvaguarda

de

interesses maiores e em defesa do bem comum, nas avarias simples a vontade humana não intervém para resguardar o navio ou a carga, recaindo sobre a coisa que a sofre e só afeta ao dono da coisa avariada. Decorre de casos fortuitos ou de força 123

maior, imprudência, negligência ou imperícia, dolo do comandante, equipagem ou empregados do armador, ou de terceiros. São distintas das avarias grossas, porque, enquanto estas ocorrem durante a navegação, as grossas podem ocorrer mesmo estando o navio parado, durante o embarque e desembarque e até mesmo em terra (DANIEL GOMES. Acidentes e fatos da navegação marítima.

O

ciclo

Circadiano.

Disponível

em:

<www.abdir.com.br>, acesso em: 04/04/2016).

Portanto, avaria é o gênero do qual são espécies as avarias grossas ou comuns e as avarias simples ou particulares. Na avaria grossa as despesas apuradas, oriundas do estrago/dano, são repartidas

proporcionalmente

entre

o

transportador/consignatários que tiveram carga a bordo; na avaria simples, as despesas oriundas do estrago/dano, são suportadas apenas por quem sofreu ou dano, ou seja, ou somente o transportador ou somente o consignatário.

Como explica ALEXANDRO ALVES FERREIRA, na ocorrência de um fortuito, que 124

remeta danos e perdas, os armadores acionam os peritos reguladores, para apurar os fatos, e de acordo com suas análises, declarar ou não avaria grossa.

Tais

profissionais

peritos/árbitros formados

por

reguladores

são

cooperativas

de

armadores internacionais. Em caracterizando a avaria grossa, estes reguladores fazem o cálculo do dano, incluindo todas as despesas para reintegração plena do dano apurado, com o objetivo de ratear tais valores entre os consignatários embarcados.

Declarada

avaria

grossa

os

reguladores

demonstram para os armadores os valores a serem rateados. Os armadores por sua vez, comunicam os consignatários e enviam a estes os documentos (BOND e AVERAGE GUARANTEE), bem como as devidas instruções para cargas seguradas e cargas não seguradas. Os consignatários devem apresentar tais documentos preenchidos por eles e por sua seguradora, nos casos de cargas seguradas.

Nestes casos é a seguradora que responderá pela parcela de contribuição da avaria grossa. Para os consignatários que não possuam cobertura de 125

seguro, além da documentação solicitada pelo armador,

devem

apresentar

depósito-garantia

relativa a parcela contributiva referente a avaria grossa

(Avaria

grossa.

Disponível

em:

<www.asgroup.net/assets/pdf/avaria-grossa.pdf>.

Acesso em: 02/04/2016).

Se o armador não promover a regulação da avaria, como dito no parágrafo anterior, ou se não houver consenso acerca da nomeação de um regulador, qualquer parte interessada poderá fazê-lo mediante o ajuizamento da ação de regulação de avaria grossa, tendo legitimidade ativa (RE nº 57591/SP, Min. AMARAL SANTOS, Primeira Turma, DJ 09/05/1969). O objeto da ação de regulação de avaria grossa é a determinação do montante das avarias grossas e a fixação da contribuição das partes interessadas.

3. Competência – O foro competente é o da seção judiciária (art. 109 da CF e súmula nº 504 do STF) ou da comarca do primeiro porto onde o navio houver chegado, pois em se tratando de reparação de danos é aplicável a regra do lugar 126

onde se puder apurar os fatos. Trata-se de competência territorial.

Quanto a competência para o julgamento da ação de regulação de avaria grossa, deve-se destacar que o comércio marítimo se desenvolve em

nível

internacional,

podendo

as

partes

contratantes estipular em convenção especial, exarada na carta partida ou no conhecimento, que as

avarias

serão

reguladas

por

normas

internacionais (art. 762 do CCom). Neste caso, poderá haver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, afastando a competência internacional concorrente (art. 21, inc.

III, e 25 do CPC/2015) do foro da comarca do primeiro porto onde a embarcação tiver chegado (art. 707 do CPC/2015). De qualquer forma, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que a cláusula de eleição de foro estrangeiro é válida exceto quando a lide envolver interesses públicos. Nestes casos, a demanda pode ser proposta no Brasil mesmo quando o contrato internacional contiver cláusula de eleição de foro 127

estrangeiro,

nas

hipóteses

de

competência

internacional concorrente (precedentes: Resp. nº 1168547/RJ, 4ª Turma, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO,

DJe

07/02/2011;

Resp.

nº

1177915/RJ, 3ª Turma, Min. VASCO DELLA GIUSTINA, DJe 24/08/2010).

4. Petição inicial – Como o Código de Processo Civil dispõe que se aplicam aos procedimentos

especiais

as

normas

do

procedimento comum (art. 318 do CPC/318), a petição inicial da ação de regulação de avaria grossa deve conter os requisitos elencados no artigo 319 e 320 do Código, indicando: A) a seção judiciária, no caso de competência da justiça federal em razão de interesse da União (art. 109 da CF), ou o foro da comarca do primeiro porto onde navio houver chegado, pois o Código Comercial determina que as diligências, exames e vistorias sobre o casco do navio e seus pertences devem ser praticadas antes de dar-se início ao seu concerto, nos casos em que este possa ter lugar (art. 772); 128

B) a qualificação das partes legitimadas, que são as partes interessadas na regulação das avarias grossas, como as pessoas que fazem parte do contrato de fretamento marítimo, o proprietário e armador da embarcação, o dono da carga, o capitão da embarcação. Deve ser demonstrado o interesse e a legitimidade para a causa, em razão da necessidade do processo para a resolução da regulação de avarias (art. 17 do CPC/2015); C) o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, que são os danos ocasionados por casos fortuitos ou atos voluntários praticados pelas partes integrantes do contrato de transporte marítimo, com a consequente responsabilidade pelo ressarcimento dos danos; D) o pedido de apuração das avarias grossas com a sua regular liquidação e a condenação do responsável pelo pagamento dos danos acarretados a carga ou a embarcação; E) o valor da causa que é o valor das avarias;

129

F) as provas suficientes para demonstrar a existência das avarias; G) ser instruída com os documentos indispensáveis para a propositura da ação (art. 320 do CPC/2015), como os que comprovem o contrato de fretamento marítimo, a carta-partida e o conhecimento de embarque, o recibo de entrega da mercadoria (art. 1º do DL nº 116/67); Recebida a ação o juiz ordenará a citação dos demais interessados, na forma do artigo 246 deste Código, e nomeará um regulador de avarias de notório conhecimento, que como visto é um técnico que exerce uma função similar ao do perito (art. 711 do CPC/2015).

Art. 708. O regulador declarará justificadamente se os danos são passíveis de rateio na forma de avaria grossa e exigirá das partes envolvidas a apresentação de garantias idôneas para que possam ser liberadas as cargas aos consignatários. § 1o A parte que não concordar com o regulador quanto à declaração de abertura da avaria grossa deverá 130

justificar suas razões ao juiz, que decidirá no prazo de 10 (dez) dias. § 2o Se o consignatário não apresentar garantia idônea a critério do regulador, este fixará o valor da contribuição provisória com base nos fatos narrados e nos documentos que instruírem a petição inicial, que deverá ser caucionado sob a forma de depósito judicial ou de garantia bancária. § 3o Recusando-se o consignatário a prestar caução, o regulador requererá ao juiz a alienação judicial de sua carga na forma dos arts. 879 a 903. § 4o É permitido o levantamento, por alvará, das quantias necessárias ao pagamento das despesas da alienação a serem arcadas pelo consignatário, mantendo-se o saldo remanescente em depósito judicial até o encerramento da regulação.

1. Declarações do regulador – O regulador nomeado judicialmente deverá declarar justificadamente se os danos são passíveis de rateio na forma de avaria grossa e exigirá das partes envolvidas a apresentação de garantias idôneas para que

possam

ser

liberadas

as

cargas

aos 131

donos/consignatários. A parte que não concordar com o regulador quanto à declaração de abertura da avaria

grossa

deverá

justificar

de

forma

fundamentada as suas razões ao juiz, que decidirá no prazo de 10 (dez) dias.

Se o dono/consignatário da carga não apresentar garantia idônea a critério do regulador, este fixará o valor da contribuição provisória com base nos fatos narrados e nos documentos que instruírem a petição inicial, que deverá ser caucionado sob a forma de depósito judicial ou de garantia bancária. Recusando-se o consignatário a prestar caução, o regulador requererá ao juiz a alienação judicial de sua carga na forma dos artigos 879 a 903 deste Código, por iniciativa particular ou por leilão judicial. É permitido o levantamento, por alvará, das quantias necessárias ao pagamento das despesas da alienação a serem arcadas pelo consignatário, mantendo-se o saldo remanescente em depósito judicial até o encerramento da regulação.

132

Nos termos do artigo 7º do DL nº 116/67 o armador tem o direito de retenção sobre as mercadorias nos armazéns, até ver liquidado o frete devido ou o pagamento da contribuição por avaria grossa declarada. Ou seja, não sendo efetuado o pagamento da contribuição por avaria grossa declarada, a carga poderá ser retida pelo armador.

Conforme determina o Código Comercial (art. 772) para que o dano sofrido possa ser considerado avaria é necessário que o regulador declare o que causou o dano, a parte da carga que se acha avariada com indicação da marca, número e volume, e o valor dos objetos avariados e quanto custará o conserto ou reposição do navio ou seus pertences. A estimativa do preço para o cálculo da avaria será feita sobre a diferença entre o valor das mercadorias não avariadas e o das avariadas, no tempo da entrega (art. 773 do CCom).

A caução, que poderá ser real ou fidejussória, funciona como instrumento de cautela para autorizar a liberação das cargas. Nada obstante, possa a parte requerer o deferimento da 133

tutela provisória para liberar a carga, mesmo sem o oferecimento de caução, quando presentes os seus requisitos (art. 300 do CPC/2015).

Art. 709. As partes deverão apresentar nos autos os documentos necessários à regulação da avaria grossa em prazo razoável a ser fixado pelo regulador.

1. Exibição de documentos – Além dos documentos

obrigatórios,

outros

podem

ser

apresentados pelas partes, por iniciativa própria ou a requerimento do regulador quando necessário para elaborar o regulamento, como os que comprovem o contrato de fretamento marítimo, a carta-partida

ou

carta

de

fretamento

e

o

conhecimento de embarque; o recibo de entrega da mercadoria (art. 1º do DL nº 116/67); a ata de deliberação (art. 770 do CCom); a apólice de seguro.

Quando houver decisão do Tribunal Marítimo quanto à matéria tratada na ação de regulação de avaria grossa, esta tem valor probatório e deve ser juntada aos autos da ação 134

judicial.

Isto

porque,

compete

ao

Tribunal

Marítimo, órgão auxiliar do Poder Judiciário (art.

1º da lei nº 2.180/54), julgar os acidentes da navegação, nele incluídos as avarias (art. 13, inc. I e art. 14, al. b da lei nº 2.180/54), definindo lhes a natureza

e

determinando-lhes

circunstâncias

e

responsáveis

cujas

extensão condutas

e

as

causas,

indicando foram

os

apuradas

mediante investigação em inquérito (art. 17 da lei nº 2.180/54). Evidentemente que a decisão do Tribunal Marítimo não vincula o juiz, mas serve de elemento de prova para a formação do seu convencimento.

Caso a parte não apresente o documento que estiver em seu poder, o juiz ordenará a sua exibição em juízo (art. 396 do CPC/2015). O mesmo se aplica quando o documento estiver em poder de terceiro (art. 401 do CPC/2015). Isto, sem prejuízo da requisição judicial de documentos às repartições públicas (art. 438 do CPC/2015).

135

Art. 710. O regulador apresentará o regulamento da avaria grossa no prazo de até 12 (doze) meses, contado da data da entrega dos documentos nos autos pelas partes, podendo o prazo ser estendido a critério do juiz. § 1o Oferecido o regulamento da avaria grossa, dele terão vista as partes pelo prazo comum de 15 (quinze) dias, e, não havendo impugnação, o regulamento será homologado por sentença. § 2o Havendo impugnação ao regulamento, o juiz decidirá no prazo de 10 (dez) dias, após a oitiva do regulador.

1. Regulamento – O regulador tem o prazo de até 12 (doze) meses para apresentar o regulamento da avaria grossa, contado da data da entrega pelas partes dos documentos necessários à regulação (art. 709 do CPC/2015), podendo este prazo ser prorrogado a critério do juiz (art. 710 do CPC/2015),

quando

por

motivo

legítimo

o

regulador não puder apresentá-lo dentro do prazo (art.

476

do

CPC/2015).

Apresentado

o

regulamento da avaria grossa, o juiz concederá 136

vista dele as partes pelo prazo comum de 15 (quinze) dias, e, não havendo impugnação, o regulamento

será

homologado

por

sentença.

Havendo impugnação ao regulamento, o juiz decidirá no prazo de 10 (dez) dias, após a oitiva do regulador.

O regulamento deve conter a regulação, a repartição e o rateio das avarias grossas, apuradas mediante

diligências,

exames

e

vistorias,

e

obedecendo as normas do Código Comercial ou as normas internacionais aplicáveis por força de convenção especial firmada pelas partes na carta partida ou no conhecimento de embarque (art. 762 do CCom). Deste modo, o regulamento contém a classificação das avarias, o montante delas e a fixação do valor de contribuição dos interessados.

A manifestação das partes, que deve ser feita de forma fundamentada, deve se ater as normas aplicáveis, a incorreção na classificação das mercadorias, no montante delas, no valor de contribuição, as omissões e demais erros materiais.

137

A sentença que homologa o regulamento, também condena cada um dos interessados ao pagamento

do

respectivo

valor

contribuinte,

começando a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação, não estando sujeita ao efeito suspensivo do recurso de apelação (art. 793 do CCom c/c art. 1.012, § 1º do CPC/2015). Neste sentido era expresso o artigo 768 do Código de Processo Civil de 1939. Portanto, a sentença tem natureza condenatória, e após o trânsito em julgado possui força de título executivo judicial (art. 515, inc. I, do CPC/2015).

Art. 711. Aplicam-se ao regulador de avarias os arts. 156 a 158, no que couber.

1. Regulador – Como o regulador é um técnico que exerce uma função similar ao do perito como auxiliar da justiça, é aplicável a ele o disposto nos artigos 156 a 158 deste Código, quanto a nomeação e os deveres. Aplicam-se a ele, também, os motivos de suspeição e impedimento, nos termos do inciso II, do artigo 148 deste Código.

138

O regulador tem o dever de cumprir o encargo no prazo que lhe assinalar o juiz, empregando toda sua diligência, podendo escusarse do encargo alegando motivo legítimo (art. 157 do CPC/2015). A escusa será apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, contado da intimação, da suspeição ou do impedimento superveniente, sob pena de renúncia ao direito a alegá-la.

O regulador que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que causar às partes, independentemente das demais sanções previstas em lei (art. 158 do CPC/2015).

139

Capítulo XIV DA RESTAURAÇÃO DE AUTOS Art. 712.

Verificado o desaparecimento dos autos, eletrônicos ou não, pode o juiz, de ofício, qualquer das partes ou o Ministério Público, se for o caso, promover-lhes a restauração.

Parágrafo único. Havendo autos suplementares, nesses prosseguirá o processo.

1. Restauração de autos – Norma similar a do artigo 1.063 do CPC/73 (revogado), o artigo 712 do Código trata do procedimento especial de restauração de autos do processo físico ou eletrônico,

quando

for

verificado

o

seu

desaparecimento por qualquer motivo. Somente se procede a restauração quando o processo original tiver

desaparecido

e

não

houver

autos

suplementares dos quais conste a reprodução de todos os atos e termos do processo original, em que possa prosseguir o processo.

O processo pode ser iniciado por qualquer das partes ou pelo Ministério Público, e de ofício 140

pelo juiz, visto que no caso de desaparecimento do processo o interesse na administração da justiça justifica a exceção ao princípio da inércia da jurisdição, até porque uma das partes ou ambas podem ter dado causa ao sumiço dos autos de forma intencional. A competência é do juiz do processo original que será restaurado.

O objeto da ação é de restaurar (recuperar) os autos do processo desaparecido por qualquer razão, como destruição, subtração, ou envio equivocado para local ignorado, por culpa ou dolo de qualquer pessoa. Isto porque, o processo físico (em papel) se desloca dentro do próprio cartório ou fora dele, quando é remetido aos procuradores, aos demais auxiliares da justiça com ao partidor, e para outro

juízo

em

razão

da

modificação

da

competência, podendo se perder. O processo eletrônico é constituído de peças e documentos digitais armazenados no sistema disponibilizado pelo Poder Judiciário (art. 193 e 194 do CPC/2015), que formam os autos eletrônicos, que podem se perder por defeitos no sistema.

141

Deste modo, por meio da ação de restauração de autos os legitimados podem obter a recomposição dos atos e termos do processo original para que ele retome o seu curso no estado em que parou pelo desaparecimento.

Art. 713. Na petição inicial, declarará a parte o estado do processo ao tempo do desaparecimento dos autos, oferecendo: I – certidões dos atos constantes do protocolo de audiências do cartório por onde haja corrido o processo; II – cópia das peças que tenha em seu poder; III – qualquer outro documento que facilite a restauração.

1. Petição inicial – Norma similar a do artigo 1.064 do CPC/73 (revogado), o artigo 713 do Código trata da petição inicial que além de conter os requisitos do artigo 319 e 320 deste Código, deve conter a descrição do estado do processo ao tempo do desaparecimento dos autos, sendo instruída com as certidões dos atos constantes do protocolo de audiências do cartório por onde haja 142

corrido o processo; com cópia das peças que tenha em seu poder; e qualquer outro documento que facilite a restauração, como os mandados recebidos e as intimações.

Portanto, o autor deve descrever os atos e termos que foram praticados indicando as cópias correspondentes, juntadas com a petição inicial.

Art. 714. A parte contrária será citada para contestar o pedido no prazo de 5 (cinco) dias, cabendo-lhe exibir as cópias, as contrafés e as reproduções dos atos e dos documentos que estiverem em seu poder. § 1o Se a parte concordar com a restauração, lavrar-se-á o auto que, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, suprirá o processo desaparecido. § 2o Se a parte não contestar ou se a concordância for parcial, observarse-á o procedimento comum.

1. Citação – Norma similar a do artigo 1.065 do CPC/73 (revogado), o artigo 714 do Código dispõe que a parte contrária será citada para contestar o pedido, no prazo de 5 (cinco) dias, 143

cabendo-lhe exibir as cópias, as contrafés e as reproduções dos atos e dos documentos que estiverem em seu poder. A citação será feita pelo correio ou por outra forma descrita neste Código, admitindo-se

que

seja

feita

na

pessoa

do

representante legal.

Poderão ser expedidos os editais do inciso III, do artigo 259, para que qualquer pessoa que esteja com os autos possam devolvê-los.

Quando o processo for iniciado pelo juiz ou pelo Ministério público, o autor e o réu do processo original devem integrar o polo passivo da restauração, em litisconsórcio necessário (art. 114 do CPC/2015). Quando o processo for iniciado por um das partes do processo original, a outra será citada e o Ministério Público intimado para se manifestar.

Se a parte concordar com a restauração, lavrar-se-á o auto que, assinado pelas partes e homologado

pelo

juiz,

suprirá

o

processo

desaparecido. Se a parte não contestar ou se a concordância

for

parcial,

observar-se-á

o 144

procedimento comum (art. 318 do CPC/2015), com a produção das provas necessárias para a reconstituição dos autos, inclusive a exibição de documentos em poder da parte ou de terceiro (art.

396 do CPC/2015), e a requisição às repartições públicas (art. 438 do CPC/2015).

A cognição no processo de restauração de autos é limitada a necessidade de recomposição dos atos e termos do processo original desaparecido.

Deste modo, na contestação o réu somente poderá alegar

que

os

autos

originais

não

estão

desaparecidos, indicando em poder de quem eles estão, ou arguir a falsidade dos documentos apresentados pelo autor (art. 430 do CPC/2015).

Art. 715. Se a perda dos autos tiver ocorrido depois da produção das provas em audiência, o juiz, se necessário, mandará repeti-las. § 1o Serão reinquiridas as mesmas testemunhas, que, em caso de impossibilidade, poderão ser substituídas de ofício ou a requerimento. § 2o Não havendo certidão ou cópia do laudo, far-se-á nova perícia, 145

sempre que possível pelo mesmo perito. § 3o Não havendo certidão de documentos, esses serão reconstituídos mediante cópias ou, na falta dessas, pelos meios ordinários de prova. § 4o Os serventuários e os auxiliares da justiça não podem eximir-se de depor como testemunhas a respeito de atos que tenham praticado ou assistido. § 5o Se o juiz houver proferido sentença da qual ele próprio ou o escrivão possua cópia, esta será juntada aos autos e terá a mesma autoridade da original.

1. Produção de provas – Norma similar a do artigo 1.066 do CPC/73 (revogado), o artigo 715 do Código diz que se a perda dos autos tiver ocorrido depois da produção das provas orais em audiência, o juiz, se necessário, mandará repeti-las, sendo reinquiridas as mesmas testemunhas, que, em caso de impossibilidade, poderão ser substituídas de ofício ou a requerimento (art. 451 do CPC/2015). Evidentemente que somente será necessária a repetição das provas orais quando não 146

haja cópia do termo da audiência de instrução e julgamento e do depoimento das testemunhas, das partes, da inquirição do especialista e do perito, nem gravação deste ato por sistema de áudio ou imagem (art. 367, 453, § 1º, 460, 464, § 3º, 477, § 3º, do CPC/2015).

Não havendo certidão ou cópia do laudo, far-se-á nova perícia, sempre que possível pelo mesmo perito. A perícia terá o mesmo objeto da realizada nos autos desaparecidos.

Fazem a mesma prova que os originais (art. 425 do CPC/2015): I- as certidões textuais de qualquer peça dos autos, do protocolo das audiências ou de outro livro a cargo do escrivão ou do chefe de secretaria, se extraídas por ele ou sob sua vigilância e por ele subscritas; II – os traslados e as certidões extraídas por oficial público de instrumentos ou documentos lançados em suas notas;

III-

as

reproduções

dos

documentos

públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório com os respectivos originais; IV – as cópias reprográficas de peças do 147

próprio processo judicial declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade; V – os extratos digitais de bancos de dados públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem; VI – as reproduções digitalizadas de qualquer documento público ou particular, quando juntadas aos autos pelos órgãos da justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares,

pela

Defensoria

Pública

e

seus

auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração.

Os originais dos documentos digitalizados deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para propositura de ação rescisória. A cópia digital de título executivo extrajudicial ou de documento relevante à instrução do processo poderá estar depositada em cartório ou secretaria.

Deste modo, não havendo a certidão dos documentos, esses serão reconstituídos mediante 148

cópias ou, na falta dessas, pelos meios ordinários de prova. Caso haja arguição de falsidade (art. 430 do CPC/2015), o juiz decidirá de forma incidente.

Havendo necessidade de repetição da prova testemunhal ou pericial, o juiz deverá designar audiência de instrução e julgamento, delimitando as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória. Os serventuários e os auxiliares da justiça não podem eximir-se de depor como testemunhas a respeito de atos que tenham praticado ou assistido.

Se o juiz houver proferido sentença da qual ele próprio ou o escrivão possua cópia, esta será juntada aos autos e terá a mesma autoridade da original. Se não houve a sua publicação, esta deverá ser feita para que as partes tenham a oportunidade de recorrer. Se existe recurso pendente de julgamento, os autos devem ser remetidos para o tribunal. Se já transitou em julgado, poderá ser objeto de cumprimento de sentença.

149

Art. 716. Julgada a restauração, seguirá o processo os seus termos.

Parágrafo único. Aparecendo os autos originais, neles se prosseguirá, sendo-lhes apensados os autos da restauração.

1. Sentença – Norma similar a do artigo 1.067 do CPC/73 (revogado), o artigo 716 do Código trata da sentença proferida no processo de restauração de autos, que fixará com precisão o estado em que se encontrava o processo original, os termos reconstituídos por acordo ou em face das provas produzidas e os termos a reformar, e que supre o processo desaparecido. Transitada em julgado a sentença, o processo seguirá os seus termos de acordo com o que foi reconstituído.

Aparecendo os autos originais ou os suplementares, neles se prosseguirá, sendo-lhes apensados os autos da restauração.

A sentença condenará a parte que houver dado causa ao desaparecimento dos autos ao pagamento das custas da restauração e dos honorários de advogado (art. 718 infra). Da 150

sentença cabe recurso de apelação (art. 1.009 do CPC/2015), que tem efeito suspensivo.

Art. 717. Se o desaparecimento dos autos tiver ocorrido no tribunal, o processo de restauração será distribuído, sempre que possível, ao relator do processo. § 1o A restauração far-se-á no juízo de origem quanto aos atos nele realizados. § 2o Remetidos os autos ao tribunal, nele completar-se-á a restauração e proceder-se-á ao julgamento.

1. Restauração no tribunal – Norma similar a do artigo 1.068 do CPC/73 (revogado), o artigo 717 do Código trata da ação de restauração de autos desaparecidos no tribunal, em instância recursal

ou

originária,

que

será

distribuída

preferencialmente ao relator do processo. São legitimados as partes, o Ministério Público e o relator do processo desaparecido.

Quando se tratar de competência recursal a restauração far-se-á no juízo de origem quanto aos atos nele realizados, sendo posteriormente remetido ao tribunal para completar a restauração e proceder 151

ao julgamento. Neste caso, as provas (art. 715 supra) devem ser produzidas no juízo de origem.

Art. 718. Quem houver dado causa ao desaparecimento dos autos responderá pelas custas da restauração e pelos honorários de advogado, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal em que incorrer.

1. Despesas e honorários – Norma similar a do artigo 1.069 do CPC/73 (revogado), o artigo 718 do Código dispõe que a parte que houver dado

causa

ao

desaparecimento

dos

autos

responderá pelas custas da restauração e pelos honorários de advogado arbitrados, sem prejuízo da responsabilidade civil (art. 927 do CC) ou penal em que incorrer (art. 356 do CP – sonegação de autos).

Se não for apurada a responsabilidade da parte pelo desaparecimento dos autos, não haverá condenação pelas custas e honorários (STJ, Edcl no Resp. nº 10.883/SP, Min. FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ 04/04/2005). Isto porque, pode ocorrer que o desaparecimento tenha sido causado por outras pessoas que participaram do processo 152

original, ou até mesmo por terceiros. Nestes casos, a responsabilidade será apurada em processo próprio, civil ou penal.

O desaparecimento pode ter ocorrido por caso fortuito ou força maior, como a destruição dos autos por incêndio ou alagamento, no local onde estava

guardado.

Nestes

casos,

não

há

responsabilização das partes e dos participantes do processo.

Dispõe o artigo 152 deste Código que incumbe ao escrivão ou chefe de secretaria manter sob sua guarda e responsabilidade os autos, não permitindo que saiam do cartório, exceto: a) quando tenham de seguir à conclusão do juiz; b) com vista a procurador, à Defensoria Pública, ao Ministério Público ou à Fazenda Pública; c) quando devam ser remetidos ao contabilista ou ao partidor; d) quando forem remetidos a outro juízo em razão da

modificação

da

competência.

Se

o

desaparecimento dos autos ocorreu por dolo do auxiliar

da justiça

este

responderá civil

e

153

criminalmente (art. 155 do CPC/2015 e art. 356 do CP).

Se o desaparecimento se deu por dolo da Advocacia

Pública,

Ministério

Público

ou

Defensoria Pública, estes também responderão civil e criminalmente (art. 181, 184, e 187 do CPC/2015 e art. 356 do CP).

O mesmo se aplica ao juiz que extraviar autos do processo de forma dolosa (art. 143 do CPC/2015, e art. 356 do CP).

O advogado tem direito de examinar, em cartório de fórum e secretaria de tribunal, mesmo sem procuração, autos de qualquer processo, independentemente

da

fase

de

tramitação,

assegurados a obtenção de cópias e o registro de anotações, salvo na hipótese de segredo de justiça, nas quais apenas o advogado constituído terá acesso aos autos; requerer, como procurador, vista dos autos de qualquer processo, pelo prazo de 5 (cinco) dias; retirar os autos do cartório ou da secretaria, pelo prazo legal, sempre que neles lhe couber falar por determinação do juiz, nos casos 154

previstos em lei. Ao receber os autos, o advogado assinará carga em livro ou documento próprio (art.

107, inc. I, II, III, e § 1º do CPC/2015). Deste modo, responde civil e criminalmente quando sonegar os autos do processo (art. 32 da lei nº 8.906/94), sem prejuízo da sanção disciplinar (art.

34, inc. XXII, da lei nº 8.906/94).

Capítulo XV DOS PROCEDIMENTOS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA Seção I Disposições Gerais Art. 719. Quando este Código não estabelecer procedimento especial, regem os procedimentos de jurisdição voluntária as disposições constantes desta Seção.

1. Jurisdição voluntária – A exemplo do que dispunha o artigo 1.103 do CPC/73 (revogado), o artigo 719 do Código trata dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária, caracterizados pela ausência de lide, mas que demandem a intervenção do Poder Judiciário por expressa previsão legal. Portanto, o Código dividiu os 155

procedimentos especiais em duas categorias, a da jurisdição contenciosa e a da jurisdição voluntária.

Aos

procedimentos

de

jurisdição

voluntária, disciplinados nos artigos 726 a 770, são aplicadas

as

subsidiariamente

suas

regras

específicas

e

as regras gerais (art. 725,

parágrafo único, infra), e aos que não contém regras próprias, como os enumerados no artigo 725 infra, são aplicadas as disposições gerais dos artigos 719 a 724. Aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa aplicam-se subsidiariamente as disposições do procedimento comum (art. 318 do CPC/2015).

Art. 720. O procedimento terá início por provocação do interessado, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, cabendolhes formular o pedido devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial.

1. Procedimento – A exemplo do que dispunha o artigo 1.104 do CPC/73 (revogado), o artigo 720 do Código dispõe que o procedimento de 156

jurisdição voluntária depende de iniciativa da parte interessada, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, por meio de petição inicial com indicação da providência pretendida, instruída com os documentos necessários para prova dos fatos alegados.

O interesse e a legitimidade (art.17 do CPC/2015) devem ser demonstrados na petição inicial, pelo interessado em obter o provimento judicial como sujeito do direito disposto na lei, podendo ser o Ministério Público (art. 747, inc. IV e 748, 765 infra) e a Defensoria Pública, quando os interesses envolvidos forem tutelados por eles, de acordo com a lei respectiva.

A legitimidade conferida à Defensoria Pública pelo artigo 720 compreende as hipóteses de jurisdição

voluntária

previstas

na

legislação

extravagante, notadamente no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 152 da lei 8.069/90).

A petição inicial deve conter os requisitos do artigo 319 deste Código, e ser instruída com os documentos necessários (art. 320 do CPC/2015).

157

Deve ser dirigida ao juiz competente, de acordo com as regras deste Código, da Constituição Federal e das leis de organização judiciária.

Art. 721. Serão citados todos os interessados, bem como intimado o Ministério Público, nos casos do art.

178, para que se manifestem, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.

1. Citação dos interessados – Para dar efetividade ao contraditório, deverão ser citados todos os interessados relacionados à pretensão deduzida na inicial, pessoalmente ou por seu representante legal (art. 242 do CPC/2015), pelo correio ou pelas demais formas do artigo 246 deste Código. O Ministério Público deverá ser intimado quando for necessária a sua intervenção como fiscal da ordem jurídica, nos termos do artigo 178 deste Código.

A citação é para que os interessados se manifestem sobre a providência judicial pedida, no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da citação (art. 231 do CPC/2015). Embora não haja 158

lide, a providência judicial requerida pode afetar direitos dos interessados, que devem ter a oportunidade de se manifestar para se opor ao pedido, de forma fundamentada e com as provas das suas alegações.

Art. 722. A Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que tiver interesse.

1. Intimação da Fazenda Pública – A exemplo do que dispunha o artigo 1.008 do CPC/73 (revogado), o artigo 722 do Código trata da intimação da Fazenda Pública para se manifestar, no prazo fixado pelo juiz, quando tiver interesse na arrecadação de seus tributos, como na extinção do usufruto e do fideicomisso (art. 725, inc. VI, infra), na separação consensual quando haja partilha de bens (art. 731, inc. I, infra), na abertura de testamento (art. 735 a 737 infra), ou interesse nos bens que possam caber a ela, como na herança jacente e vacante (arts. 738 a 743 infra).

A intimação da Fazenda Pública é feita na pessoa do seu representante judicial, nos termos da 159

lei, mediante vista pessoal dos autos do processo (art. 183, § 3º, do CPC/2015).

Art. 723. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. O juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna.

1. Sentença – Norma correspondente a do artigo 1.109 do CPC/73 (revogado), o artigo 723 do Código dispõe que o juiz decidirá o pedido, no prazo de 10 (dez) dias, deferindo-o ou não por meio da sentença (art. 316 do CPC/2015), que deve conter os elementos descritos no artigo 489 deste Código.

Dispõe o parágrafo único do artigo 723 que o juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna, o que significa que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às

160

exigências do bem comum (art. 5º, do Decreto-Lei nº 4.657/42).

Conforme determina o artigo 140 deste Código o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico, só podendo decidir por equidade nos casos previstos em lei, como nos procedimentos de jurisdição voluntária, por expressa autorização legal do artigo 723 (Resp. nº 623.047/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 14.12.2004, DJ 07.03.2005).

Como

serão

produzidas

provas

nos

procedimentos especiais de jurisdição voluntária, o juiz deverá apreciá-las independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento, não ficando adstrito aos resultados das provas técnicas.

Art. 724. Da sentença caberá apelação.

1. Apelação – A exemplo do que dispunha o artigo 1.110 do CPC/73 (revogado), o artigo 724 do Código diz que o pronunciamento do juiz que 161

põe termo ao procedimento especial de jurisdição voluntária é a sentença, desafiando recurso de apelação, nos termos do artigo 1.009 deste Código (STJ, AgRg no Ag 51.419/GO, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta Turma,

julgado

em

31/08/1994,

DJU

de

26/09/1994). A apelação é recebida no efeito suspensivo, nos termos do artigo 1.012 deste Código.

Antes do recurso de apelação podem ser interpostos os embargos de declaração, no prazo de 5 (cinco) dias da intimação da sentença (art. 1.022 e 1.023 do CPC/2015).

Art. 725. Processar-se-á na forma estabelecida nesta Seção o pedido de: I – emancipação; II – sub-rogação; III – alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos; IV – alienação, locação e administração da coisa comum; V – alienação de quinhão em coisa comum; 162

VI – extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória; VII – expedição de alvará judicial; VIII – homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor.

Parágrafo único. As normas desta Seção aplicam-se, no que couber, aos procedimentos regulados nas seções seguintes.

1. Hipóteses em que se aplicam as disposições gerais – A exemplo do que dispunha o artigo 1.112 do CPC/73 (revogado), o artigo 725 do Código enumera algumas situações de direito material que ensejam a iniciativa do procedimento especial de jurisdição voluntária, que se processará de

acordo

com

as

disposições

gerais.

Evidentemente, que a lei poderá estabelecer outros casos além dos arrolados nos incisos I a VIII. O inciso I trata do pedido de emancipação judicial (art. 5º, parágrafo único, inc. I, 1.635, inc.

163

II, do CC), requerido pelos pais, quando o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos.

O inciso II trata do pedido de alienação de bem com cláusula de inalienabilidade, imposta por ato de liberalidade (art. 1.911 do CC), cujo produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.

O inciso III trata do pedido de alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos (art. 1.691, 1.748, inc. IV, 1.750, 1.753 do CC), visto que não podem os pais e os tutores alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos e tutelados, nem contrair,

em

nome

deles,

obrigações

que

ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

O inciso IV trata do pedido de alienação, locação e administração da coisa comum pelo coproprietário ou condômino, cabível quando o condômino quiser alterar a destinação da coisa comum, para dar posse, uso ou gozo dela a 164

estranhos,

hipótese

em

que

precisará

do

consentimento dos outros condôminos (art. 1.314, parágrafo único, do CC).

O inciso V trata do pedido de alienação de quinhão em coisa comum, quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior (art. 1.322 do CC).

O inciso VI trata do pedido de extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação (art. 1.410, inc. I, II, e VI, do CC).

Portanto, para as demais hipóteses de extinção do usufruto arroladas no artigo 1.410 do Código Civil, é cabível a iniciativa do procedimento pelo nuproprietário para extinguir o usufruto. É cabível, também, para a extinção de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou 165

quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória (art. 1.955 e 1.958 do CC).

O inciso VII trata do pedido de expedição de alvará judicial, cabível nas hipóteses da lei nº 6.858/80, para levantamento dos valores dos tutelados

depositados

em

estabelecimentos

bancários (art. 1.754 do CC), bem como para o levantamento de valores

previdenciários

não

recebidos em vida por falecido segurado, na forma do artigo 112 da lei 8.213/91.

O inciso VIII trata do pedido de homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, como a transação para valer como título executivo judicial (art. 840 do CCB c/c art. 515, inc. III, do CPC/2015).

Seção II Da Notificação e da Interpelação Art. 726. Quem tiver interesse em manifestar formalmente sua vontade a outrem sobre assunto juridicamente relevante poderá notificar pessoas participantes da mesma relação jurídica para darlhes ciência de seu propósito.

166

§ 1o Se a pretensão for a de dar conhecimento geral ao público, mediante edital, o juiz só a deferirá se a tiver por fundada e necessária ao resguardo de direito. § 2o Aplica-se o disposto nesta Seção, no que couber, ao protesto judicial.

1. Notificação judicial – Trata o artigo 726 da notificação judicial de iniciativa do interessado em se manifestar de maneira formal a sua vontade a outrem sobre assunto juridicamente relevante, notificando as pessoas participantes da mesma relação jurídica para dar-lhes ciência de seu propósito. O seu objetivo é de resguardar direitos, de prevenir a responsabilidade por perdas e danos e de documentar a manifestação dirigida a outrem, servindo como prova.

No Código anterior os protestos, as notificações e as interpelações judiciais eram tratados

nos

artigos

867

a

873,

como

procedimentos cautelares específicos. Entretanto, como essas providências têm natureza conservativa de direitos e não cautelar, para assegurar o 167

resultado de processo futuro ou pendente, o Código atual disciplinou a notificação, o protesto e a interpelação judicial como procedimento especial de jurisdição voluntária.

O protesto é medida judicial destinada a comprovar ou documentar uma manifestação formal de vontade do promovente, o qual busca, por meio de referido procedimento, comunicar a terceiros interessados sua intenção de fazer atuar no mundo jurídico uma determinada pretensão. Desse modo, o protesto, por si mesmo, não modifica relações jurídicas, servindo apenas ao desiderato de dar publicidade a uma comunicação de intenções do promovente (REsp 1.758.858/SP, Rel. Min. NANCY

ANDRIGHI,

unanimidade,

julgado

Terceira em

Turma,

por

19/05/2020,

DJe

25/05/2020 – Informativo nº 672).

A necessidade da notificação, do protesto e da interpelação pode ser decorrente de previsão legal, como a hipótese do vendedor que somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante 168

protesto do título ou interpelação judicial (art. 525 do CC), para interromper a prescrição (art. 202, inc.

II, do CC), para cientificar o credor da escolha da coisa (art. 245 do CC), a notificação da cessão do crédito (art. 290 do CC), para constituir o devedor em mora (art. 397, parágrafo único do CC), para resilição do contrato (art. 473 do CC), para resolução do contrato (art. 474 do CC), para o vendedor exercer o direito de prelação (art. 514 do CC), para cessar a locação por prazo indeterminado (art. 573 do CC), para resolver o contrato de prestação de serviço (art. 599 do CC), e outros.

Quando a lei não exigir que se faça pela via judicial, o protesto, a notificação e a interpelação poderão ser feitos extrajudicialmente nos cartórios de registro de títulos e documentos (art. 127, parágrafo único, da lei nº 6.015/73), hipótese em que produzirá os seus efeitos legais.

O procedimento deve ser iniciado pelo interessado em manifestar sua vontade, por meio de petição inicial que deve observar os requisitos do artigo 319 e 320 deste Código, contendo a 169

exposição dos fatos e dos fundamentos que justificam o pedido de notificação ou protesto, dirigida ao juiz do local do fato ou do domicílio dos interessados (art. 46 e 53, inc. III e IV, do CPC/2015).

Recebida

a

petição

inicial

o

juiz

determinará a citação dos interessados para se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias, que poderão se opor ao pedido alegando não ser hipótese de notificação ou protesto. Após a manifestação dos interessados o juiz proferirá sentença deferindo ou indeferindo a notificação ou o protesto. No caso de deferimento o juiz determinará a intimação dos interessados ou a expedição de editais.

A propositura de uma manifestação de vontade em vez de outra não obstará a que o juiz conheça

do

pedido

e

outorgue

a

medida

correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados. Portanto, mesmo que o autor peça a interpelação, se o juiz verificar que é o caso de

170

notificação, poderá deferi-la, não incidindo na vedação do artigo 492 deste Código.

Se a pretensão do requerente for a de dar conhecimento geral ao público, mediante edital, o juiz só a deferirá se a tiver por fundada e necessária ao resguardo de direito.

Art. 727. Também poderá o interessado interpelar o requerido, no caso do art. 726, para que faça ou deixe de fazer o que o requerente entenda ser de seu direito.

1. Interpelação judicial – O Código diferencia

a

notificação

e

o

protesto

da

interpelação, que é utilizada pelo interessado para dar ciência a outrem para que faça ou deixe de fazer alguma coisa, como para cumprir uma obrigação contratual. A lei em determinados casos exige a interpelação judicial para que a parte contratante possa exercer o seu direito, como nos casos dos artigos 474 e 525 do Código Civil. O procedimento é o mesmo do artigo 726 supra.

171

Art. 728. O requerido será previamente ouvido antes do deferimento da notificação ou do respectivo edital: I – se houver suspeita de que o requerente, por meio da notificação ou do edital, pretende alcançar fim ilícito; II – se tiver sido requerida a averbação da notificação em registro público.

1. Oitiva prévia do requerido – O artigo 728 determina que o requerido seja ouvido antes do deferimento da notificação ou do respectivo edital, quando houver suspeita de que o requerente, por meio da notificação ou do edital, pretende alcançar fim ilícito; e quando tiver sido requerida a averbação da notificação em registro público, como o protesto contra alienação de bem. Nestes casos justifica-se a manifestação prévia do requerido para evitar danos. É necessário quando o juiz tenha fundada suspeita de que o requerente tenha se utilizado da notificação,

protesto

ou

interpelação

para

prejudicar direito de terceiros, ou para obter 172

vantagem indevida. No caso de pedido de averbação, por acarretar um prejuízo ao requerido em razão de obstar a realização de algum negócio jurídico.

Na vigência do Código anterior (CPC/73), a jurisprudência tendia a não admitir a averbação do protesto judicial no registro de imóveis, por não haver previsão legal; somente no âmbito de ação cautelar, a providência podia, eventualmente, ser deferida (STJ, Resp. nº 185645/PR, Min. ARI PARGENDLER, Terceira Turma, DJ 05/03/2001).

Portanto,

para

solucionar

o

dissídio

jurisprudencial, o inciso II do artigo 728 passa a admitir expressamente a averbação do protesto, da notificação ou da interpelação junto ao registro público, como o de imóveis, mas o requerido deve ser ouvido previamente antes do deferimento da medida ou da publicação do edital.

173

Art. 729. Deferida e realizada a notificação ou interpelação, os autos serão entregues ao requerente.

1. Entrega dos autos – O artigo 729 determina a entrega dos autos ao requerente após a realização da notificação, do protesto ou da interpelação, por meio da intimação ou da expedição de editais. Os autos são entregues, independente de traslado, e servirão como prova da ciência dos requeridos.

Seção III Da Alienação Judicial Art. 730. Nos casos expressos em lei, não havendo acordo entre os interessados sobre o modo como se deve realizar a alienação do bem, o juiz, de ofício ou a requerimento dos interessados ou do depositário, mandará aliená-lo em leilão, observando-se o disposto na Seção I deste Capítulo e, no que couber, o disposto nos arts. 879 a 903.

1. Alienação judicial – Dispõe o artigo 730

do

Código

que

nos

casos

previstos

expressamente em lei, o juiz de ofício ou a requerimento dos interessados ou do depositário, 174

mandará alienar o bem em leilão, observando quanto ao procedimento as disposições gerais da jurisdição voluntária e quanto ao leilão o disposto nos artigos 879 a 903, que tratam da alienação dos bens no processo de execução. Os interessados podem acordar a forma como a alienação deve ser feita.

Portanto, o objeto deste procedimento é a venda judicial de determinado bem, que pode ser determinada de ofício pelo juiz, quando a alienação se der em razão de ação judicial, como os bens indivisíveis do espólio no processo de inventário (art. 649 do CPC/2015), e os bens da herança jacente (art. 742 supra); e pode ser requerida pelos interessados quando houver previsão legal, como pelo condômino para a venda da coisa comum indivisível (art. 1.322 do CC), e pelo tutor e curador para a venda de bens do menor e do interdito (art. 1.748, inc. IV, e art. 1.774 do CC), pelo cônjuge ou companheiro para composição dos aquestos (art. 1.684, parágrafo único do CC), para venda da coisa objeto de penhor (art. 1.434 do CC).

175

O requerimento de alienação judicial deve ser dirigido ao juiz competente (art. 46 e 47 do CPC/2015),

instruído

necessários,

como

com os

os

documentos

representativos

da

propriedade do bem, além de atender aos requisitos do artigo 319 deste Código.

Recebida

a

petição

inicial,

o

juiz

determinará a citação dos interessados e a intimação do Ministério Público, nas hipóteses do artigo 178 deste Código. A citação pessoal deverá ser feita pelo correio, admitindo-se a citação na pessoa do representante legal (art. 242 c/c art. 247 do CPC/2015).

Os interessados terão prazo de 15 (quinze) dias para se manifestar sobre o pedido de alienação, podendo concordar com ele, não se manifestar, ou se opor a ele arguindo a inexistência de previsão legal para a alienação judicial, ou não ter o requerente direito sobre o bem.

Se não houver impugnação ao pedido de alienação os interessados podem firmar acordo para que a venda do bem seja realizada por iniciativa 176

particular (art. 879, inc. I, do CPC/2015), do modo que estipularem.

Após a manifestação dos interessados e do Ministério Público, o juiz decidirá o pedido de alienação. Se estiver provado que o caso se enquadra nas hipóteses legais que autorizam a alienação judicial, o juiz julgará procedente o pedido mandando realizar o leilão. Arrematado o bem, o produto da arrematação, que estará depositado em juízo, será entregue aos interessados de acordo com o respectivo direito.

Na alienação de bem indivisível em condomínio, tem preferência, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, e entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não as havendo, o de quinhão maior.

Se

nenhum

dos

condôminos

tem

benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais, realizar-se-á licitação entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu maior lanço, proceder-se-á à licitação entre os condôminos, a fim de que a coisa 177

seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço,

preferindo,

em

condições

iguais,

o

condômino ao estranho (art. 1.322 do CC).

Seção IV Do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão: I – as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns; II – as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges; III – o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e IV – o valor da contribuição para criar e educar os filhos.

Parágrafo único. Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divórcio, na forma estabelecida nos arts. 647 a 658.

178

1. Separação conjugal consensual – Dispõe o Código Civil (art. 1.571, inc. III e IV), que a sociedade conjugal termina pela separação judicial e pelo divórcio, que podem ser realizados por mútuo consentimento de ambos os cônjuges, quando comprovarem que estão casados a mais de 1 (um) ano e que desejam se separar, para a separação consensual (art. 1.574 do CC), ou que estão separados de fato a mais de 2 (dois) anos, para o divórcio consensual direto (art. 1.580, § 2º, do CC).

A separação é modalidade de extinção da sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade, bem como ao regime de bens (art. 1.575 do CC), e o divórcio, por outro lado, é forma de dissolução do vínculo conjugal, pondo termo ao casamento, refletindo diretamente sobre o estado civil da pessoa e permitindo que os ex-cônjuges celebrem novo casamento (art. 1.571, § 2º c/c art. 1.579 do CC). Na separação os cônjuges podem restabelecer a sociedade conjugal

179

a qualquer tempo ou pedir sua conversão temporária em divórcio (art. 1.577 do CC).

Para a separação consensual basta o acordo das partes, não se discutindo as suas causas e

motivos.

Na

petição

inicial

deverá

ser

demonstrado o casamento, por meio da respectiva certidão (art. 1.543 do CC); a existência de bens, por meio dos respectivos títulos de propriedade; o regime de bens do casamento, se legal ou convencional, comprovado pelo pacto antenupcial (art. 1.639 e 1.640 do CC); se da união resultaram filhos, e se eles são menores ou maiores, capazes ou incapazes, juntando as certidões de nascimento (art. 1.603 do CC).

A separação judicial deverá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges e pelo advogado,

devidamente

constituído,

em

que

constará: I – a descrição pormenorizada dos bens comuns e a respectiva partilha (art. 1.575, parágrafo único do CC); II – o valor da pensão alimentícia devida por uma dos cônjuges ao outro, ou a sua dispensa (art. 1.694, § 1º, do CC); III – o 180

acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas (art. 1.584, inc. I, do CC); e IV – o valor da contribuição de cada um para criar e educar os filhos (art. 1.703 do CC). Isto porque, a separação conjugal pressupõe acordo sobre todas as questões decorrentes da separação, salvo no divórcio consensual direto que pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens (art. 1.581 do CC).

Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha

dos

bens,

far-se-á

esta

depois

de

homologado o divórcio, na forma estabelecida nos artigos 647 a 658 deste Código, que dispõem sobre a partilha dos bens do espólio. Deste modo, tanto a separação consensual como o divórcio direito podem ser homologados sem o prévio acordo de partilha dos bens.

No caso de transmissão de propriedade particular de um cônjuge ao outro, ou no caso de partilha desigual do valor total do patrimônio comum, será necessário informar na partilha a que título se deu a transmissão, se gratuita ou se 181

onerosa. No primeiro caso, incide o imposto estadual de transmissão (art. 155, inc. II, da CRFB/88), e no segundo, o imposto municipal (art.

156, inc. II, da CRFB/88), sobre a parte que exceder àquela que o beneficiado efetivamente teria direito.

Conforme

dispõe

a

súmula

de

jurisprudência nº 116 do Supremo Tribunal Federal “em desquite ou inventário, é legítima a cobrança do chamado impôsto de reposição, quando houver desigualdade nos valôres partilhados”.

O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados judicialmente pelo curador, quando interdito, pelo ascendente ou pelo irmão, nos termos do parágrafo único do artigo 1.576 do Código Civil. É competente o foro: a) do domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz (art. 53, inc. I, do CPC/2015).

182

O Ministério Público deve ser intimado quando houver interesse de incapaz (art. 178, inc.

II, do CPC/2015).

Recebida a petição o juiz poderá designar audiência para ouvir os cônjuges e se certificar da existência do mútuo consentimento, podendo recusar a homologação e não decretar a separação conjugal se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges (art. 1.574, parágrafo único, do CC).

Na audiência as podem ratificar a sua vontade

em

se

separar,

manifestando

a

concordância com os termos descritos na petição inicial, ou podem se retratar para se reconciliar, hipótese em que o processo é extinto. Nos termos da súmula de jurisprudência nº 305 do Supremo Tribunal Federal “acordo de desquite ratificado por ambos

os

cônjuges

não

é

retratável

unilateralmente”.

A sentença de homologação da separação consensual acarreta a separação de corpos e a partilha de bens (art. 1.575 do CC), e deve ser 183

averbada no registro de pessoas naturais (art. 10, inc. I, do CC), no registro público de empresas mercantis (art. 980 do CC), e no registro de imóveis (art. 167, inc. II, n. 14, da lei nº 6.015/73), para produzir seus efeitos em relação a terceiros.

Evidentemente que a separação consensual e o divórcio consensual, homologados por sentença judicial estão sujeitos a anulação judicial da mesma forma que os negócios jurídicos em geral (art. 166 a 184 do CC, e art. 966, § 4º, do CPC/2015).

As disposições quanto a guarda e ao direito de visita, e aos alimentos devidos ao cônjuge e/ou aos filhos, poderão ser objeto de ação revisional, quando houver modificação no estado de fato ou de direito posterior a sentença (art. 505, inc. I, do CPC/2015), por se tratar de relação jurídica de trato continuado. A respeito do assunto, o Supremo Tribunal Federal consolidou na súmula de jurisprudência nº 379 que os alimentos poderão ser

pleiteados

ulteriormente,

mesmo

quando

renunciados no acordo de separação, desde que verificados os pressupostos legais.

184

Decorrido um ano do trânsito em julgado da

sentença

de

homologação

da

separação

consensual, ambas as partes podem requerer a sua conversão em divórcio, que será decretada por sentença (art. 1.580 do CC).

Art. 732. As disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicam-se, no que couber, ao processo de homologação da extinção consensual de união estável.

1. Extinção consensual da união estável – O Código determina que o processo de homologação da extinção consensual da união estável seguirá o mesmo rito do processo de homologação judicial de separação consensual ou divórcio consensual, aplicando-se as disposições do artigo 731 supra, observando os requisitos legais referentes à união estável (art. 1.723 a 1.727 do CC).

Para a extinção consensual da união estável basta o acordo das partes, não se discutindo os seus motivos. Na petição inicial deverá ser 185

demonstrada a união estável, a existência de bens e o respectivo regime, se convencional ou legal (art.

1.725 do CC), se da união resultaram filhos, e se eles são menores ou maiores, capazes ou incapazes.

Como disposto no enunciado da súmula de jurisprudência nº 380 do Supremo Tribunal Federal, “comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esfôrço comum”.

A extinção consensual da união estável deverá ser requerida em petição assinada por ambos

os

companheiros

e

pelo

advogado,

devidamente constituído, em que constará: I – as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns; II – as disposições relativas à pensão alimentícia entre os companheiros (art. 1.694, § 1º, do CC); III – o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas (art. 1.584, inc. I, do CC); e IV – o valor da contribuição para criar e educar os filhos (art. 1.703 do CC, e art. 2º, inc. III, da lei nº 9.278/96). Isto porque, a extinção 186

consensual da união estável pressupõe acordo sobre todas as questões decorrentes da separação. É competente o foro: a) do domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz (art. 53, inc. I, do CPC/2015).

Se os companheiros não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologada a extinção, na forma estabelecida nos artigos 647 e 648 para a partilha da herança.

Recebida a petição o juiz poderá designar audiência para ouvir os companheiros e se certificar da existência do mútuo consentimento, podendo recusar a homologação e não decretar a extinção da união estável se apurar que a convenção

não

preserva

suficientemente

os

interesses dos filhos ou de um dos companheiros (art. 1.574, parágrafo único, do CC).

A sentença homologatória da extinção consensual da união estável, importa a separação de corpos e a partilha de bens (art. 1.575 do CC), e deve ser averbada no registro de pessoas naturais 187

(art. 10, inc. I, do CC), no registro público de empresas mercantis (art. 980 do CC), e no registro de imóveis (art. 167, inc. II, n. 14, da lei nº 6.015/73), para produzir seus efeitos em relação a terceiros.

Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art.

731. § 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras. § 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

1. Separação conjugal extrajudicial – A exemplo do que dispunha o artigo 1.124-A do 188

CPC/73 (revogado), o artigo 733 do Código autoriza que o divórcio consensual, a separação consensual, e a extinção de união estável, sejam feitos de forma extrajudicial mediante escritura pública lavrada por tabelião, e averbada no registro de pessoas naturais (art. 10, inc. I, do CC, e art. 29, § 1º, al. a, da lei nº 6.015/73).

São

requisitos

para

a

separação

extrajudicial: a) o consenso sobre todas as questões decorrentes da separação, elencadas no artigo 731 supra; b) a inexistência de filhos menores ou incapazes do casal; c) a escritura pública lavrada por tabelião de notas (art. 7º, inc. I, da lei nº 8.935/94); d) a observância do prazo de um ano da celebração do casamento para a separação, ou do prazo de dois anos de separação de fato para o divórcio (art. 1.572, § 1º, e art. 1.580, § 2º, do CC); e) assistência de advogado (art. 1º da Lei 8.906/1994).

Qualquer dos cônjuges ou o companheiro pode ser representado por procurador, com poderes específicos e bastantes, por instrumento público ou 189

particular de procuração, porque não há vedação legal e é simétrico ao ato solene do casamento, que permite a representação convencional do nubente (art. 1.535 do CC).

A

escritura

deve

expressar

a

livre

manifestação de vontade do casal sobre o valor e o modo de pagamento dos alimentos devidos por um dos cônjuges ou companheiro, ou o acordo de sua dispensa; a descrição dos bens e dos valores e a respectiva partilha dos bens comuns.

O

Código

estabelece

a

assistência

obrigatória do advogado no ato, esclarecendo as dúvidas de caráter jurídico e elaborando a minuta do acordo ou dos elementos essenciais para a lavratura

da

escritura

pública.

Na

escritura

constarão a qualificação do advogado e sua assinatura, sendo imprescindível o número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. Se os cônjuges necessitarem de assistência jurídica gratuita,

por

não

poderem

pagar

advogado

particular, poderão ser assistidos por defensor

190

público, em virtude da garantia constitucional (art.

134 da CRFB/88).

Os interessados devem fazer prova com a certidão de casamento e certidões de nascimentos dos filhos, para demonstrar que são maiores ou emancipados. No caso do divórcio extrajudicial, tendo em vista a exigência da separação de fato por mais de dois anos, deve o tabelião consignar na escritura o depoimento de ao menos uma testemunha para a prova do fato.

A partilha dos bens comuns deve constar expressamente na escritura pública, tendo em vista que a via extrajudicial pressupõe acordo sobre todas as questões decorrentes da separação, não podendo haver pendências remetidas à decisão judicial. Todavia se, por alguma razão justificável, não tiver havido descrição de algum bem, poder-seá

lavrar

escritura

complementar

para

a

sobrepartilha.

No caso de transmissão de propriedade particular de um cônjuge ou companheiro ao outro, ou no caso de partilha desigual do valor total do 191

patrimônio comum, será necessário informar no texto da escritura a que título se deu a transmissão, se gratuita ou se onerosa. No primeiro caso, incide o imposto estadual (art. 155, inc. II, da CRFB/88), e no segundo, o imposto municipal (art. 156, inc. II, da CRFB/88), sobre a parte que exceder àquela que o beneficiado efetivamente teria direito.

O divórcio, a separação ou a dissolução da união estável realizados por escritura pública produzem seus efeitos imediatamente, porque o ato não depende de homologação judicial. O traslado extraído da escritura pública é o instrumento hábil para averbação da separação ou do divórcio junto ao registro público do casamento e para o registro de imóveis, se houver.

Transcorrido o prazo de um ano, contado da data da escritura pública de separação consensual extrajudicial, os separados poderão realizar nova escritura pública para a conversão daquela em divórcio, mantidas as condições acordadas na escritura de separação.

192

Evidentemente

que

a

separação

consensual, o divórcio consensual, e a extinção consensual da união estável, formalizados por escritura pública estão sujeitos a anulação judicial da mesma forma que os negócios jurídicos em geral (art. 166 a 184 do CC).

Art. 734. A alteração do regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de terceiros. § 1o Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital. § 2o Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros.

193

§ 3o Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

1. Alteração do regime de bens - O Código Civil de 2002 (art. 1.639, § 2º) alterou o ordenamento jurídico brasileiro, modificando o sistema em relação ao princípio da imutabilidade absoluta de regime de bens permitindo a sua alteração justificada ou motivada e desde que demonstrado

em

procedimento

de

jurisdição

voluntária a procedência da pretensão que deve ser manifestada por ambos os cônjuges, observados os direitos de terceiros (STJ, Resp. nº 1.446.330/ SP, Min. MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, DJe 27/03/2015).

Deste modo, a alteração do regime de bens na constância do casamento, observados os requisitos do artigo 1.639, § 2º do Código Civil, poderá ser requerida ao juiz do foro do domicílio 194

do casal (art. 53, inc. I, al. b, do CPC/2015), motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges

e

pelo

advogado,

devidamente

constituído, na qual serão expostas as razões que justificam o pedido de alteração, ressalvados os direitos de terceiros.

A melhor interpretação que se deve conferir ao artigo 1.639, § 2º, do Código Civil é a que

não

exige

dos

cônjuges

justificativas

exageradas ou provas concretas do prejuízo na manutenção do regime de bens originário, sob pena de se esquadrinhar indevidamente a própria intimidade e a vida privada dos consortes (STJ, Resp. nº 1.119.462/MG, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 12/03/2013).

Além de não poder prejudicar o direito dos terceiros, a alteração não poderá acarretar excessiva e desproporcional vantagem para um cônjuge em prejuízo do outro.

Ao receber a petição inicial, o juiz determinará a intimação do Ministério Público, para se manifestar, e a publicação de edital, nos 195

termos do artigo 259, inciso III, deste Código, que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital.

Os cônjuges, na petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de terceiros, como

a

publicação

na

rede

mundial

de

computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo, na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, e na imprensa local.

O juiz pode designar audiência para ouvir as partes, as testemunhas e os eventuais terceiros interessados, se julgar necessário (art. 370 do CPC/2015), proferindo a sentença no próprio ato.

A sentença que homologa a alteração de bens tem eficácia ex nunc, tendo por termo inicial a data do seu trânsito em julgado (STJ, Resp.

1.300.036/MT, SANSEVERINO,

Min.

PAULO

Terceira

DE Turma,

TARSO DJe

20/05/2014).

196

Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil de pessoas naturais e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (art. 980 do CC).

Evidentemente que a alteração do regime de bens na constância do casamento homologado por sentença judicial está sujeita a anulação judicial da mesma forma que os negócios jurídicos em geral (art. 166 a 184 do CC, e art. 966, § 4º, do CPC/2015).

Seção V Dos Testamentos e dos Codicilos Art. 735. Recebendo testamento cerrado, o juiz, se não achar vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade, o abrirá e mandará que o escrivão o leia em presença do apresentante. § 1o Do termo de abertura constarão o nome do apresentante e como ele obteve o testamento, a data e o lugar do falecimento do testador, com as respectivas provas, e qualquer circunstância digna de nota.

197

§ 2o Depois de ouvido o Ministério Público, não havendo dúvidas a serem esclarecidas, o juiz mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento. § 3o Feito o registro, será intimado o testamenteiro para assinar o termo da testamentária. § 4o Se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o encargo, o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal. § 5o O testamenteiro deverá cumprir as disposições testamentárias e prestar contas em juízo do que recebeu e despendeu, observando-se o disposto em lei.

1. Testamento cerrado – Norma que contém disposições equivalentes ao do artigo 1.025, 1.026 e 1.027 do CPC/73 (revogado), o artigo 735 do Código trata da abertura do testamento cerrado, em razão do falecimento do testador, mediante a apresentação do testamento ao juiz do foro do domicílio do autor da herança (art.

48 do CPC/2015), geralmente pelo seu detentor, para que seja aberto, registrado, e cumprido, se não 198

houver vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade (art. 1.875 do CC). Portanto, o juiz analisa apenas os vícios externos do testamento cerrado e não os vícios das disposições testamentárias (art. 1.900, 1.903, e 1.909, do CC) que devem ser objeto de ação própria.

Como explica HUMBERTO THEODORO JÚNIOR “não entra o juiz em questões de alta indagação, que poderão ser discutidas pelas vias ordinárias. Nem mesmo as interpretações das cláusulas

testamentárias

são

feitas

nesse

procedimento gracioso. Só deve o juiz negar o ´cumpra-se` quando seja visível a falta de requisito essencial, como inobservância do número de testemunhas

ou

violação

do

invólucro

do

testamento cerrado” (Curso de direito processual civil, Vol. III, 2003, pág. 373).

O pedido de abertura do testamento cerrado deve ser feito por meio de requerimento dirigido ao juiz competente, instruindo-o com a

199

certidão de óbito do testador e com o testamento (art. 720 supra).

Nos termos do artigo. 1.868 do Código Civil, o testamento cerrado é o testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, que será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal (art. 1.869 do CC), quando observadas as seguintes formalidades: I que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas; II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas; IV que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador. O testamento

cerrado

pode

ser

escrito

mecanicamente, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas.

Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano 200

em que o testamento foi aprovado e entregue (art.

1.874 do CC). Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler (art. 1.872 do CC).

Serão citados todos os interessados, bem como intimado o Ministério Público, para que se manifestem no prazo de 15 (quinze) dias (art. 721 supra).

Recebendo o testamento o juiz o abrirá e mandará que o escrivão o leia na presença do apresentante e dos herdeiros, lavrando termo de abertura em que constará o nome do apresentante e como ele obteve o testamento, a data e o lugar do falecimento do testador, com as respectivas provas, e qualquer circunstância digna de nota, como o estado em que se encontra o testamento.

A formalidade de abertura do testamento cerrado

se

faz

necessária

para

atestar

a

incolumidade do testamento, sem qualquer sinal de violação.

Depois deve intimar o Ministério Público para se manifestar, que pode arguir a existência de 201

vícios externos que impeçam o cumprimento do testamento. Evidentemente que os interessados podem discutir em ação própria a validade ou a invalidade do testamento cerrado.

Após

a

se

não

Público,

manifestação houver

do

Ministério

dúvidas

a

serem

esclarecidas, o juiz proferirá sentença mandando registrar, arquivar e cumprir o testamento. Feito o registro em livro próprio pelo Ofício de Registro competente, conforme dispuser a respectiva norma de

organização

judiciária,

será

intimado

o

testamenteiro nomeado pelo testador para assinar o termo da testamentária (art. 1.976 do CC). Se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o encargo, o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal do artigo 1.984 do Código Civil.

O

testamenteiro

deverá

cumprir

as

disposições testamentárias e prestar contas em juízo do que recebeu e despendeu, observando-se o disposto nos artigos 1.980 a 1.983 do Código Civil.

Havendo

simultaneamente

mais

de

um 202

testamenteiro, que tenha aceitado o cargo, poderá cada qual exercê-lo, em falta dos outros, mas todos ficam solidariamente obrigados a dar conta dos bens que lhes forem confiados, salvo se cada um tiver, pelo testamento, funções distintas, e a elas se limitar (art. 1.986 do CC).

Aplica-se o disposto no artigo 735 ao codicilo fechado (art. 1.885 do CC), que deve ser aberto do mesmo modo que o testamento cerrado.

Art. 736. Qualquer interessado, exibindo o traslado ou a certidão de testamento público, poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento, observando-se, no que couber, o disposto nos parágrafos do art. 735.

1.

Testamento

público

–

Norma

correspondente a do artigo 1.128 do CPC/73 (revogado), o artigo 736 do Código dispõe sobre o cumprimento do testamento público, requerido ao juiz do foro do domicílio do autor da herança (art.

48 do CPC/2015), por qualquer interessado, geralmente pelo detentor do testamento, instruindo o pedido com o traslado (primeira cópia fiel e 203

integral do testamento) ou a certidão (reprodução fiel do testamento) do testamento público, extraídos pelo tabelionato, e com a certidão de óbito do testador.

O

procedimento

é

o

mesmo

do

cumprimento do testamento cerrado (art. 735 supra), com a ressalva de que não há a necessidade da formalidade de abertura, em razão da fé pública que é atribuída ao testamento elaborado pelo tabelião, por instrumento público, gozando de presunção relativa de autenticidade. Entretanto, as invalidades das formalidades e das disposições testamentárias podem ser arguidas em ação própria.

Nos termos do artigo 1.864 do Código Civil, são requisitos essenciais do testamento público: I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos; II lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença 204

destas e do oficial; III - ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

Serão citados todos os interessados, bem como intimado o Ministério Público, para que se manifestem no prazo de 15 (quinze) dias (art. 721 do CC).

Recebendo o testamento, por não verificar vícios externos, o juiz mandará que o escrivão o leia na presença do apresentante e dos herdeiros, lavrando termo em que constará o nome do apresentante e como ele obteve o testamento, a data e o lugar do falecimento do testador, com as respectivas provas, e qualquer circunstância digna de nota, como o estado em que se encontra o testamento. Depois deve intimar o Ministério Público para se manifestar, que pode arguir a existência de vícios externos que impeçam o cumprimento do testamento.

Público,

Após

a

se

não

manifestação houver

do

dúvidas

Ministério a

serem

esclarecidas, o juiz proferirá sentença mandando 205

registrar, arquivar e cumprir o testamento. Feito o registro em livro próprio pelo Ofício de Registro competente, conforme dispuser a respectiva norma de

organização

judiciária,

será

intimado

o

testamenteiro nomeado pelo testador para assinar o termo da testamentária (art. 1.976 do CC). Se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o encargo, o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal do artigo 1.984 do Código Civil.

O procedimento de jurisdição voluntária que regula a abertura, o registro e o cumprimento do testamento destina-se a conhecer a declaração de última vontade do de cujus, verificar a sua regularidade formal e ordenar seu cumprimento.

Questões de conteúdo substancial ou que, mesmo formais, suscitam aprofundamento cognitivo ou probatório, não podem ser conhecidas e valoradas pelo juiz dentro do rito de jurisdição voluntária que tem por objeto, única e exclusivamente, a verificação da regularidade formal do testamento.

206

Art. 737. A publicação do testamento particular poderá ser requerida, depois da morte do testador, pelo herdeiro, pelo legatário ou pelo testamenteiro, bem como pelo terceiro detentor do testamento, se impossibilitado de entregá-lo a algum dos outros legitimados para requerê-la. § 1o Serão intimados os herdeiros que não tiverem requerido a publicação do testamento. § 2o Verificando a presença dos requisitos da lei, ouvido o Ministério Público, o juiz confirmará o testamento. § 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao codicilo e aos testamentos marítimo, aeronáutico, militar e nuncupativo. § 4o Observar-se-á, no cumprimento do testamento, o disposto nos parágrafos do art. 735.

1. Testamento particular – Norma que contém disposições semelhantes ao dos artigos 1.130 a 1.133 do CPC/73 (revogado), o artigo 737 do Código trata da publicação e confirmação do testamento particular requerido ao juiz do foro do domicílio do autor da herança (art. 48 do 207

CPC/2015), pelo herdeiro, legatário ou pelo testamenteiro, bem como pelo terceiro detentor do testamento, quando não puder entregá-lo aos demais legitimados. O requerimento deve ser instruído com a certidão de óbito do autor da herança, e com o testamento a ser cumprido.

O testamento particular é o escrito pelo testador de próprio punho ou mediante processo mecânico (art. 1.876 do CC). Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de ao menos três testemunhas, que o devem subscrever. Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de ao menos três testemunhas, que o subscreverão.

Com a morte do testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros que não tiverem requerido a publicação do testamento.

A publicação significa o ato de tornar público o testamento particular para que os interessados 208

possam

se

manifestar.

Para

cumprir

essa

formalidade devem ser publicados os editais do inciso III, do artigo 259 deste Código.

O procedimento é o mesmo do testamento cerrado (art. 735 supra), com a ressalva de que não há a formalidade de abertura do testamento. Desse modo, recebendo o testamento, por não verificar vícios externos, o juiz mandará que o escrivão o leia na presença do requerente, dos outros herdeiros, do testamenteiro, do legatário, e das testemunhas testamentárias, que serão previamente intimados, lavrando termo em que constará o nome do requerente e como ele obteve o testamento, a data e o lugar do falecimento do testador, com as respectivas provas, e qualquer circunstância digna de nota, como o estado em que se encontra o testamento. Depois deve intimar o Ministério Público para se manifestar, que pode arguir a existência de vícios externos que impeçam o cumprimento do testamento.

As testemunhas testamentárias devem ser ouvidas pelo juiz para confirmar a autenticidade do 209

testamento. Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição, ou, ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias assinaturas, assim como a do testador, o testamento

será

confirmado.

Se

faltarem

testemunhas, por morte ou ausência, e se ao menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade (art. 1.878 do CC). Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas,

poderá ser

confirmado, a critério do juiz (art. 1.879 do CC).

O testamento constitui ato solene cuja validade depende da observância das formalidades legais exigidas para sua regular constituição, a fim de

resguardar

a

segurança,

veracidade

e

legitimidade e do ato, encontrando-se entre os requisitos de validade do testamento particular a confirmação da declaração de vontade através do depoimento conteste de ao menos três testemunhas, que tenham presenciado a disposição e a assinatura 210

do documento pelo testador. Entretanto, formalidades testemunhas

legais

quanto

à

para a validade

presença

as das

do testamento

particular podem ser atenuados apenas nos casos em que por outros meios e circunstâncias se possa concluir

seguramente

pela

veracidade

da

declaração e sua correspondência à vontade do testador, manifestada consciente e livremente, sendo esta a finalidade visada pelas exigências de forma previstas em lei (Resp. nº 1444867/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 31/10/2014; Resp. nº 701.917/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgado em

02/02/2010,

DJe

01/03/2010;

e

Resp.

828.616/MG, Rel. Ministro CASTRO FILHO, Terceira Turma, julgado em 05/09/2006, DJ 23/10/2006).

Verificando a presença dos requisitos da lei para validade do testamento, ouvido o Ministério Público, o juiz proferirá sentença de confirmação do testamento mandando registrar, 211

arquivar e cumprir o testamento. Feito o registro em

livro

próprio

pelo

Ofício

de

Registro

competente, conforme dispuser a respectiva norma de

organização

judiciária,

será

intimado

o

testamenteiro nomeado pelo testador para assinar o termo da testamentária (art. 1.976 do CC). Se não houver testamenteiro nomeado ou se ele estiver ausente ou não aceitar o encargo, o juiz nomeará testamenteiro dativo, observando-se a preferência legal do artigo 1.984 do Código Civil.

O procedimento de jurisdição voluntária que regula a abertura, o registro e o cumprimento do testamento destina-se a conhecer a declaração de última vontade do de cujus, verificar a sua regularidade formal e ordenar seu cumprimento.

Questões de conteúdo substancial ou que, mesmo formais, suscitam aprofundamento cognitivo ou probatório, não podem ser conhecidas e valoradas pelo juiz dentro do rito de jurisdição voluntária que tem por objeto, única e exclusivamente, a verificação da regularidade formal do testamento.

212

Aplica-se o disposto no artigo 737 ao codicilo (art. 1.881 a 1.884 do CC), exceto o fechado (art. 1.885 do CC), ao testamento marítimo e aeronáutico (art. 1.888 a 1.892 do CC), e ao testamento militar e nuncupativo (art. 1.893 a 1.893 do CC).

Seção VI Da Herança Jacente Art. 738. Nos casos em que a lei considere jacente a herança, o juiz em cuja comarca tiver domicílio o falecido procederá imediatamente à arrecadação dos respectivos bens.

1. Herança jacente – Norma equivalente a do artigo 1.142 do CPC/73 (revogado), o artigo 738 do Código trata da arrecadação dos bens de herança jacente, que nos termos do artigo 1.819 do Código Civil ocorre quando a pessoa falecer sem deixar

testamento

nem

herdeiro

notoriamente

conhecido.

Neste

procedimento

terá

por

início

legítimo caso,

o

iniciativa

do

interessado, do Ministério Público, da Defensoria Pública, ou da Fazenda Pública, cabendo-lhes 213

formular o pedido devidamente instruído com os documentos necessários (art. 720 supra).

Portanto, quando a herança de uma pessoa morta não for reivindicada por não haver herdeiro legítimo

ou

testamentário,

será

cabível

o

procedimento de jurisdição voluntária para a arrecadação dos bens da herança jacente.

Serão citados todos os interessados, bem como intimado o Ministério Público e a Fazenda Pública, quando não forem os requerentes, para que se manifestem, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 721 e 722 supra). Também serão publicados os editais do inciso III, do artigo 259, para dar publicidade ao processo em relação aos interessados incertos e desconhecidos.

Não havendo habilitação de herdeiros, o juiz declarará a herança jacente nomeando curador e ordenando a arrecadação dos bens, até que algum sucessor se habilite ou até que seja declarada a vacância (art. 1.822 do CC).

Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo 214

declarada vacante, conforme dispõe o artigo 1.823 do Código Civil.

Art. 739. A herança jacente ficará sob a guarda, a conservação e a administração de um curador até a respectiva entrega ao sucessor legalmente habilitado ou até a declaração de vacância. § 1o Incumbe ao curador: I - representar a herança em juízo ou fora dele, com intervenção do Ministério Público; II - ter em boa guarda e conservação os bens arrecadados e promover a arrecadação de outros porventura existentes; III - executar as medidas conservatórias dos direitos da herança; IV - apresentar mensalmente ao juiz balancete da receita e da despesa; V - prestar contas ao final de sua gestão. § 2o Aplica-se ao curador o disposto nos arts. 159 a 161.

1.

Curador

–

Norma

que

contém

disposição correspondente a dos artigos 1.143 e 1.144 do CPC/73 (revogado), o artigo 739 do Código diz que a administração da herança jacente 215

ficará a cargo de um curador nomeado pelo juiz, a quem incumbe a guarda e a conservação dos bens arrecadados, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância.

O curador é um auxiliar da justiça que exerce a função de depositário e administrador dos bens da herança jacente, motivo pelo qual aplicamse a ele as disposições dos artigos 159 a 161 deste Código, quanto aos seus direitos e deveres.

Incumbe ao curador representar a herança em juízo (art. 75, inc. VI, do CPC/2015) ou fora dele, com intervenção do Ministério Público; ter em boa guarda e conservação os bens arrecadados e promover a arrecadação de outros porventura existentes; executar as medidas conservatórias dos direitos da herança; apresentar mensalmente ao juiz balancete da receita e da despesa; prestar contas ao final

de

sua

gestão,

posto

que

exerce

a

administração de bens alheios.

As contas do curador serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido 216

nomeado. Se for condenado a pagar o saldo e não o fizer no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, expedir mandado de busca e apreensão dos bens sob sua guarda, glosar a remuneração a que teria direito

e

determinar

as

medidas

executivas

necessárias à recomposição do prejuízo (art. 553 do CPC/2015).

O

curador

deverá

requer

ao

juiz

autorização para a prática de atos que exorbitem do poder geral de administração dos bens, como os atos de disposição.

Art. 740. O juiz ordenará que o oficial de justiça, acompanhado do escrivão ou do chefe de secretaria e do curador, arrole os bens e descreva-os em auto circunstanciado. § 1o Não podendo comparecer ao local, o juiz requisitará à autoridade policial que proceda à arrecadação e ao arrolamento dos bens, com 2 (duas) testemunhas, que assistirão às diligências. § 2o Não estando ainda nomeado o curador, o juiz designará depositário e lhe entregará os bens, 217

mediante simples termo nos autos, depois de compromissado. § 3o Durante a arrecadação, o juiz ou a autoridade policial inquirirá os moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do falecido, o paradeiro de seus sucessores e a existência de outros bens, lavrandose de tudo auto de inquirição e informação. § 4o O juiz examinará reservadamente os papéis, as cartas missivas e os livros domésticos e, verificando que não apresentam interesse, mandará empacotá-los e lacrá-los para serem assim entregues aos sucessores do falecido ou queimados quando os bens forem declarados vacantes. § 5o Se constar ao juiz a existência de bens em outra comarca, mandará expedir carta precatória a fim de serem arrecadados. § 6o Não se fará a arrecadação, ou essa será suspensa, quando, iniciada, apresentarem-se para reclamar os bens o cônjuge ou companheiro, o herdeiro ou o testamenteiro notoriamente reconhecido e não houver oposição motivada do curador, de qualquer interessado, do Ministério Público 218

ou do representante da Fazenda Pública.

1. Arrolamento e arrecadação dos bens – Norma que contém disposição equivalente a dos artigos 1.145 a 1.151 do CPC/73 (revogado), o artigo 740 do Código diz que o juiz ordenará que o oficial de justiça, acompanhado do escrivão ou do chefe de secretaria e do curador, quando já nomeado, arrole os bens descrevendo-os de forma detalhada em auto circunstanciado. Portanto, o oficial de justiça deve descrever o estado de conservação dos bens, as suas características e qualidades.

O Ministério Público e a Fazenda Pública devem ser intimados da data e horário do arrolamento

e

arrecadação

dos

bens,

para

acompanharem as diligências.

Não estando ainda nomeado o curador, o juiz designará depositário e lhe entregará os bens arrecadados, mediante simples termo nos autos, depois de compromissado.

219

Não podendo comparecer ao local, o juiz requisitará à autoridade policial que proceda à arrecadação e ao arrolamento dos bens, com 2 (duas) testemunhas, que assistirão às diligências.

Verificada a existência de bens em outra comarca, o juiz mandará expedir carta precatória a fim de serem arrecadados.

Durante a arrecadação, o juiz ou a autoridade policial inquirirá os moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do falecido, o paradeiro de seus sucessores e a existência de outros bens, lavrando-se de tudo auto de inquirição e informação, que deverá ser assinado pelas pessoas inquiridas, pela autoridade policial e pelo juiz. Esta providência se destina a apurar a existência de sucessores e de outros bens além dos já conhecidos, e documentar a tentativa de localizálos.

O juiz examinará reservadamente os papéis, as cartas missivas e os livros domésticos e, verificando que não apresentam interesse, mandará empacotá-los

e

lacrá-los

para

serem

assim 220

entregues aos sucessores do falecido ou queimados quando os bens forem declarados vacantes. São os documentos sem valor econômico e de interesse apenas particular do de cujus, que não devem ser arrolados nem arrecadados.

Não se fará a arrecadação, ou essa será suspensa, quando, iniciada, apresentarem-se para reclamar os bens o cônjuge ou companheiro, o herdeiro

ou

o

testamenteiro

notoriamente

reconhecido e não houver oposição motivada do curador, de qualquer interessado, do Ministério Público ou do representante da Fazenda Pública.

Isto porque, a herança transmite-se aos herdeiros (art. 1.874 do CC) e só se considera jacente se ninguém aparecer para reclamá-la.

Herdeiro

notoriamente

reconhecido

é

aquele que dispensa a prova de sua qualidade por ser de conhecimento comum. Entretanto, deve ser suspensa

a

arrecadação

quando

o

herdeiro

apresentar prova suficiente de sua qualidade, como o documento legal de identificação ou o testamento público.

Somente

se

houver

oposição 221

fundamentada pelo curador e demais interessados é que a controvérsia terá que ser decidida em processo próprio, como a ação de petição de herança.

Art. 741. Ultimada a arrecadação, o juiz mandará expedir edital, que será publicado na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 3 (três) meses, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, por 3 (três) vezes com intervalos de 1 (um) mês, para que os sucessores do falecido venham a habilitar-se no prazo de 6 (seis) meses contado da primeira publicação. § 1o Verificada a existência de sucessor ou de testamenteiro em lugar certo, far-se-á a sua citação, sem prejuízo do edital. § 2o Quando o falecido for estrangeiro, será também comunicado o fato à autoridade consular. § 3o Julgada a habilitação do herdeiro, reconhecida a qualidade do testamenteiro ou provada a 222

identidade do cônjuge ou companheiro, a arrecadação converter-se-á em inventário. § 4o Os credores da herança poderão habilitar-se como nos inventários ou propor a ação de cobrança.

1. Publicação de editais – Norma correspondente a dos artigos 1.152, 1.153 e 1.154 do CPC/73 (revogado), o artigo 741 do Código diz que ao término da arrecadação, o juiz mandará expedir edital, que será publicado na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 3 (três) meses, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, por 3 (três) vezes com intervalos de 1 (um) mês, para que os sucessores do falecido venham a habilitar-se no prazo de 6 (seis) meses contado da primeira publicação.

Portanto, deve ser dada publicidade da arrecadação dos bens para que os interessados incertos e desconhecidos possam se habilitar como 223

sucessor ou credor da herança, comprovando a sua qualidade de herdeiro ou o título representativo de seu crédito.

Verificada a existência de sucessor ou de testamenteiro em lugar certo, far-se-á a sua citação, por uma das formas legais (art. 246 do CPC/2015), sem prejuízo do edital. Quando o falecido for estrangeiro, será também comunicado o fato à autoridade consular do país de sua nacionalidade, para verificação de herdeiros no exterior.

Julgada

a

habilitação

do

herdeiro,

reconhecida a qualidade do testamenteiro ou provada a identidade do cônjuge ou companheiro, a arrecadação converter-se-á em inventário.

Os credores da herança poderão habilitarse como nos inventários (art. 642 e 643 do CPC/2015) ou propor a ação de cobrança, em que deverá ser citado o curador para defender a herança jacente. Não havendo concordância do curador, do Ministério Público e da Fazenda Pública, sobre o pedido de pagamento feito pelo credor na habilitação, será o pedido remetido às vias 224

ordinárias, porém, o juiz mandará reservar, em poder do curador, bens suficientes para pagar o credor quando a dívida constar de documento que comprove

suficientemente

a

obrigação

e

a

impugnação não se fundar em quitação.

Na ação de execução o credor pode requerer a penhor de bens da herança jacente, ou a penhora no rosto dos autos (art. 860 do CPC/2015).

Art. 742. O juiz poderá autorizar a alienação: I - de bens móveis, se forem de conservação difícil ou dispendiosa; II - de semoventes, quando não empregados na exploração de alguma indústria; III - de títulos e papéis de crédito, havendo fundado receio de depreciação; IV - de ações de sociedade quando, reclamada a integralização, não dispuser a herança de dinheiro para o pagamento; V - de bens imóveis: a) se ameaçarem ruína, não convindo a reparação; b) se estiverem hipotecados e vencer-se a dívida, não havendo dinheiro para o pagamento.

225

§ 1o Não se procederá, entretanto, à venda se a Fazenda Pública ou o habilitando adiantar a importância para as despesas. § 2o Os bens com valor de afeição, como retratos, objetos de uso pessoal, livros e obras de arte, só serão alienados depois de declarada a vacância da herança.

1.

Alienação

judicial

–

Norma

correspondente a dos artigos 1.155 e 1.156 do CPC/73 (revogado), o artigo 742 do Código trata da autorização do juiz para a alienação judicial dos bens da herança jacente, quando o curador a requerer em caso de necessidade. Deste modo, o Código descreve uma série de situações que justificam a venda dos bens, como a dos móveis de conservação

difícil

ou

dispendiosa;

dos

semoventes, quando não utilizados em alguma atividade econômica; de títulos e papéis de crédito, havendo

fundado

receio

de

depreciação,

comprovado por fatos; de ações de sociedade quando, reclamada a integralização, não dispuser a herança de dinheiro para o pagamento; de bens 226

imóveis se ameaçarem ruína, não convindo a reparação, que estiverem hipotecados não havendo dinheiro para o pagamento da dívida.

São situações que autorizam a venda para evitar a depreciação dos bens, e quando gerem encargos financeiros que a herança não pode arcar.

Evidentemente que a enumeração não é taxativa, bastando que o curador fundamente a necessidade da venda para que o juiz possa autorizá-la.

Não havendo acordo entre os interessados sobre o modo como se deve realizar a alienação do bem, o juiz, de ofício ou a requerimento dos interessados ou do curador, mandará aliená-lo em leilão, observando-se o disposto nos artigos 879 a 903 deste Código (art. 730 supra).

Não se procederá a venda se a Fazenda Pública ou o herdeiro habilitando adiantar a importância para as despesas de conservação ou para pagamento das dívidas. Neste caso, não subsiste a necessidade da alienação.

Os bens com valor de afeição, como retratos, objetos de uso pessoal, livros e obras de 227

arte, só serão alienados depois de declarada a vacância da herança, tendo em conta que até a data da declaração poderá ocorrer a habilitação de herdeiros.

Art. 743. Passado 1 (um) ano da primeira publicação do edital e não havendo herdeiro habilitado nem habilitação pendente, será a herança declarada vacante. § 1o Pendendo habilitação, a vacância será declarada pela mesma sentença que a julgar improcedente, aguardando-se, no caso de serem diversas as habilitações, o julgamento da última. § 2o Transitada em julgado a sentença que declarou a vacância, o cônjuge, o companheiro, os herdeiros e os credores só poderão reclamar o seu direito por ação direta.

1. Herança vacante – Norma que contém disposições equivalentes a dos artigos 1.157 e 1.158 do CPC/73 (revogado), o artigo 743 do Código trata da declaração de vacância por sentença, quando decorrido o prazo de 1 (um) ano 228

da primeira publicação do edital previsto no artigo 741 supra, e desde que não haja herdeiro habilitado nem habilitação pendente de julgamento. Do mesmo modo, dispõe o artigo 1.820 do Código Civil.

A declaração de vacância da herança não prejudicará

os

herdeiros

que legalmente

se

habilitarem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados

nas

respectivas

circunscrições,

incorporando-se ao domínio da União quando situados em território federal. Não se habilitando até a declaração de vacância, os colaterais ficarão excluídos da sucessão (art. 1.822 do CC). Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante (art. 1.823 do CC).

Deste modo, pendendo habilitação, a vacância será declarada na mesma sentença que a julgar improcedente, aguardando-se, no caso de serem diversas as habilitações, o julgamento da 229

última. Transitada em julgado a sentença que declarou a vacância, o cônjuge, o companheiro, os herdeiros e os credores só poderão reclamar o seu direito por meio de ação própria, como a de petição de herança.

Como se percebe, a vacância (herança sem herdeiro) não é declarada enquanto haja pedido de habilitação de herdeiro pendente de julgamento, e os bens vacantes somente passam ao domínio definitivo do Estado após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos.

Seção VII Dos Bens dos Ausentes Art. 744. Declarada a ausência nos casos previstos em lei, o juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhes-á curador na forma estabelecida na Seção VI, observando-se o disposto em lei.

1. Ausência – Norma correspondente aos artigos 1.159 e 1.160 do CPC/73 (revogado), o artigo 744 do Código trata da declaração da ausência da pessoa que desaparecer do seu domicílio, se não houver deixado representante ou 230

procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, ou quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes (art. 22 e 23 do CC).

O requerimento de declaração de ausência pode ser formulado por qualquer interessado ou pelo

Ministério

instruído

com

Público, os

sendo

devidamente

documentos

necessários.

Recebido o requerimento pelo juiz deverão ser citados todos os interessados, bem como intimado o Ministério Público, se não for o requerente, para que se manifestem no prazo de 15 (quinze) dias. A Fazenda Pública deve ser intimada para se manifestar.

A ação em que o ausente for réu será proposta no foro de seu último domicílio, também competente para a arrecadação, o inventário, a partilha

e

o

cumprimento

de

disposições

testamentárias (art. 49 do CPC/2015). Portanto, o requerimento de declaração de ausência deve ser dirigido ao juiz do foro do último domicílio do 231

ausente. Se o ausente não tinha domicílio certo o requerimento deve ser dirigido ao juiz do foro da situação dos bens imóveis; havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes; e não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio (art. 48, parágrafo único do CPC/2015).

No requerimento o interessado deverá indicar a pessoa que está desaparecida e que esta não deixou administrador de seus bens, e os bens deixados, requerendo a declaração de ausência com a nomeação de curador, e a posterior arrecadação dos bens do ausente.

Depois de ouvidos todos os interessados, se o juiz se convencer de que é o caso de ausência deverá proferir sentença declarando a ausência, com nomeação de curador, e determinado a arrecadação dos bens. O juiz deve fixar os poderes e obrigações do curador, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o 232

seu legítimo curador. Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos. Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador (art. 24 e 25 do CC).

A sentença de declaração de ausência deve ser registrada no registro de pessoas naturais (art.

29, inc. VI, da lei nº 6.015/73), visto que altera o estado da pessoa.

O

curador

nomeado

fica

com

a

administração dos bens do ausente, cabendo a ele adotar todas as providências para a sua guarda e conservação, aplicando-se as disposições do artigo 739 supra. A alienação de bens poderá ser autorizada pelo juiz, como dispõe o artigo 742 supra.

A arrecadação dos bens é feita na forma do artigo 740 supra.

233

Art. 745. Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 1 (um) ano, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, durante 1 (um) ano, reproduzida de 2 (dois) em 2 (dois) meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens. § 1o Findo o prazo previsto no edital, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória, observando-se o disposto em lei. § 2o O interessado, ao requerer a abertura da sucessão provisória, pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes para requererem habilitação, na forma dos arts. 689 a 692. § 3o Presentes os requisitos legais, poderá ser requerida a conversão da sucessão provisória em definitiva. § 4o Regressando o ausente ou algum de seus descendentes ou ascendentes para requerer ao juiz a 234

entrega de bens, serão citados para contestar o pedido os sucessores provisórios ou definitivos, o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública, seguindo-se o procedimento comum.

1. Editais – O artigo 745 do Código contém disposições equivalentes a dos artigos 1.161, 1.163, 1.164, 1.167, 1.168 e 1.169 do CPC/73 (revogado), ao dispor sobre a publicidade da arrecadação dos bens do ausente, por meio da publicação dos editais na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 1 (um) ano, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, durante 1 (um) ano, reproduzida de 2 (dois) em 2 (dois) meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.

2. Sucessão provisória - Findo o prazo previsto no edital, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória, observando-se o 235

disposto em lei. Portanto, decorrido o prazo fixado no edital, o cônjuge não separado judicialmente; os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; e os credores de obrigações vencidas e não pagas (art. 27 do CC), poderão requerer a abertura da sucessão provisória, após decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão (art. 26 do CC).

Findo o prazo, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.

O interessado, ao requerer a abertura da sucessão provisória, pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes, para requererem a sua habilitação, na forma dos artigos 689 a 692 deste Código.

A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito 180 (cento e 236

oitenta) dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.

Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos artigos 1.819 a 1.823 do Código Civil e do artigo 740 deste Código, ou seja, será considerada jacente a herança.

Regressando o ausente ou algum de seus descendentes ou ascendentes para requerer ao juiz a entrega de bens, serão citados para contestar o pedido os sucessores provisórios ou definitivos, o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública, seguindo-se o procedimento comum.

3. Sucessão definitiva – Decorridos 10 (dez) anos do trânsito em julgado da sentença que concedeu a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão 237

definitiva e o levantamento das cauções prestadas (art. 30 c/c art. 37 do CC). Também pode ser requerida a sucessão definitiva, quando provado que o ausente conta 80 (oitenta) anos de idade, e que de 5 (cinco) datam as últimas notícias dele (art.

38 do CC). Presentes os referidos requisitos legais, poderá ser requerida a conversão da sucessão provisória em definitiva.

Serão citados todos os interessados, e intimado o Ministério Público e a Fazenda Pública, para se manifestarem no prazo de 15 (quinze) dias sobre o pedido de conversão da sucessão provisória em definitiva.

Verificado pelo juiz a ocorrência do decurso do prazo de 10 (dez) anos sem que o ausente

tenha

regressado,

proferirá

sentença

convertendo a sucessão provisória em definitiva, de modo que os bens do ausente serão transmitidos aos herdeiros.

Se, nos 10 (dez) anos do trânsito em julgado da sentença que concedeu a sucessão provisória, o ausente não regressar, e nenhum 238

interessado requerer a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal (art.

39, parágrafo único do CC), ou seja, a herança é declarada vacante com a incorporação dos bens pelo Estado.

Seção VIII Das Coisas Vagas Art. 746. Recebendo do descobridor coisa alheia perdida, o juiz mandará lavrar o respectivo auto, do qual constará a descrição do bem e as declarações do descobridor. § 1o Recebida a coisa por autoridade policial, esta a remeterá em seguida ao juízo competente. § 2o Depositada a coisa, o juiz mandará publicar edital na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, para que o dono ou o legítimo possuidor a reclame, salvo se se tratar de coisa 239

de pequeno valor e não for possível a publicação no sítio do tribunal, caso em que o edital será apenas afixado no átrio do edifício do fórum. § 3o Observar-se-á, quanto ao mais, o disposto em lei.

1. Coisas vagas – O artigo 746 possui comando equivalente a dos artigos 1.170 e 1.171 do CPC/73 (revogado), ao tratar do procedimento de jurisdição voluntária para a restituição de coisa alheia perdida, visto que quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor, e não o conhecendo, o descobridor fará por encontrá-lo, e, se não o encontrar, entregará a coisa achada à autoridade competente, que pode ser a autoridade policial ou o juiz do foro onde foi descoberta a coisa. Portanto o descobridor ou a autoridade policial, poderá iniciar o procedimento, requerendo a entrega da coisa móvel para ser depositada em juízo, descrevendo a coisa e como ela foi achada.

Recebido o requerimento o juiz mandará lavrar o respectivo auto de arrecadação, do qual 240

constará a descrição do bem e as declarações do descobridor.

Depositada a coisa e lavrado o auto, o juiz mandará publicar edital na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, para que o dono ou o legítimo possuidor a reclame, salvo se se tratar de coisa de pequeno valor e não for possível a publicação no sítio do tribunal, caso em que o edital será apenas afixado no átrio do edifício do fórum.

A publicação dos editais é para que se de conhecimento da descoberta através da imprensa e de outros meios de informação, somente expedindo editais se o seu valor os comportar (art. 1.236 do CC). Decorridos 60 (sessenta) dias da divulgação da notícia pela imprensa, ou do edital, não se apresentando quem comprove a propriedade sobre a coisa, será esta vendida em hasta pública, na forma dos artigos 879 a 903 deste Código, e, 241

deduzidas do preço as despesas, mais a recompensa do descobridor (art. 1.234 do CC), pertencerá o remanescente ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido. Sendo de diminuto valor, poderá o Município abandonar a coisa em favor de quem a achou, que poderá requerer a adjudicação.

Comparecendo o dono ou o legítimo possuidor dentro do prazo do edital e provando o seu direito, o juiz, depois de ouvir o Ministério Público e a Fazenda Pública, mandará entregar-lhe a coisa, após o pagamento da recompensa ao descobridor fixada pelo juiz. Se a verificação da propriedade ou da posse, e a fixação do valor da recompensa, depender de dilação probatória, a discussão deve ser remetida as vias ordinárias.

Para a fixação do valor da recompensa, num percentual nunca inferior a 5 (cinco) por cento, deve se observar o esforço desenvolvido pelo descobridor para a localização do proprietário ou do legítimo possuidor, as possibilidades que

242

estes teriam de localizar a coisa, e ainda a situação econômica de ambos (art. 1.234 do CC).

O descobridor responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou possuidor legítimo, quando tiver procedido com dolo (art. 1.235 do CC).

Portanto, o juiz por sentença mandará entregar a coisa ao proprietário ou ao legítimo possuidor que provar a sua qualidade, fixando o valor da recompensa. Por outro lado, não sendo reivindicada a coisa, a sentença determinará a alienação judicial da coisa.

Seção IX Da Interdição Art. 747. A interdição pode ser promovida: I - pelo cônjuge ou companheiro; II - pelos parentes ou tutores; III - pelo representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando; IV - pelo Ministério Público.

Parágrafo único. A legitimidade deverá ser comprovada por documentação que acompanhe a petição inicial.

243

1. Legitimados – Dispõe o artigo 747 do Código que são legitimados para a propositura da ação de interdição, o cônjuge ou companheiro não separado judicialmente ou de fato, quando o interditando for o outro cônjuge ou companheiro; pelos parentes (art. 1.591 a 1.595 do CC) ou tutores (art. 1.728 do CC), quando o interditando for descendente,

ascendente,

ou

colateral;

pelo

representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando, como as instituições dedicadas ao atendimento ao idoso (art. 37, § 3º, da lei nº 10.741/03); e pelo Ministério Público, nas hipóteses previstas no artigo 748, infra.

A curatela é instituto do direito civil aplicável aos maiores de idade, sendo certo que os menores impúberes estão sob a égide do poder familiar ou são submetidos ao procedimento de tutela. Entretanto, é juridicamente possível a interdição de menor púbere (16 anos de idade), desde que constatada a existência de alguma das causas que o inabilita para os atos da vida civil. Isto porque, aos 16 (dezesseis) anos o menor passa a ser 244

relativamente capaz, estando sujeito a interdição para que seja representado pelo curador.

O artigo 1.767 do Código Civil diz que estão sujeitos a curatela: a) aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; b) os ébrios habituais e os viciados em tóxico; e c) os pródigos. Essas pessoas são incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer, juntamente com os maiores de 16 (dezesseis) e menores de dezoito anos (art. 4º do CC).

O artigo 2º da lei nº 13.146/15 considera pessoa

com

deficiência

aquela

que

tem

impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. No artigo 6º diz que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa. Entretanto, quando a deficiência impedir a pessoa de expressar sua

245

vontade, de forma transitória ou permanente, será cabível a interdição.

A legitimidade deve ser comprovada na petição inicial, instruída com documentos que demonstrem o vínculo conjugal, como a certidão de casamento; de parentesco, como a certidão de nascimento

e

os

documentos

oficiais

de

identificação; e com o estatuto da entidade em que se encontra abrigado o interditando, com o respectivo

documento

de

permanência.

Evidentemente que o Ministério Público não está sujeito a esta obrigatoriedade, tendo em conta que a sua legitimidade é decorrente da lei.

A legitimidade guarda certa relação com o rol de pessoas indicadas no artigo 1.775 do Código Civil, no tocante a ordem de preferência de nomeação do curador, visto que o requerente da interdição poderá ser nomeado curador (art. 755, inc. I, infra). Qualquer dos legitimados pode requerer a interdição (Resp. nº 1.346.013/MG, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em 13/10/2015, DJe 20/10/2015, e Resp. nº 246

1.346.013/MG, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em 13/10/2015, DJe 20/10/2015), sendo que somente o Ministério Público é que está sujeito a inércia dos demais.

No procedimento

Código especial

anterior de

(CPC/73)

interdição

o

estava

regulamentado nos artigos 1.177 a 1.198.

Art. 748. O Ministério Público só promoverá interdição em caso de doença mental grave: I - se as pessoas designadas nos incisos I, II e III do art. 747 não existirem ou não promoverem a interdição; II - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas nos incisos I e II do art. 747.

1. Legitimidade do Ministério Público – A legitimidade do Ministério Público é supletiva, ou seja, somente poderá promover a interdição em caso de doença mental grave, se os cônjuges ou companheiros, os parentes ou tutores, e a entidade que abrigar o interditando, não existirem, ou quando existirem não promoverem a interdição, ou forem incapazes (art. 3º e 4º do CCB). Nestes 247

casos, o Ministério Público deverá instruir o requerimento com a prova da inexistência das referidas pessoas, como o falecimento, que embora exista a causa da interdição elas permanecem inertes, e que elas são incapazes para os atos da vida civil, e consequentemente não tem capacidade processual (art. 70 e 71 do CPC/2015).

Quando o procedimento for iniciado pelo Ministério Público, o juiz deverá nomear curador especial ao interditando, nos termos do inciso I do artigo 72 deste Código.

Art. 749. Incumbe ao autor, na petição inicial, especificar os fatos que demonstram a incapacidade do interditando para administrar seus bens e, se for o caso, para praticar atos da vida civil, bem como o momento em que a incapacidade se revelou.

Parágrafo único. Justificada a urgência, o juiz pode nomear curador provisório ao interditando para a prática de determinados atos.

1. Petição inicial – Incumbe ao autor, além de observar os requisitos do artigo 319 deste 248

Código, especificar os fatos que demonstram a incapacidade do interditando para administrar os seus bens, e, se for o caso, para praticar os atos da vida civil, bem como o momento em surgiu a incapacidade. Portanto, deve demonstrar que o interditando não tem capacidade para exprimir sua vontade, por qualquer causa permanente ou transitória, como a deficiência intelectual e a doença grave; que o interditando é pródigo, por dilapidar o seu patrimônio para atender vícios; que o interditando é dependente do uso de substâncias alcoólicas ou entorpecentes, a ponto de privá-lo do discernimento.

Como o objeto da interdição é a curatela das referidas pessoas, o autor deve demonstrar os fatos que justificam a providência judicial, como a internação do interditando em clínicas para tratamento do uso de substâncias alcoólicas e/ou entorpecentes, ou para tratamento de doença grave como atestado em laudo médico, e outros, e que eles acarretam a incapacidade do interditando para administrar seus bens e para praticar os atos da vida 249

civil, requerendo a produção das provas que entender cabíveis.

A incapacidade do interditando para administrar seus bens, pode decorrer do fato de ser pródigo, ébrio habitual ou viciado em tóxico, e para praticar os atos da vida civil, decorre das causas transitórias ou permanentes que impedem que expresse sua vontade, como a doença grave, ou do fato de ser ébrio habitual ou viciado em tóxico, ao ponto de afetar a sua capacidade de discernimento.

Justificada a urgência, em razão da gravidade dos fatos e do risco que representam para a vida e bens do interditando, o juiz pode nomear curador provisório para a prática de determinados atos, observando as preferências do artigo 1.775 do Código Civil, como para evitar a deterioração ou ruína dos bens, solver dívidas e despesas médicas, defendê-lo em ações judiciais. Portanto, é cabível a nomeação de um curador provisório a fim de auxiliar o interditando na defesa dos seus interesses e na proteção do seu patrimônio, pois a interdição é

250

instituto destinado a proteger a pessoa e os bens do incapaz.

A petição inicial deve ser dirigida ao juiz do foro do domicílio do interditando, por aplicação da regra do artigo 50 do Código, posto que a definição da competência em ação envolvendo incapaz deve levar em conta, prioritariamente, a proteção de seus interesses, de modo que o encaminhamento da petição inicial ao juiz do foro em que o interditando está domiciliado permitirá uma tutela jurisdicional mais ágil, eficaz e segura, prestigiando o princípio do juízo imediato.

Art. 750. O requerente deverá juntar laudo médico para fazer prova de suas alegações ou informar a impossibilidade de fazê-lo.

1. Laudo médico – A petição inicial será obrigatoriamente instruída com laudo medido para provar a incapacidade do interditando, visto que a interdição é medida drástica e somente deve ser concedida quando inarredável a prova da certeza da incapacidade, por afastar o indivíduo dos atos da vida civil. O laudo deve descrever a causa da 251

incapacidade,

como

qual

patologia

afeta

o

interditando, e a sua extensão e grau, se total ou parcial, e se transitória ou permanente.

O laudo médico pode ser emitido por instituição médica pública ou particular, assinado por

profissional

habilitado,

que

descreva

o

diagnóstico do interditando. Deve conter a data e quais exames foram realizados. Evidentemente que o laudo poderá ser objeto de arguição de falsidade (art. 430 do CPC/2015).

Quando não puder juntar aos autos o laudo médico, ou não for possível obtê-lo o requerente deverá informar na petição inicial, requerendo a produção de outras provas inclusive a perícia médica (art. 753 infra).

Art. 751. O interditando será citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o entrevistará minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens, vontades, preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais lhe parecer necessário para convencimento quanto à sua capacidade para praticar atos da 252

vida civil, devendo ser reduzidas a termo as perguntas e respostas. § 1o Não podendo o interditando deslocar-se, o juiz o ouvirá no local onde estiver. § 2o A entrevista poderá ser acompanhada por especialista. § 3o Durante a entrevista, é assegurado o emprego de recursos tecnológicos capazes de permitir ou de auxiliar o interditando a expressar suas vontades e preferências e a responder às perguntas formuladas. § 4o A critério do juiz, poderá ser requisitada a oitiva de parentes e de pessoas próximas.

1. Citação do interditando – Recebido o requerimento o juiz determinará a citação pessoal do interditando, por oficial de justiça (art. 247, inc.

II c/c 249 do CPC/2015), para comparecer em juízo, em dia e hora designados, com o objetivo de ser entrevistado minuciosamente pelo juiz acerca de sua vida, negócios, bens, vontades, preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais for necessário para convencimento quanto à sua capacidade para praticar atos da vida civil, devendo 253

ser reduzidas a termo as perguntas e respostas. A entrevista poderá ser acompanhada por especialista, para auxiliar o juiz.

A critério do juiz, poderá ser requisitada a oitiva de parentes e de pessoas próximas, para obter mais informações e impressões sobre a necessidade da curatela. O Ministério Público deve ser intimado para participar da entrevista.

Durante a entrevista, é assegurado o emprego de recursos tecnológicos capazes de permitir ou de auxiliar o interditando a expressar suas vontades e preferências e a responder às perguntas formuladas.

Não podendo o interditando deslocar-se, como certificado pelo oficial de justiça, o juiz o ouvirá no local onde estiver, lavrando-se auto circunstanciado.

Neste

caso,

justifica-se

o

deslocamento do juiz para obter a entrevista do interditando.

Tratando-se de interditando que não possa receber a citação (art. 244, inc. IV, e 245 do CPC/2015), o juiz nomeará curador provisório para 254

receber

a

citação,

não

se

realizando

o

interrogatório. A dispensa da entrevista só é possível em situações extremas e no interesse do interditando, quando evidente a inexistência de qualquer possibilidade de fraude.

Neste

contexto,

a

entrevista

do

interditando constitui uma fase procedimental obrigatória e indispensável com o fito de o julgador aferir, pessoalmente, a incapacidade dele para os atos da vida civil, a qual não pode ser suprida com a apresentação de laudo pericial. Logo, a ausência do interrogatório do interditando constitui causa suficiente para ensejar a anulação do processo.

Art. 752. Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contado da entrevista, o interditando poderá impugnar o pedido. § 1o O Ministério Público intervirá como fiscal da ordem jurídica. § 2o O interditando poderá constituir advogado, e, caso não o faça, deverá ser nomeado curador especial. § 3o Caso o interditando não constitua advogado, o seu cônjuge, 255

companheiro ou qualquer parente sucessível poderá intervir como assistente.

1. Impugnação ao pedido – Terminada a entrevista, o interditando poderá impugnar o pedido, no prazo de 15 (quinze) dias, podendo alegar a ilegitimidade do requerente, a inexistência das causas que autorizam a interdição (art. 1.767 do CCB), a falsidade do laudo médico apresentado pelo requerente, que o requerente se utiliza do procedimento para alcançar objetivo ilegal (art. 80, inc. III, do CPC/2015), alegando fatos não condizentes com a verdade. O Ministério Público intervirá como fiscal da ordem jurídica, nos termos do artigo 178, inciso II, deste Código.

Cabe ao Ministério Público a defesa dos interesses

do

interditando,

fiscalizando

a

regularidade do processo, requerendo provas e outras diligências que entender pertinentes ao esclarecimento da incapacidade e, ao final, impugnar ou não o pedido de interdição.

256

O interditando poderá constituir advogado, e, caso não o faça, deverá ser nomeado curador especial, nos termos do artigo 72, inciso I, deste Código. Na ação de interdição não incidem os efeitos da revelia por tratar de direito indisponível, qual seja o estado do interditando (art. 345, inc. II, do CPC/2015).

Caso

o

interditando

não

constitua

advogado, o seu cônjuge, companheiro ou qualquer parente sucessível poderá intervir como assistente (art. 119 do CPC/2015), em razão do interesse em que a sentença lhe seja favorável, para auxiliar o interditando como substituto processual (art. 121, parágrafo único, do CPC/2015).

Art. 753. Decorrido o prazo previsto no art. 752, o juiz determinará a produção de prova pericial para avaliação da capacidade do interditando para praticar atos da vida civil. § 1o A perícia pode ser realizada por equipe composta por expertos com formação multidisciplinar. § 2o O laudo pericial indicará especificadamente, se for o caso, os 257

atos para os quais necessidade de curatela.

haverá

1. Prova pericial – Decorrido o prazo para impugnação do interditando, com ou sem manifestação, o juiz determinará a produção da perícia médica para avaliação da capacidade do interditando para a prática dos atos da vida civil, que pode ser realizada por equipe composta por expertos com formação multidisciplinar. A perícia segue o procedimento dos artigos 464 a 480 deste Código, inclusive a segunda perícia.

Os interessados e o Ministério Público serão intimados do início da produção da prova, para acompanharem os atos e diligências praticados pelo perito (art. 474 do CPC/2015).

O laudo pericial deve descrever a causa da incapacidade,

como

qual

patologia

afeta

o

interditando, e a sua extensão e grau, se total ou parcial, e se transitória ou permanente, indicando especificadamente, se for o caso, os atos para os quais haverá necessidade de curatela.

258

O juiz não está vinculado ao resultado do laudo, podendo apreciar a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371 deste Código, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito (art. 479 do CPC/2015).

Em precedente o Superior Tribunal de Justiça entendeu que “o juiz, em razão da demora, louvou-se em laudo médico do INSS já existente, dispensando nova perícia em juízo, para decretar a interdição do réu, o que foi confirmado pelo Tribunal a quo. O Ministério Público insurgiu-se porque a perícia em juízo teria formalidade essencial. A Turma não conheceu do REsp. Ressaltou-se que a falta de exame pessoal sob o crivo do Judiciário, na espécie, não afeta o procedimento ou o direito do interditando, que teria de ser realizado o exame por um mesmo perito, e no caso, o laudo do INSS, que é órgão oficial, deu solução a todos os quesitos formulados, concluindo pela incapacidade absoluta. Outrossim o juiz não 259

está adstrito apenas ao laudo pericial para formar sua convicção. Precedentes citados: Resp. 197.906SP,

DJ

6/9/1999,

19/12/1994.

Resp.

FERNANDO

e

Resp.

36.208-RS,

253.733-MG,

GONÇALVES,

DJ

Rel.

Min.

julgado

em

16/3/2004” (informativo de jurisprudência nº 0202, de 15 a 19 de março de 2004).

Art. 754. Apresentado o laudo, produzidas as demais provas e ouvidos os interessados, o juiz proferirá sentença.

1. Sentença – Apresentado o laudo pericial, no prazo fixado pelo juiz (art. 465 do CPC/2015), os interessados serão intimados para se manifestar de forma fundamentada. O juiz poderá determinar a realização de outras provas para formar o seu convencimento, como a oitiva de testemunhas

em

audiência

de

instrução

e

julgamento. Produzidas as provas e ouvidos todos os interessados e o Ministério Público, o juiz proferirá sentença, na própria audiência ou posteriormente.

260

O juiz apreciará as provas constantes dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento (art. 371 do CPC/2015).

A sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz põe termo ao procedimento de interdição, que deverá atender aos requisitos elencados no artigo 755 infra, e está sujeita ao recurso de apelação sem efeito suspensivo (art.

1.012, § 1º, inc. VI, do CPC/2015).

“A decretação da nulidade do ato jurídico praticado pelo incapaz não depende da sentença de interdição. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência da incapacidade, impõe-se a decretação da nulidade, protegendo-se o adquirente de boa-fé com a retenção do imóvel até a devolução do preço pago, devidamente corrigido, e a indenização das benfeitorias. Precedentes citados: Resp. 9.077-RS, DJ 30/3/1992, e Resp. 38.353-RJ, DJ 23/4/2001.

Resp. 296.895-PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes

Direito,

julgado

em

6/5/2004” 261

(Informativo de jurisprudência do STJ nº 0207, de 3 a 7 de maio de 2004).

Art. 755. Na sentença que decretar a interdição, o juiz: I - nomeará curador, que poderá ser o requerente da interdição, e fixará os limites da curatela, segundo o estado e o desenvolvimento mental do interdito; II - considerará as características pessoais do interdito, observando suas potencialidades, habilidades, vontades e preferências. § 1o A curatela deve ser atribuída a quem melhor possa atender aos interesses do curatelado. § 2o Havendo, ao tempo da interdição, pessoa incapaz sob a guarda e a responsabilidade do interdito, o juiz atribuirá a curatela a quem melhor puder atender aos interesses do interdito e do incapaz. § 3o A sentença de interdição será inscrita no registro de pessoas naturais e imediatamente publicada na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 6 (seis) meses, na imprensa local, 1 262

(uma) vez, e no órgão oficial, por 3 (três) vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição, os limites da curatela e, não sendo total a interdição, os atos que o interdito poderá praticar autonomamente.

1. Requisitos da sentença – A sentença que decreta a interdição tem natureza constitutiva da curatela, devendo o juiz fixar a extensão da incapacidade do interdito, nomeando-lhe curador, que pode ser o próprio requerente da interdição ou o curador provisório, observando a preferência estabelecida no artigo 1.775 do Código Civil e o que melhor atende ao interesse do incapaz, fixando os limites da curatela (art. 1.774, 1.781, 1.782 e 1.783

do

CC),

segundo

o

estado

e

o

desenvolvimento mental do interdito apurado pelas provas constantes dos autos.

Deverá, também, levar em consideração as características pessoais do interdito, observando suas potencialidades, habilidades, vontades e preferências, visto que a interdição é providência 263

de proteção ao incapaz que visa resguardar os seus interesses, possibilitando o seu processo de habilitação e reabilitação segundo as diretrizes do artigo 15 da lei nº 13.146/15.

Havendo, ao tempo da interdição, pessoa incapaz sob a guarda e a responsabilidade do interdito, o juiz atribuirá a curatela a quem melhor puder atender aos interesses do interdito e do incapaz.

Na nomeação de curador para a pessoa com deficiência, o juiz poderá estabelecer curatela compartilhada a mais de uma pessoa (art. 1.775-A do CC).

A sentença de interdição será inscrita no registro de pessoas naturais (art. 29, inc. V, da lei nº 6.015/73) e imediatamente publicada na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 6 (seis) meses, na imprensa local, 1 (uma) vez, e no órgão oficial, por 3 (três) vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital 264

os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição, os limites da curatela e, não sendo total a interdição, os atos que o interdito poderá praticar autonomamente.

Como

explica

ANTONIO

CARLOS

MARCATO “a razão da publicidade da sentença é evidente: como são inválidos os atos e negócios praticados

por

incapazes

sem

a

devida

representação ou assistência, a lei impõe a maior publicidade possível ao ato judicial de decretação da incapacidade, visando com isso a proteger os interesses de terceiros” (Procedimentos especiais, 2001, pág. 307).

Art. 756. Levantar-se-á a curatela quando cessar a causa que a determinou. § 1o O pedido de levantamento da curatela poderá ser feito pelo interdito, pelo curador ou pelo Ministério Público e será apensado aos autos da interdição. § 2o O juiz nomeará perito ou equipe multidisciplinar para proceder ao exame do interdito e designará

265

audiência de instrução e julgamento após a apresentação do laudo. § 3o Acolhido o pedido, o juiz decretará o levantamento da interdição e determinará a publicação da sentença, após o trânsito em julgado, na forma do art. 755, § 3o, ou, não sendo possível, na imprensa local e no órgão oficial, por 3 (três) vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, seguindose a averbação no registro de pessoas naturais. § 4o A interdição poderá ser levantada parcialmente quando demonstrada a capacidade do interdito para praticar alguns atos da vida civil.

1. Levantamento da curatela – Cessando a causa que determinou a curatela, principalmente nas hipóteses de incapacidade temporária, deverá ser decretada a cessação da curatela pelo juiz a pedido do próprio interdito, pelo curador ou pelo Ministério Público, que deve ser autuado em apenso aos autos da interdição. No pedido o requerente

deve

especificar

os

fatos

que

266

demonstram a cessação da incapacidade, podendo instruí-lo com laudo médico.

Deve-se interpretar o artigo 756 de modo a possibilitar que todos os legitimados a promover a curatela, cujo rol deve incluir o próprio sujeito a ser curatelado, também o são para realizar o pedido do seu levantamento, no intuito de observar o objetivo da interdição que é a necessidade de proteção da pessoa incapaz.

Recebido o pedido o juiz nomeará perito ou equipe multidisciplinar para proceder ao exame do interdito (art. 753 supra), para avaliar a cessação da incapacidade, e designará audiência de instrução e julgamento após a apresentação do laudo, para ouvir todos os interessados, e o próprio interdito por meio do interrogatório.

O requerente da interdição será citado na pessoa de seu advogado para se manifestar, podendo concordar ou impugnar o pedido de levantamento da curatela.

Como se trata de pedido para fazer cessar a curatela, devem ser produzidas as provas 267

suficientes para demonstrar a cessação da causa de incapacidade que determinaram a interdição, visto que houve alteração no estado de fato do interdito a ensejar a modificação da decisão anterior.

Acolhido o pedido, o juiz decretará o levantamento da interdição e determinará a publicação da sentença, após o trânsito em julgado, na forma do art. 755, § 3º supra, ou, não sendo possível, na imprensa local e no órgão oficial, por 3 (três) vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, seguindo-se a averbação no registro de pessoas naturais (art. 29, inc. V, da lei nº 6.015/73). Do mesmo que a sentença de interdição, à sentença de levantamento deve ser dada ampla publicidade.

Da sentença cabe a interposição do recurso de apelação com efeito suspensivo (art. 1.009 c/c art. 1.012 do CPC/2015).

O levantamento da interdição poderá ser total ou parcial, sendo levantada parcialmente quando demonstrada a capacidade do interdito para praticar alguns atos da vida civil. Neste caso, a sentença deverá dispor sobre os limites da curatela.

268

O indeferimento do pedido não impede novo requerimento de levantamento da curatela, desde que fundamentado em causa superveniente.

Art. 757. A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens do incapaz que se encontrar sob a guarda e a responsabilidade do curatelado ao tempo da interdição, salvo se o juiz considerar outra solução como mais conveniente aos interesses do incapaz.

1. Curatela prorrogada – A exemplo do que dispõe o artigo 1.778 do Código Civil, a autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens do incapaz que se encontrar sob a guarda e a responsabilidade do curatelado ao tempo da interdição, salvo se o juiz considerar outra solução como mais conveniente aos interesses do incapaz.

Como diz o § 2º do artigo 755 supra, havendo, ao tempo da interdição, pessoa incapaz sob a guarda e a responsabilidade do interdito, o juiz atribuirá a curatela a quem melhor puder atender aos interesses do interdito e do incapaz.

269

Portanto, na sentença que decreta a interdição o juiz poderá nomear tutor ao menor que estiver sob a guarda do curatelado ao tempo da interdição (art. 1.732 do CC), se entender que é melhor para atender aos seus interesses.

A nomeação do tutor poderá ser requerida pelo Ministério Público, pelo próprio curador, ou ser determinada de ofício pelo juiz, demonstrandose a sua necessidade.

Art. 758. O curador deverá buscar tratamento e apoio apropriados à conquista da autonomia pelo interdito.

1.

Tratamento

ao

interdito

–

O

procedimento de interdição para curatela do interdito deve ser utilizado para a defesa e proteção dos interesses do incapaz, não só os econômicos, mas, também, os relativos a sua vida na família e na

comunidade,

devendo

o

curador

buscar

tratamento e apoio apropriados para que o interdito possa exercer os atos da vida civil, se não total pelo menos parcial.

270

O interdito deve receber todo o apoio necessário para ter preservado o direito à convivência familiar e comunitária, sendo evitado o seu recolhimento em estabelecimento que os afaste desse convívio (art. 1.777 do CC).

Como dito anteriormente, é direito do interdito o processo de habilitação e reabilitação para a prática dos atos da vida civil, segundo as diretrizes do artigo 15 da lei nº 13.146/15, que deve ser assegurado pelo seu curador.

Portanto, a curatela não se restringe apenas aos atos de administração de bens do interdito, devendo assegurar que ele tenha uma vida digna, promovendo o seu retorno aos atos da vida civil, na medida do possível, por meio dos tratamentos adequados.

271

Seção X Disposições Comuns à Tutela e à Curatela Art. 759. O tutor ou o curador será intimado a prestar compromisso no prazo de 5 (cinco) dias contado da: I - nomeação feita em conformidade com a lei; II - intimação do despacho que mandar cumprir o testamento ou o instrumento público que o houver instituído. § 1o O tutor ou o curador prestará o compromisso por termo em livro rubricado pelo juiz. § 2o Prestado o compromisso, o tutor ou o curador assume a administração dos bens do tutelado ou do interditado.

1. Compromisso – Para que o tutor (art.

1.732 e 1.734 do CC, e artigo 36 da lei nº 8069/90) ou o curador (art. 1.767 do CC) possa exercer a guarda e os atos de administração dos bens e defesa dos direitos do tutelado ou curatelado, deve ser investido no encargo por meio do compromisso prestado em juízo, devendo ser intimado para assiná-lo no prazo de 5 (cinco) dias, contados da nomeação feita em conformidade com a lei, e da 272

intimação do despacho que mandar cumprir o testamento ou o instrumento público que o houver instituído (art. 1.729, parágrafo único, do CC, e art.

735, § 2º, do CPC/2015).

A exemplo da curatela, o pedido de tutela é feito por meio de procedimento de jurisdição voluntária. O tutor ou o curador prestará o compromisso por termo em livro rubricado pelo juiz. Prestado o compromisso, o tutor ou o curador assume a administração dos bens do tutelado ou do interditado (art. 1.745 do CC), incumbindo ao juiz fiscalizar os seus atos (art. 1.741 c/c art. 1.774 do CC).

Como

diz

ORLANDO

GOMES

“o

compromisso, que substitui o juramento, é uma declaração de vontade que não comporta condição ou termo, e, por sua natureza e processo, não pode ser anulado por vício do consentimento” (Direito de família, 2002, pág. 406).

Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, as pessoas arroladas no artigo 1.735 do Código Civil.

273

Art. 760. O tutor ou o curador poderá eximir-se do encargo apresentando escusa ao juiz no prazo de 5 (cinco) dias contado: I - antes de aceitar o encargo, da intimação para prestar compromisso; II - depois de entrar em exercício, do dia em que sobrevier o motivo da escusa. § 1o Não sendo requerida a escusa no prazo estabelecido neste artigo, considerar-se-á renunciado o direito de alegá-la. § 2o O juiz decidirá de plano o pedido de escusa, e, não o admitindo, exercerá o nomeado a tutela ou a curatela enquanto não for dispensado por sentença transitada em julgado.

1. Escusa do tutor ou curador – Em determinadas hipóteses a lei admite a escusa do tutor ou do curador em aceitar o encargo, como as pessoas indicadas no artigo 1.736 do Código Civil, que são: as mulheres casadas; os maiores de sessenta anos; aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; os impossibilitados por enfermidade; aqueles que habitarem longe do 274

lugar onde se haja de exercer a tutela; aqueles que já exercerem tutela ou curatela; os militares em serviço. Do mesmo modo, quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la (art. 1.737 do CC).

Para eximir-se do encargo o tutor ou curador deve apresentar a escusa ao juiz no prazo de 5 (cinco) dias contados da intimação para prestar o compromisso, e do dia em que sobrevier o motivo da escusa (art. 1.764, inc. II, do CC), quando já tiver prestado o compromisso. Não sendo requerida a escusa no prazo de 5 (cinco) dias, considerar-se-á renunciado o direito de alegá-la.

O juiz decidirá de plano o pedido de escusa, e, não o admitindo, exercerá o nomeado a tutela ou a curatela enquanto não for dispensado por sentença transitada em julgado, respondendo até esta data pelas perdas e danos causados ao tutelado ou curatelado. Após a decisão transitada em julgado, o juiz deverá nomear outra pessoa para exercer o encargo.

275

Se não for caso de escusa, mas de incapacidade para exercer a tutela ou curatela, o juiz deverá exonerá-lo do encargo nomeando outro.

Art. 761. Incumbe ao Ministério Público ou a quem tenha legítimo interesse requerer, nos casos previstos em lei, a remoção do tutor ou do curador.

Parágrafo único. O tutor ou o curador será citado para contestar a arguição no prazo de 5 (cinco) dias, findo o qual observar-se-á o procedimento comum.

1. Remoção do curador – Por meio de procedimento autônomo de jurisdição voluntária, o Ministério Público ou quem tenha legítimo interesse, como os parentes, pode requerer a remoção do tutor ou curador, quando demonstrado que foi negligente no exercício de suas atribuições, prevaricador, incurso em incapacidade (art. 1.766 do CC, e artigo 164 da lei nº 8.069/90), que exerceu atos que extrapolam o encargo de administração geral (art. 1.748 e 1.749 do CC), ou que descumpriu injustificadamente algum dos seus

276

deveres legais (art. 1.740, 1.741, 1.747, e art. 1.774 do CC).

O pedido deve ser dirigido ao juiz do processo em que foi nomeado o tutor ou curador, descrevendo de forma fundamentada os fatos que ensejam

a

remoção,

como

a

deterioração,

dilapidação ou danos aos bens do tutelado ou curatelado, por culpa do tutor ou curador; por não prestar contas ou se as que prestar não forem julgadas boas; se ocultar ou desviar bens do incapaz; se não prestar os alimentos; abandonar o incapaz; não lhe dirigir a educação ou a habilitação ou reabilitação pessoal e profissional; se praticar maus tratos, e outros.

Portanto, não só as questões patrimoniais podem embasar o pedido de remoção, mas também as questões pessoais do incapaz, ligados a saúde, a moradia, a convivência com a família e com a comunidade, a integridade física, e outros.

O pedido deve ser instruído com os documentos necessários para provar os fatos

277

alegados, sem prejuízo do requerimento da produção de outras provas.

O

tutor

ou o

curador

será citado

pessoalmente para contestar o pedido de remoção, no prazo de 5 (cinco) dias, findo o qual observarse-á o procedimento comum do artigo 318 deste Código. Portanto, deve ser garantido o direito a ampla defesa sob o efetivo contraditório.

O Ministério Público será intimado para atuar como fiscal da ordem jurídica (art. 178, inc.

II, do CPC/2015), quando não for o requerente.

Decorrido o prazo, com a defesa ou sem ela, o juiz decidirá o pedido por sentença. No caso de procedência cessam as funções do tutor ou curador (art. 1.764, inc. III, do CC), devendo o juiz nomear outro de acordo com a ordem legal.

O tutor ou curador removido entregará imediatamente ao substituto os bens do incapaz (art. 1.745 do CC) e, caso deixe de fazê-lo, será compelido mediante mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de bem móvel ou imóvel.

278

Os danos causados ao incapaz pelo tutor ou curador removido do encargo (art. 1.752, do CC) devem ser objeto de ação própria.

Art. 762. Em caso de extrema gravidade, o juiz poderá suspender o tutor ou o curador do exercício de suas funções, nomeando substituto interino.

1. Suspensão do curador – No curso do procedimento de remoção o juiz poderá suspender o tutor ou curador do exercício de suas funções até o julgamento definitivo, nomeando substituto interino, nos casos de extrema gravidade. Trata-se de providência provisória que visa resguardar os interesses do incapaz, e que pode ser deferida a pedido ou de ofício pelo juiz, a qualquer momento do processo pendente, podendo ser revogada ou modificada.

Como diz SERGIO SAHIONE FADEL “a lei não definiu o que se deva entender por caso de extrema gravidade, de forma que cada hipótese concreta será uma para o juiz resolver. A medida correta, porém, que deverá nortear o julgador, é a 279

verificação da probabilidade, eventualidade e iminência de um dano, por negligência, culpa ou dolo do administrador de bens” (Código de Processo Civil Comentado, 2004, pág. 1.354).

Portanto, quando houver elementos que demonstrem a probabilidade da remoção e o perigo de dano ao incapaz, de qualquer natureza (patrimonial ou pessoal), ou o risco ao resultado útil

ao

processo, poderá

o

juiz

suspender

provisoriamente o tutor ou curador, nomeando outro que exercera as funções até a decisão final.

A decisão que defere ou indefere a suspensão é interlocutória e está sujeita ao recurso de agravo de instrumento, por se tratar de tutela provisória (art. 1.015, inc. I, do CPC/2015).

Se o pedido de remoção for procedente, o juiz poderá converter o curador ou tutor substituto em definitivo, cessando as funções do tutor ou curador removido. Se o pedido de remoção for improcedente,

o

tutor

ou

curador

suspenso

retomará as suas funções.

280

Art. 763. Cessando as funções do tutor ou do curador pelo decurso do prazo em que era obrigado a servir, ser-lhe-á lícito requerer a exoneração do encargo. § 1o Caso o tutor ou o curador não requeira a exoneração do encargo dentro dos 10 (dez) dias seguintes à expiração do termo, entender-se-á reconduzido, salvo se o juiz o dispensar. § 2o Cessada a tutela ou a curatela, é indispensável a prestação de contas pelo tutor ou pelo curador, na forma da lei civil.

1. Cessação da tutela e da curatela – O tutor ou curador pode requerer ao juiz do processo em que foi nomeado (art. 286 do CPC/2015) a exoneração do encargo, quando demonstrar que cessou a sua função pelo decurso do prazo em que estava obrigado a servir, nos termos do artigo 1.764, inciso I, do Código Civil. Portanto, basta a comprovação de que cumpriu o seu encargo pelo tempo determinado, que pela regra legal é de 2 (dois) anos (art. 1.765 do CC).

281

Entretanto,

o

prazo

não

é

rígido,

permitindo a lei que o tutor continue no exercício da tutela, além do prazo previsto, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor. Por isso, caso o tutor ou o curador não requeira a exoneração do encargo dentro dos 10 (dez) dias seguintes à expiração do termo, entender-se-á reconduzido por mais 2 (dois) anos, salvo se o juiz o dispensar.

Recebido o requerimento, o juiz deve determinar a citação dos interessados, como os parentes, e a intimação do Ministério Público (art.

178, inc. II, do CPC/2015), para se manifestar.

Após a manifestação, o juiz proferirá sentença deferindo ou não o pedido de exoneração.

No caso de deferimento, cessará a função do requerente, devendo o juiz nomear novo tutor ou curador para exercer a guarda e a administração dos bens do incapaz. Da sentença cabe recurso de apelação com efeito suspensivo (art. 1.009 c/c art.

1.012 do CPC/2015).

Cessada a

tutela

ou a curatela,

é

indispensável a prestação de contas pelo tutor ou 282

pelo curador (art. 1.757 do CC), em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado. Se for condenado a pagar o saldo e não o fizer no prazo legal, o juiz poderá determinar as medidas executivas necessárias à recomposição do prejuízo (art. 553 do CPC/2015).

Seção XI Da Organização e da Fiscalização das Fundações Art. 764. O juiz decidirá sobre a aprovação do estatuto das fundações e de suas alterações sempre que o requeira o interessado, quando: I - ela for negada previamente pelo Ministério Público ou por este forem exigidas modificações com as quais o interessado não concorde; II - o interessado discordar do estatuto elaborado pelo Ministério Público. § 1o O estatuto das fundações deve observar o disposto na Lei o n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). § 2o Antes de suprir a aprovação, o juiz poderá mandar fazer no estatuto

283

modificações a fim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor.

1. Aprovação e alteração do estatuto das fundações – O Código disciplina o procedimento especial de jurisdição voluntária, de iniciativa do instituidor ou da pessoa por ele incumbida para instituí-la (art. 62, 64 e 65 do CC), para aprovar ou alterar o estatuto da fundação, quando for negada previamente pelo Ministério Público ou por este forem exigidas modificações com as quais o interessado não concorde, e quando discordar do estatuto elaborado pelo Ministério Público (artigo 65, parágrafo único, do CC).

A Fundação é uma pessoa jurídica de direito privado (art. 44, III, do Código Civil) ou de direito público (art. 41, V, do Código Civil), caracterizada por ser uma universalidade de bens para a realização de determinado fim social ou de interesse público e coletivo. Os elementos que definem as fundações são o patrimônio e o fim a que se destina que não pode ser de lucro, estabelecidos

pelo

seu

instituidor

mediante 284

escritura pública ou testamento (art. 62 do Código Civil).

Por este motivo, dispõe o artigo 66 do Código Civil, em atenção ao que determina o artigo 127 da Constituição Federal, que o Ministério Público do Estado onde situadas as fundações são incumbidos da sua defesa. Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.

Adquire

personalidade

jurídica

no

momento em que ocorrer o registro do estatuto aprovado no cartório de registro civil das pessoas jurídicas. Neste momento, os bens a ela destinados passam a constituir a fundação se desvinculando do seu instituidor, surgindo uma pessoa nova, um novo sujeito de direitos e obrigações. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la (art. 62, caput, do CC).

285

Constituída

a

fundação

por

negócio

jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial (art. 64 do CC). Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público (art. 65 do CC).

A fundação teve ter finalidade lícita sob pena de não ser aprovado o seu estatuto (art. 65 do Código Civil) nem poder ser registrado no cartório de registro civil das pessoas jurídicas (art. 115 da Lei nº 6.015/73). Do mesmo modo, tornando-se ilícito os seus fins deve ser extinta (art. 69 do Código Civil). As fraudes e os abusos cometidos na 286

utilização da forma jurídica da fundação devem ser evitados e coibidos pelos mecanismos de controle elencados no Código Civil (art. 65 a 69), exercidos pela sociedade e pelo Ministério Público.

Compreende-se que as fundações do mesmo modo que as associações caracterizam-se como pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, tendo nítido cunho social. O parágrafo único do artigo 62 do Código Civil, na sua redação original, dispunha sobre os fins específicos da fundação de direito privado, que eram os religiosos, morais, culturais ou de assistência. Com a nova redação dada pela Lei nº 13.151/2015, passa a dispor o parágrafo único do artigo 62 do Código Civil que “a fundação somente poderá constituir-se para fins de: I – assistência social; II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III – educação; IV – saúde; V – segurança alimentar e nutricional; VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII – pesquisa científica,

desenvolvimento

de

tecnologias 287

alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção

e

divulgação

de

informações

e

conhecimentos técnicos e científicos; VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos; IX – atividades religiosas.”

Deste modo, se o Ministério Público negar a aprovação do estatuto da fundação ou exigir modificações para a sua aprovação (art. 115 da Lei nº 6.015/73), com as quais o interessado não concorde,

será

cabível

o

procedimento

de

jurisdição voluntária para que o juiz aprove o estatuto da fundação, que será a providência judicial requerida pelo instituidor ou pela pessoa por ele designada para instituí-la, ao juiz do foro da sede da fundação.

Também será instaurado o procedimento quando o interessado a quem foi incumbido de instituir a fundação e não o fez no prazo do parágrafo único do artigo 65 do Código, discordar do estatuto elaborado pelo Ministério Público.

A petição inicial deve observar os requisitos do artigo 319 e 320 deste Código, sendo 288

instruída com a escritura pública ou testamento de dotação de bens, com a negativa de aprovação do estatuto no registro público, com as alterações sugeridas pelo Ministério Público, ou com o estatuto elaborado pelo Ministério Público. Deverá o interessado demonstrar que a aprovação deve ser concedida por estarem presentes os requisitos legais para a instituição da fundação, e que esta atende aos fins sociais, ou que o estatuto elaborado pelo

Ministério

Público

ou

as

alterações

pretendidas por ele vão contra a finalidade atribuída pelo instituidor.

O

Ministério

Público

e

os

demais

interessados serão citados para se manifestar, no prazo de 15 (quinze) dias. Após a produção das provas necessárias, o juiz proferirá a sua decisão por meio de sentença, em que deferirá ou não o pedido do interessado. No caso de deferimento, antes de suprir a aprovação, o juiz poderá mandar fazer no estatuto modificações a fim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor.

289

O Código anterior (CPC/73) tratava o procedimento nos artigos 1.199 a 1.204.

Art. 765. Qualquer interessado ou o Ministério Público promoverá em juízo a extinção da fundação quando: I - se tornar ilícito o seu objeto; II - for impossível a sua manutenção; III - vencer o prazo de sua existência.

1. Extinção da fundação – A exemplo do que dispunha o artigo 1.204 do CPC/73 (revogado), o artigo 765 do Código trata do pedido de extinção da fundação de iniciativa de qualquer interessado e do Ministério Público, quando o seu objeto se tornar ilícito, for impossível a sua manutenção, e terminar o prazo fixado para sua existência.

Nos termos do artigo 69 do Código Civil tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição 290

em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

Isto porque, a fundação deve ter finalidade lícita sob pena de não ser aprovado o seu estatuto (art. 65 do Código Civil) nem poder ser registrado no cartório de registro civil das pessoas jurídicas (art. 115 da Lei nº 6.015/73). Do mesmo modo, tornando-se ilícito os seus fins deve ser extinta (art.

69 do Código Civil). As fraudes e os abusos cometidos na utilização da forma jurídica da fundação devem ser evitados e coibidos pelos mecanismos de controle elencados no Código Civil (art. 65 a 69), exercidos pela sociedade e pelo Ministério Público.

Na petição inicial, que deve observar os requisitos do artigo 319 e 320 deste Código, o interessado ou o Ministério Público deve instruir o pedido com os documentos necessários para a prova dos fatos alegados, como a escritura ou testamento para a prova do término do prazo para existência da fundação fixado pelo instituidor, a 291

existência

de

dívidas

vencidas

de

qualquer

natureza, e os procedimentos investigatórios da prática de atos ilícitos pela fundação.

Quando o procedimento não tiver sido iniciado pelo Ministério Público, este deverá ser intimado para atuar com fiscal da ordem jurídica. A fundação e os demais interessados serão citados (art. 246 do CPC/2015) para se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias, cabendo a demonstração de que as suas atividades não são ilícitas, que está cumprimento as suas finalidades como fixado pelo instituidor, e que o prazo para sua existência ainda não venceu.

Após a produção das provas que o juiz entender necessárias, será proferida sentença de deferimento ou indeferimento do pedido do interessado ou do Ministério Público. No caso de acolhimento do pedido, a fundação será extinta com designação de outra fundação com igual ou semelhante finalidade para incorporar o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto.

292

Seção XII Da Ratificação dos Protestos Marítimos e dos Processos Testemunháveis Formados a Bordo Art. 766. Todos os protestos e os processos testemunháveis formados a bordo e lançados no livro Diário da Navegação deverão ser apresentados pelo comandante ao juiz de direito do primeiro porto, nas primeiras 24 (vinte e quatro) horas de chegada da embarcação, para sua ratificação judicial.

1. Protestos e processos testemunháveis – O Código institui o procedimento especial de jurisdição voluntária para ratificação dos protestos e processos testemunháveis formados a bordo de embarcações

marítimas,

a

exemplo

do

que

dispunha o CPC/39 (arts. 725 a 729), cuja regulamentação está contida nos artigos 501, 504, 505 e 743 do Código Comercial, não revogado nesta parte.

Deste modo, dispõe o artigo 766 que todos os protestos e os processos testemunháveis formados a bordo de embarcações marítimas, como os navios, e lançados no livro Diário da Navegação 293

deverão ser apresentados pelo comandante ao juiz de direito do primeiro porto em que chegar, nas primeiras 24 (vinte e quatro) horas de chegada da embarcação, para sua ratificação judicial.

O capitão é o comandante da embarcação, que é obrigado a ter escrituração regular de tudo quanto diz respeito à administração do navio, e à sua navegação; tendo para este fim três livros distintos, livro de carga, livro de receita e despesa da

embarcação,

e

o

diário

de

navegação,

encadernados e rubricados pela autoridade a cargo de quem estiver a matrícula dos navios, sob pena de responder por perdas e danos que resultarem da sua falta de escrituração regular (art. 497, 501, 502, 503, e 504 do CCom).

No livro Diário da Navegação são assentarão diariamente, enquanto o navio se achar em algum porto, os trabalhos que tiverem lugar a bordo, e os consertos ou reparos do navio. No mesmo livro se assentará também toda a derrota da viagem, notando-se diariamente as observações que os capitães e os pilotos são obrigados a fazer, todas 294

as

ocorrências

interessantes

à

navegação,

acontecimentos extraordinários que possam ter lugar a bordo, e com especialidade os temporais, e os danos ou avarias que o navio ou a carga possam sofrer, as deliberações que se tomarem por acordo dos oficiais da embarcação, e os competentes protestos (art. 504 do CCom).

Os oficiais e a tripulação são obrigados a prestar os depoimentos necessários para ratificação dos processos testemunháveis, e protestos formados a bordo, recebendo pelos dias da demora uma indenização proporcional às soldadas que venciam; faltando a este dever não terão ação para demandar as soldadas vencidas (art. 545, n. 7, do CCom).

Nos termos do artigo 505 do Código Comercial todos os processos testemunháveis e protestos formados a bordo, tendentes a comprovar sinistros, avarias, ou quaisquer perdas, devem ser ratificados com juramento do capitão perante a autoridade competente do primeiro lugar onde chegar; a qual deverá interrogar o mesmo capitão, oficiais, gente da tripulação e passageiros sobre a 295

veracidade dos fatos e suas circunstâncias, tendo presente o Diário da Navegação, se houver sido salvo. É proibido ao capitão entrar em porto estranho ao do seu destino, salvo nos casos de força maior, elencados no artigo 740 e 741 do Código Comercial, como em decorrência de acidente acontecido à equipagem, cargo ou navio, que impossibilite este de continuar a navegar. Por isso é que o capitão deve se apresentar à autoridade competente para lhe tomar o protesto da arribada, dentro das primeiras 24 (vinte e quatro) horas úteis da entrada no porto de arribada, que justificará perante a mesma autoridade (arts. 505 e 512 do CCom).

O procedimento é de iniciativa do comandante da embarcação, e deve ser instruído com o livro diário de navegação, tendo como objeto

ratificar

os

protestos

e

processos

testemunháveis, que são tendentes a comprovar sinistros, avarias, ou quaisquer perdas, devendo ser iniciado nas primeiras 24 (vinte e quatro) horas de 296

chegada da embarcação, para sua ratificação judicial. Deste modo, resguarda seus direitos prevenindo-se da responsabilidade por perdas e danos.

Art. 767. A petição inicial conterá a transcrição dos termos lançados no livro Diário da Navegação e deverá ser instruída com cópias das páginas que contenham os termos que serão ratificados, dos documentos de identificação do comandante e das testemunhas arroladas, do rol de tripulantes, do documento de registro da embarcação e, quando for o caso, do manifesto das cargas sinistradas e a qualificação de seus consignatários, traduzidos, quando for o caso, de forma livre para o português.

1. Petição inicial – A petição inicial que além de conter os requisitos do artigo 319 deste Código, deve descrever os termos lançados no livro Diário de Navegação, sendo instruída com as cópias das suas páginas que contenham os termos que

serão

ratificados;

dos

documentos

de

identificação do comandante e das testemunhas 297

arroladas, do rol de tripulantes, do documento de registro da embarcação (art. 460 e 461 do CCom) e, quando for o caso, do manifesto das cargas sinistradas e a qualificação de seus consignatários, traduzidos, quando for o caso, de forma livre para o português.

O conhecimento de embarque e manifesto de carga, que devem acompanhar as cargas, deve ser datado, e declarar o nome do capitão, e o do carregador e consignatário (podendo omitir-se o nome deste se for à ordem), e o nome e porte do navio; a qualidade e a quantidade dos objetos da carga, suas marcas e números, anotados à margem; o lugar da partida e o do destino, com declaração das escalas, havendo-as; o preço do frete e primagem, se esta for estipulada, e o lugar e forma do pagamento; a assinatura do capitão (art. 577 do CCom), e a do carregador (art. 575 do CCom).

Uma via do conhecimento fica com o capitão.

O conhecimento faz prova entre todas as partes interessadas na carga e frete, e entre elas e os seguradores; ressalvado a estes e aos donos do 298

navio a prova em contrário (art. 585 do CCom). O conhecimento feito em forma regular tem força e é acionável como escritura pública, sendo passado à ordem é transferível e negociável por via de endosso

(art.

587

do

CCom).

Contra

os

conhecimentos só pode opor-se falsidade, quitação, embargo, arresto ou penhora e depósito judicial, ou perdimento dos efeitos carregados por causa justificada (art. 588 do CCom). Nenhuma ação entre o capitão e os carregadores ou seguradores será admissível em juízo se não for logo acompanhada do conhecimento original. A falta deste

não

pode

ser

suprida

pelos

recibos

provisórios da carga; salvo provando-se que o carregador fez diligência para obtê-lo e que, fazendo-se o navio à vela sem o capitão o haver passado, interpôs competente protesto dentro dos primeiros 3 (três) dias úteis, contados da saída do navio, com intimação do armador, consignatário ou outro qualquer interessado, e na falta destes por editais; ou sendo a questão de seguros sobre sinistro acontecido no porto da carga, se provar que 299

o mesmo sinistro aconteceu antes do conhecimento poder ser assinado (art. 589 do CCom).

Os oficiais e a tripulação são obrigados a prestar os depoimentos necessários para ratificação dos processos testemunháveis (art. 545, n. 7, do CCom).

As

testemunhas

que

firmaram

seus

depoimentos no processo testemunhável formado a borda do navio, devem ser identificadas e qualificadas na petição inicial (art. 450 do CPC/2015), e devem ser ouvidas no procedimento para confirmar o depoimento.

Verificando o juiz que a petição inicial não está devidamente instruída ou que não contém todos os requisitos

legais, deve intimar

o

comandante para suprir os defeitos sob pena de extinção do processo.

Art. 768. A petição inicial deverá ser distribuída com urgência e encaminhada ao juiz, que ouvirá, sob compromisso a ser prestado no mesmo dia, o comandante e as testemunhas em número mínimo de 2 (duas) e máximo de 4 (quatro), que 300

deverão comparecer ao ato independentemente de intimação. § 1o Tratando-se de estrangeiros que não dominem a língua portuguesa, o autor deverá fazer-se acompanhar por tradutor, que prestará compromisso em audiência. § 2o Caso o autor não se faça acompanhar por tradutor, o juiz deverá nomear outro que preste compromisso em audiência.

1. Atos urgentes - A petição inicial deverá ser distribuída com urgência, para atender o prazo de 24 (vinte e quatro) horas do artigo 766 supra, e encaminhada ao juiz competente, que ouvirá em audiência, sob compromisso a ser prestado no mesmo dia (art. 458 do CPC/2015), o comandante e as

testemunhas

qualificadas

na

inicial

que

prestaram depoimento a bordo, em número mínimo de 2 (duas) e máximo de 4 (quatro), que deverão comparecer

ao

ato

independentemente

de

intimação.

A produção da prova testemunhal deve observar as disposições dos artigos 442 a 463 deste Código, sendo que a testemunha que deixar de 301

comparecer sem motivo justificado será conduzida e responderá pelas despesas do adiamento (art. 455, § 5º, do CPC/2015). Tratando-se de estrangeiros que não dominem a língua portuguesa, o autor deverá fazer-se acompanhar por tradutor, que prestará compromisso em audiência, e caso o autor não se faça acompanhar por tradutor, o juiz deverá nomear

outro

que

preste

compromisso

em

audiência (art. 162 do CPC/2015).

Art. 769. Aberta a audiência, o juiz mandará apregoar os consignatários das cargas indicados na petição inicial e outros eventuais interessados, nomeando para os ausentes curador para o ato.

1. Audiência - No dia e na hora designada, o juiz declarará aberta a audiência e mandará o auxiliar da justiça apregoar os consignatários das cargas indicadas na petição inicial, e os respectivos advogados, bem como outras pessoas que dela devam participar. Trata-se de formalidade para a realização da audiência, chamando os interessados para dela participar.

302

Verificada a ausência de qualquer dos interessados, o juiz nomeará curador especial para defendê-lo (art. 72 do CPC/2015).

O servidor lavrará, sob ditado do juiz, termo de audiência que conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato. Quando o termo não for registrado em meio eletrônico, o juiz rubricar-lhe-á as folhas, que serão encadernadas em volume próprio. Subscreverão o termo o juiz, os advogados, o membro do Ministério Público e o escrivão ou chefe de secretaria. O escrivão ou chefe de secretaria trasladará para os autos, cópia autêntica do termo de audiência. A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores (art. 367 do CPC/2015).

303

Art. 770. Inquiridos o comandante e as testemunhas, o juiz, convencido da veracidade dos termos lançados no Diário da Navegação, em audiência, ratificará por sentença o protesto ou o processo testemunhável lavrado a bordo, dispensado o relatório.

Parágrafo único.

Independentemente do trânsito em julgado, o juiz determinará a entrega dos autos ao autor ou ao seu advogado, mediante a apresentação de traslado.

1. Sentença - Inquiridos o comandante e as testemunhas na audiência, o juiz, convencido da veracidade dos termos lançados no Diário da Navegação, ratificará por sentença o protesto ou o processo

testemunhável

lavrado

a

bordo,

dispensado o relatório. Independentemente do trânsito em julgado, o juiz determinará a entrega dos autos ao autor ou ao seu advogado, mediante a apresentação de traslado (reprodução integral dos autos originais). Portanto, todos os debates serão realizados na audiência.

304

A sentença, que pode ser proferida na própria audiência, deve conter os elementos do artigo 489 deste Código, ressalvado o relatório, que é dispensado. Da sentença cabe recurso de apelação (art. 724 supra), no prazo e 15 (quinze) dias contados da intimação da sentença (art. 1.009 do CPC/2015). Como os autos serão entregues ao comandante independentemente do trânsito em julgado, os atos processuais subsequentes a sentença, como os recursos, serão praticados no traslado.

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