A sociedade cooperativa na recuperação de empresas por trabalhadores by raphael.funchal.carneiro

RAPHAEL FUNCHAL CARNEIRO Advogado

A SOCIEDADE COOPERATIVA NA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS POR TRABALHADORES

Rio de Janeiro 2021 2

SUMÁRIO Apresentação........................................................................6 Parte 1 – Cooperativa Capítulo 1 – Cooperativismo 1. Conceito e objetivo...........................................................9 2. Valores e princípios cooperativos.....................................13 3. Política Nacional do Cooperativismo...............................27 3.1. Contribuição cooperativista...........................................33 3.2. Fiscalização e controle..................................................38 Capítulo 2 – Sociedade Cooperativa 1. Conceito............................................................................44 2. Características..................................................................47 2.1. Limitação e variabilidade do número de associados.....53 2.2. Variabilidade e limitação de capital...............................55 2.3. Indivisibilidade do fundo de reserva.............................58 3. Constituição......................................................................61 3.1. Estatuto social................................................................69 3.1.2. Representação processual...........................................73 3.2. Objeto social..................................................................82 3.2.1. Classificação das cooperativas...................................84 3.3. Capital social.................................................................88 3.4. Fundos...........................................................................92 4. Associados........................................................................95 5. Órgãos sociais...................................................................104 5.1. Órgãos de administração...............................................106 3

5.2. Conselho fiscal..............................................................112 5.3. Responsabilidade dos administradores e fiscais............115 5.4. Assembleia geral............................................................117 5.4.1. Assembleia digital......................................................126 5.4.2. Legitimação e representação......................................129 5.2.3. Anulação da assembleia..............................................132 6. Ato cooperativo................................................................136 6.1. Tributação do ato cooperativo.......................................147 7. Reorganização societária..................................................154 7.1. Transformação...............................................................158 7.2. Fusão.............................................................................161 7.3. Incorporação..................................................................162 7.4. Desmembramento..........................................................165 8. Dissolução e liquidação....................................................167 8.1. Insolvência.....................................................................179 Capítulo 3 – Cooperativa de Trabalho 1. Conceito e valores............................................................184 2. Objeto social.....................................................................192 3. Direitos trabalhistas..........................................................196 3.1. Remuneração.................................................................202 3.2. Duração do trabalho......................................................203 3.3. Segurança e saúde do trabalho......................................205 3.3.1. Atividades insalubres ou perigosas.............................207 3.3.2. Acidente de trabalho...................................................208 3.4. Previdência social..........................................................209 4. Serviço terceirizado..........................................................211

Parte 2 – Empresas Recuperadas por Trabalhadores 1. Economia solidária...........................................................218 2. Direito de solidariedade....................................................224 3. Processo de recuperação da empresa pelos trabalhadores229 3.1. Aspectos gerais..............................................................229 3.2. Na recuperação extrajudicial.........................................238 3.3. Na recuperação judicial.................................................240 3.4. Na falência.....................................................................244 Bibliografia...........................................................................249

APRESENTAÇÃO Neste livro o autor aborda a questão das empresas recuperadas pelos trabalhadores, movimento que se expandiu com força a partir das décadas de 80 e 90 como forma de reação dos trabalhadores a perda de seus empregos em decorrência da insolvência dos seus empregadores, culminando com a gestão da atividade econômica pelos próprios empregados

organizados

coletivamente

sociedades

cooperativas, e a solução jurídica para os conflitos daí surgidos tendo em conta a ausência de lei específica sobre o assunto. A primeira parte do livro trata dos aspectos jurídicos das sociedades cooperativas, com base na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no Código Civil, na lei 5.764/71 e na lei 12.690/12, para que se possa compreender a sua finalidade e o seu funcionamento, sendo reservado um capítulo específico para as cooperativas de trabalho. Na segunda parte é tratado o assunto relativo as empresas recuperadas pelos trabalhadores (ERTs), abordandose o contexto de seu surgimento, a sua inserção no conceito de economia solidária por representar um novo modelo de produção baseado na solidariedade, e os mecanismos jurídicos

aptos a efetivar a continuidade da atividade econômica pelos trabalhadores, como os elencados na lei 11.101/05. Em ambas as partes são destacados os projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional, a jurisprudência dos tribunais e a experiência no direito internacional, sendo o seu texto elaborado com base em pesquisa bibliográfica sobre o assunto e na análise de casos concretos existentes no Brasil e no exterior. Rio de Janeiro, agosto de 2021 O autor

Parte 1 – Cooperativa

CAPÍTULO 1 – COOPERATIVISMO 1. Conceito e objetivo As terríveis condições sociais em que se processou a Revolução Industrial levaram os operários a desenvolver formas de solidariedade e autoproteção, como as cooperativas, associações de entreajuda e, finalmente, sindicatos (Manual do candidato: história mundial contemporânea (1776-1991): da independência dos Estados Unidos ao colapso da União Soviética / Paulo Fagundes Visentini; Analúcia Danilevicz Pereira; apresentação do Embaixador Georges Lamazière. – 3. ed. rev. atual. – Brasília: FUNAG, 2012, pág. 85). Portanto, o cooperativismo moderno surgiu com a Revolução Industrial, com o objetivo de melhorar as péssimas condições econômicas, sociais e de trabalho vivenciadas pelos trabalhadores (História do

cooperativismo.

e-Tec

Brasil

Associativismo

Cooperativismo / Adriana Ventola Marra, pág. 26). O cooperativismo ou movimento cooperativista pode ser conceituado como o sistema econômico e social em que a cooperação é a base sobre a qual se constroem todas as atividades econômicas (industriais, comerciais, de serviço etc.), com o objetivo de promover o bem comum, estando amparado nos valores cooperativos da autoajuda, responsabilidade 9

pessoal, democracia, igualdade, equidade e solidariedade, uma ética fundada na honestidade, transparência, responsabilidade social e interesse pelos demais (Recomendação 193 da OIT). É um sistema fundado na reunião de pessoas e não no capital, visando às necessidades do grupo e não o lucro, buscando a prosperidade conjunta e não a individual, fatores que fazem do cooperativismo a alternativa socioeconômica que pode levar ao sucesso de empreendimentos com equilíbrio e justiça entre os participantes (Curso técnico em agronegócio: associativismo, cooperativismo e sindicalismo / Serviço Nacional de Aprendizagem Rural; Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego, Rede e-Tec Brasil, SENAR (Organizadores) – Brasília: SENAR, 2015, pág 40). Para WALMOR FRANKE “a palavra cooperativismo pode ser tomada em duas acepções. Por um lado, designa o sistema de organização econômica que visa a eliminar os desajustamentos

sociais

oriundos

dos

excessos

intermediação capitalista; por outro, significa a doutrina corporificada no conjunto de princípios que devem reger o comportamento do homem integrado naquele sistema” (Direito das sociedades cooperativas: direito cooperativo. São Paulo, Saraiva, Ed. da Universidade de São Paulo, 1973, pág. 1). 10

Tem como fundamento o lema a união é a força ou o trabalho em conjunto é a força que é uma aplicação do princípio da solidariedade, podendo-se utilizar as palavras do provérbio africano: “se você quiser ir rápido vá sozinho se quiser ir longe vá acompanhado” que sintetiza bem a lição de que o trabalho em comunidade permite alcançar os objetivos em comum. Portanto, é um movimento social que tem como escopo habilitar as pessoas a se organizarem em sociedades denominadas de cooperativas para buscar um objetivo em comum, gerando benefícios aos seus associados e a sociedade, na medida em que promove transformações sociais e econômicas na comunidade onde atua, seja pelo incremento de renda, pela criação de novos negócios ou pelo incremento na infraestrutura local, podendo ocorrer tanto nas áreas urbanas com nas áreas rurais, como são exemplos as cooperativas agrícolas e as cooperativas habitacionais. O

cooperativismo

substitui

relação

empregado/empregador pela relação cooperativa/associados, que mediante a união de pessoas se ajudam mutuamente para enfrentar em conjunto situações adversas, no sentido de transformá-las em oportunidade e bem-estar econômico e 11

social, donde se extrai o valor da solidariedade cuja essência reside no compromisso, na responsabilidade que todos têm para com todos, fazendo a força do conjunto e assegurando o bem de cada um dos membros (Valores universais do cooperativismo: a primeira camada do alicerce!, por Ênio Meinen). Deste modo, o cooperativismo é o modelo de negócios fundado na cooperação, que pode ser definido como o processo social pelo qual os indivíduos trabalham juntos para realizar um objetivo comum, segundo o qual as pessoas unidas pelos valores da solidariedade e confiança buscam melhores condições de vida, proporcionando a valorização da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. III, da CRFB/88). Na prática ocorre quando um conjunto de pessoas precisa se unir para buscar um objetivo comum, como um trabalho que lhe possibilite a subsistência, a busca por melhores preços de seus produtos, por melhorias sociais como na educação, hipótese em que a iniciativa da sociedade organizada substitui a das empresas privadas ou do próprio governo.

Como

exposto

Agenda

Institucional

Cooperativismo 2020 “o cooperativismo é um modelo de negócios viável para milhares de trabalhadores brasileiros se inserirem no mercado, podendo prestar seus serviços com melhores condições e maior lucratividade. Em um mundo com grandes transformações tecnológicas e cada vez mais conectado, o cooperativismo possui um imenso potencial para organizar pessoas em plataformas de aplicativos e de compras coletivas, valorizando o seu trabalho e evitando que os resultados dessas atividades sejam deslocados para poucos, em grandes

centros

urbanos”

(disponível

<https://www.agendainstitucional.coop.br>,

acesso

em: em

18/03/21). 2. Valores e princípios cooperativos Os

princípios

são

constituídos

regras

universalmente aceitas embora não estejam escritas, que orientam a compreensão do sistema cooperativista, podendo integrar o direito positivo ou estar implícito no sistema jurídico, servindo como norte para o juiz nos casos de omissão legislativa (art. 4º do DL 4.657/42 c/c art. 140 do CPC). Os

valores

cooperativos

autoajuda,

autoresponsabilidade, democracia, igualdade, equidade e 13

solidariedade são imutáveis, mas os princípios podem ser revisados e reformulados de acordo com transformações sociais e econômicas ocorridas, mas a essência permanece no sentido de que os princípios orientam a forma através da qual a identidade e os valores cooperativos se traduzem em funcionamento diário de uma sociedade cooperativa. A

interpretação

aplicação

dos

princípios

cooperativos deve levar em conta as questões culturais, a dimensão, a fase de desenvolvimento e o objetivo de cada sociedade cooperativa, tendo em conta que possuem caráter orientativo (Notas de orientación para los principios cooperativos. Alianza Cooperativa Internacional, 2015, pág. 3). Aliança Cooperativa Internacional, que é uma organização não governamental sediada em Bruxelas que representa

interesses

das

cooperativas

mundo,

estabeleceu os princípios que regem o funcionamento de toda e qualquer cooperativa no mundo que são seguidos pela Organização das Cooperativas Brasileiras (art. 105 da lei 5.764/71), cujo objetivo é o de promover o cooperativismo junto aos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e representa o movimento dentro e fora do país.

Os princípios cooperativos universalmente aceitos são descritos nas sete proposições a seguir: 1. Associação voluntária e aberta: como expressão do direito de livre associação (art. 5º, inc. XVII e XX, da CRFB/88) as cooperativas são abertas a todos aqueles que queiram se associar e que estejam aptas a utilizar seus serviços, aceitando

responsabilidades

associado,

sem

discriminação de gênero, raça, condição social, preferência política ou credo religioso, de modo que são características das cooperativas a adesão voluntária de associados e a neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social, como descrito nos incisos I e IX, do artigo 4º e no caput do artigo 29 da lei 5.764/71. Em decorrência da abertura da cooperativa o valor da quota não pode ser obstáculo para aquele que deseja ingressar como associado, e no caso de se exigir uma importância considerável dos novos associados, devem ser disponibilizadas formas de pagamento parcelada (art. 25 da lei 5.764/71) ou disponibilização de crédito para integralização da quota parte. Inclusive o Código Civil (art. 1.094, inc. I) autoriza a dispensa do capital social para a cooperativa como forma de facilitar a sua criação e consequentemente a adesão por novos sócios. 15

Os deveres e direitos exigidos dos membros das cooperativas podem variar, mas incluem exercer o direito de voto, de participar das reuniões, utilizar os serviços da cooperativa, aportar capital e, em alguns casos, participar das perdas havidas, quando se tratar de sociedade cooperativa de responsabilidade ilimitada. Como

cooperativas

são

manifestação

democracia e da solidariedade para possibilitar a transformação na vida dos sócios e da comunidade por meio da melhoria na qualidade de vida, qualquer tipo de discriminação é incompatível com os seus valores. Entretanto, restrições de associação podem ser estabelecidas quando objetivarem justamente a redução de desigualdades, como ocorre nas cooperativas sociais constituídas com a finalidade de inserir as pessoas em desvantagem no mercado econômico, por meio do trabalho, fundamentando-se no interesse geral da comunidade em promover a pessoa humana e a integração social dos cidadãos (art. 1º da lei 9.867/99). As cooperativas de mulheres não afrontam o princípio da livre adesão e da abertura visto que são constituídas justamente para superar a desigualdade de gênero, criando oportunidades para as associadas como a geração de renda para 16

mulheres de uma determinada comunidade. Inclusive a Recomendação 193 da Organização Internacional do Trabalho dispõe que os governos ao estabelecer as suas políticas públicas devem prestar especial atenção ao incremento da participação das mulheres no movimento cooperativo, em todos os níveis, em particular nos de gestão e direção. 2. Controle democrático dos membros: significa que as cooperativas são organizações democráticas controladas por seus membros homens e mulheres, que participam ativa e diretamente no estabelecimento de diretrizes políticas e na tomada de decisões, sendo que nas de primeiro grau os associados têm igualdade de direito de voto (art. 42 da lei 5.764/71 e art. 1.094, inc. VI, do CC), independentemente do volume de quotas-parte. A interação dos membros entre si, para possibilitar a exposição e o debate antes de exercer o direito de voto sobre assuntos importantes é decorrência da gestão democrática, visto que um baixo nível de participação permite a um grupo exercer o controle sobre a sociedade cooperativa. Como decorrência do controle democrático está o dever dos dirigentes das cooperativas de prestar contas e de

seguir um código de conduta estabelecido no estatuto, respondendo pelos prejuízos que causar. 3. Participação econômica dos membros: Os associados contribuem de forma equitativa e controlam democraticamente o capital de suas cooperativas (art. 24 da lei 5.764/71), sendo que parte do montante é, normalmente, propriedade comum da cooperativa e os membros recebem remuneração limitada ao capital integralizado (art. 1.094, inc. VII, do CC), quando há, e os excedentes da cooperativa podem ser convertidos em benefícios aos membros, apoio a outras atividades

aprovadas

pelos

cooperados

para

desenvolvimento da própria cooperativa, quando decidido democraticamente pelos associados (art. 28 da lei 5.764/71). Por outro lado, as despesas da sociedade serão cobertas pelos associados mediante rateio na proporção direta da fruição de serviços, e quando houver prejuízo estes serão cobertos pelo fundo de reserva ou pelos associados em rateio(art. 80 e 89 da lei 5.764/71). Os atuais membros de uma cooperativa são suas partes interessadas atuais e são também os usuários de seus serviços, seus produtores ou trabalhadores e os guardiães das reservas de carácter indivisível da cooperativa das gerações passadas, 18

presentes e futuras. Os membros atuais herdam um legado e tem a responsabilidade de assegurar que a cooperativa sobreviva, como uma empresa sólida e dinâmica, em favor das futuras gerações de membros e, em sentido mais amplo, da comunidade a que serve (Notas de orientación para los principios cooperativos. Alianza Cooperativa Internacional, 2015, pág. 40). Contribuir de maneira equitativa para a formação do capital não significa que todos os membros tenham que contribuir de modo igual, como ocorre com as cooperativas mistas em que se admite o ingresso de pessoas jurídicas privadas ou públicas, estipulando uma divisão em distintas categorias de membros, os quais contribuem com quantias de capital diferentes através de seus títulos de afiliação. 4. Autonomia e independência: fundado no valor da autoajuda a cooperativa é considerada uma associação de ajuda mútua controlada pelos seus membros, de modo que no caso de parceria

com

outras

organizações,

inclusive

entidades

governamentais, ou captação de recursos de fontes externas, devem ser asseguradas a autonomia e o controle democrático da cooperativa por seus próprios associados. É importante destacar que a autonomia e independência das cooperativas não 19

deve apenas ser garantida com relação ao Estado (art. 5º, inc. XVIII, da CRFB/88), mas também a qualquer outra organização pública ou privada. A independência em relação ao governo não significa descartar que os governos reconheçam o valor das cooperativas e fomentem o seu desenvolvimento mediante a adoção de políticas públicas, de modo que os governos devem adotar, quando adequadas, medidas apropriadas de apoio às atividades das cooperativas que respondam a determinados objetivos de política social e pública (art. 174, §§ 2º, 3º e 4º da CRFB/88), como a promoção de emprego ou o desenvolvimento de atividades

beneficio

grupos

regiões

desfavorecidos, como as vantagens fiscais, concessão de créditos, subvenções, facilidades de acesso a programas de obras públicas e disposições especiais em matéria de compras do setor público (Recomendação nº 193 da OIT). As cooperativas como organizações tem a liberdade de atuar de maneira independente para regular a si mesmas, controlar seus assuntos e estabelecer normas de funcionamento próprias, como disposto no inciso XVIII do artigo 5º da Constituição Federal, que diz que a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, 20

sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento, de modo que os artigos 17 a 20 da lei 5.764/71 que dispõem sobre a autorização de funcionamento das cooperativas não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988. 5.

Educação,

treinamento

informação:

cooperativismo deve proporcionar educação e treinamento para os

associados,

dirigentes

eleitos,

administradores

funcionários, de modo a contribuir efetivamente para seu desenvolvimento, devendo informar o publico em geral, particularmente os jovens e os líderes formadores de opinião, sobre a natureza e os benefícios da cooperação, donde se extrai o valor da responsabilidade social. Isto porque, o movimento cooperativista verificou que a educação é fundamental para transformar a vida das pessoas, reconhecendo a responsabilidade que tinham de educar os membros e suas famílias destinando a educação parte do excedente da atividade comercial da cooperativa, como forma de estimular o progresso social. A educação consiste em compreender os princípios e valores cooperativos e saber como aplicá-los no funcionamento diário da cooperativa, mas também se refere a educação em sentido mais amplo que se oferece aos membros para seu 21

desenvolvimento social. A educação cooperativa implica a dedicação

intelectual

administradores

membros,

empregados,

para

líderes que

eleitos,

aprendam

complexidade e riqueza do pensamento e da ação cooperativa, assim como seu impacto social. A formação consiste em desenvolver as atitudes práticas que necessitam os membros e empregados para dirigir uma cooperativa de acordo com práticas empresariais éticas e eficazes e para controlar democraticamente

empresa

cooperativa

maneira

responsável e transparente. Em todas as cooperativas existe também

uma

necessidade

formar

empregados

responsáveis eleitos para que dirijam a atividade da cooperativa de modo eficaz em uma economia competitiva. A informação consiste no dever de assegurar que os demais, que formam parte do público em geral, e em especial os jovens e os líderes de opinião, conheçam o caráter da empresa cooperativa, baseado em princípios e valores, assim como das ventagens que tem para a sociedade uma empresa cooperativa (Notas de orientación

para

los

principios

cooperativos.

Alianza

Cooperativa Internacional, 2015, pág. 65/66). Portanto, por meio da educação/formação é que se alcança a melhor forma de administração de qualquer 22

cooperativa, pois somente com a participação consciente e responsável de todo o quadro social é que a cooperativa se desenvolve num processo de autogestão. Pode ser difundida pelas escolas e universidades cooperativas, promovendo a educação com base na democracia, na cidadania, no desenvolvimento da comunidade e na cooperação, além da divulgação do cooperativismo e da formação de gestores em cooperativas. 6. Cooperação entre cooperativas: fundado no valor da solidariedade, o trabalho conjunto e/ou a interação das cooperativas, em níveis local, regional e internacional, fortalecem o movimento cooperativo e atendem os cooperados de maneira mais efetiva, podendo ocorrer a intercooperação entre cooperativas com mesmo objetivo de localidades diferentes ou entre cooperativas com objetivos diferentes para melhor prestação de serviços aos sócios e para ampliação de seu mercado. Através das cooperativas de segundo grau, como as centrais ou a federação (art. 8º da lei 5.764/71), pode-se assegurar melhores condições de acesso ao mercado, de instalações, de armazenamento e de divulgação de produtos,

além de aumentar o poder de negociação nos processos de elaboração de políticas a nível local, regional e nacional. Deste modo, os membros se beneficiam não apenas das ações de sua cooperativa, mas do impacto de seu engajamento

cooperativo

comércio

com

outras

cooperativas (Guidance Notes to the Co-operative Principles International Co-operative Alliance 2015, pág 71), como ocorre numa cooperação financeira entre cooperativas novas ou em dificuldades com outras de maior porte e bem consolidadas, que podem investir parte de seu excedente na economia cooperativa, em vez de fazê-lo nas empresas não cooperativas, ajudando as menores ou em dificuldade que teriam que se socorrer de outras fontes de financiamento. A cooperação também pode ser dar entre cooperativas de setores diferentes através da compra e venda de produtos e serviços, de assistência ou de obtenção de crédito, como pode ocorrer na associação de uma cooperativa agrícola com uma cooperativa de crédito para obtenção de financiamento para o desenvolvimento de suas atividades. 7. Preocupação com a comunidade: o cooperativismo trabalha também para o desenvolvimento sustentável de suas comunidades, através de políticas aprovadas pelos membros 24

das cooperativas, em decorrência do valor da responsabilidade social, de modo que o objetivo é gerar benefícios sociais e econômicos não somente para seus cooperados, mas para todos da região onde exerce suas atividades, como a geração local de emprego, a oferta de crédito e de serviços a preços mais acessíveis, a oferta de serviços sociais como a saúde, a educação e a cultura. Através dos benefícios econômicos, ambientais e sociais que cria, melhora os níveis de vida das gerações atuais e futuras, contribui para a coexistência pacífica, a coesão social, a justiça social e o progresso social, e o faz de forma que se proteja e não se degrade o meio ambiente. São objetivos do desenvolvimento econômico das comunidades promovido pelas cooperativas: a redução da pobreza pela geração de empregos e acesso a serviços básicos; a redução da desigualdade de gênero pela participação das mulheres nas atividades cooperativas; promover a educação de qualidade por meio do oferecimento de bolsas de estudo ou por suas próprias escolas e universidades; ofertar serviços de saúde ou o financiamento a eles; incentivar os pequenos produtores e a agricultura familiar; ofertar serviços de fornecimento de água potável e serviços sanitários (art. 1º, inc. I da lei 9.867/99); o 25

acesso à energia elétrica para a população rural e o incremento da energia renovável como a energia solar e o biogás; a gestão sustentável dos recursos naturais como o incentivo a agricultura orgânica; a inclusão social permitindo que a população, especialmente os mais pobres, participarem das decisões governamentais; e o fornecimento de financiamento para o desenvolvimento de outras atividades (Cooperatives and the sustainable development Goals – disponível em: <https:// www.ica.coop/en/co-operatives-and-sustainable-developmentgoals-brief>. Acesso em 22/03/21). Os serviços básicos como os sanitários, médicos, a água potável, de saneamento, e de energia além de promoverem a saúde em geral asseguram a dignidade humana, donde se extrai a responsabilidade social do cooperativismo e o seu interesse pelos demais. A preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa e a não precarização do trabalho está relacionada com as normas inscritas no inciso IV, do artigo 4º e no artigo 7º da Constituição Federal. O respeito às decisões de assembleia e a participação dos associados na gestão da cooperativa em todos os níveis de decisão está relacionada ao

princípio societário da vontade ou entendimento da maioria nas deliberações sociais e da gestão democrática. Isto porque, como os princípios significam uma orientação para o funcionamento das cooperativas, estas podem adotar outros princípios relacionados com os seus objetivos ou de acordo com a região onde atuam, estipulados em lei como é o caso da cooperativa de trabalho ou no estatuto (art. 21 da lei 5.764/71). 3. Política Nacional do Cooperativismo Como dispõe o artigo 1° da lei 5.764/71 a Política Nacional

Cooperativismo

compreende

atividade

decorrente das iniciativas ligadas ao sistema cooperativo, originárias do setor público ou privado, isoladas ou coordenadas entre si, desde que reconhecido seu interesse público, sendo atribuições do Poder Público a coordenação e o estímulo às atividades do cooperativismo, principalmente, mediante prestação de assistência técnica e de incentivos financeiros e creditórios especiais, necessários à criação, desenvolvimento e integração das entidades cooperativas. O Poder Público deve atuar de forma a estimular as atividades das cooperativas, nos termos da lei, criando um sistema de sustentação e facilidades para o contínuo 27

crescimento da atividade cooperativista (art. 174, § 2º, da CRFB/88), cabendo a União Federal dispor sobre a Política Nacional de Cooperativismo e aos Estados e Municípios as Políticas Estaduais e Municipais, visto que a Constituição Federal não veda a competência dos Estados e Municípios para dispor sobre as políticas de apoio ao cooperativismo local, podendo criar Conselhos Estaduais de Cooperativismo para orientação das políticas públicas a serem adotadas. De acordo com a lei 13.844/19 que estabelece a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, cabe ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, a política de cooperativismo e associativismo na agricultura, pecuária, aquicultura e pesca (art. 21, inc. XVII); e ao Ministério da Cidadania dispor sobre a política de cooperativismo e associativismo urbanos (art. 23, inc. XXIV). Dentre os mecanismos para efetivar a política de apoio ao cooperativismo, pode se destacar a concessão de incentivos fiscais

financeiros

para

desenvolvimento

cooperativismo, inclusive mediante a abertura de linhas de crédito

específicas

concessão

tratamento

fiscal

diferenciado; estabelecer tratamento tributário adequado ao ato cooperativo, não resultando em tributação mais gravosa às 28

cooperativas do que àquele dispensado as empresas de mesmo porte; promover a formação e a capacitação técnica e profissional em cooperativismo, como o Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - Sescoop que foi criado pela Medida Provisória nº 1.715/1998 e regulamentado pelo Decreto nº 3.017/1999; autorizar, permitir, ceder e conceder o uso de bens públicos a cooperativas; estimular a inclusão de estudos sobre cooperativismo nos ensinos fundamental, médio e superior, bem como na educação profissional e tecnológica; e estimular a formação de cooperativas de servidores públicos, apoiando

sua

formação

seu

desenvolvimento,

especialmente cooperativas de crédito e de consumo. Neste sentido é a Recomendação 193 da Organização Internacional do Trabalho, ao dispor que “as cooperativas devem beneficiar-se de condições, de acordo com a legislação e a práticas nacionais que não sejam menos favoráveis que as que se concedam a outras formas de empresa e de organização social. Os governos deveriam adotar, quando adequadas, medidas apropriadas de apoio às atividades das cooperativas que respondam a determinados objetivos de política social e pública, como a promoção de emprego ou o desenvolvimento de atividades em beneficio de dos grupos ou regiões 29

desfavorecidos. Estas medidas de apoio poderiam incluir, entre outras e na medida do possível, vantagens fiscais, créditos, subvenções, facilidades de acesso a programas de obras públicas e disposições especiais em matéria de compras do setor público”. O artigo 34 da lei 11.488/07 estendeu às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do artigo 3o da lei complementar no 123/06, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida lei complementar, de modo que terão os seguintes benefícios: a) acesso aos contratos administrativos mediante tratamento diferenciado em termos de regularidade fiscal comprovável a posteriori e a empate ficto, quando participantes de licitações (artigos 42 a 49); b) simplificação das relações de trabalho (artigos 50 a 54); c) ação fiscalizadora de caráter orientador (art. 55); d) possibilidade de contratação de compras, bens e serviços, para os mercados nacional e internacional, por meio de participação (art. 88 da lei 5.764/71) numa sociedade de propósito específico (art. 56); e) estímulo ao crédito e à capitalização (artigos 57 a 63), facilitando o acesso das 30

cooperativas as linhas de crédito; f) estímulo à inovação (artigos 64 a 67); g) regras diferenciadas acerca do protesto de títulos (art. 73); h) acesso aos juizados especiais cíveis (artigos 74 a 75), visando à utilização dos institutos da conciliação prévia, da mediação e da arbitragem para a solução de seus conflitos (JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR e MARINÊS RESTELATTO DOTTI, As sociedades cooperativas e o tratamento privilegiado concedido às microempresas e empresas de pequeno porte: Lei Complementar nº 123/2006 e Lei nº 11.488/2007, Revista do TCU nº 110, set/dez 2007, pág. 58). Como incentivo financeiro pode se citar a verba de financiamento do BNDES ao Programa de Capitalização de Cooperativas Agropecuárias (PROCAP-AGRO), que por se tratar

recurso

público

com

destinação

social

absolutamente impenhorável, pois se enquadra na tipicidade do artigo 833, inciso IX, do Código de Processo Civil, seja por se tratar de financiamento público, seja pelo evidente caráter assistencial da verba para fomento de atividade com interesse coletivo e para a recuperação das Cooperativas (REsp. 1.691.882-SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta

Turma, por unanimidade, julgado em 09/02/2021 – Informativo STJ nº 685). No artigo 19 da lei 12.690/12 está descrito o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho PRONACOOP,

com

finalidade

promover

desenvolvimento e a melhoria do desempenho econômico e social da Cooperativa de Trabalho, tendo como finalidade apoiar: a produção de diagnóstico e plano de desenvolvimento institucional

para

Cooperativas

Trabalho

dele

participantes; a realização de acompanhamento técnico visando ao fortalecimento financeiro, de gestão, de organização do processo produtivo ou de trabalho, bem como à qualificação dos recursos humanos; a viabilização de linhas de crédito; o acesso a mercados e à comercialização da produção; o fortalecimento institucional, a educação cooperativista e a constituição

cooperativas

centrais,

federações

confederações de cooperativas. Como o cooperativismo gera emprego e renda, podendo atuar na melhoria da qualidade de vida dos setores mais pobres da população, é necessário que possuam capacidade

autogestão

para

desenvolverem

economicamente, motivo pelo qual foi criado pelo Decreto nº 32

7.357/10 o Programa Nacional de Incubadoras de Cooperativas Populares (PRONINC). 3.1. Contribuição cooperativista A representação do sistema cooperativista nacional cabe à Organização das Cooperativas Brasileiras – OCB, a quem incumbe as prerrogativas elencadas no artigo 105 da lei 5.764/71, destacando-se a de integrar todos os ramos das atividades cooperativistas e a de manter serviços de assistência geral ao sistema cooperativista. Portanto, é uma forma de atuação do setor privado de modo a representar e defender os interesses das cooperativas filiadas perante os poderes públicos constituídos, não se confundindo com a fiscalização e controle do setor público. A Organização das Cooperativas Brasileiras é sociedade civil sem fins lucrativos com sede no Distrito Federal/DF, constituída de entidades filiadas, uma para cada Estado, Território e Distrito Federal, criadas com as mesmas características da organização nacional, participando das suas decisões por meio do exercício do voto nas assembleias gerais, e que são investidas das atribuições e prerrogativas conferidas na lei 5.764/71. É composta por uma diretoria e um conselho

fiscal, cujas atribuições e forma de composição são estabelecidas no estatuto (art. 105, §§ 4º e 5º da lei 5.764/71). Portanto, em cada unidade federativa do Brasil existe uma Organização Estadual – OCE, que congrega e representa todos os ramos do cooperativismo no seu respectivo Estado e presta serviços às cooperativas filiadas, conforme o interesse e as necessidades das mesmas, além de representar e defender seus interesses perante as autoridades constituídas e a sociedade. Também fazem parte do sistema OCB a Confederação Nacional das Cooperativas que é a entidade sindical de grau máximo das cooperativas (art. 535 da CLT), cujo trabalho é defender os interesses da categoria, promovendo a integração entre as federações e os sindicatos de cooperativas, e o Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - SESCOOP que foi criado pela Medida Provisória nº 1.715/1998 e regulamentado pelo Decreto nº 3.017/1999, cujos objetivos são os de organizar, administrar e executar o ensino de formação profissional e a promoção social dos trabalhadores e dos cooperados das cooperativas em todo o território nacional, promovendo o cooperativismo e a governança cooperativista.

Para o desenvolvimento das atividades do sistema OCB a legislação destinou recursos advindos da contribuição cooperativista, sindical e do SESCOOP, que são destinados exclusivamente para os fins em que foram criados, ou seja, a contribuição cooperativista é destinada para a fiscalização e representação

político-institucional

das

cooperativas;

contribuição sindical para a representação sindical das cooperativas e a contribuição para o SESCOOP destinada a qualificação profissional, monitoramento e promoção social. Como explica HELENO TAVEIRA TORRES “a Contribuição Cooperativista foi instituída pelos art. 107 e 108, da Lei nº 5.764/71, com fundamento no dever de apoio e estímulo à Política Nacional de Cooperativismo, e que se viu recepcionada pela Constituição de 1988, na condição de típica Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE. A CIDE-cooperativista, como preferimos nominá-la, é devida pelas cooperativas, quando do registro legal obrigatório e, após o

registro,

anualmente,

Representação

Sistema

Cooperativista, e cuja arrecadação deve ser integralmente destinada aos serviços de apoio, estímulo e defesa do sistema cooperativista geridos pela OCB, por força da parafiscalidade prevista na Lei nº 5.764/71. Em verdade, não há uma, mas duas 35

CIDE-cooperativistas a serem cobradas, uma na oportunidade do registro e outra de caráter anual, devida ao longo do funcionamento das cooperativas” (A CIDE-Cooperativista devida à OCB e a política nacional do cooperativismo). Conforme dispõe o parágrafo único do artigo 107 da lei 5.764/71, no ato do registro da cooperativa (fato gerador), esta deve pagar 10% (dez por cento) do maior salário mínimo vigente (base de cálculo), se a soma do respectivo capital integralizado e fundos não exceder de 250 (duzentos e cinquenta) salários mínimos, e 50% (cinquenta por cento) se aquele montante for superior. A contribuição cooperativista do artigo 108 da lei 5.764/71 incide anualmente a alíquota de 0,2% (dois décimos por cento) sobre o valor do capital integralizado e fundos da sociedade cooperativa (base de cálculo), no exercício social do ano anterior, sendo o respectivo montante distribuído, por metade, as suas filiadas, quando constituídas; e no caso das cooperativas centrais ou federações, a Contribuição incide sobre os fundos e reservas existentes. A Organização das Cooperativas Brasileiras poderá estabelecer um teto à Contribuição Cooperativista, com base em estudos elaborados pelo seu corpo técnico.

No tocante a contribuição para o SESCOOP (art. 10, inc. I, da MP 2.168-40/01) o Supremo Tribunal Federal na ADI nº 1.924/DF (Min. ROSA WEBER, julgamento em 16/09/20, publicação em 05/10/20) decidiu que o suporte para a instituição da nova contribuição está no artigo 149 da Constituição Federal e não no artigo 240, sendo uma contribuição de intervenção no domínio econômico, através da qual a União pretendeu não incentivar (ou desestimular) uma determinada atividade empresarial ou um certo setor da economia,

mas

favorecer

uma

determinada

forma de

organização da produção: a cooperativa, uma vez que, no § 2º do artigo 174, a Constituição Federal é explícita no sentido de que “a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo”. Portanto, a finalidade justificadora da contribuição interventiva é definida pela Política Nacional de Cooperativismo. Com o advento da reforma trabalhista promovida pela lei 13.467/2017, a contribuição sindical (art. 8º, inc. IV da CRFB e art. 578 da CLT) deixou de ser obrigatória e, atualmente, necessita de autorização prévia e expressa de cada cooperativa

contribuinte

para

ser

recolhida,

incidindo

anualmente sobre o capital social da cooperativa, ao final do 37

exercício social (art. 580, inc. III, da CLT). O Supremo Tribunal Federal na ADI 5.794/DF (Min. EDSON FACHIN, Min. p/acórdão LUIZ FUX, julgamento em 29/06/2018, publicação

23/04/2019)

julgou

constitucional

facultatividade da contribuição sindical. 3.2. Fiscalização e controle Nos artigos 92 a 94 da lei 5.764/71 estão disciplinadas as normas de fiscalização e controle das atividades das cooperativas pelos órgãos do Poder Executivo, sendo que nas cooperativas de trabalho a fiscalização é exercida pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 17 da lei 5.764/71), e nas cooperativas de crédito a fiscalização é incumbida ao Banco Central do Brasil (art. 12, § 1º da LC 130/09). Cumpre ressaltar que cabe a lei indicar os órgãos competentes para o exercício da fiscalização, tendo em conta que os incisos II e III do artigo 92 da lei 5.764/71 não se aplicam mais, visto que o Banco Nacional de Habitação foi extinto pelo DL 2.291/86 e a ampliação dos ramos de atuação das cooperativas não se coaduna mais com a fiscalização exercida somente pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA.

As cooperativas habitacionais na condição de agente promotor das ações no âmbito do Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social, são dele integrantes (art. 5º, inc. VII, da lei 11.124/05) e fiscalizadas pelo Ministério da Cidade (art. 14, inc. IX da lei 11.124/05). Para o exercício da atividade fiscalizatória a lei 5.764/71 (§ 2º, do artigo 92) dispõe que as sociedades cooperativas

devem

permitir

quaisquer

verificações

determinadas pelos respectivos órgãos de controle, prestando os esclarecimentos que lhes forem solicitados, além de serem obrigadas a remeter-lhes anualmente a relação dos associados admitidos, demitidos, eliminados e excluídos no período, cópias de atas, de balanços e dos relatórios do exercício social e parecer do conselho fiscal, vedando-se as condutas abusivas e desproporcionais que violem o devido processo legal, como exigir o cumprimento de obrigação não prevista em lei (art. 5º, inc. II, da CRFB/88), exigir documentos que não constam do rol legal ou em violação de sigilo (art. 5º inc. XII, da CRFB/88), bem como criar dificuldades para o funcionamento da cooperativa e de qualquer forma violar o seu domicílio (art. 5º, inc. XI, da CRFB/88).

O Balanço Geral e o Relatório do exercício social que as cooperativas devem encaminhar anualmente aos órgãos de controle poderão ser acompanhados de parecer emitido por um serviço

independente

auditoria

credenciado

pela

Organização das Cooperativas Brasileiras (art. 112 da lei 5.764/71). Essa auditoria representa um instrumento de controle financeiro independente dos órgãos de administração, para monitoramento da situação financeira da sociedade cooperativa. As cooperativas de trabalho devem preencher a Relação Anual de Informações das Cooperativas de Trabalho – RAICT, com informações relativas ao ano-base anterior (art. 26 da lei 12.690/12), na forma que regulamentada pelo Poder Executivo, para a coleta de dados sobre as atividades laborativas desenvolvidas pelas cooperativas de trabalho. A lei 12.690/12 (art. 17, § 1º) fixa a sanção para a infração decorrente da violação da determinação de que a cooperativa de trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada, e a lei complementar nº 130/09 (art. 12, § 1º) diz que são aplicáveis às sociedades cooperativas e a seus administradores as mesmas sanções previstas na legislação em relação às instituições 40

financeiras. As infrações e as sanções correspondentes são verificadas no momento da fiscalização pela autoridade competente. No caso da cooperativa de crédito o Banco Central do Brasil, no exercício de sua competência de fiscalização, nos termos da regulamentação do Conselho Monetário Nacional, assim como a entidade que realizar atividades de supervisão local podem convocar assembleia geral extraordinária de instituição

supervisionada,

qual

poderão

enviar

representantes com direito a voz, a fim de deixar registradas as eventuais irregularidades e as observações pertinentes, não podendo, contudo, interferir na administração. As cooperativas centrais de crédito, as confederações de centrais e as demais entidades constituídas por esse segmento financeiro, podem desempenhar atribuições de supervisão, auditoria, controle e de execução de funções operacionais das cooperativas de crédito (art. 13 da LC 130/09). Nesta hipótese as cooperativas de grau superior podem realizar atividades de supervisão por expressa delegação legal. Para as cooperativas de grau superior dos demais ramos econômicos, pode o estatuto fixar a realização de

atividades de representação do movimento cooperativo e de supervisão. A fiscalização por parte do Estado é decorrente do poder de polícia e encontra fundamento nos preceitos do caput do artigo 174 da Constituição Federal que é compatível com a autonomia quanto à criação e ao funcionamento das cooperativas, prevista no inciso VI do artigo 5º da CF/88, pois subsiste o dever destas de se sujeitarem ao cumprimento das regras impostas a todos que integram o sistema econômico. Entretanto, o poder de polícia deve ser exercido de acordo com os preceitos constitucionais como o da legalidade e o do devido processo legal. Como explicam GLAUCIA SILVA LEITE e ANA PAULA MARTINS “da análise do art. 174 da Constituição Federal e de seu § 2º, entende-se que o Estado deve apoiar e estimular o cooperativismo, pois que este integra o sistema econômico nacional. Nesse sentido, este faz jus ao mesmo tratamento outorgado às demais entidades que integram o sistema econômico, com a previsão assegurada em vários momentos por esse diploma legal, como é o caso do inciso XVIII, do art. 5º, que trata da independência no que tange à criação de cooperativas e ainda à liberdade em seu 42

funcionamento; o inciso III, c, do art. 146, que determina o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo; o § 2º do art. 174, que prevê a edição de lei que estimulará e apoiará o cooperativismo; os §§ 3º e 4º do art. 174, que outorgam tratamento

privilegiado

às

cooperativas

vinculadas

às

atividades garimpeiras; o inciso VI, do art. 187, que insere o cooperativismo no contexto da política agrícola nacional e o inciso VIII, do art. 192, que prevê a inserção das cooperativas de crédito no sistema financeiro nacional” (O Cooperativismo no contexto da ordem econômica e as perspectivas de desenvolvimento nacional, Derecho y Cambio Social, ISSNe 2224-4131, Ano 10, nº. 34, 2013). Permanece em vigor no artigo 93 da lei 5.764/71 o instituto da intervenção nas cooperativas pelo Poder Público, por intermédio dos órgãos competentes e por iniciativa própria ou por solicitação da assembleia geral ou do conselho fiscal da própria cooperativa, quando ocorrer um dos seguintes casos: violação contumaz das disposições legais que regem o cooperativismo; ameaça de insolvência em virtude de má administração da sociedade; paralisação das atividades sociais por mais de 120 (cento e vinte) dias consecutivos; e inobservância do artigo 56, § 2º da lei 5.764/71, que proíbe o 43

associado de exercer cumulativamente cargos nos órgãos de administração e de fiscalização. O objetivo da intervenção é o de assegurar o cumprimento

das

determinações

legais

atinentes

cooperativismo, bem como proteger a comunidade onde atua a cooperativa contra atos de má gestão que acarretem prejuízos. Entretanto, a lei 5.764/71 não dispôs sobre o processo de intervenção, limitando-se a dizer que deve ser observado no processo de intervenção a disposição constante do § 2º do artigo 75, no sentido de que ao interventor, além dos poderes expressamente concedidos no ato de intervenção, são atribuídas funções,

prerrogativas

obrigações

dos

órgãos

administração. No caso das cooperativas de crédito aplica-se o disposto na lei 6.024/74 (art. 1º), que regula o processo de intervenção e de liquidação extrajudicial das instituições financeiras. Imperioso que o processo de intervenção observe os princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, e respeite o direito de propriedade, sendo medida excepcional somente aplicada nas hipóteses do artigo 93 da lei 5.764/71, com a devida motivação e fundamentação no ato que a decreta. 44

CAPÍTULO 2 – SOCIEDADE COOPERATIVA 1. Conceito As cooperativas são regidas pelas disposições da lei 5.764/71 e demais leis específicas como a lei 9.867/99, lei 12.690/12, e lei complementar 130/12, e respectivas normas regulamentares. Além disso, são regidas pelo Código Civil quando compatível com a sua natureza (art. 1.093 e 1.096). A definição de cooperativa contida na Declaração sobre a Identidade Cooperativista aprovada pela Aliança Cooperativa Internacional é a seguinte: “Uma cooperativa é uma associação autônoma de

pessoas que se unem, voluntariamente, para satisfazer aspirações e necessidades econômicas, sociais e culturais comuns, através de uma empresa de propriedade comum e democraticamente gerida”. No mesmo sentido é o artigo 3º da lei marco para as cooperativas a América Latina (Lei Marco para as cooperativas de América Latina/ Aliança Cooperativa Internacional para las Américas, 2009, pág. 3), e o conceito contido na recomendação 193 da Organização Internacional do Trabalho. Não são entidades governamentais, caritativas e nem empreendimentos empresariais com finalidade lucrativo, e sim 45

grupos legalmente reconhecidos que oferecem uma nova forma de organizar pessoas e atividades para alcançar um objetivo comum centrado no interesse das pessoas e das comunidades. O seu objetivo é possibilitar que as pessoas se reúnam juntando seus recursos para alcançar um fim comum que seria difícil de atingir de forma individual. São pessoas jurídicas orientadas por valores e princípios cujo objetivo não é somente criar riqueza, mas construir um mundo melhor através da cooperação, permitindo que as pessoas trabalhem conjuntamente para criar empresas sustentáveis que geram prosperidade e postos de trabalho a largo prazo. São geridas de forma democrática de acordo com a regra de “um membro, um voto”, de modo que todos os membros têm o mesmo direito de voto, independentemente do valor de suas quotas (art. 4º, inc. V da lei 5.764/71 e art. 1.094, inc. VI do CC). Como não são propriedade de acionistas, os benefícios econômicos e sociais de suas atividades permanecem nas comunidades nas quais se estabelecem, visto que as sobras geradas

pela

atividade

exercida

pela

cooperativa

são

reinvestidas na própria cooperativa, por meio da constituição dos fundos, ou são devolvidas aos membros mediante rateio 46

(art. 1.094, inc. VII do CC, art. 4º, inc. VII e art. 28 da lei 5.764/71, art. 11, § 1º e art. 13 da lei 12.690/12 e art. 7º da LC 130/09). 2. Características A cooperativa se caracteriza e se diferencia dos demais tipos societários, essencialmente, por dois aspectos: o da dupla qualidade de cooperado e o da retribuição pessoal diferenciada, que revelam a peculiaridade de o associado ser um dos beneficiários centrais dos serviços prestados pela cooperativa como cliente e, ao mesmo tempo, ser sócio, o que permite ao cooperado obter uma retribuição pessoal, em virtude do trabalho prestado, superior àquela que obteria caso não fosse associado. Portanto, uma das principais características de uma cooperativa é que ela é uma das poucas formas de empresa, senão a única, em que os membros são simultaneamente destinatários dos benefícios do negócio coletivo e também proprietários, o que acarreta duas consequências, a primeira de que os membros devem usar os produtos e serviços da cooperativa e a segunda é a participação dos membros na gestão da cooperativa pelo exercício do direito de voto nas

assembleias, como na escolha dos integrantes da administração e do conselho fiscal. No artigo 3º da lei 5.764/71 está disposto que celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro, visto que seu objetivo é o de atender as necessidades dos seus membros e não o de obter ganhos econômicos, o que não significa que apesar do seu objetivo social a cooperativa não tenha certos aspectos econômicos em comum com outros tipos societários, como o objetivo de solvência e o de desenvolvimento de seus negócios por meio da realização das sobras que são revertidas aos fundos. Deste modo, a forma cooperativa de organização é um tanto ambivalente, o que significa dizer que ela é igualmente uma associação e um negócio, é uma associação no sentido de que é um grupo de pessoas que reconhece, por um lado, a semelhança de algumas de suas necessidades (além daquelas ligadas ao desejo de fazer seu dinheiro trabalhar para eles) e, por outro lado, a possibilidade de que eles poderiam melhor cumpri-los por meio de empresas coletivas, em vez de 48

individualmente, referindo-se aqui ao seu “lado social”. Mas uma cooperativa também é um negócio mútuo, cuja característica é ser de propriedade de seus clientes e sócios ao mesmo tempo, com objetivo de atender as suas necessidades (Guy Tchami. Handbook on cooperatives for use of Workers’ Organizations, (Geneva), International Labour Office, 2007, pág. 14). Por não ter objetivo de lucro se diferencia das demais sociedades em que as pessoas se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados (art. 984 do CC). Enquanto nas cooperativas o princípio do retorno corresponde não ao capital subscrito mas a retribuição proporcional ao associado pela sua participação na cooperativa (art. 4º, inc. VII da lei 5.764/71 e art. 1.094, inc. VII do CC), na sociedade empresária a distribuição de resultado é diretamente proporcional ao capital investido (Berenice Sofal Delgado. As sociedades cooperativas e o seu regime jurídico no Estado Democrático de Direito, pág. 26). Como explica WALMOR FRANKE “operando com a clientela associada no intuito de melhorar-lhe a situação econômica mediante serviços específicos que lhe presta, não 49

tem a cooperativa razão para lucrar a suas expensas. Não é esse o caso das empresas de direito mercantil, cujo fim é alcançarem para seus integrantes uma renda proporcional ao capital investido, realizada por meio de negócios efetuados principalmente com terceiros e, eventualmente, com os próprios sócios, que, nessas operações, se encontram na posição de terceiros” (Direito das sociedades cooperativas: direito cooperativo, 1973, pág. 19). Portanto, ao contrário das empresas orientadas para o lucro, o excedente de uma sociedade cooperativa não é distribuído aos seus membros na proporção de sua contribuição de capital (art. 24, § 3º, da lei 5.764/71), devendo ser transferido para um fundo de reserva geral, podendo também ser utilizado para o bem-estar geral da comunidade local (art. 1.094, inc. VII do CC, art. 4º, inc. VII e art. 28 da lei 5.764/71, art. 11, § 1º e art. 13 da lei 12.690/12 e art. 7º da LC 130/09). A cooperativa é uma sociedade de pessoas, com forma e natureza jurídica própria, de natureza civil, não sujeita a falência (art. 1º da lei 11.101/05), constituída para prestar serviços aos seus associados (art. 4º, caput, da lei 5.764/71). Ser sociedade de natureza civil significa que a cooperativa não se enquadra na definição de empresário contida no artigo 966 50

do Código Civil, sendo que o próprio Código no parágrafo único do artigo 982 diz que independentemente do seu objeto a cooperativa é considerada como sociedade simples, aplicandose as suas disposições referentes à sociedade simples (art. 1.096 do CC), resguardas as características essenciais das cooperativas elencadas no artigo 4º da lei 5.764/71 e no artigo 1.094 do Código Civil, que as diferenciam dos demais tipos societários. Por ser uma sociedade de pessoas cuja relação entre os associados é fator elementar na formação do contrato de sociedade, duas de suas características distintivas são: 1) a intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança (art. 1.094, inc. IV do CC), ou a incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade (art. 4º, inc. IV da lei 5.764/71); e 2) quorum , para a assembleia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado (art. 1.094, inc. V do CC), ou quorum para o funcionamento e deliberação da assembleia geral baseado no número de associados e não no capital (art. 4º, inc. VI da lei 5.764/71).

A intransferibilidade a terceiros das quotas das sociedades cooperativas não acarreta a sua impenhorabilidade por dívida particular dos associados (REsp. 1.278.715/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 18/06/2013), visto que não são inalienáveis (art. 789, 832 e 833, inc. I, do CPC) por poderem ser cedidas a outros associados (art. 26 da lei 5.764/71), de modo que a sua penhora ocorre na forma do artigo 861 do Código de Processo Civil. As características da sociedade cooperativa estão descritas no artigo 4º da lei 5.764/71 e no artigo 1.094 do Código Civil, sendo que os seus oito incisos correspondem aos incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII do referido artigo 4º da lei reguladora do regime jurídico das sociedades cooperativas, donde se extrai que não houve revogação pelo Código Civil neste ponto. No tocante aos incisos IX, X e XI do artigo 4º da lei 5.764/71, estes dispõem sobre a neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social das sociedades cooperativas que são decorrência do princípio da adesão voluntária e aberta e do respeito aos preceitos constitucionais (art. 3º, inc. IV, art. 5º, inc. XLI da CRFB/88); a prestação de 52

assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa decorrente do princípio da educação, treinamento e capacitação, operacionalizado pelas sobras destinadas ao fundo Assistência Técnica, Educacional e Social (art. 28, inc. II, da lei 5.764/71); e a área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços, decorrente do princípio da gestão democrática que autoriza a limitação do número de associados quando se tornar necessário para o bom funcionamento da sociedade cooperativa com a participação efetiva de seus membros. 2.1. Limitação e variabilidade do número de associados De acordo com o inciso I do artigo 4º da lei 5.764/71 e inciso II do artigo 1.094 do Código Civil, é característica da sociedade cooperativa a ilimitação e variabilidade do número de sócios, ressalvados as situações em que se exige número mínimo necessário para compor a administração da sociedade, quando

número

ínfimo

excessivo

acarretar

impossibilidade técnica de prestação de serviços e às possibilidades de reunião e controle das operações. Desse modo o número mínimo de associados de acordo com o Código Civil é o necessário para compor a 53

administração da sociedade cooperativa, qual seja a diretoria ou o conselho de administração e o conselho fiscal (art. 47 e 56 da lei 5.764/71), bem como para alcançar o quorum mínimo de instalação das assembleias gerais (art. 40 da lei 5.764/71). A lei 5.764/71 (art. 6º, inc. I), por outro lado, fixou o número mínimo de 20 (vinte) pessoas físicas para a constituição das cooperativas singulares, o que não afronta o direito de liberdade de associação inscrito no inciso XVIII do artigo 5º da Constituição Federal, visto que o legislador à época considerou necessário este número mínimo de associados para o correto desenvolvimento das atividades da cooperativa. Entretanto, o legislador analisando as necessidades atuais das cooperativas segundo o critério de razoabilidade, pode modificar o número mínimo de associados para a constituição da sociedade cooperativa, como já é objeto do PL 519/2015 da Câmara dos Deputados. Para as cooperativas de trabalho é suficiente o número mínimo de 7 (sete) sócios para constituí-las (art. 6º da lei 12.690/12), e para as cooperativas de crédito o quadro social, composto de pessoas físicas e jurídicas, é definido pela assembleia geral, com previsão no estatuto social (art. 4º da LC

130/09 c/c art. 14 da lei 5.764/71), não havendo estipulação legal de número mínimo de sócios para constituí-las. O ideal é que o número mínimo seja aquele necessário para a administração da sociedade cooperativa como definido nos seus atos constitutivos e para a consecução de seus objetivos, e o número máximo limitado pela capacidade operacional da cooperativa em atender seus associados. Nos termos do § 3º do artigo 10 da lei 12.690/12 a admissão de sócios na cooperativa de trabalho estará limitada consoante as possibilidades de reunião, abrangência das operações, controle e prestação de serviços e congruente com o objeto estatuído. 2.2. Variabilidade e limitação de capital Característica descrita no inciso I do artigo 1.094 do Código Civil e inciso II do artigo 4º da lei 5.764/71 é a variabilidade do capital social da sociedade cooperativa representado por quotas partes ou a sua dispensa, de modo que “não é essencial ao conceito de cooperativa que esta, como pessoa jurídica, possua capital próprio, subscrito e realizado pelos sócios” (Walmor Franke. Direito das sociedades cooperativas: direito cooperativo, 1973, pág. 33). As sociedades cooperativas podem ser constituídas sem capital social quando possível a captação de recursos 55

oficiais ou privados para o financiamento das suas atividades, estabelecendo-se a responsabilidade solidária dos sócios (art. 12 da lei 5.764/71). O capital social é o somatório de todas as quotas partes dos associados da cooperativa (art. 24 da lei 5.764/71), representada por uma quantia em dinheiro depositada no momento em que ingressam na cooperativa, visto que para funcionarem as cooperativas precisam de recursos, pois necessitam de capacidade própria de capitalização, o que viabiliza as suas operações. O incremento do capital ocorre pela adesão de novos associados ou pelo aumento do capital pela retenção de determinada porcentagem do valor do movimento financeiro de cada associado (art. 27, caput, da lei 5.764/71). O capital mínimo, o valor da quota parte, o mínimo de quotas a ser subscrito pelo associado, o modo de integralização das quotas, bem como as condições de sua retirada nos casos de demissão, eliminação ou de exclusão do associado, são estipulados no estatuto social (art. 21, inc. III da lei 5.764/71). A integralização pode ser feita mediante pagamento em prestações periódicas ou com bens avaliados previamente (art. 25 e 27 da lei 5.764/71). 56

Portanto, “a variabilidade de capital é a consequência e também o que torna exequível o princípio das portas abertas, já que, em razão dela, a entrada e a saída de cooperados se tornam mais frequentes do que nos demais tipos societários, sendo que, o aumento ou redução do capital social não importa em modificação estatutária, exceto se a oscilação causar a diminuição do mínimo estipulado no estatuto social” (Berenice Sofal Delgado. As sociedades cooperativas e o seu regime jurídico no Estado Democrático de Direito, pág. 17). A limitação do capital social corresponde a limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar, como descrito no inciso III do artigo 1.094 do Código Civil, ou a limitação do número de quotas do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais, do inciso III do artigo 4º da lei 5.764/71. Como disposto no § 1º do artigo 24 da lei 5.764/71 nenhum associado poderá subscrever mais de 1/3 (um terço) do total das quotas, salvo nas sociedades em que a subscrição deva ser diretamente proporcional ao movimento financeiro do cooperado ou ao quantitativo dos produtos a 57

serem comercializados, beneficiados ou transformados, ou ainda, em relação à área cultivada ou ao número de plantas e animais em exploração. O objetivo da limitação do capital social é o de impedir que poucos membros concentrem a maioria do capital, o que poderia acarretar o controle por eles da sociedade cooperativa e de suas operações em prejuízo ao princípio do controle democrático. 2.3. Indivisibilidade do fundo de reserva Inscrito no inciso VIII do artigo 1.094 do Código Civil que estipula a indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, mesmo no caso de dissolução da sociedade cooperativa, e no inciso VIII do artigo 4º da lei 5.764/71 que determina a indivisibilidade do fundo de reserva destinado a reparar perdas e atender ao desenvolvimento de suas atividades, constituído com 10% (dez por cento), pelo menos, das sobras líquidas do exercício (art. 28, inc. I, da lei 5.764/71), e do fundo de assistência técnica educacional e social destinado a prestação de assistência aos associados, inclusive mediante convênio com entidades públicas e privadas, e seus familiares e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa, constituído de 5% (cinco por cento), pelo menos, 58

das sobras líquidas apuradas no exercício (art. 28, inc. II, da lei 5.764/71). As parcelas para os fundos obrigatórios são deduzidas das sobras apuradas (art. 44, inc. II, da lei 5.764/71). O fundo de reserva funciona como uma garantia patrimonial aos credores e aos próprios associados, visto que os prejuízos verificados no decorrer do exercício serão cobertos com recursos provenientes deste Fundo e somente se este for insuficiente é que será feito o rateio entre os associados (art. 89 da lei 5.764/71). o FATES, por sua vez decorre do princípio da educação,

treinamento

capacitação

almejando

desenvolvimento do cooperativismo. Além dos fundos de reserva e de assistência outros poderão ser criados em assembleia geral, inclusive rotativos, com recursos destinados a fins específicos fixando o modo de formação, aplicação e liquidação. São fundos facultativos com destinação

específica

estabelecida

conjunto

pelos

associados. Os fundos rotativos são caracterizados como uma poupança comunitária para tornar o crédito mais acessível e democrático. Como se verifica o Código Civil faz menção somente ao fundo de reserva dizendo que ele é indivisível mesmo na hipótese de dissolução da sociedade cooperativa, ao passo que 59

a lei 5.764/71 fala na indivisibilidade dos fundos obrigatórios. Entretanto, não ocorreu a revogação tácita da natureza do FATES pelo Código Civil, que, ao silenciar acerca do mencionado

fundo,

manteve

incólume

regra

indivisibilidade prevista na lei especial. Como destacado no acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.562.184 RS (STJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, julgado em 12/11/2019, DJe 22/11/2019), sobre o valor do FATES - Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, que se destina à prestação de assistência aos associados, quando previsto nos estatutos, resulta, por sua natureza, não ser verba partilhável. Não é um fundo que se propõe a servir de amparo ou fomento patrimonial dos associados da cooperativa, mas destinado ao aprimoramento

técnico

educacional

social.

Não

há

correspondência direta entre os recursos que o compõe e o número de associados, mas sim aos programas e atividades de desenvolvimento técnico educacional e social. Logo, não há como ratear o valor do FATES para distribuir quinhões aos associados que por qualquer razão se despedem da cooperativa e no caso de dissolução voluntária (art. 68, inc. VI, da lei 5.76471). 60

3. Constituição Como determina o artigo 14 da lei 5.764/71 a sociedade

cooperativa

constitui-se

por

deliberação

assembleia geral dos fundadores, constante da respectiva ata devidamente assinada ou por instrumento público lavrado no tabelionato de notas (art. 7º, inc. I, da lei 8.935/94). É tipo societário definido em lei específica (art. 983, parágrafo único do CC), ao qual aplicam-se as disposições do Código Civil referentes à sociedade simples, no caso de omissão e desde que resguardadas as características estabelecidas no artigo 1.094 do Código Civil e no artigo 4º da lei 5.764/71, o que significa dizer que a sociedade cooperativa não pode constituir-se segundo um dos tipos societários regulados nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil. A formalidade para expressar a vontade de constituir a cooperativa pode ser tanto o documento público como o privado, hipótese em que deve constar da ata e do estatuto a assinatura dos fundadores (art. 16 da lei 5.764/71). A integração de uma porcentagem mínima das contribuições subscritas pelos fundadores também é considerada necessária para assegurar a seriedade do ato (art. 21, inc. III, da lei 5.764/71), quando não dispensado o capital social. 61

A constituição de uma cooperativa deve ser realizada em uma assembleia que lhe da origem e na qual deve ser aprovado o estatuto social (art. 15, inc. III, da lei 5.764/71) e os associados eleitos para os órgãos de administração, fiscalização e outros (art. 15, inc. IV, da lei 5.764/71), sendo um ato de expressão da vontade livre dos participantes de se associarem na busca de um objetivo comum, conforme é da essência da cooperativa. O número mínimo de sócios varia de acordo com o tipo de cooperativa, levando em conta suas características, como as cooperativas de trabalho associado cujo número mínimo deve ser de sete associados, na forma do artigo 6º da lei 12.690/12. Como não há quorum de instalação específico para a assembleia de constituição da cooperativa, deve ser observado o disposto no artigo 40 da lei 5.764/7. Na assembleia, presidida por um dos fundadores será discutido e votado o projeto de estatuto, e observadas as formalidades legais e não havendo oposição o presidente declarará constituída a cooperativa, procedendo-se, em sequência, à eleição dos administradores e fiscais. A ata da reunião, lavrada em duplicata, depois de lida e aprovada pela assembleia, será assinada por todos os fundadores presentes, ou por quantos bastem à validade das 62

deliberações, sendo que um exemplar ficará em poder da cooperativa e o outro destinado ao registro na Junta Comercial. Também podem se constituir cooperativas em virtude do desmembramento de cooperativas já existentes que dão lugar à formação de uma ou várias cooperativas novas que tomam parte do ativo e do passivo para si, na forma dos artigos 60 a 62 da lei 5.764/71. Segundo o artigo 985 do Código Civil a sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150), que no caso da sociedade cooperativa é a ata de assembleia realizada pelos fundadores ou o instrumento público de constituição, que deve ser levada a registro na Junta Comercial do local da sede definida no ato constitutivo (art. 32, inc. II, al. a e art. 36 da lei 8.934/94), dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura. Apesar de serem equiparadas às sociedades simples pelo Código Civil, as cooperativas devem registrar seus atos na Junta Comercial e não no cartório de registro Civil de Pessoas Jurídicas, tendo em conta que o § 6º, do artigo 18 da lei 5.764/71 dispõe que arquivados os documentos na Junta

Comercial, a cooperativa adquire personalidade jurídica, tornando-se apta a funcionar (art. 1.093 e 1.096 do CC). Portanto, o registro na Junta Comercial por si só determina a constituição legal das cooperativas, satisfazendo a exigência de publicidade e não sendo necessário nenhum outro trâmite

ocorrerá

independentemente

autorização

governamental prévia, como determina o inciso XVIII do artigo 5º da Constituição Federal e o § 1º do artigo 35 da lei 8.934/94, de modo que os artigos 17 a 20 da lei 5.764/71 não foram recepcionados pela CRFB/88, exceto o § 6º do artigo 18. Busca-se, dessa forma, simplificar e agilizar o trâmite de constituição superando demoras e exigências burocráticas. Entretanto, o artigo 107 da lei 5.764/71 diz que as cooperativas são obrigadas, para seu funcionamento, a registrar-se na Organização das Cooperativas Brasileiras, que é a entidade de representação do sistema cooperativista nacional, ou na entidade estadual, se houver, mediante apresentação dos estatutos sociais e suas alterações, constituindo este registro numa “mera declaração de regularidade dos atos constitutivos das cooperativas, emitidas por quem a lei confere legitimidade para tanto, de modo a evitar que os benefícios concedidos pelo Estado às cooperativas sejam usurpados por aproveitadores, em 64

detrimento do público destinatário dessas prerrogativas” (TJMG-AI:1000181261363001/MG,

Rel.

VICENTE

OLIVEIRA SILVA, julgado em 03/02/2019, publicado em 11/02/2019). De qualquer forma não cabe a Junta Comercial exigir a comprovação deste requisito para deferir o registro dos atos constitutivos, visto que são registros independentes, um no órgão responsável pelo registro público das empresas e o outro na entidade representativa do cooperativismo. A obrigatoriedade do registro na OCB não constitui uma forma de intervenção ilegítima no funcionamento das cooperativas, mas um exercício regulatório legal das suas atividades econômicas para assegurar que se constituam em conformidade com a legislação cooperativista, representando um fator de segurança aos cooperados, aos tomadores de seus serviços, aos usuários e à sociedade em geral. Como explica HELENO TAVEIRA TORRES “o inciso XVIII, do art. 5º, da CF, porém, não deixa dúvidas que a criação de cooperativas, na forma da lei, independe de autorização. Que nunca esse aposto seja esquecido. Certo que essa ‘autorização’ não tem que ver com qualquer óbice à existência, e nem poderia, mas com o estabelecimento de requisitos necessários para serem atendidos, na forma da lei. 65

Por isso, caberá sempre ao legislador, preservado o sentido objetivo da liberdade de exercício das cooperativas, estabelecer requisitos e condições para a criação das cooperativas. O que é vedado sem qualquer condicionante é a interferência estatal em seu funcionamento ou mesmo algum agir discricionário, a título de ‘autorização’, sob a forma de poder de polícia, para permitir sua criação. São condutas totalmente vedadas. Diante disso, não há qualquer contradição com a ordem constitucional a exigência de “registro” das cooperativas em órgão de representação (privada) do sistema cooperativo, como é o caso da OCB, na medida que este diz respeito à integração da unidade (cooperativa) ao sistema integrado de cooperativas (OCB), como parte da política nacional de cooperativismo. A própria Constituição prescreve que criação de cooperativas, na forma da lei, independe de autorização. Considerados os limites da “autorização”, como exigências formais previstas em lei, e não como um juízo preliminar e de caráter discricionário, típico de poder de polícia, passível de permitir ou proibir a criação da entidade, tem-se que buscar nas fontes legais quais são os controles autorizados e coerentes com o regime constitucional, que só veda a interferência estatal no funcionamento, mas reconhece, para as cooperativas, o dever 66

de sujeição a requisitos legais específicos” (A CIDECooperativista devida à OCB e a política nacional do cooperativismo). O artigo 15 da lei 5.764/71 estabelece os conteúdos mínimos do ato constitutivo, a fim de assegurar que os sócios e terceiros conheçam os aspectos fundamentais referidos à organização e funcionamento da cooperativa, que são a denominação da entidade, o local da sua sede e o seu objeto de modo preciso e completo; o nome, a nacionalidade, a idade, o estado civil, a profissão e a residência dos associados e dos fundadores que o assinaram, bem como o valor e número da quota parte de cada um; a aprovação do estatuto da sociedade; o nome, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e a residência dos associados

eleitos

para os

órgãos

administração, fiscalização e outros. É possível que o fundador seja menor (art. 3º e 4º, inc. I do CC) desde que suprida sua incapacidade pela representação ou assistência dos pais ou tutor (art. 35, inc. III, da lei 5.764/71 c/c art. 1.690 e art. 1.747, inc. I, do CC). Inclusive as cooperativas sociais podem ser constituídas por adolescentes em idade adequada ao trabalho e situação familiar difícil do ponto de vista econômico, social ou afetivo (art. 3º, 67

inc. VII, da lei 9.867/99), como forma de promover a sua inserção no mercado de trabalho. A participação da pessoa com deficiência nas cooperativas deve ser estimulada pelos programas de estímulo ao cooperativismo e ao associativismo, com disponibilização de linhas de crédito para integralização das quotas (art. 35, parágrafo único da lei 13.146/2015), vidando a efetividade do direito ao trabalho (art. 6º da CRFB/88). A denominação deve ser acompanhada da expressão “cooperativa”, não podendo conter o termo “Banco” na formação de sua denominação social (art. 5º da lei nº 5.764/71). Quando se tratar de cooperativa regulamentada pela lei nº 12.690/12, a denominação social deverá conter a expressão “cooperativa de trabalho” (art. 10, §1º da lei nº 12.690/2012). Quando se tratar de cooperativa regulamentada pela lei nº 9.867/1999, a denominação social deverá conter a expressão “cooperativa social” (art. 2º da lei nº 9.867/1999). A sociedade cooperativa funciona sob denominação, indicando a natureza da atividade desenvolvida, integrada pela expressão “cooperativa” (art. 1.159 do CC), junto com a palavra

abreviatura

que

corresponda

tipo

responsabilidade (art. 11 e 12 da lei 5.764/71). 68

Como é direito exclusivo das sociedades cooperativas o uso da denominação “cooperativa” é proibido o uso da denominação a entidades não constituídas de acordo com a lei 5.764/71. 3.1. Estatuto social O estatuto deve satisfazer todos os requisitos exigidos para os contratos das sociedades em geral e os peculiares às cooperativas, e conterá as normas pelas quais esta será regida, devendo mencionar com precisão e clareza além dos elementos obrigatórios arrolados no artigo 21 da lei 5.764/71, os demais que os sócios convencionarem. Portanto, o estatuto é a norma interna da sociedade cooperativa que dispõe sobre todo o seu funcionamento. Deve conter a qualificação da sociedade cooperativa, indicando a sua denominação, objeto social, local da sua sede, prazo de funcionamento, o ramo de atividade em que atuará, a fixação da duração do exercício social, que pode coincidir com o ano civil, e a data de seu término e a data do levantamento do balanço geral (patrimonial) para deliberação na assembleia geral (art. 44, inc. I, b, da lei 5.764/71). O tipo de responsabilidade dos sócios, se limitada ou ilimitada, deve estar prevista no estatuto, bem como os direitos 69

e deveres dos associados, as condições de admissão que poderá conter restrições como a aprovação do nome pelo órgão de administração, as condições de demissão, de eliminação e de exclusão, vedando-se qualquer tipo de discriminação, e as normas para sua representação nas assembleias gerais pelos delegados (art. 41 e 42 da lei 5.764/71). Deverá indicar a possibilidade ou não de admissão de pessoa jurídica, nos termos do artigo 6º, inciso I da lei 5.764/71. O estatuto deve indicar o capital mínimo expresso em moeda corrente, o valor unitário da quota parte na qual é dividido o capital, o mínimo de quotas partes a ser subscrito pelo associado e o modo de sua integralização, bem como as condições de retirada nos casos de demissão, eliminação ou de exclusão do associado, visto que acarreta a restituição do capital investido (art. 24, § 4º da lei 5.764/71). As hipóteses de modificação, aumento ou redução, no capital social devem ser disciplinadas no estatuto. A forma de devolução das sobras registradas aos associados, ou do rateio das perdas apuradas por insuficiência de contribuição para cobertura das despesas da sociedade, que pode ser em partes iguais ou proporcional (art. 80 da lei 5.764/71). 70

modo

administração

fiscalização,

estabelecendo os respectivos órgãos (art. 47, § 1º da lei 5.764/71) – Diretoria ou Conselho de Administração e Conselho Fiscal, com definição de suas atribuições, poderes e funcionamento, bem como a fixação do prazo do mandato e o processo de substituição dos administradores e conselheiros fiscais, e quem representará a sociedade cooperativa em juízo (art. 75 do CPC) ou fora dele, que geralmente é um dos integrantes do Conselho de Administração ou da Diretoria. As formalidades de convocação das assembleias gerais e a maioria requerida para a sua instalação e a validade de suas deliberações (art. 38 da lei 5.764/71), vedado o direito de voto aos que nelas tiverem interesse particular sem privá-los da participação nos debates, para não acarretar a anulação do ato em razão do evidente conflito de interesses (art. 43 da lei 5.764/71). O associado deve exercer o direito de voto no interesse da cooperativa, considerando-se abusivo o voto exercido com a finalidade de obter vantagem indevida ou prejudicar outros associados. As Cooperativas de Trabalho deverão estabelecer, em Estatuto Social ou Regimento Interno, incentivos à participação efetiva dos sócios na Assembleia Geral e eventuais sanções em 71

caso de ausências injustificadas (art. 11, § 2º, da lei 5.764/71), o que pode ser aplicados nas demais cooperativas. Pode o estatuto prever os casos de dissolução voluntária da sociedade, que são todos aqueles definidos pela vontade dos associados que não se encontram descritos no artigo 64 da lei 5.764/71, e que devem ser objeto de deliberação em assembleia extraordinária (art. 46, inc. IV da lei 5.764/71), de modo que pode ser contestada judicialmente. O modo e o processo de alienação ou oneração de bens imóveis da sociedade pela administração deve constar do estatuto, que descreverá a forma de aprovação em assembleia geral ordinária pela maioria dos sócios (art. 38, § 3º, art. 44, inc. V da lei 5.764/71 c/c art. 1.015 do CC), visto que compõem o patrimônio da sociedade cooperativa ou até mesmo o seu capital social, quando a integralização da quota for feita em bens, na forma do artigo 27 da lei 5.764/71. Também pode discriminar

como

ocorrerá

responsabilização

administrador que agir com excesso ou em proveito próprio, na aplicação dos bens sociais (art. 54 da lei 5.764/71 c/c art. 1.017 do CC). O modo de reformar o estatuto que conterá a forma de deliberação em assembleia geral extraordinária (art. 46, inc. I, 72

da lei 5.764/71), bem como a obrigatoriedade de posterior averbação na junta comercial para produzir efeito em relação a terceiros (art. 32, inc. II, al. a, da lei 8.934/94 e art. 999, parágrafo único do CC). O número mínimo de associados deve constar do estatuto, que poderá observar o mínimo de vinte pessoas físicas quando se tratar de cooperativa singular (art. 6º, inc. I, da lei 5.764/71), sete no caso de cooperativa de trabalho (art. 6º da lei 12.690/12), ou um outro número mínimo mais elevado quando necessário para o desenvolvimento das atividades

cooperativa. 3.1.2. Representação processual O inciso XI do artigo 21 da lei 5.764/71, incluído pela lei 13.806/19, dispõe que o estatuto social deve indicar se a cooperativa tem poder para agir como substituta processual de seus associados, na forma do artigo 88-A da lei 5.764/71, que é decorrência do inciso XXI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, segundo o qual as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. Portanto, o estatuto social da sociedade cooperativa deve prever a legitimidade

extraordinária para representar os associados e como se dará a autorização em assembleia. Como

estabelecido

inciso XXI,

artigo 5º da Constituição Federal, as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. Embora a Constituição reconheça o cooperativismo como uma forma de associativismo e determine que a lei deva apoiá-la e estimulá-la (art. 174, § 2º c/c art. 5º, inc. XVII), não existia a previsão na lei 5.764/71 da sociedade cooperativa atuar como legitimada extraordinária na defesa dos interesses de seus associados, o que levou a jurisprudência dos tribunais a negar a sua legitimidade ativa para a propositura das ações coletivas (STJ, REsp. 901.782/RS, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 01/07/2011). Como determina o artigo 18 do Código de Processo Civil ninguém pode pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico, e havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial (art. 124 do CPC). A legitimidade extraordinária compreende a representação e a substituição processual, sendo que a primeira se configura quando o 74

legitimado defende em juízo direito alheio em nome alheio, e a substituição processual ocorre quando o legitimado defende direito alheio em nome próprio, nada obstante a expressão seja utilizada para enquadrar os dois tipos de legitimação extraordinária (CASSIO SCARPINELLA BUENO. Partes e terceiros no processo civil brasileiro, 2003, pág. 42/43). Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal entende que o artigo 5º, inciso XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, contempla a representação, ao passo que o inciso LXX, do referido artigo 5º, contempla a substituição processual que não necessita da autorização expressa dos associados (RE 437.971 AgR, rel. min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 24/9/2010, RMS 21.514, rel. min. MARCO AURÉLIO, DJ 18/6/1993 e súmula 629). Há legitimação extraordinária autônoma quando o legitimado extraordinário está autorizado a conduzir o processo independentemente da participação do titular do direito litigioso

(FREDIE

DIDIER

JR. Fonte

normativa

legitimação extraordinária no novo Código de Processo Civil: a legitimação extraordinária de origem negocial. Publicado na Revista de Processo, São Paulo, RT, 2014, n. 232), e concorrente

quando

não

exclui

participação

dos 75

representados nem os impede de propor a mesma ação individualmente, como na impetração do mandado de segurança coletivo (art. 21, caput c/c art. 22, § 1º, da lei 12.016/09), e quando a legitimação extraordinária pode ser exercida por mais de uma pessoa, como ocorre na ação civil pública (art. 5º da lei 7.347/71). Deste modo, a lei 13.806/2019 acrescentou o inciso IX ao artigo 21e criou o artigo 88-A da lei 5.764/71, dispondo sobre a possibilidade da legitimidade extraordinária autônoma concorrente para a sociedade cooperativa agir como substituta processual em defesa dos direitos coletivos de seus associados quando a causa de pedir versar sobre atos de interesse direto dos associados que tenham relação com as operações desenvolvidas pela cooperativa, desde que isso seja previsto em seu estatuto e haja, de forma expressa, autorização manifestada individualmente pelo associado ou por meio de assembleia geral que delibere sobre a propositura da medida judicial. Como exposto no Parecer 1030/2015 do PLS 93/2013 “a tutela coletiva dos direitos dos cooperativados afigura-se completamente em sintonia com o princípio do acesso à Justiça, por facilitar a defesa de direitos de pessoas que de 76

outra forma não teriam como ingressar com ação judicial, ou ainda, por exemplo, proporcionando escala suficiente para a defesa de direitos que, individualmente considerados, não viabilizariam uma ação judicial devido à pouca expressão econômica. Deve-se salientar ainda a concretização do princípio da economia processual que se dá com o tratamento coletivo dos litígios, trazendo benefícios como a redução dos custos materiais e econômicos da prestação jurisdicional, a uniformização dos julgamentos, diminuição de decisões contraditórias, enfim, rumo ao ideal de uma Justiça mais célere e efetiva”. São características da cooperativa a adesão voluntária de seus associados e a prestação de assistência, inclusive a jurídica. A cooperativa por se tratar de sociedade civil simples não está elencada no rol dos legitimados para a propositura da ação civil pública, tendo em conta que o artigo 5º, inciso V, da lei 7.347/85 somente autoriza a legitimidade extraordinária das associações civis pessoas jurídicas de direito privado constituídas pela união de pessoas para a realização de determinada atividade (art. 44, inc. I e art. 53 do Código Civil); nem como legitimada para a propositura do mandado de 77

segurança coletivo (art. 21, caput, da lei 12.016/09), e do mandado de injunção coletivo (art. 12 da lei 13.300/2016). Agora com a autorização legal introduzida nos artigos 21, inc. XI, e art. 88-A da lei 5.764/71, a sociedade cooperativa passa a ter legitimidade extraordinária para a propositura de ação de civil pública, mandado de segurança coletivo e mandado de injunção coletivo para defesa dos interesses coletivos de seus associados, ainda que não conste no rol dos legitimados da lei 7.347/71, da lei 12.016/09 e lei 13.300/2016, a exemplo do que ocorre com a legitimidade extraordinária dos sindicatos (art. 8º, inc. III, da CRFB/88). Isto porque, agora a legitimidade extraordinária das sociedades cooperativas para defender em juízo os direitos e interesses coletivos dos associados que representam, assim entendidos, os transindividuais, de natureza indivisível de titularidade das pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária pela relação jurídica associativa da cooperativa (art. 21, inc. I, da lei 12.016/09), inclusive nas liquidações e execuções de sentença, é ampla, alcançando todos os processos de tutela coletiva. Deste

modo,

legitimidade

extraordinária

lei 5.764/71, conferida pela lei 13.806/2019, é compatível e 78

coexiste com a legitimidade extraordinária estabelecida nas leis extravagantes que tratam das ações coletivas, visto que veicula disposição de natureza especial no tocante as sociedades cooperativas, podendo inclusive intervir como assistente litisconsorcial quando demonstrar o interesse jurídico, na forma do artigo 119 do Código de Processo Civil. Para tanto o estatuto da sociedade cooperativa deve indicar se ela tem poder para agir como substituta processual de seus associados, na forma do artigo 88-A (art. 21, inc. XI, da lei 5.764/71). Como são as cooperativas singulares que se caracterizam pela prestação direta de serviços aos associados (art. 6º,

inc. I c/c

art. 7º da

lei 5.764/71),

legitimação

extraordinária para defender os interesses dos cooperados, em regra caberá a ela, podendo as federações e confederações de cooperativas (art. 6º, incs. II e III, da lei 5.764/71) agirem como legitimadas extraordinárias subsidiárias quando não houver sociedade cooperativa singular na circunscrição territorial. Além da previsão no estatuto da sociedade cooperativa o

artigo 88-A da

lei 5.764/71

considera

necessária

autorização expressa do associado de forma individual ou em assembleia geral convocada com este fim. Isto porque, é da 79

essência da cooperativa a adesão voluntária de seus associados para a prestação de serviços de proveito comum, de modo que é necessária a concessão de autorização especial para o ajuizamento de ação coletiva, seja ela firmada de forma individual ou obtida em decisão assemblear. A autorização obtida em assembleia geral deverá observar o que o estatuto social dispõe sobre as formalidades de convocação e a maioria requerida para a sua instalação e validade de suas deliberações, vedado o direito de voto aos que nelas tiverem interesse particular sem privá-los da participação nos debates (art. 21, incs. VI e XI, c/c art. 38, § 3º e art. 40 da lei 5.764/71),

visto

que

lei 13.806/2019

não

estipulou quorum específico para a aprovação do ajuizamento de ação coletiva. A deliberação deve ser formalizada em ata de assembleia geral ordinária ou extraordinária (art. 44, inc. V e art. 45 da lei 5.764/71), que instruirá a petição inicial da ação coletiva para demonstrar a legitimidade da cooperativa. Outro requisito exigido no artigo 88-A é a pertinência temática entre o direito material discutido e o objeto social da sociedade cooperativa, ou seja, que a causa de pedir (art. 319, inc. III, do CPC) verse sobre atos de interesse direto dos associados

que

tenham

relação

com

operações 80

desenvolvidas pela cooperativa. Deste modo, na petição inicial da ação coletiva deve ser demonstrada, de forma adequada e suficiente, a existência desse vínculo de pertinência temática em relação ao objeto da ação, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito ante a ilegitimidade da cooperativa autora (art. 485, inc. VI, do CPC). Tanto a autorização dos associados como a pertinência temática são formas de controle jurisdicional da adequação da representação, de forma a garantir que os associados sejam representados de forma efetiva, pois a decisão judicial produzirá efeitos em relação aos seus interesses e direitos. A sentença na ação coletiva ajuizada pela sociedade cooperativa faz coisa julgada ultra partes, limitadamente aos associados representados, de modo que a regra de que a sentença somente faz coisa julgada entre as partes litigantes é excepcionada nas ações coletivas, não prejudicando os interesses e direitos individuais dos integrantes da cooperativa, visto que a legitimidade extraordinária é autônoma e concorrente. As

alterações

promovidas

pela

lei 13.806/2019

entraram em vigor na data de sua publicação (DOU 11/01/2019), conforme dispõe o seu artigo 4º, de modo que as 81

sociedades cooperativas a partir desta data passam a ser legitimadas para defender os interesses coletivos de seus associados, inclusive com a possibilidade de ingressar como assistente litisconsorcial dos demais legitimados nas ações coletivas em que se admite a intervenção (art. 5º, § 2º da lei 7.347/71). 3.2. Objeto social De acordo com o caput do artigo 5º da lei 5.764/71 as sociedades cooperativas poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, de modo que as cooperativas podem realizar toda classe de atividades lícitas em pé de igualdade com os demais sujeitos do direito privado e também com organizações estatais em atividades relacionadas à prestação de serviços públicos (art. 2º da lei 8.987/95), eliminando-se quaisquer barreiras que possam ser estabelecidas quanto à presença da cooperativa em determinados campos de atividade econômica. Como define WALMOR FRANKE o “objeto do empreendimento cooperativo é o ramo de sua atividade empresarial; é o meio pelo qual, no caso singular, a cooperativa procura alcançar o seu fim, ou seja, a defesa e melhoria da

situação econômica do cooperado” (Direito das sociedades cooperativas: direito cooperativo, 1973, pág. 15/16). As cooperativas de trabalho podem ter como objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu estatuto, relacionados as atividades laborativas ou profissionais dos trabalhadores associados (art. 2º c/c art. 10 da lei 12.690/12). As cooperativas de crédito destinam-se,

precipuamente,

prover,

por

meio

mutualidade, a prestação de serviços financeiros a seus associados (art. 2º da LC 130/09). As cooperativas sociais podem exercer atividades de organização e gestão de serviços sociossanitários e educativos e o desenvolvimento de atividades agrícolas, industriais, comerciais e de serviços, com a finalidade de inserir as pessoas em desvantagem no mercado econômico, por meio do trabalho (art. 1º da lei 9.867/99). As sociedades cooperativas podem participar de licitações públicas, como previsto no artigo 16 da lei nº 14.133/21, que veda aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de que praticar, situações que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas (art. 9º, inc. I, al. a). Aliás, a 83

participação de sociedades cooperativas nas licitações públicas é estimulada pelo Poder Público, conforme artigo 34 da lei nº 11.488/2007, que estendeu para as cooperativas o tratamento favorecido das empresas de pequeno porte no tocante o acesso ao mercado pela simplificação dos requisitos para participação em licitação pública, pelo estímulo ao crédito e a capitalização e o acesso à justiça. A lei 12.690/12 (art. 10, § 2º) determina que a cooperativa de trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social. 3.2.1 Classificação das cooperativas Deste modo, as cooperativas atuam em diversos setores da economia tanto nas áreas urbanas quanto nas rurais, razão pela qual o artigo 10 da lei 5.764/71 diz que as cooperativas se classificam também de acordo com o objeto ou pela natureza das atividades desenvolvidas por elas ou por seus associados, de modo que podem ser classificadas pelo seu ramo de atividade como o agropecuário, consumo, crédito (LC 130/09), infraestrutura, saúde, trabalho (lei 12.690/12), produção de bens e serviços, e transporte. As cooperativas que 84

tiverem mais de um objeto de atividades são consideradas mistas. Quanto ao tipo de organização são classificadas pelo artigo 6º da lei 5.764/71 em singulares, federação de cooperativas ou centrais e confederação de cooperativas, sendo definidas como de primeiro, segundo e terceiro grau em razão do seu nível de concentração e integração. Esta estruturação atende ao princípio da cooperação entre cooperativas que pode ser horizontal, no caso de cooperação entre cooperativas de ramos diferentes, ou vertical no caso de concentração de cooperativas singulares do mesmo ramo. As cooperativas singulares se caracterizam pela prestação direta de serviços aos associados, são as constituídas pelas pessoas físicas e excepcionalmente pelas pessoas jurídicas que tenham por objeto as mesmas atividades econômicas ou correlatas ou, ainda, aquelas sem fins lucrativos (art. 6º, inc. I e art. 7º da lei 5.764/71). As

cooperativas

centrais

federações

cooperativas, são as constituídas ao menos por três cooperativas singulares, podendo, excepcionalmente, admitir associados individuais, e objetivam organizar, em comum e em maior escala, os serviços econômicos e assistenciais de 85

interesse das filiadas, integrando e orientando suas atividades, bem como facilitando a utilização recíproca dos serviços (art. 6º, inc. II e art. 8º da lei 5.764/71). Os associados individuais das cooperativas centrais e federações de cooperativas são inscritos no livro de matrícula (art. 23 da lei 5.764/71) e classificados em grupos visando possibilitar a criação de novas sociedades cooperativas singulares, as quais eles serão associados (art. 6º, § 1º, da lei 5.764/71). Isto porque, a função do sistema cooperativista é amparar e fomentar a situação social e econômica das pessoas físicas associadas nas cooperativas singulares, sendo a concentração um instrumento de cooperação para alcançar este fim. Para a prestação de serviços de interesse comum, é permitida a constituição de cooperativas centrais, às quais se associem outras cooperativas de objetivo e finalidades diversas. Portanto, é uma concentração que visa o fortalecimento e a expansão das atividades das cooperativas singulares. As confederações de cooperativas, são as constituídas ao menos por três federações de cooperativas ou cooperativas centrais, do mesmo ou de diferentes ramos, tendo como objetivo orientar e coordenar as atividades das filiadas, nos 86

casos em que o vulto dos empreendimentos superar a capacidade ou a conveniência de atuação das centrais e federações, funcionando como um órgão superior de comando (art. 6º, inc. III e art. 9º da lei 5.764/71). De acordo com o artigo 12 da lei 5.764/71 e artigo 1.095 do Código Civil, a cooperativa pode ser classificada como cooperativa de responsabilidade limitada e cooperativa de responsabilidade ilimitada, dependendo da natureza da responsabilidade dos associados estabelecida no estatuto (art. 21, inc. II, da lei 5.764/71). É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais, guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações, visto que os associados respondem pelos prejuízos da sociedade cooperativa mediante rateio, quando for insuficiente o saldo do fundo de reserva (art. 89 da lei 5.764/71). É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. A responsabilidade do associado para com terceiros, como membro da sociedade, somente poderá ser invocada depois de judicialmente exigida da cooperativa, visto que os 87

bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais (art. 1.024 do CC e art. 795 do CPC). Este benefício de ordem aplica-se aos sócios de responsabilidade limitada e ilimitada. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade cooperativa quando presentes os requisitos do artigo 50 do Código Civil ou do artigo 28 da lei 8.078/90 (STJ, REsp. 1.766.093/SP, Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 12/11/2019, DJe 28/11/2019), visto que a cooperativa como pessoa jurídica não se confunde com os seus associados, tendo autonomia patrimonial, que deve ser vista como um instrumento lícito para o desenvolvimento das suas atividades (art. 49 do CC) e não como um instrumento de subterfúgio

das

responsabilidades

dos

associados

administradores que atuem de forma abusiva. 3.3. Capital social É por meio do capital social que os associados contribuem na cooperativa fazendo com que ela possa iniciar suas atividades, funcionando como uma garantia aos credores e como limitação da responsabilidade dos sócios que o subscreveram. 88

O capital social da sociedade cooperativa é formado por recursos financeiros ou por bens decorrentes da contribuição dos associados quando da integralização das quotas partes em que é subdividido, sendo que o valor unitário das quotas não poderá ser superior ao maior salário mínimo vigente no País (art. 24, caput, e art. 25 da lei 5.764/71). É possível substituir a integralização em dinheiro com o pagamento em espécie, como trabalho de construção, transporte de materiais, trabalho de secretariado, e outros, feito voluntariamente e reembolsado com quotas, na forma que dispuser o estatuto social (art. 25 da lei 5.764/71). Em decorrência do princípio do controle democrático, o artigo 24, § 1º, da lei 5.764/71, diz que nenhum cooperado poderá subscrever mais de um terço do total das quotas partes, salvo nas sociedades em que a subscrição deva ser diretamente proporcional ao movimento financeiro do cooperado ou ao quantitativo

dos

produtos

serem

comercializados,

beneficiados ou transformados, ou, ainda, em relação à área cultivada ou ao número de plantas e animais em exploração. Também não estão sujeitas a este limite as pessoas jurídicas de direito público que participem de cooperativas de eletrificação, irrigação e telecomunicações. 89

Nas sociedades cooperativas o capital social é variável, aumentando ou diminuindo na proporção do número de associados, cresce quando novos associados são admitidos ou quando quotas adicionais são integralizadas e diminui quando ocorre a demissão, eliminação ou exclusão de associado. As quotas deixam de integrar o patrimônio líquido da cooperativa quando se tornar exigível, na forma prevista no estatuto social, a restituição do capital integralizado pelo associado, em razão do seu desligamento, por demissão, exclusão ou eliminação, hipótese em que poderá ocorrer a redução do capital social. As contribuições podem constar em certificados ou outro documento nominativo, representando uma ou mais delas, sendo que a transferência de certificados entre sócios é livre (art. 26 da lei 5.764/71), sempre que se cumpram os requisitos estatutários, sendo vedada a cessão das quotas a terceiros estranhos à cooperativa (art. 4º, inc. IV da lei 5.764/71). Nas sociedades cooperativas em que a subscrição de capital for diretamente proporcional ao movimento ou à expressão econômica de cada associado, o estatuto deverá

prever sua revisão periódica para ajustamento às condições vigentes (art. 27, § 2º da lei 5.764/71). Desse modo, o estatuto deverá estabelecer como pode ser estabelecido o sistema prático e equitativo de formação de capital que responda ao cálculo dos serviços que, efetiva ou potencialmente, demanda cada sócio de sua cooperativa. Os efeitos produzidos pela inflação levaram à necessidade de arbitrar medidas corretivas do capital social a fim de manter o valor dos ativos em níveis conforme a variação monetária, o qual permite uma apresentação mais realista da contabilidade. Dessa obrigação legal decorre o direito do associado à atualização de sua quota parte, bem como das integralizações que fizer ao longo do tempo (STJ, REsp. 101.409/SP, Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, DJ 17/03/97). É vedado às cooperativas distribuírem qualquer espécie de benefício às quotas partes do capital ou estabelecer outras vantagens ou privilégios, financeiros ou não, em favor de quaisquer associados ou terceiros excetuando-se os juros até o máximo de 12% (doze por cento) ao ano que incidirão sobre a parte integralizada, de modo que as contribuições podem obter juros, os quais não poderão ser superiores a 12 % ao ano que corresponde aos juros bancários correntes (súmula 379 do 91

STJ). No caso das cooperativas de crédito o capital integralizado pelos associados deve ser remunerado até o valor da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais (art. 7º da LC 130/09), que corresponde a taxa oficial de juros. Ao contrário das ações de uma sociedade empresária que significam um investimento para o acionista, as quotas de uma cooperativa são simplesmente a contribuição que cada cooperado faz aos recursos da cooperativa para que esta possa realizar exatamente os serviços que dela se esperam, de modo que as quotas dos associados não são uma fonte de ganhos de capital como acontece com as ações de uma empresa. 3.4. Fundos Como determina o artigo 28 da lei 5.764/71 as cooperativas são obrigadas a constituir: o Fundo de Reserva destinado a reparar perdas (art. 89 da lei 5.764/71) e atender ao desenvolvimento de suas atividades, constituído com 10% (dez por cento), pelo menos, das sobras líquidas do exercício; e o Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social, destinado a prestação de assistência aos associados, seus familiares e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa, constituído de 5% (cinco por cento), pelo menos, das sobras 92

líquidas apuradas no exercício, cujos serviços poderão ser executados mediante convênio com entidades públicas e privadas. Os fundos obrigatórios são regulados pelo estatuto social, que poderá definir percentuais mais elevados para a destinação das sobras apuradas. Além dos referidos fundos obrigatórios, a Assembleia Geral poderá criar outros fundos, inclusive rotativos, com recursos destinados a fins específicos fixando o modo de formação, aplicação e liquidação (art. 28, § 1º da lei 5.764/71 e art. 7º, § 3º da lei 12.690/12), como os fundos destinados a novos investimentos a fim de ampliar as atividades da cooperativa. Como explica PAUL SINGER “nas cooperativas, as sobras têm sua destinação decidida pela assembleia de sócios. Uma parte delas é colocada num fundo de educação (dos próprios sócios ou de pessoas que podem vir a formar cooperativas), outra é posta em fundos de investimento, que podem ser divisíveis ou indivisíveis, e o que resta é distribuído em dinheiro aos sócios por algum critério aprovado pela maioria: por igual, pelo tamanho da retirada, pela contribuição dada à cooperativa etc. O fundo divisível é usado para expandir o patrimônio da cooperativa e é contabilizado individualmente 93

para cada sócio, pelo mesmo critério de repartição da parcela das sobras paga em dinheiro. Sobre o fundo divisível a cooperativa contabiliza juros, sempre pela menor taxa no mercado. Quando um sócio se retira da cooperativa, ele tem o direito de receber sua cota do fundo divisível acrescido dos juros a ele creditados. Cada retirada do fundo divisível representa uma descapitalização da cooperativa. O fundo indivisível não pertence aos sócios que o acumularam, mas à cooperativa como um todo. Os cooperadores que se retiram nada recebem dele. É um legado que os mais antigos deixam a seus sucessores” (Introdução à economia solidária, pág. 14/15). Portanto, parte dos excedentes de uma cooperativa devem ser alocados para fortalecer a sua base de capital estabelecendo reservas, que arcarão com eventuais prejuízos, permitindo a cooperativa mitigar os efeitos de períodos de fraca atividade; outra parte será destinada a prestação de serviços de caráter assistencial, de bem-estar social, educativo ou de investigação, aos associados e seus familiares, de forma a atender ao caráter social do cooperativismo. Os

fundos

permanentes,

constituem

patrimônio

cooperativo indivisível, não podendo ser distribuído entre os 94

associados nem acrescentado a suas respectivas contribuições, como determina o inciso VIII do artigo 4º da lei 5.764/71 e o inciso VIII do artigo 1.094 do Código Civil. A correta utilização dos fundos deve ser fiscalizada pelo conselho fiscal (art. 56 da lei 5.764/71) e pelos associados em assembleia geral (art. 44, inc. I, al. c, da lei 5.764/71), de modo a impedir o desvirtuamento dos seus recursos em atividades que não correspondem aos seus objetivos. 4. Associados Os associados são os integrantes da sociedade cooperativa, cuja qualidade é adquirida mediante a participação no ato constitutivo ou por ingresso livre de todos aqueles que desejarem utilizar os seus serviços desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto social (art. 29, caput, da lei 5.764/71), como a aprovação do órgão normativo específico. A livre adesão, prevista no inciso I, do artigo 4º, da lei 5.764/71, não é absoluta, podendo ser restrita, a critério do órgão normativo respectivo, às pessoas que exerçam determinada atividade ou profissão, ou estejam vinculadas a determinada entidade. A lei 5.764/71 (art. 21, inc. II) diz que cabe ao estatuto social disciplinar os direitos e deveres dos associados, a 95

natureza de suas responsabilidades e as condições e a forma de admissão, demissão, eliminação e exclusão e as normas para sua representação nas assembleias gerais, devendo assegurar aos cooperados eliminados e excluídos o direito ao contraditório e a ampla defesa. A admissão de associados, que se efetive mediante aprovação de seu pedido de ingresso pelo órgão de administração, complementa-se com a subscrição das quotaspartes de capital social e a sua assinatura no Livro de Matrícula (art. 30 da lei 5.764/71), que deve conter a inscrição dos associados por ordem cronológica de admissão, dele constando o nome, a idade, o estado civil, a nacionalidade, a profissão e a residência do associado; a data de sua admissão e, quando for o caso, de sua demissão a pedido, eliminação ou exclusão; a conta das respectivas quotas do capital social (art. 23 da lei 5.764/71). O associado tem o dever de integralizar, na totalidade, as suas quotas partes, na forma que dispuser o estatuto, de modo que a sociedade cooperativa poderá propor ação de cobrança para recebimento da quantia, ou conforme dispuser o estatuto excluir o remisso (art. 35, inc. IV, da lei 5.764/71 c/c

art. 1.004 do CC), ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado. A admissão de pessoas jurídicas é excepcional permitida quando tenham por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas ou, ainda, aquelas sem fins lucrativos. Portanto, são dois critérios, o primeiro quando

exerçam

mesmas

correlatas

atividades

econômicas, ainda que caracterizadas como empresárias; e o segundo quando for pessoa jurídica sem fins lucrativos, como as associações (art. 53 do CC). Entretanto, não poderão ingressar no quadro das cooperativas os agentes de comércio (art. 1º da lei 4.886/65 e art. 710 do CC) e empresários (art. 966 do CC) que operem no mesmo campo econômico da sociedade, pois exercendo idênticas atividades farão concorrência com a cooperativa, gerando um conflito de interesses prejudicial para os demais cooperados. Poderão ingressar nas cooperativas de pesca e nas constituídas por produtores rurais ou extrativistas, as pessoas jurídicas que pratiquem as mesmas atividades econômicas das pessoas físicas associadas. Nas cooperativas de eletrificação,

irrigação e telecomunicações, poderão ingressar as pessoas jurídicas que se localizem na respectiva área de operações. No caso das cooperativas de crédito o quadro social pode ser composto de pessoas físicas e jurídicas, como definido pela assembleia geral, com previsão no estatuto social, não sendo admitidas as pessoas jurídicas que possam exercer concorrência com a própria sociedade cooperativa, nem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, bem como suas respectivas autarquias, fundações e empresas estatais dependentes (art. 4º da LC 130/09). Como determina o artigo 37 da lei 5.764/71 a cooperativa tem o dever de assegurar a igualdade de direitos dos associados sendo-lhe defeso: remunerar a quem agencie novos associados, visto que a adesão a cooperativa deve ser voluntária; cobrar prêmios ou ágio pela entrada de novos associados ainda que a título de compensação das reservas, visto que viola o princípio da livre adesão e da isonomia, na medida em que o associado deve apenas integralizar as suas quotas para ingressar na cooperativa; e estabelecer restrições de qualquer espécie ao livre exercício dos direitos sociais, de modo que deve ser assegurada a igualdade de direitos dos associados que não poderá ser impedido de exercer direito ou 98

função que lhe tenha sido legitimamente conferido no estatuto (art. 21, inc. II, da lei 5.764/71). Entretanto, o artigo 31 da lei 5.764/71 estabelece que o associado que aceitar e estabelecer relação empregatícia com a cooperativa, perde o direito de votar e ser votado, até que sejam aprovadas as contas do exercício em que ele deixou o emprego. Isto porque não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, na forma do artigo 90 da lei 5.764/71 e artigo 442, parágrafo único, da CLT, de modo que o associado que se torna empregado perde momentaneamente a condição de associado, e por conseguinte os direitos a ele inerentes. No caso da cooperativa social o estatuto pode prever uma ou mais categorias de sócios voluntários, que lhe prestem serviços gratuitamente, e não estejam incluídos na definição de pessoas em desvantagem, excepcionando a regra do inciso III, do artigo 37 da lei 5.764/71. A lei 5.764/71 estabelece as situações de demissão do cooperado, que é o exercício do direito de retirada da sociedade cooperativa (art. 32); de eliminação (art. 33 e 34) e de exclusão (art. 35), sendo que a eliminação é uma forma de exclusão do cooperado por infração legal ou estatutária, como ocorre na exclusão de sócio da sociedade simples (art. 1.030 do CC). 99

A demissão do associado será unicamente a seu pedido (art. 32 da lei 5.764/71), visto que ninguém pode ser obrigado a permanecer associado (art. 5º, inc. XX, da CRFB/88), bastando o pedido na forma como descrito no estatuto social com o direito a devolução da quantia referente as quotas integralizadas. Nos termos do artigo 33 da lei 5.764/71 a eliminação do associado é aplicada em virtude de infração legal ou estatutária, ou por fato especial previsto no estatuto, mediante termo firmado por quem de direito no Livro de Matrícula (art. 23, inc. II, da lei 5.764/71), com os motivos que a determinaram. Portanto, são três as hipóteses de eliminação do cooperado: a infração legal, que é a prática de ato ilegal ou o descumprimento de dever legal; a infração aos deveres elencados no estatuto social; e a prática de fato determinado no estatuto que acarrete a eliminação do cooperado, como o exercício de atividade considerada prejudicial e conflitante com os objetivos da cooperativa (STJ, REsp. 261.155/SP, Min. Rel. RUY ROSADO DE AGUIAR e Min. Rel. p/ o acórdão CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, julgado em 10/03/2004, DJ 03/05/2004).

100

O artigo 34 da lei 5.764/71 diz que a diretoria da cooperativa tem o prazo de 30 (trinta) dias para comunicar ao interessado a sua eliminação, para interposição de recurso, com efeito suspensivo à primeira Assembleia Geral, que deliberará sobre a manutenção ou não da eliminação de acordo com as razões recursais do cooperado. Entretanto o Superior Tribunal de Justiça possui precedente dispondo sobre a necessidade de observância do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc. LV, da CRFB/88) no processo de eliminação do cooperado, com notificação prévia sobre a deliberação sobre a sua eliminação e as respectivas causas (AREsp. 724.202, Min. MARCO BUZZI, DJ 16/02/2018). A exclusão propriamente dita do associado (art. 35 da lei 5.764/71) decorre da dissolução da sociedade cooperativa, pelas causas elencadas no artigo 63 da lei 5.764/71; da morte do cooperado pessoa física que acarreta a liquidação de suas quotas, podendo o estatuto estipular a substituição do falecido pelos herdeiros (art. 1.028, inc. III, do CC); por incapacidade civil superveniente não suprida, visto que a capacidade civil é necessária para a celebração do contrato de sociedade; e por deixar de atender aos requisitos estatutários de ingresso ou

101

permanência na cooperativa, como o dever de integralizar as quotas. O

cooperado

eliminado

excluído

possui

legitimidade para ajuizar ação anulatória do ato de exclusão, pleiteando a sua reintegração no quadro social da sociedade cooperativa, hipótese em que serão analisadas pelo Poder Judiciário a existência das causas suficientes bem como o respeito ao procedimento adequado com observância do contraditório e da ampla defesa. Em qualquer caso de demissão, eliminação ou exclusão, o cooperado tem o direito a restituição do capital que integralizou

devidamente

corrigido

(STJ,

AgInt

AREsp.1.360.399/PR, Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 08/04/2019, DJe 10/04/2019), das sobras e outros créditos registrados em conta própria, na forma que dispuser o estatuto social. No caso das cooperativas de crédito a restituição de quotas de capital depende da observância dos limites de patrimônio exigíveis, sendo a devolução parcial condicionada à autorização específica do conselho de administração ou, na sua ausência, da diretoria (art. 10 da lei 5.764/71).

102

Quando o fundo de reserva não for suficiente para cobrir os prejuízos e o estatuto social da Cooperativa atribuir aos associados a responsabilidade subsidiária pelas obrigações contraídas pela cooperativa perante terceiros, até o limite do valor das quotas que subscreveu, e o montante das perdas que lhe cabem, na proporção das operações que houver realizado com a cooperativa, perdurando essa responsabilidade também para os associados demitidos, eliminados ou excluídos até que forem aprovadas pela Assembleia as contas dos exercícios em que se deu sua retirada, na forma do artigo 36 caput da lei 5.764/71, o prazo prescricional para cobrança do prejuízo aos ex-associados é de 2 (dois) anos, na forma do artigo 1.003, 1.032 e 1.096 do Código Civil (STJ, REsp. 1.774.434/RS, Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma,

julgamento

01/09/20, DJe 12/11/20). As obrigações dos associados falecidos, contraídas com a sociedade, e as oriundas de sua responsabilidade como associado em face de terceiros, passam aos herdeiros, prescrevendo, porém, após 1 (um) ano contado do dia da abertura da sucessão, ressalvados os aspectos peculiares

das

cooperativas

eletrificação

rural

habitacionais (art. 36, parágrafo único, da lei 5.764/71).

103

5. Órgãos sociais A sociedade cooperativa é estruturada em órgãos sociais que funcionam como centros de poderes com atribuições específicas disciplinadas em lei e no estatuto social, sendo que a lei 5.764/71 prevê a existência obrigatória de três órgãos sociais: a) a assembleia geral que é o órgão de deliberação por meio do qual se decidem os negócios relativos ao objeto social; b) a diretoria ou o conselho de administração que são órgãos de administração incumbidos da execução das atividades da cooperativa; c) o conselho fiscal que é o órgão de controle das atividades dos órgãos de administração. Além destes o estatuto pode criar outros órgãos necessários à administração (art. 47, § 1º, da lei 5.764/71). Isto porque, a sociedade cooperativa como pessoa jurídica manifesta a sua vontade por meio dos seus órgãos sociais, conforme as atribuições legais e estatutárias, de modo que a cooperativa responde pelas obrigações que os administradores contraírem em seu nome, ressalvada a responsabilidade solidária destes pelos prejuízos resultantes de seus atos ilícitos e omissões, se procederem com culpa ou dolo (art. 49 da lei 5.764/71). Entretanto, quando for ocultada a natureza da sociedade cooperativa, os participantes de ato ou 104

operação

social

podem

ser

declarados

pessoalmente

responsáveis pelas obrigações em nome dela contraídas, sem prejuízo das sanções penais cabíveis (art. 50 da lei 5.764/71), A lei 5.764/71 estabelece uma hierarquia entre os órgãos da cooperativa ao dispor que a assembleia geral é o seu órgão supremo, com poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto social (art. 38 caput), exercendo poder hierárquico sobre o conselho de administração e o conselho fiscal. A assembleia geral é órgão colegiado, assim como o conselho de administração e o conselho fiscal, e a diretoria pode ser individual, visto que a lei 5.764/71 não fixa o número mínimo de integrantes como o faz com o conselho de administração e o conselho fiscal. Cabe ao estatuto social dispor sobre o modo de administração e fiscalização da cooperativa, estabelecendo os respectivos órgãos obrigatórios e facultativos, com definição de suas atribuições, poderes e funcionamento; a representação ativa e passiva da sociedade em juízo ou fora dele; o prazo do mandato dos administradores e fiscais, bem como o processo de substituição.

105

5.1. Órgãos de administração Como determina o artigo 47 da lei 5.764/71 a sociedade cooperativa deve ser administrada por uma diretoria ou por um conselho de administração, sendo que o estatuto pode criar outros órgãos que julgar necessário. Portanto, o conselho de administração não é órgão obrigatório, podendo a administração da sociedade cooperativa ser de atribuição da diretoria,

composta

por

associados

eleitos

por

administradores contratados. O

conselho

administração

composto

exclusivamente de associados eleitos pela assembleia geral ordinária (art. 44, inc. III, da lei 5.764/71), com mandato não superior a 4 (quatro) anos, sendo obrigatória a renovação de, no mínimo, 1/3 (um terço) dos seus integrantes, donde se extrai que a sua composição mínima é de 3 (três) associados eleitos, a exemplo do que ocorre com o conselho de administração da sociedade anônima (art. 140, caput, da lei 6.404/76). Neste sentido é o artigo 15 da lei 12.690/12 que fixa a composição mínima de 3 (três) associados eleitos para o conselho de administração da cooperativa de trabalho. O processo eleitoral de escolha dos administradores e dos fiscais deve estar regulamentado no estatuto da 106

cooperativa, que disporá sobre as suas regras e sobre a comissão eleitoral, assegurando o amplo conhecimento e a participação dos associados. São

inelegíveis

para

compor

conselho

administração, além das pessoas impedidas por lei, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, ou contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade. Também não podem compor uma mesma diretoria ou conselho de administração, os parentes entre si até 2º (segundo) grau, em linha reta ou colateral, que são os pais e os avós, os filhos e os netos e os irmãos. São impedidos por lei de exercer função de administrador de sociedade cooperativa: os incapazes (art. 3º e 4º do CC); os servidores públicos federais (artigo 117, inc. X da lei nº 8.112/1990); os servidores militares da ativa das forças armadas e das polícias militares (artigo 29 da lei nº 6.880/1980); e o magistrado (artigo 36, inc. II da LC nº 35/1979). Não são impedidas as pessoas com enfermidade ou deficiência mental, que de acordo com a lei 13.146/2015 (art. 6º e 84) tem assegurado o direito ao exercício de sua 107

capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas, exceto quando submetidas a curatela. O diretor eleito de sociedade cooperativa tem estabilidade provisória assegurada pelo artigo 55 da lei 5.764/71, de modo que “os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho”. Importante destacar que essa estabilidade somente é conferida aos empregados eleitos diretores, não abrangendo os membros suplentes, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 253, da SBDI-1, do Tribunal Superior do Trabalho. As cooperativas de crédito com conselho de administração

podem

criar

diretoria

executiva

ele

subordinada, na qualidade de órgão estatutário composto por pessoas físicas associadas ou não, indicadas por aquele conselho (art. 5º da LC 130/09). A posse dos administradores e conselheiros fiscais das cooperativas de crédito e das agrícolas mistas com seção de crédito e habitacionais fica sujeita à prévia homologação dos respectivos órgãos indicados no estatuto social.

108

O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, cuja competência deve ser fixada no estatuto social da sociedade cooperativa, visto que a lei 5.764/71 não dispõe sobre ela, mas em linhas gerais a sua competência é a de fixar a orientação geral dos negócios da cooperativa, podendo convocar a assembleia geral quando julgar conveniente (art. 38, § 2º, da lei 5.764/71). A natureza coletiva deste órgão é uma característica importante, de modo que o poder de gestão somente pode exercido coletivamente, não cabendo a seus membros tomarem decisões de forma individual. A assembleia geral deve definir a remuneração dos membros do Conselho de Administração ou da Diretoria e do Conselho Fiscal, fixando o valor dos honorários que é a remuneração fixa devida, das gratificações e a cédula de presença que é a importância paga aos conselheiros de administração pela participação em reuniões ordinárias e extraordinárias do seu referido órgão. Conforme autoriza o artigo 48 da lei 5.764/71, os órgãos de administração podem contratar gerentes técnicos ou comerciais, que não pertençam ao quadro de associados, fixando-lhes as atribuições e salários, com a função de auxiliálos, visto que nem sempre os cooperados eleitos como 109

administradores têm conhecimento especializado, de modo que para o bom funcionamento e desenvolvimento das atividades da cooperativa pode ser necessário contratar como empregado, sob o regime da CLT, profissional com conhecimento técnico para cargos de gerência, podendo ser criada uma diretoria profissionalizada subordinada ao conselho de administração, com função meramente executiva e ocupada pelo gerente contratado. Neste caso, o estatuto deve dispor de forma clara e separada

sobre

administradores

as com

funções função

desempenhadas estratégica

pelos

(conselho

administração ou diretoria) e por aqueles com função executiva (diretoria executiva ou gerência) que são os responsáveis pela execução das diretrizes fixadas pelo órgão de administração estratégica e que devem prestar contas de sua atuação, bem como sobre o código de conduta para pautar as ações dos administradores com função estratégica e executiva, do conselho fiscal e dos empregados, no qual deve estar registrado o posicionamento ético da cooperativa e sua aplicação nas atividades diárias (Governança Cooperativa – Diretrizes para boas práticas de Governança em Cooperativas de Crédito, Banco Central do Brasil, pág. 23 e 27). 110

Os administradores devem observar o dever de informar, de modo que os associados tenham conhecimento da situação financeira da cooperativa, sobre o seu desempenho e quais as políticas adotadas de negócios e de gestão, possibilitando o controle democrático da gestão. O artigo 52 da lei 5.764/71 veda que o diretor ou associado que, em qualquer operação, tenha interesse oposto ao da sociedade, participe das deliberações referentes a essa operação,

cumprindo-lhe

acusar

seu

impedimento,

consignando, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão do seu interesse, visto que nestas situações há conflito de interesses, cabendo ao estatuto estipular as sanções para o seu descumprimento, sem prejuízo da responsabilização por perdas e danos (art. 1.010, § 3º do CC). As decisões dos órgãos de administração devem se sobrepor aos seus interesses pessoais, sendo tomadas de forma independente,

desinteressada,

informada

(mantendo

associados informados sobre os negócios da sociedade) e no interesse da cooperativa. Os membros dos órgãos de administração e de fiscalização não podem participar da votação das matérias referidas nos incisos I e IV do artigo 44 da lei 5.764/71, 111

referentes a sua prestação de contas e a sua remuneração, visto que nestes casos há evidente interesse pessoal (§ 1º do art. 44). 5.2. Conselho fiscal A administração da sociedade é fiscalizada por um conselho fiscal constituído de 3 (três) membros efetivos e 3 (três) suplentes, todos associados eleitos anualmente pela assembleia geral, sendo permitida apenas a reeleição de 1/3 (um terço) dos seus componentes. O mandato dos membros do conselho fiscal das cooperativas de crédito é de até 3 (três) anos, observada a renovação de, ao menos, 2 (dois) membros a cada eleição, sendo 1 (um) efetivo e 1 (um) suplente (art. 6º da LC 130/09). Não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos inelegíveis enumerados no artigo 51 da lei 5.764/71, os membros de órgãos de administração e os parentes dos diretores até o 2° (segundo) grau, em linha reta ou colateral, bem como os parentes entre si até esse grau. O associado não pode

exercer

cumulativamente

cargos

nos

órgãos

administração e no conselho fiscal, visto que o órgão de fiscalização deve ser independente da administração da cooperativa, de modo a fiscalizá-la de forma eficiente e como

112

representante dos interesses dos associados, evitando conflito de interesses. Assim como ocorre com o conselho de administração, a lei 5.764/71 também não dispõe sobre a competência do conselho fiscal, de modo que caberá ao estatuto social regulamentá-la, mas em linhas gerais a sua função primordial é a de fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários. Portanto, deve verificar a atuação da empresa, a regularidade dos procedimentos e dos negócios, opinando sobre a prestação de contas dos órgãos de administração (art. 44, inc. I, da lei 5.764/71). É órgão social independente do conselho de administração ou da diretoria, com atribuição de fiscalizar de forma assídua e minuciosa a administração da cooperativa, não podendo invadir a sua esfera de competência, cabendo-lhe, entretanto, opinar sobre a gestão e as demonstrações financeiras na prestação de contas dos administradores, bem como denunciar, por qualquer de seus membros, à assembleia geral os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à cooperativa, como a destituição de membros dos órgãos de administração (art. 39 da lei 5.764/71). 113

Portanto, tem o dever de informar aos associados as irregularidades encontradas na administração da cooperativa para proteção de seus interesses. Para o exercício de sua função o conselho fiscal tem o direito de solicitar esclarecimentos aos administradores, desde que relativas à sua função fiscalizadora, e assistir as reuniões do conselho de administração, denunciando à assembleia ou ao próprio conselho de administração os erros, fraudes ou crimes descobertos, a exemplo do compete ao conselho fiscal das sociedades anônimas (art. 163, §§ 2º e 3º, da lei 6.404/76). Inclusive, o artigo 53 da lei 5.764/71 equiparou os integrantes da administração e do conselho fiscal da sociedade cooperativa, bem como os liquidantes, aos administradores das sociedades anônimas para efeito de responsabilidade criminal. Os membros do conselho fiscal também estão sujeitos ao dever de diligência dos administradores, exercendo suas funções no exclusivo interesse da cooperativa e respondendo pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto, não sendo responsáveis pelos atos ilícitos de outros membros, salvo se com eles foram coniventes, ou se concorreram para a prática do ato. 114

5.3. Responsabilidade dos administradores e fiscais Os administradores respondem por perdas e danos perante os associados e perante a sociedade cooperativa que por seus diretores ou representada pelo associado escolhido em assembleia geral, terá direito de ação para promover a responsabilização pessoal do administrador que agiu com culpa no desempenho de suas funções causando prejuízo aos associados e a própria cooperativa (art. 54 da lei 5.764/71). Nesse caso o administrador age dentro de suas atribuições ou poderes, porém com culpa, hipótese em que a prescrição da pretensão de reparação civil é de três anos, na forma do artigo 206, § 3º, inciso V, do Código Civil. Isto porque o administrador da cooperativa, assim como o da sociedade simples, deve observar o dever de diligência, agindo no exercício de suas funções com o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios (art. 1.011, caput, do CC), de modo que a responsabilidade subjetiva do administrador decorre da violação do dever de diligência na condução dos negócios da cooperativa. Entretanto,

administrador

não

pode

ser

responsabilizado por atos ilícitos de outros administradores, 115

visto que não foi o causador do dano, salvo se de algum modo concorreu para a causa do dano, como nas hipóteses de conivência e de omissão em deixar de agir para impedir a sua prática. Para comprovar que não concorreu para a prática do dano, deve o administrador consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, deve comunicar imediatamente e por escrito ao órgão da administração, ao conselho fiscal ou à assembleia geral. A deliberação sobre a propositura de ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao patrimônio da cooperativa poderá ser tomada em assembleia geral ordinária ou extraordinária (art. 44, inc. V e art. 45 da lei 5.764/71), momento em que poderá ser deliberada a substituição do administrador contra o qual a ação será proposta. A ação da sociedade cooperativa não exclui a que couber ao associado ou terceiro diretamente prejudicado pelo ato do administrador. Por outro lado, os administradores e os fiscais também respondem civilmente quando procederem com violação a lei ou ao estatuto (art. 44, § 2º, da lei 5.764/71), hipótese em que a prescrição de três anos da pretensão contra eles, começa a contar da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao 116

exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembleia geral que dela deva tomar conhecimento por violação da lei ou do estatuto, na forma do artigo 206, § 3º, inciso VII, do Código Civil. A aprovação do relatório, balanço e contas dos órgãos de administração na assembleia ordinária (art. 44, § 2º, da lei 5.764/71), desonera seus integrantes de responsabilidade, visto que ocorre a ratificação dos atos praticados, ressalvados os casos de erro, dolo, fraude ou simulação, bem como a infração da lei ou do estatuto. 5.4. Assembleia geral O artigo 38, caput, da lei 5.764/71 define a assembleia geral dos associados como o órgão supremo da sociedade cooperativa, que dentro dos limites legais e estatutários, tem poder para decidir os negócios relativos ao seu objeto social e tomar as decisões convenientes ao seu desenvolvimento e a sua defesa, sendo que suas deliberações vinculam a todos, ainda que ausentes ou discordantes. Portanto, é a reunião dos associados para discutir e deliberar sobre determinados assuntos. Como destacado no § 2º do artigo 2º da lei 12.690/12 a autogestão é o processo democrático no qual a assembleia 117

geral define as diretrizes para o funcionamento e as operações da cooperativa, e os sócios decidem sobre a forma de execução dos trabalhos. A autogestão, portanto, é a gestão da cooperativa pelos próprios associados que exercem o controle direto sobre os meios de produção e de gestão, decidindo sobre os processos de investimento e acumulação, sobre a eleição e demissão de seus dirigentes e representantes; sobre a definição das formas de punição e recompensa; e sobre a tomada de decisões a respeito do planejamento e execução da produção e sobre a distribuição de renda (JOSÉ HENRIQUE DE FARIA, Autogestão, economia solidária e organização coletivista de produção associada: em direção ao rigor conceitual, Cad. EBAPE.BR, v. 15, nº 3, Artigo 5, Rio de Janeiro, Jul./Set. 2017, pág. 635-650). A fixação em assembleia Geral das regras de funcionamento da cooperativa e da forma de execução dos trabalhos, assegura a sua autonomia (art. 2º, § 1º, da lei 5.764/71) na medida em que os cooperados são os únicos responsáveis pela sua gestão, que deve ser exercida de forma coletiva e coordenada, não permitindo influência externa nas decisões, em observância ao disposto no inciso XVIII do artigo 5º da Constituição Federal. 118

São dois os tipos de assembleia: a ordinária, realizada anualmente nos 3 (três) primeiros meses após o término do exercício social fixado no estatuto, cuja competência abrange a deliberação dos assuntos elencados no artigo 44 da lei 5.764/71, bem como quaisquer outros de interesse social, excluídos os de competência exclusiva da AGE; e a extraordinária realizada sempre que necessário para deliberar sobre qualquer assunto de interesse da sociedade, desde que mencionado no edital de convocação, sendo de sua competência exclusiva deliberar sobre as matérias elencadas no artigo 46 da lei 5.764/71, que são a reforma do estatuto, a fusão, incorporação ou desmembramento, a mudança do objeto da sociedade, a dissolução voluntária da sociedade e nomeação de liquidantes, e sobre as contas do liquidante, que exigem votos de 2/3 (dois terços) dos associados presentes para tornálas válidas. Desde que observadas as formalidades legais, inclusive quanto ao quorum de instalação, pode se realizar de forma concomitante a assembleia ordinária e a extraordinária, com a publicação de apenas um edital, sendo que os assuntos de interesse de cada assembleia deverão ser transcritos separadamente tanto no edital, quanto na ata. 119

A assembleia geral ordinária das cooperativas de crédito são realizadas anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses do exercício social (art. 17 da LC 130/09). No caso da cooperativa de trabalho, além da realização da assembleia geral ordinária e extraordinária para deliberar sobre os assuntos previstos nos artigos 44 e 46 da lei 5.764/71 e no Estatuto Social, também deve ser realizada anualmente, no segundo semestre, mais uma assembleia geral especial para deliberar, entre outros assuntos especificados no edital de convocação, sobre a gestão da cooperativa, disciplina, direitos e deveres dos sócios, planejamento e resultado econômico dos projetos e contratos firmados e organização do trabalho (art. 11, caput, da lei 12.690/12). É da competência das assembleias gerais, tanto ordinárias quanto extraordinárias, a destituição dos membros dos órgãos de administração ou fiscalização, e caso a decisão afete a regularidade da administração ou fiscalização da entidade, poderá a assembleia designar administradores e conselheiros provisórios, até a posse dos novos, cuja eleição se efetuará no prazo máximo de 30 (trinta) dias (art. 39 da lei 5.764/71).

120

No tocante ao destino das sobras líquidas ou do rateio dos prejuízos, estes devem ser decididos em assembleia geral ordinária (art. 44, inc. II, da lei 5.764/71, art. 11, § 1º, da lei 12.690/12 e art. 8º e 9º da LC 130/09). A administração deve realizar esforços para assegurar a efetiva representatividade e participação dos associados nas deliberações da assembleia geral, uma vez que esse é o órgão supremo da cooperativa, de modo que o local, hora e data de sua realização devem ser escolhidos e divulgados de forma a facilitar a presença dos associados. Isto porque, deve ser reforçada a importância da participação, do sentimento de propriedade e de representatividade, no intuito de alcançar a boa governança da cooperativa pelo acompanhamento efetivo da gestão e pela manifestação dos interesses dos associados. As Cooperativas de Trabalho devem estabelecer, em Estatuto Social ou Regimento Interno, incentivos à participação efetiva dos sócios na assembleia geral e eventuais sanções em caso de ausências injustificadas (art. 10, § 2º, da lei 12.690/12), o que pode ser aplicado para os demais tipos de cooperativa. Dai a importância do fundo FATES (art. 28, inc. II, da lei 5.764/71) para a capacitação dos associados em

121

cooperativismo e gestão de negócios, de modo a possibilitar que sua participação na gestão da cooperativa seja efetiva. As assembleias gerais devem ser convocadas com antecedência mínima de 10 (dez) dias, em primeira convocação, mediante editais afixados em locais apropriados das

dependências

comumente

mais

frequentadas

pelos

associados, publicação em jornal e comunicação aos associados por intermédio de cartas circulares ou por e-mail. A convocação é feita pelo Presidente, ou por qualquer dos órgãos de administração, pelo conselho fiscal, ou após solicitação não atendida, por 1/5 (um quinto) dos associados em pleno exercício dos seus direitos (art. 38, § 2º, da lei 5.764/71), e pelo liquidante para apresentar relatório e balanço do estado da liquidação e prestar contas dos atos praticados durante o período anterior (art. 68, inc. IX, da lei 5.764/71). No caso das cooperativas de trabalho a notificação dos associados para participar das assembleias é preferencialmente pessoal, ocorrendo com antecedência mínima de 10 (dez) dias de sua realização, e na impossibilidade de notificação pessoal, a notificação poderá ser feita pelo correio, e na impossibilidade de realização das notificações pessoal e postal, os sócios serão notificados mediante edital afixado na sede da cooperativa e 122

em outros locais previstos nos estatutos e publicado em jornal de grande circulação na região onde está situada a sua sede ou na região onde ela exerça suas atividades, respeitada a antecedência de 10 (dez) dias. O ato convocatório deve conter as informações suficientes do assunto que será objeto de deliberação, descrito de forma clara e precisa e que não induza o associado a erro, sob pena de nulidade do ato. Independentemente das formalidades previstas no artigo 38 da lei 5.764/71, poderá ser considerada regular a assembleia geral a que comparecerem todos os associados, a exemplo do que ocorre com a assembleia das sociedades anônimas (art. 124, § 4º da lei 6.404/76), visto que nestes casos não existe prejuízo. O edital deve conter os elementos essenciais para dar publicidade à realização da assembleia geral, como o tipo de assembleia que será realizada, ordinária ou extraordinária; a data, horário e o local da reunião, e caso seja realizada fora da sede social da cooperativa, deverá ser apresentado os motivos justificativos; o número de associados existentes na data da expedição do edital, para efeito de cálculo do quorum de instalação; a ordem do dia, com as devidas especificações e, em caso de reforma de estatuto, indicação precisa da matéria; a 123

data, nome, cargo e assinatura de quem a convocou (Presidente, administradores, conselheiros fiscais, liquidantes ou associados). A assembleia geral deve ser realizada, preferencialmente, no local onde a cooperativa tiver sede ou, por motivo de força maior, em outro lugar, desde que seja indicado com clareza na convocação. A publicação do edital de convocação é obrigatória, devendo ser efetuada em jornal de circulação geral e regular em toda a região abrangida pela área de atuação da cooperativa. Além da publicação, as assembleias deverão ser divulgadas por meio de editais afixados em local apropriado nas dependências da cooperativa, frequentadas comumente, pelos associados e comunicadas aos associados por intermédio de cartas circulares ou e-mail. Não havendo no horário estabelecido, quorum de instalação, as assembleias poderão ser realizadas em segunda ou terceira convocações desde que assim permitam os estatutos e conste do respectivo edital, quando então será observado o intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre a realização por uma ou outra convocação. O artigo 40 da lei 5.764/71 estipula que nas assembleias gerais o quorum de instalação é de 2/3 (dois terços) do número de associados, em primeira convocação, 124

metade mais 1 (um) dos associados em segunda convocação, e mínimo de 10 (dez) associados na terceira convocação ressalvado o caso de cooperativas centrais e federações e confederações de cooperativas, que se instalarão com qualquer número. Para as cooperativas de trabalho o quorum mínimo de instalação das Assembleias Gerais é de 2/3 (dois terços) do número de sócios, em primeira convocação; metade mais 1 (um) dos sócios, em segunda convocação; e de 50 (cinquenta) sócios ou, no mínimo, 20% (vinte por cento) do total de sócios, prevalecendo o menor número, em terceira convocação, exigida a presença de, no mínimo, 4 (quatro) sócios para as cooperativas

que

possuam

até

(dezenove)

sócios

matriculados (art. 11, § 3º, da lei 12.690/12). Ressalvadas as hipóteses de quorum qualificado, as deliberações nas assembleias gerais serão tomadas por maioria de votos dos associados presentes com direito de votar. Nas cooperativas de trabalho as decisões das assembleias serão consideradas válidas quando contarem com a aprovação da maioria absoluta dos sócios presentes (art. 11, § 4º, da lei 12.690/12).

125

Dos trabalhos e deliberações da assembleia geral será lavrada, no livro de ata das assembleias gerais (art. 22, inc. II, da lei 5.764/71), ata assinada pelos membros da mesa e pelos associados presentes, contendo os fatos ocorridos, a declaração de voto ou a dissidência, os protestos e as deliberações. Para validade da ata é suficiente a assinatura de quantos bastem para constituir a maioria necessária para as deliberações tomadas na assembleia. 5.4.1. Assembleia digital O artigo 43-A da lei 5.764/71, incluído pela lei nº 14.030/20, diz que a assembleia geral poderá ser realizada de forma digital, respeitados os direitos legalmente previstos de participação e de manifestação dos associados e os demais requisitos regulamentares, de modo que o associado poderá participar e votar a distância. A Instrução Normativa DREI nº 79 de 14 de abril de 2020, regulamenta o referido artigo 43-A, dispondo que as reuniões e assembleias podem ser semipresenciais, quando os associados puderem participar e votar presencialmente, no local físico da realização da assembleia, mas também a distância; ou digitais, quando os associados só puderem participar e votar a distância, caso em que a reunião será 126

realizada somente em ambiente virtual (art. 1º, § 1º). Para todos os fins legais, as reuniões e assembleias digitais serão consideradas como realizadas na sede da cooperativa. A Instrução Normativa DREI 81 de 10 de junho de 2020, no anexo VI trata do registro da cooperativa dispondo também sobre a assembleia digital. As reuniões e assembleias semipresenciais ou digitais deverão obedecer às normas de convocação, instalação e deliberação previstas no artigo 38 da lei 5.764/71 e no Estatuto da cooperativa, de modo que o edital de convocação deve informar sobre a forma como a assembleia será realizada, semipresencial ou digital, e os documentos e informações a serem analisados podem ser disponibilizados por meio digital previamente à realização da reunião ou assembleia. Não foi estipulado um sistema eletrônico específico para a realização da assembleia, podendo a cooperativa optar por qualquer plataforma, desde que ela garanta os requisitos do artigo 6º da IN DREI 79/20. Portanto, a Cooperativa deverá adotar sistema e tecnologia acessíveis para que todos os associados participem e votem a distância na assembleia ou reunião semipresencial ou digital, de modo que a cooperativa deverá ponderar se a assembleia digital ou semipresencial é 127

factível ao seu quadro social, garantindo-lhe todos os direitos, como de propor, votar, e de participar de forma irrestrita. A participação e a votação a distância dos associados pode ocorrer mediante o envio de boletim de voto a distância e/ou mediante atuação remota, via sistema eletrônico, na forma do artigo 9º da IN DREI 79/20. O boletim de voto é uma espécie de formulário, no qual o associado tem acesso aos esclarecimentos, proposições e deliberações que motivaram a convocação da assembleia, no qual se manifesta aprovando ou não ou se abstém em cada item passível de votação, em virtude da sua não participação na reunião ou assembleia. Para os efeitos legais da participação do cooperado na assembleia digital ou semipresencial, a IN DREI 79/20 (art. 5º) considera como presente o cooperado que a ela compareça ou que nela se faça representar fisicamente (no caso de cooperado pessoa jurídica), cujo boletim de voto à distância tenha sido enviado, recebido e considerado válido pela cooperativa, haja vista o seu teor e valor deliberativo para a contabilidade dos votos de cada proposição da ordem do dia, ou que, pessoalmente ou por meio de representante (no caso de cooperado pessoa jurídica), registre sua presença no sistema

128

eletrônico de participação e voto à distância disponibilizado pela cooperativa. Para fins de registro, a cópia ou certidão da ata da assembleia semipresencial ou digital deverá preencher os mesmos requisitos legais constantes dos Manuais de Registro aprovados pela Instrução Normativa DREI nº 81/20, Anexo VI. 5.4.2. Legitimação e representação Nas cooperativas singulares, cada associado presente não terá direito a mais de 1 (um) voto, qualquer que seja o número de suas quotas, tendo em conta que uma de suas características é a singularidade de voto (art. 4º, inc. V, da lei 5.764/71), ou seja um associado um voto, exceto para as cooperativas cooperativas,

centrais, que

federações podem

optar

confederações pelo

critério

de da

proporcionalidade, segundo o qual o voto de cada cooperativa filiada é proporcional ao número de suas quotas. Portanto, o direito de voto exercido na assembleia geral segue a regra democrática “um membro, um voto”, o que significa que qualquer membro que atenda as suas obrigações legais e estatutárias pode exercer o direito de voto como membro independentemente da sua participação no capital social,

129

assegurando que cada um dos associados se envolva na gestão da cooperativa e por conseguinte no sucesso de suas atividades. A participação do cooperado na assembleia geral é um direito e um dever do associado, visto que as decisões assembleares são soberanas e obrigam a todos os cooperados presentes ou não (art. 38 da Lei nº. 5.764/71), sendo permitida a participação dos representantes legais (pessoa jurídica e incapazes), que deverão comprovar a sua qualidade. Não é permitida a representação por mandatário (art. 42, § 2º da lei 5.764/71), mas por delegados que tenham qualidade de associado no exercício de seus direitos sociais e que não exerçam cargo eletivo na sociedade cooperativa. O cooperado empregado que perde o direito de votar e ser votado não fica impedido de comparecer a assembleia e participar das deliberações, somente não pode votar (art. 31 da lei 5.764/71). O estatuto social deve vedar o direito de voto nas assembleias aos que nelas tiverem interesse particular sem privá-los de participar dos debates (art. 21, inc. VI, da lei 5.764/71). A delegação (votações por meio de delegados) é um instituto que pode ser estabelecido no estatuto das cooperativas singulares quando o número de cooperados exceder a 3.000 ou 130

quando, sendo o número de cooperados inferior a 3.000, existirem cooperados que residam há mais de 50 km da sede da cooperativa (art. 42, § 2º e § 4º da lei 5.764/71). Na segunda hipótese, quando o fator decisivo para a delegação for apenas o fato do associado residir a mais de 50 km de distância da sede da cooperativa, pode ser facultada a sua participação por meio digital ao invés da delegação. Nas Assembleias Gerais das cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, a representação será feita por delegados indicados na forma dos seus estatutos e credenciados pela diretoria das respectivas filiadas, sendo que os grupos de associados individuais das cooperativas centrais e federações de cooperativas serão representados por 1 (um) delegado, escolhido entre seus membros e credenciado pela respectiva administração (art. 41 da lei 5.764/71). Para a delegação é obrigatória a previsão no estatuto, inclusive, delineando se é definitiva ou apenas em casos específicos. Para isso, o estatuto tem que determinar o número de delegados, a época e forma de sua escolha por grupos seccionais de cooperados de igual número e o tempo de duração da delegação. Os demais cooperados, nesse caso, até

131

podem comparecer à assembleia, mas estão privados de voz e voto (art. 42, § 3º e § 5º, da lei 5.764/71). As assembleias gerais compostas por delegados decidem sobre todas as matérias que, nos termos da lei ou dos estatutos, constituem objeto de decisão da assembleia geral dos associados, visto que se trata de representação voluntária na qual o delegado exerce o direito de voto no interesse do associado. 5.4.3. Anulação da assembleia O artigo 43 da lei 5.764/71 diz que prescreve em 4 (quatro) anos, a ação para anular as deliberações da assembleia geral que contenham vícios de erro, dolo, fraude ou simulação, ou tomadas com violação da lei ou do estatuto, contado o prazo da data em que foi realizada. Portanto, as deliberações da assembleia para terem validade devem estar em conformidade com a lei e com o estatuto, e ainda que inexista vícios de consentimento na manifestação de vontade dos associados votantes. Como diz a lei 5.764/71 o prazo de 4 (quatro) anos para a propositura da ação anulatória é prescricional e não decadencial, com termo inicial a partir da data em que foi realizada a assembleia. A ação segue o procedimento comum 132

do Código de Processo Civil (art. 318), podendo ser ajuizada por qualquer associado contra a sociedade cooperativa, pois é um ato dela que se pretende desconstituir, inclusive em litisconsórcio com o administrador ou associado que votou de forma abusiva ou em conflito de interesse. A anulação da assembleia somente tem cabimento quando ocorrer vício de forma, como a irregularidade da convocação (art. 38 da lei 5.764/71) ou da instalação (art. 40 da lei 5.764/71); vício de conteúdo da deliberação, por violação da lei (art. 44, § 1º e art. 52 da lei 5.764/71) ou do estatuto; ou por vício de vontade do associado ou vício do voto, quando manifestada com erro (art. 138 a 144 do CC), dolo (art. 145 do CC), coação (art. 151 a 155 do CC), fraude à lei (art. 166, inc. VI do CC) ou simulação (art. 167 do CC), e não por mero inconformismo do cooperado. A lei 12.690/12 (art. 11, § 5º) diz que as decisões das assembleias das cooperativas de trabalho são nulas de pleno direito quando comprovada a fraude ou vício nas decisões, aplicando-se a legislação civil e penal, conforme o caso. Deste modo, diferentemente da lei 5.764/71 que estipulou a anulabilidade da decisão assemblear eivada de vícios, a lei 12.690/12 estipulou a nulidade da deliberação assemblear 133

eivada de vícios, que pode ser alegada a qualquer tempo, por qualquer interessado e ainda declarada de ofício pelo juiz (art. 168 e 169 do CC), sendo sanção mais rigorosa para as causas de invalidade da assembleia nas cooperativas de trabalho, visto que envolve interesses de ordem trabalhista (art. 9º da CLT). Antes mesmo de se verificar o destino de uma votação, deve ser tido em conta o regular trâmite para a realização da assembleia geral, observando-se o seu correto procedimento que consiste em: convocação pelo órgão competente (art. 38, § 2º da lei 5.764/71), modo de convocação (art. 38, § 1º da lei 5.764/71), quorum de instalação (art. 40 da lei 5.764/71), legitimidade de participação e representação (art. 41 e 42 da lei 5.764/71), inobservância da ordem do dia (art. 44 da lei 5.764/71), e quorum de deliberação (art. 38, § 3º e art. 46, parágrafo único, da lei 5.764/71). Isso porque, essas exigências que constituem o método assemblear visam assegurar que os associados tomem conhecimento da reunião e dela participem. No tocante as deliberações estas devem observar os preceitos legais e o disposto no estatuto, podendo-se citar como causa de invalidade da assembleia a deliberação que altere o estatuto da cooperativa incluindo nele regra contrária as 134

disposições da lei 5.764/71, da lei 12.690/12 ou da lei complementar 130/09. O associado deve exercer o direito a voto no interesse da cooperativa, considerando-se abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à sociedade cooperativa ou a outros associados, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a cooperativa ou para outros associados, a exemplo do que ocorre nas sociedades anônimas (art. 115 da lei 6.404/76). Para tanto, a lei 5.764/71 (art. 44, § 1º e art. 52) veda que os membros dos órgãos de administração e fiscalização participem da votação das matérias referidas nos itens I e IV do artigo 44, bem como veda que o diretor ou associado que, em qualquer operação, tenha interesse oposto ao da sociedade, participe das deliberações referentes a essa operação, cumprindo-lhe acusar o seu impedimento. Por fim, a manifestação do voto deve ser livre e espontânea não podendo estar contaminada com vícios de consentimento, como o erro, o dolo, a fraude ou a simulação, podendo-se acrescentar a coação que embora não esteja arrolada no artigo 43 da lei 5.764/71 é causa de anulabilidade dos negócios jurídicos (art. 171, inc. II, do CC). 135

No tocante à simulação esta é causa de nulidade do negócio jurídico (art. 167 do CC) e não mais de anulabilidade como previa o Código Civil de 1916 (art. 147, inc. II). Como a lei 5.764/71 foi editada na vigência do Código Civil revogado a simulação apareceu no artigo 43 como causa de anulação da assembleia, entretanto com a vigência do Código Civil de 2002 a simulação, seja a absoluta, seja relativa, enseja a nulidade da deliberação tomada na assembleia. O mesmo pode se dizer quanto a deliberação tomada em fraude à lei que é causa de nulidade da assembleia e não de anulação, de modo que não convalesce com o tempo (art. 169 do CC). 6. Ato cooperativo Como visto anteriormente as sociedades cooperativas são pessoas jurídicas que exercem uma atividade econômica, em proveito comum dos associados, sem finalidade lucrativa (art. 3º da lei 5.764/71), podendo ter como objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade (art. 5º da lei 5.764/71). Seus atos são de comércio na forma, mas não na essência, por não existir o lucro, e por não reunir todas as suas características formais. Isso porque, a cooperativa é uma organização de natureza ambivalente, por ser igualmente uma associação e 136

uma empresa. É uma associação na medida em que há uma união de pessoas que se organizam para a consecução de fins não econômicos, visto que é constituída para prestar serviços aos seus associados. Por outro lado, apesar de seu fim social, tem certos objetivos em comum com os outros tipos de sociedades, como o de solvência, de modo que precisa realizar atividades econômicas para atender as necessidades de seus associados. A importância de um conceito de ato cooperativo está justamente no elemento que diferencia a sociedade cooperativa que é a sua criação para realizar atividades no interesse exclusivo dos seus associados, que são, ao mesmo tempo, donos e clientes, sendo excepcional a realização de negócios com terceiros não associados. Portanto, o ato cooperativo é o que caracteriza a sociedade cooperativa, de modo que o legislador optou por adotar um conceito, embora nem precisasse fazê-lo, para destacar que o ato cooperativo não é ato de comércio, tendo em conta que os associados são os próprios donos da cooperativa. A lei 5.764/71 traz em seu artigo 79 um conceito de ato

cooperativo,

dispondo

que

“denominam-se

atos

cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus 137

associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais”, e que “o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria”, de modo que a relação jurídica decorrente do ato cooperativo está sujeita aos ditames do direito cooperativo e não do direito comum, embora possa ser aplicado ao ato cooperativo os princípios gerais dos negócios jurídicos e dos contratos, quando compatível e pertinente ao negócio realizado. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou na súmula nº 602 o entendimento jurisprudencial no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor, lei nº 8.078/90, é aplicável aos

empreendimentos

habitacionais

promovidos

pelas

sociedades cooperativas, afastando, portanto, a aplicação do parágrafo único do artigo 79 da lei 5.764/71. O ato cooperativo também não se sujeita a legislação trabalhista, pois a relação jurídica entre cooperativa e associados não se caracteriza como relação de trabalho, como destaca o artigo 90 da lei 5.764/71 ao dispor que qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício(art. 3º da CLT) entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela (art. 442 da CLT). Entretanto, 138

quando a utilização de cooperativas tiver o intuito de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos da Consolidação das Leis do Trabalho (art. 9º da CLT), como o de servir de fachada para mascarar relações de emprego, a nulidade dos atos praticados acarreta o reconhecimento judicial do vínculo de emprego entre o cooperado e o tomador de serviços

Cooperativa

(TST-AIRR:

63140-

89.2003.5.04.0511, Rel. RICARDO ALENCAR MACHADO, 3ª Turma, julgado em 13/06/2007, DJ 03/08/2007). Para a realização das suas atividades as cooperativas podem contratar empregados sob o regime da legislação trabalhista e previdenciária, hipótese em que igualam-se às demais empresas em relação aos seus empregados (art. 91 da lei 5.764/71); podem realizar negócios necessários para o desempenho de suas atividades, como a locação ou compra de imóvel para funcionamento de sua sede, locação ou compra de veículos, de insumos, de serviços de tecnologia e outros, que se enquadram como negócios jurídicos em geral, não se confundindo com o ato cooperativo nem com as operações de mercado realizadas com terceiros. A lei Marco Para as Cooperativas da América Latina adota conceito parecido no seu artigo 7, destacando na 139

justificativa que “o conceito utilizado se limita aos atos realizados entre as cooperativas e seus sócios ou pelas cooperativas entre si, sempre em cumprimento do objeto social. Entretanto, existem outras posições legais e doutrinárias que conferem a esta noção um alcance mais amplo, incluindo, por exemplo, as operações com não associados e ainda todas as operações que as cooperativas realizam para cumprir seu objeto social e, especialmente, o ato constitutivo, sendo este compreendido como o primeiro ato cooperativo gerador dos demais. Por isso, postula-se que os atos de mercado praticados pela cooperativa, realizados em cumprimento de seu objeto social, vinculados à atividade dos sócios e por conta deles não implicam em renda, faturamento ou qualquer vantagem patrimonial para a cooperativa” (Lei Marco para as cooperativas

América

Latina/ Aliança

Cooperativa

Internacional para las Américas. 2009, pág. 5). Portanto, os atos cooperativos se distinguem entre atos internos e externos, sendo que os primeiros são os celebrados entre os associados e a cooperativa; e os segundos, são os celebrados com terceiros não associados, mas para benefício de seus associados, ou seja, para poder cumprir seu fim social. O que importa é que o objeto social seja atendido e não haja 140

lucro, visto que a distribuição de lucro descaracteriza a natureza da sociedade como cooperativa. “As

operações

com

terceiros

são

operações

tendencialmente lucrativas. O superavit que a cooperativa alcança em tais operações constitui ‘lucro’, no sentido técnicojurídico. Se o lucro assim obtido pela sociedade viesse a ser dividido, por qualquer forma, entre os associados, estariam, sem dúvida, feridos os princípios de identidade e de dupla qualidade. Existem, porém, opções atinentes à destinação desses lucros que eliminam a apontada contradição. Se mediante a prática de negócios com terceiros a cooperativa pode atingir, melhormente, o seu fim, qual seja o de incrementar o status econômico dos sócios e se estes, por outro lado, não se beneficiam dos lucros auferidos (ou porque os mesmos revertem sob a forma de ‘bônus’ aos terceiros contratantes ou porque se destinem a atividades de interesse coletivo), apaga-se, inegavelmente, o caráter comercial daquelas operações, que passam a conviver, sem contradição, dentro dos fins do empreendimento cooperativo, com os princípios aludidos” (Walmor Franke. Direito das sociedades cooperativas, pág. 28/29).

141

Como autorizam os artigos 85 e 86 da lei 5.764/71, as cooperativas podem adquirir produtos de não associados para completar lotes destinados ao cumprimento de contratos ou suprir capacidade ociosa de instalações industriais, e podem fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a lei. Entretanto, o artigo 87 da lei 5.764/71 determina que os resultados das operações das cooperativas com não associados serão levados à conta do Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social – FATES, de modo a atender interesses coletivos como o fomento da educação ou para fins de assistência social, e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos, visto que as operações da cooperativa realizadas com terceiros são operações de mercado de natureza contratual, não estando abrangidas pelo parágrafo único do artigo 79 da lei 5.764/71. Outra abertura promovida na lei 5.764/71 (art. 88) é a permissão para que as cooperativas participem de sociedades não cooperativas para melhor atendimento dos próprios objetivos e de outros de caráter acessório ou complementar, como por exemplo a aquisição de ações de sociedade anônima. 142

A autorização para realizar operações com terceiros e para participar de sociedades não cooperativas constitui-se num meio de obtenção de capital pela cooperativa para que possa atingir seus objetivos sociais, sendo considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 (art. 111 da lei 5.764/71), de modo a não desvirtuar sua natureza. A lei complementar nº 130/09 (art. 12, inc. VII) contém autorização específica para que as cooperativas de crédito possam participar de sociedades não cooperativas, com vistas ao atendimento de propósitos complementares, no interesse do quadro social, cabendo ao Conselho Monetário Nacional dispor sobre as condições de participação societária em outras entidades, inclusive de natureza não cooperativa. Como explica WALMOR FRANKE o negócio interno ou negócio-fim, comumente, só pode realizar-se em benefício do cooperado se precedido ou sucedido de um negócio externo, ou de mercado, denominado negócio com terceiros ou negóciomeio, que embora sejam negócios distintos há uma íntima conexão entre eles, de modo que os negócios com terceiros são negócios de mercado que se efetuam corno meio de realização das operações internas, sem as quais a existência da 143

cooperativa perderia a sua razão de ser (Direito das Sociedades Cooperativas, pág. 24 e 87/88). Para exemplificar, pode-se citar uma cooperativa agrícola na qual o cooperado entrega a sua produção para ser vendida, no mercado interno ou externo, junto com a dos demais cooperados e com a de terceiros quando necessário, para que seja obtido um preço melhor do que se o associado a vendesse individualmente. Nesse caso a cooperativa precisa realizar uma operação de mercado para vender a produção dos seus cooperados para poder remunerá-los, tanto que o artigo 83 da lei 5.764/71 diz que a entrega da produção do associado à sua cooperativa significa a outorga a esta de plenos poderes para a sua livre disposição, inclusive para gravá-la e dá-la em garantia de operações de crédito realizadas pela sociedade, salvo se, tendo em vista os usos e costumes relativos à comercialização de determinados produtos, sendo de interesse do produtor, os estatutos dispuserem de outro modo. São atos cooperativos, dentre outros, a entrega de produtos dos associados à cooperativa, para comercialização, bem como os repasses efetuados pela cooperativa a eles, decorrentes dessa comercialização, nas cooperativas de produção; o fornecimento de bens e mercadorias a associados, 144

desde que vinculadas à atividade econômica do associado e que sejam objeto da cooperativa de produção; as operações de beneficiamento, armazenamento e industrialização de produto do associado nas cooperativas de produção; atos de cessão ou usos de casas, nas cooperativas de habitação; prover, por meio da mutualidade, a prestação de serviços financeiros a seus associados, sendo-lhes assegurado o acesso aos instrumentos do mercado financeiro, no caso das sociedades cooperativas de crédito; nas cooperativas de trabalho, inclusive cooperativas médicas, considera-se atos cooperados os serviços prestados pelas cooperativas diretamente aos associados na organização e administração dos interesses comuns ligados à atividade profissional, tais como os que buscam a captação de clientela, a oferta pública ou particular dos serviços dos associados, a cobrança e recebimento de honorários. A cooperativa que se dedicar a vendas em comum pode se registrar como armazém geral, na forma do Decreto nº 1.102/1903, para a guarda e conservação das mercadorias recebidas dos seus associados e de terceiros, podendo também desenvolver as atividades previstas na lei no 9.973/2000, e nessa condição emitir títulos como o Conhecimento de Depósito, Warrant, Certificado de Depósito Agropecuário 145

CDA e Warrant Agropecuário – WA, para os produtos de seus associados conservados em seus armazéns, próprios ou arrendados, sem prejuízo da emissão de outros títulos decorrentes de suas atividades normais, aplicando-se, no que couber, a legislação específica. Trata-se de uma equiparação legal, de modo que tal registro deve ser feito respeitando as características das cooperativas (Waldirio Bulgarelli. A nova lei das sociedades cooperativas, pág. 57). Também poderão operar unidades de armazenagem,

embalagem

frigorificação,

bem

como

armazéns gerais alfandegários, nos termos do disposto no Capítulo IV da lei nº 5.025, de 10 de junho de 1966. Por meio do armazém a cooperativa adquire capacidade para receber a produção de seus associados, facilitando a estocagem e a futura comercialização da produção, podendo contar com frota de veículos para a remoção da produção estocada. Portanto, o registro como armazém

pode

ser

importância

logística

para

comercialização da produção, gerando ganhos em agilidade e redução de custos. A gestão eficiente dos diversos produtos armazenados, guardando-os em locais adequados de conservação, por um 146

período mínimo possível, para em seguida ser transportado para os seus respectivos destinos, proporciona diversos benefícios para os produtores, pois por meio do controle de estoque e de perdas pode se obter a redução dos custos e a distribuição dos produtos no tempo correto. Os membros do Conselho de Administração ou Diretoria Executiva, emitente do título, ficam responsáveis pessoal e solidariamente, pela boa guarda e conservação dos produtos vinculados, respondendo criminal e civilmente pelas declarações constantes do título, como também por qualquer ação ou omissão que acarrete o desvio, deterioração ou perda dos produtos. 6.1. Tributação do ato cooperativo O Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, deve apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo (art. 174, § 2º, da CRFB/88), sendo o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas (art. 146, inc. III, al. c, da

CRFB/88)

uma

das

formas

promover

cooperativismo, tendo em conta os seus fins sociais e coletivos, bem como a ausência de lucro que a diferencia dos demais

147

tipos societários voltados a atividades econômicas com objetivo de lucro aos seus sócios. Portanto, a Constituição Federal ordenou ao legislador que promova o cooperativismo dando o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo, como definido no artigo 79 da lei 5.764/71, de modo que sobre ela não pesem os encargos tributários

devidos

pelas

sociedades

empresárias,

que

representam um obstáculo ao desenvolvimento de suas atividades, instituindo hipóteses de isenção ou redução de alíquota. Dar o adequado tratamento tributário significa que as sociedades cooperativas não podem ser tributadas da mesma forma que as sociedades simples e empresárias. O tratamento tributário conferido ao ato cooperativo não pode resultar em tributação mais gravosa aos cooperados, pessoas físicas ou pessoas jurídicas, do que aquela decorrente das atividades ou operações realizadas por conta própria sem a interveniência da cooperativa (PLP 386/08). O artigo 146, inciso III, alínea c, da Constituição Federal, tem eficácia imediata naquilo que garante a quem pratica o ato cooperativo o direito de impedir que o Estado viole sua eficácia mínima, evitando-se, assim, tratamento mais gravoso ou prejudicial ao ato cooperativo e respeitando-se, 148

igualmente, as peculiaridades das cooperativas com relação às demais sociedades de pessoas e de capitais (STF, RE nº 599.362/RJ, Min. DIAS TOFFOLI, Pleno, julgamento em 18/08/16, publicação em 08/11/16). O parágrafo único do artigo 79 da lei 5.764/71 ao dizer que o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria “afasta as cooperativas da incidência do ICM de sua própria responsabilidade. Vale dizer, que as cooperativas de consumo ficam fora de sua abrangência, pois não sendo produtoras, nem comerciantes, nem industriais, também não praticam operação de mercado, que na linguagem tributária, é a circulação de mercadorias. Esta, é evidente, pressupões mercado e no caso das cooperativas não ocorre tal tipo de operação, sendo mero contrato de entrega ou fornecimento” (Waldirio Bulgarelli. A nova lei das sociedades cooperativas, pág. 56). Embora o ensinamento tenha como base o ICM na Constituição Federal de 1969 (art. 24, inc. II), permanece atual por força da tipificação do ICMS na Constituição Federal de 1988 (art. 155, inc. II), que pressupõe a circulação de mercadorias. A

não

incidência

tributária

decorrente

caracterização do ato cooperativo, artigo 79 c/c artigo 111 da 149

lei

5.764/71,

somente

alcança

negócios

jurídicos

diretamente vinculados à finalidade básica da sociedade cooperativa, sendo considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 (art. 111 da lei 5.764/71), que são as operações com terceiros e a participação em outras sociedades para obtenção de crédito. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou na súmula nº 262 o entendimento jurisprudencial no sentido de que incide o imposto de renda sobre o resultado das aplicações financeiras realizadas

pelas

cooperativas,

visto

que

atividade

desenvolvida junto ao mercado de risco não é inerente à finalidade a que se destinam às Cooperativas. A especulação financeira, como forma de obtenção do creditamento da entidade, não configura ato cooperativo e extrapola dos seus objetivos institucionais (EREsp. 88179/PR, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, Primeira Seção, julgado em 26/05/1999, DJ 21/02/2000). Deste modo, ocorre a não incidência de tributos sobre o ato cooperativo, como o IRPJ (lei 9.430/96, art. 1º e 2º e art. 193, 194 e 195 do decreto 9.580/2018), a CSLL (art. 39 da lei 10.865/04), o ICMS (TJ-PR- Apelação Cível – 0076624-5, Rel. 150

TROIANO NETTO, 4ª Câmara Cível, julgamento em 09/06/99, publicação em 28/06/99), e o ISS (TJ-MG-AC: 100002046339860001,

Rel.

ALBERTO

VILAS

BOAS,

julgamento em 22/09/20, publicação em 25/09/20); e incidem os tributos sobre o lucro decorrente dos atos não cooperativos, como o imposto de renda (IRPJ) e a contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), como diz o artigo 111 da lei 5.764/71. As cooperativas (exceto as de consumo) não poderão aderir ao Simples Nacional, conforme dispõe o inciso VI, do § 4º do artigo 3º da LC 123/06. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o ISSQN não incide sobre os atos praticados pelas cooperativas médicas/odontológicas consistentes no exercício de atividades em prol dos associados que prestam serviços médicos/odontológicos a terceiros, por se tratar de ato cooperativo nos termos do artigo 79 da lei 5.764/71, mas incide sobre a taxa de administração cobrada pela cooperativa sobre os serviços de administração de planos de saúde (REsp. 1872082/TO, Min. BENEDITO GONÇALVES, DJ 28/08/20). Embora a lei 10.865 (art. 39) diga que as sociedades cooperativas que obedecerem ao disposto na legislação específica, relativamente aos atos cooperativos, ficam isentas 151

da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, na verdade se trata de não incidência como bem diz o artigo 193 do decreto nº 9.580/18: “as sociedades cooperativas que obedecerem ao disposto na legislação específica não terão incidência do imposto sobre suas atividades econômicas, de proveito comum, sem objetivo de lucro”. Isto porque, o ato cooperativo é um negócio sui generis de natureza corporativa ou institucional entre o cooperado e a cooperativa, que embora possa ter características de determinados contratos típicos não se enquadra como tal em decorrência do princípio da dupla qualidade do associado que é ao mesmo tempo dono e cliente, de modo que os serviços da cooperativa devem ser prestados a eles, não se enquadrando como operação de mercado como diz o parágrafo único do artigo 79 da lei 5.764/71, que ao conceituar o ato cooperativo excluiu a incidência de determinados tributos por não se conformar com a tipificação legal dos respectivos fatos geradores. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese jurídica (tema repetitivo 363) de que “não incide a contribuição destinada ao PIS/COFINS sobre os atos cooperativos típicos realizados pelas cooperativas” (REsp. 1.141.667/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA 152

FILHO, Primeira Seção, julgado em 27/04/2016, DJe 04/05/2016). O Supremo Tribunal Federal no RE 672.215/CE (Min. JOAQUIM BARBOSA, julgamento 29/03/12, publicação em 30/04/12) reconheceu a repercussão geral da discussão sobre a incidência da Cofins (revogação da isenção do inciso do artigo 6º da LC 70/91 pela MP 2.158-35/01 – RE 598-085/RJ), do PIS e da CSLL sobre o produto de ato cooperativo, por violação dos conceitos constitucionais de “ato cooperado”, “receita da atividade cooperativa” e “cooperado” (arts. 146, inc. III, al. c, art. 194, par. ún., inc. V, art. 195, caput, e inc. I, a, b e c e § 7º e art. 239 da Constituição). Como destacado no acórdão em diversas passagens, a Constituição Federal protege e fomenta a atividade cooperativa, como na liberdade de associação - artigo 5º, inciso XVIII; necessidade de adequado tratamento tributário, definido em lei complementar - artigo 146, inciso III, al. c; estímulo regulatório ao cooperativismo e ao associativismo

–

artigo

174,

2º;

importância

cooperativismo na política agrícola – artigo 187, inciso VI; expressa previsão das cooperativas de crédito – artigo 192. Essa

relevância

atividade

afasta

legislador

infraconstitucional a liberdade irrestrita para definir conceitos153

chave do cooperativismo, de modo que a respectiva tributação deverá seguir o sentido constitucionalmente coerente para “ato cooperativo”,

“receita

atividade

cooperativa”

“cooperados”. No RE nº 599.362/RJ (Min. DIAS TOFFOLI, Pleno, julgamento em 18/08/16, publicação em 08/11/16) foi proposta a tese de repercussão geral para o tema 323, no sentido de que “a receita ou o faturamento auferidos pelas Cooperativas de Trabalho decorrentes dos atos (negócios jurídicos) firmados com terceiros se inserem na materialidade da contribuição ao PIS/Pasep”. Nesse caso, o que se analisa é a efetiva percepção de receita (art. 15, § 2º da MP nº 2158-35/01) pelas cooperativas independentemente do ato que a origina ser ou não ato cooperativo. 7. Reorganização societária A reorganização societária ocorre através de uma modificação na estrutura jurídica da cooperativa, com o objetivo

de atender

aos

interesses

dos

associados

colaboradores, adaptando-a a novas formas de atuar no mercado e por conseguinte a preservação e o incremento de suas atividades.

154

A lei 5.764/71 prevê que as sociedades cooperativas podem se fundir para formar uma nova cooperativa (art. 57, caput); podem incorporar outras cooperativas absorvendo o patrimônio, recebendo os associados, assumindo as obrigações e se investindo nos direitos das incorporadas (art. 59, caput); e podem se desmembrar em tantas quantas forem necessárias para atender aos interesses dos seus associados, podendo uma das novas entidades ser constituída como cooperativa central ou federação de cooperativas. É da competência exclusiva da assembleia

geral

extraordinária

deliberar

sobre

transformação, fusão, incorporação e desmembramento das cooperativas (art. 46, inc. II, da lei 5.764/71). Os associados que não quiserem continuar na sociedade, após a aprovação da reorganização societária, poderão pedir demissão (art. 32 da lei 5.764/71), o que equivale ao direito de retirada do artigo 1.029 do Código Civil, mas as obrigações assumidas perante terceiros pela sociedade cooperativa perdurarão para os demitidos, até o momento de aprovação das contas do exercício em que houve o desligamento (art. 36 da lei 5.764/71). Os credores também não podem ter seus direitos modificados ou prejudicados pelos atos de reorganização 155

societária da cooperativa, de modo que até 90 (noventa) dias após publicados os atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior (aquele que já possuía crédito constituído em face das sociedades originárias), por ela prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação deles, conforme preconiza o artigo 1.122 c/c artigo 1.096 do Código Civil. Como explica MODESTO CARVALHOSA “somente poderá o credor argüir prejuízo quando há um dano por ele sofrido em seu direito de crédito, seja pela sua não recepção integral pela incorporadora ou pela resultante de fusão, seja pela alteração da natureza jurídica de tais créditos, seja ainda, e principalmente, pela alteração das garantias sem o seu expresso consentimento” (Comentários à lei de sociedades anônimas, pág. 335). Portanto, o dano (art. 186 do CC) se configura quando há diminuição do patrimônio do credor como no caso em que a garantia se torne insuficiente. A anulação pode ser evitada pela propositura da ação de consignação em pagamento, na forma do artigo 539 e seguintes do Código de Processo Civil, visto que esta extingue o direito do credor prejudicado (art. 334 do CC e art. 546 do CPC). Quando se tratar de dívida ilíquida onde não cabe o 156

pagamento em consignação (art. 336 do CC), pode ser oferecida garantia à execução, como a caução real ou a fidejussória na forma do artigo 301 do CPC/15, hipótese que o processo de anulação é suspenso até a liquidação da dívida e pagamento ao credor. Ocorrendo, no prazo de 90 (noventa) dias, a insolvência da cooperativa incorporadora, da cooperativa nova ou da desmembrada (art. 748 a 786-A do CPC/73 c/c art. 1.052 do CPC/15), qualquer credor anterior terá direito a pedir a separação dos patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas, de modo que não seja prejudicado pelos atos de reorganização societária. As normas concorrenciais são aplicáveis às sociedades cooperativas, pois o artigo 31 da lei 12.529/11 engloba quaisquer pessoas jurídicas de direito privado, bem como as associações de entidades ou pessoas, de modo que estão submetidos ao Cade os atos de concentração econômica do artigo 88 em que as cooperativas estiverem envolvidas na operação, podendo incorrer também incorrer na prática de infração a ordem econômica do artigo 36, inciso II, caracterizada pela dominação de mercado relevante de bens ou

157

serviços, como analisado no Parecer nº 312/2015/CGEP/PFECADE-CADE/PGF/AGU. 7.1. Transformação Embora o inciso IV, do artigo 63 da lei 5.764/71 diga que as sociedades cooperativas se dissolvem de pleno direito devido à alteração de sua forma jurídica vedando o ato de transformação da sociedade cooperativa em outro tipo societário, o Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.528.304/RS (Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 20/08/2015, DJe 01/09/2015) decidiu pela possibilidade da transformação da cooperativa em outro

tipo

societário,

inclusive

como

empresária,

independentemente de dissolução ou liquidação da sociedade, na forma do artigo 1.113 do Código Civil. Isto porque, as cooperativas, nos termos do artigo 982, parágrafo único, do Código Civil, são sociedades simples que não exercem atividade empresarial, por força do disposto nos artigos 1.093 e 1.096 também do Código Civil, tornando aplicável o seu artigo 1.113 que autoriza o ato de transformação societária independentemente “de dissolução ou liquidação da sociedade”, resguardando, apenas, a observância dos “preceitos reguladores da constituição e inscrição do tipo 158

em que vai converter-se”, de modo que a transformação do tipo societário simples (classificação das cooperativas) não impõe a necessidade de liquidá-la, porque a pessoa jurídica é uma só, tanto antes como depois da operação, mudando apenas o tipo de cooperativa para limitada, de cooperativa para sociedade anônima e outros. Nesse contexto, a interpretação dada pelo STJ quanto à dissolução de pleno direito do inciso IV do artigo 63 da lei 5.764/71, em decorrência da alteração da forma jurídica, é aquela que implica reconhecer tão somente a resolução da função social para a qual foi criada a cooperativa, promovendo sua conversão na entidade societária pretendida. A Instrução Normativa DREI nº 81/20 (item 4 da seção VI do anexo VI) regulamenta o ato de transformação das sociedades cooperativas dispondo que deve ser arquivada a ata de assembleia geral extraordinária em que foi deliberada a transformação

sociedade

cooperativa,

constando

destinação do saldo remanescente e dos fundos obrigatórios à União Federal. Isto porque, a deliberação de transformação da sociedade cooperativa em outro tipo de sociedade deve ser formalizada em assembleia geral extraordinária, na qual será aprovado o contrato ou estatuto social, que poderá ser 159

transcrito na própria ata da assembleia ou em instrumento separado (art. 65 da IN DREI 81/20). A transformação da sociedade cooperativa em outro tipo societário depende do consentimento de todos os associados, salvo se o estatuto social tiver previsão de quorum inferior, visto que “alteram-se os direitos, obrigações e responsabilidade dos sócios” (MODESTO CARVALHOSA. Comentários à lei de sociedades anônimas, volume 4º, tomo I, pág. 194), motivo pelo qual o artigo 1.115 do Código Civil estabelece que “a transformação não modifica nem prejudica, em qualquer caso, os direitos dos credores” que preservam as suas garantias anteriores. Desse modo, ainda que a transformação acarrete a modificação da responsabilidade dos associados (art. 11 e 12 da lei 5.764/71), somente os créditos posteriores é que ficam sujeitos ao novo regramento societário. O artigo 12, inciso I, da Lei complementar nº 130/09, prevê a transformação das cooperativas de crédito, cabendo ao Conselho Monetário Nacional dispor sobre os requisitos necessários.

160

7.2. Fusão A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades cooperativas para formar uma cooperativa nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações, visto que a fusão determina a extinção das sociedades cooperativas fusionadas (art. 57, caput e art. 58 da lei 5.764/71). Deliberada a fusão na assembleia geral extraordinária, cada cooperativa interessada indicará nomes para compor a comissão mista que procederá aos estudos necessários à constituição da nova sociedade cooperativa, tais como o levantamento patrimonial, balanço geral, plano de distribuição de quotas-partes, destino dos fundos e o projeto de estatuto. O objetivo da fusão é o de expandir a área de atuação, diversificando os negócios, até porque pode ocorrer a fusão de cooperativas

ramos

diferentes,

conferir

maior

sustentabilidade financeira e reduzir o custo das operações e serviços ofertados pela cooperativa, dentre outros, de modo que a fusão passa por uma etapa inicial de estudos, a fim de verificar se o processo de concentração será realmente vantajoso para as partes. Aprovado o relatório da comissão mista e constituída a nova sociedade em assembleia geral conjunta os respectivos 161

documentos serão arquivados, para aquisição de personalidade jurídica, na Junta Comercial competente (art. 18 da lei 5.764/71), e duas vias dos mesmos, com a publicação do arquivamento, serão encaminhadas ao órgão executivo de controle ou ao órgão local credenciado, e no caso das cooperativas de crédito ao Banco Central do Brasil (art. 1º, § 1º da LC nº 130/09). Portanto, para ocorrer a fusão de duas ou mais sociedades

cooperativas

são

realizadas

assembleia

extraordinária para deliberar sobre a fusão, cuja ata deve conter o nome dos integrantes da comissão mista que fica encarregada dos estudos para a constituição da nova cooperativa; e a assembleia conjunta para aprovar a constituição da nova cooperativa e a extinção das cooperativas fusionadas, que apreciará o relatório da comissão mista que fica anexado a ata, os relatórios patrimoniais, o balanço geral, o plano de distribuição das quotas, a destinação dos fundos e o novo estatuto. 7.3. Incorporação A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades cooperativas são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, de modo que pela 162

incorporação,

uma

sociedade

cooperativa

absorve

patrimônio, recebe os associados, assume as obrigações e se investe nos direitos de outra ou outras cooperativas (art. 59 da lei 5.764/71). Deste modo, a sociedade cooperativa incorporada é extinta, mas assim como na fusão, ela não se dissolve nem se liquida porque a cooperativa incorporadora assume a responsabilidade dos débitos da incorporada, os ativos das cooperativas são somados e o passivo da incorporada assumido pela incorporadora, razão pela qual os fundos permanecem com a nova cooperativa no caso de fusão, e com a incorporadora no caso de incorporação, não se aplicando a sua destinação a união Federal (art. 68, inc. VI, da lei 5.764/71), como ocorre no ato de transformação. Assim como a fusão a incorporação também é um ato de concentração societária para incremento da competitividade e produtividade das sociedades cooperativas, em razão da diversificação das suas atividades, da entrada em novos mercados, da melhoria da qualidade dos serviços e da obtenção de melhores preços. Para ocorrer a incorporação o parágrafo único do artigo 59 da lei 5.764/71 determina que sejam obedecidas as 163

mesmas formalidades estabelecidas para a fusão, limitadas as avaliações

patrimônio

das

sociedades

cooperativas

incorporandas, de modo que deliberada a incorporação na assembleia geral extraordinária, cada cooperativa interessada indicará nomes para compor a comissão mista que procederá aos estudos necessários, como o levantamento patrimonial da incorporanda, o plano de distribuição de quotas-partes, o destino dos fundos da incorporanda e o projeto de reforma do estatuto da incorporadora. Posteriormente deverá ser aprovado o relatório da comissão mista e o projeto de reforma do ato constitutivo, em assembleia conjunta, na qual a incorporadora declarará extinta a sociedade cooperativa incorporada, e promoverá a respectiva averbação

Junta

Comercial

(art.

1.118

CC).

Diferentemente da fusão, na incorporação não surge nova sociedade cooperativa, posto que, a cooperativa incorporadora, absorve outra ou outras cooperativas, que se extinguem. Portanto, com a incorporação ocorre a transferência do patrimônio da cooperativa incorporada para a incorporadora, a migração dos associados para a cooperativa incorporadora e a extinção da incorporada.

164

7.4. Desmembramento Conforme dispõe o artigo 60 da lei 5.764/71 as sociedades cooperativas podem desmembrar-se em tantas quantas forem necessárias para atender aos interesses dos seus associados, podendo uma das novas entidades ser constituída como cooperativa central ou federação de cooperativas, que são as constituídas de, no mínimo, 3 (três) cooperativas singulares, e excepcionalmente de associados individuais, para organizar, em comum e em maior escala, os serviços econômicos e assistenciais de interesse das filiadas. O desmembramento equivale a cisão das sociedades anônimas (art. 229 da lei 6.404/76), em razão da necessidade de separar determinada atividade social (art. 5º da lei 5.764/71) e transferir parte do patrimônio para uma nova sociedade cooperativa a qual terá maior capacidade para gerir os negócios específicos, com incremento na realização de investimentos na área econômica apartada. Também pode ter como objetivo coordenar em maior escala as atividades exercidas, no caso na criação da cooperativa central ou federação de cooperativa, ou, ainda para resolver conflito entre os associados, hipótese em que parte dos associados migrará para a nova cooperativa constituída com o patrimônio transferido. 165

Para ocorrer o desmembramento são necessárias duas assembleias gerais extraordinárias, a que delibera e designa a comissão de desmembramento com a finalidade de analisar todo o processo e dar os encaminhamentos necessários; e a especialmente convocada para apreciar o relatório apresentado pela comissão, acompanhado da justificativa, do patrimônio a ser desmembrado e dos projetos de estatutos das novas cooperativas. Deve ser elaborado pela comissão um plano de desmembramento que preverá o rateio, entre as novas cooperativas, do ativo e passivo da sociedade desmembrada, atribuindo-se a cada nova cooperativa parte do capital social da sociedade

desmembrada

quota

correspondente

participação dos associados que passam a integrá-la, e quando uma das cooperativas for constituída como cooperativa central ou federação de cooperativas, será previsto o montante das quotas-partes que as associadas terão no capital social. Como há o rateio do ativo e do passivo da cooperativa desmembrada a sociedade que absorver parcela do seu patrimônio sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato o desmembramento.

166

Aprovado

relatório

comissão

desmembramento e os projetos de estatutos das novas cooperativas

estas

são

constituídas,

procedendo-se

respectivas transferências contábeis e patrimoniais e a averbação na Junta Comercial, visto que a segunda assembleia geral extraordinária funciona como assembleia constitutiva das novas cooperativas (art. 18, § 6º, da lei 5.764/71). 8. Dissolução e liquidação A existência legal das sociedades cooperativas tem início com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro próprio (art. 45 e 985 do CC c/c art. 18, § 6º da lei 5.764/71), e a sua extinção se dá com o cancelamento do seu registro após o encerramento da fase de liquidação (art. 51 e 1.109 do CC c/c art. 63, parágrafo único, e art. 74 da lei 5.764/71), em decorrência de uma das causas de dissolução da sociedade dos artigos 63 e 64 da lei 5.764/71, além de outras definidas no estatuto social da cooperativa (art. 21, inc. VII da lei 5.764/71). Portanto, a personalização jurídica das cooperativas se inicia com a inscrição dos atos constitutivos na Junta Comercial, e termina com o encerramento da fase de liquidação e posterior cancelamento da sua inscrição, sendo que a

167

personalidade jurídica subsiste até que se conclua a liquidação (art. 51, caput, do CC c/c art. 66 da lei 5.764/71). Deste modo, a dissolução por si só não extingue a sociedade cooperativa, apenas inicia a fase de liquidação (art. 65 da lei 5.764/71) ao fim da qual esta se encerra. Para a extinção da cooperativa são necessárias três etapas: a dissolução, a liquidação e a extinção propriamente dita. Isto porque a dissolução é um ato declaratório que inicia a fase de liquidação, que por sua vez conduz ao ato declaratório de encerramento da sociedade, que representa a confirmação do ato de dissolução e aprovação da liquidação. A dissolução pode ser total com a liquidação e a extinção da sociedade ou parcial, que tem amparo no princípio da preservação da empresa e de sua função social, e visa evitar a dissolução e liquidação da cooperativa nos casos em que parte dos associados pretendam a resolução da sociedade. Neste caso, ocorre a resolução da sociedade em relação a um ou alguns associados, desfazendo-se os respectivos vínculos pela exclusão (art. 35, inc. I da lei 5.764/71), podendo-se utilizar o procedimento especial do artigo 599 e seguintes do Código de Processo Civil.

168

Pode ser realizada de pleno direito, nas hipóteses do artigo 63 da lei 5.764/71, ou judicialmente quando a dissolução da sociedade não for promovida voluntariamente, hipótese em que a medida poderá ser tomada judicialmente a pedido de qualquer associado ou por iniciativa do órgão executivo federal incumbido de sua fiscalização, ajuizada contra a cooperativa (REsp. 1.653.141/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018) no foro do lugar da sua sede (art. 53, inc. III, al. a do CPC), e seguirá o procedimento comum do Código de Processo Civil (art. 318 c/c art. 1.046, § 3º). Dissolvida de pleno direito significa que prescinde de prévia declaração judicial, bastando a mera deliberação em assembleia geral extraordinária porque a própria lei enumera as causas de dissolução voluntária. Entretanto, a ocorrência das causas de dissolução podem ser contestadas judicialmente por qualquer associado (art. 1.035 do CC). Dissolve-se de pleno de direito a cooperativa: a) quando assim deliberar a assembleia geral extraordinária (art. 46, inc. IV, da lei 5.764/71), desde que os associados, totalizando o número mínimo de vinte associados (art. 6º, inc. I, da lei 5.764/71), não se disponham a assegurar a sua 169

continuidade; b) pelo decurso do prazo de duração; c) pela consecução dos objetivos predeterminados; d) pela redução do número mínimo de associados ou do capital social mínimo se, até a assembleia geral subsequente, realizada em prazo não inferior a 6 (seis) meses, eles não forem restabelecidos; e) pela paralisação de suas atividades por mais de 120 (cento e vinte) dias, quando não ocorrer a intervenção pelo Poder Público, na forma do artigo 93, inciso III, da lei 5.764/71. Como visto no item 7.1 supra a alteração da forma jurídica da sociedade cooperativa não é mais causa de dissolução de pleno direito, uma vez que se admite a operação de transformação em outro tipo societário com a continuidade de suas atividades; e o cancelamento da autorização para funcionar também não é mais causa de dissolução de pleno direito, visto que a partir da Constituição de 1988 (art. 5º, inc. XVIII) não é mais necessária a autorização para o funcionamento das sociedades cooperativas como exigiam os artigos 17 e 18 da lei 5.764/71. A dissolução pelo decurso do prazo de duração pode ser evitada pelos associados que decidirem dar continuidade a sociedade cooperativa, aplicando-se o disposto no inciso I do artigo 1.033 do Código Civil, segundo o qual o vencimento do 170

prazo de duração pode ser prorrogado por tempo indeterminado quando vencido este e sem oposição de associado, a sociedade não entrar em liquidação. Portanto, na assembleia os associados podem deliberar pela continuidade da cooperativa, inclusive alterando seu estatuto para modificar o prazo de duração (art. 21, inc. I c/c art. 46, inc. I da lei 5.764/71). A dissolução judicial também pode ocorrer nos casos de anulação da constituição da cooperativa por aplicação do inciso I do artigo 1.034 do Código Civil, sendo que decai em três anos o direito de anular a sua constituição, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição na Junta Comercial (art. 45, parágrafo único, do CC). Assim como ocorre na falência, é cabível o pedido de restituição de adiantamento de contrato de câmbio formulado por instituição financeira contra sociedade cooperativa em regime de liquidação judicial (STJ, REsp. 1.317.749/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, julgado em 19/11/2013, DJe 28/11/2013). Quando a dissolução for deliberada pela assembleia geral, esta nomeará um liquidante ou mais dentre os associados (art. 46, inc. IV da lei 5.764/71), podendo a escolha recair em 171

pessoa estranha a cooperativa (art. 1.038, caput, do CC), e um Conselho Fiscal de 3 (três) membros para proceder à sua liquidação, podendo, em qualquer época, destituir os liquidantes e os membros do Conselho Fiscal, designando os seus substitutos (art. 65 da lei 5.764/71). A publicação no Diário Oficial da ata da assembleia geral que deliberou a liquidação acarreta a sustação de qualquer ação judicial contra a cooperativa, pelo prazo de 1 (um) ano (STF, RE 232.098/PR, Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgamento em 28/06/05, DJ 26/08/05) prorrogável por no máximo mais um ano (STJ, REsp. 1.833.613/DF,

Rel.

Ministro

PAULO

TARSO

SANSEVERINO, Terceira Turma, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020), sem prejuízo, entretanto, da fluência dos juros legais ou pactuados e seus acessórios, na forma do artigo 76, caput, da lei 5.764/71, permitindo que seja realizado o ativo. O Tribunal Superior do Trabalho possui jurisprudência no sentido de que “a liquidação extrajudicial de sociedade cooperativa não suspende a execução dos créditos trabalhistas existentes contra ela” (OJ nº 53 da SDI-2). Isto porque, a execução trabalhista deve prosseguir perante a Justiça do Trabalho mesmo após a decretação da liquidação extrajudicial, 172

visto que não está sujeita a habilitação em liquidação (art. 5º e 29 da lei 6.830 c/c art. 889 da CLT). Da mesma forma, a liquidação extrajudicial da sociedade cooperativa não é causa de suspensão das ações de execução fiscal (art. 187, caput, do CTN e art. 29, caput, da lei 6.830/80), mas os seus atos executórios podem ser suspensos pelo oferecimento de garantia, na forma do artigo 9º da lei 6.830/80. Os liquidantes terão todos os poderes normais de administração podendo praticar atos e operações necessários à realização do ativo e pagamento do passivo (art. 67 da lei 5.764/71), devendo usar a denominação da cooperativa seguida da expressão: “em liquidação”, para todos os atos e operações. As obrigações e as responsabilidades dos liquidantes regem-se pelos preceitos peculiares aos dos administradores da sociedade liquidanda, na forma do artigo 49 da lei 5.764/71. Portanto, a fase de liquidação é o momento em que ocorre a realização do ativo e o pagamento do passivo para que se possa extinguir regularmente a sociedade cooperativa. Respeitados os direitos dos credores preferenciais, o liquidante deve pagar as dívidas sociais proporcionalmente e sem distinção entre vencidas ou não, mas, em relação a estas, com 173

desconto (art. 71 da lei 5.764/71 c/c art. 1.106 do CC). A assembleia geral poderá resolver, antes de ultimada a liquidação, mas depois de pagos os credores, que o liquidante faça rateios por antecipação da partilha a medida em que se apurem os haveres sociais (art. 72 da lei 5.764/71). Sem autorização da assembleia não poderá o liquidante gravar de ônus os móveis e imóveis, contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis para o pagamento de obrigações inadiáveis, nem prosseguir, embora para facilitar a liquidação, na atividade social (art. 70 da lei 5.764/71), respondendo perante a sociedade quando agir com excesso de poderes. Conforme determina o artigo 77 da lei 5.764/71, na realização do ativo da sociedade, o liquidante devera mandar avaliar, por avaliadores judiciais ou de Instituições Financeiras Públicas, os bens de sociedade, admitindo-se a dispensa da avaliação nas hipóteses dos incisos I e II, do artigo 871 do Código de Processo Civil; e proceder à venda dos bens necessários ao pagamento do passivo da sociedade, observadas, no que couber, as normas constantes dos artigos 142 da lei 11.101/05.

174

No artigo 68 da lei 5.764/71 estão descritas as obrigações do liquidante: a) providenciar o arquivamento, na junta Comercial, da ata da assembleia geral extraordinária em que foi deliberada a liquidação; b) comunicar ao respectivo órgão executivo federal a sua nomeação, fornecendo cópia da ata da assembleia geral que deliberou sobre sua nomeação; c) arrecadar os bens, livros e documentos da sociedade, onde quer que estejam; d) convocar os credores e devedores e promover o levantamento dos créditos e débitos da sociedade; e) proceder nos 15 (quinze) dias seguintes ao de sua investidura e com a assistência, sempre que possível, dos administradores, ao levantamento do inventário e balanço geral do ativo e passivo; f) realizar o ativo social para saldar o passivo e reembolsar os associados de suas quotas-partes, destinando o remanescente, inclusive o dos fundos indivisíveis, ao Tesouro Nacional; g) exigir dos associados a integralização das respectivas quotaspartes do capital social não realizadas, quando o ativo não bastar para solução do passivo; h) fornecer aos credores a relação dos associados, se a sociedade for de responsabilidade ilimitada e se os recursos apurados forem insuficientes para o pagamento das dívidas; i) convocar a assembleia geral a cada 6 (seis) meses ou sempre que necessário para apresentar relatório 175

e balanço do estado da liquidação e prestar contas dos atos praticados durante o período anterior; j) apresentar à assembleia geral, finda a liquidação, o respectivo relatório e as contas finais (art. 46, inc. V, da lei 5.764/71); averbar na Junta Comercial a ata da assembleia geral que considerar encerrada a liquidação, na forma do artigo 74 da lei 5.764/71. Embora não conste do artigo 68, também deve o liquidante requerer a declaração de insolvência da cooperativa (art. 1.103, inc. VII, do CC), na forma do artigo 754 e seguintes do CPC/73, quando as dívidas excederem à importância dos bens. Cumpre ao liquidante promover a responsabilização dos administradores e fiscais da cooperativa quando agirem em violação da lei ou do estatuto social, dentro do prazo prescricional de 3 (três) anos contados da primeira assembleia semestral posterior à violação (art. 206, § 3º, inc. VII, al. c, do CC c/c art. 54 da lei 5.764/71). Eventuais responsabilidades de cooperativas centrais (art. 8º da lei 5.764/71) devem ser apuradas nos limites de suas atribuições legais e regulamentares, tendo em conta que dentre outras funções cabe a elas supervisionar o funcionamento das cooperativas singulares, em especial o cumprimento das 176

normas que regem esse sistema, não se imiscuindo na administração das filiadas (STJ, REsp. 1.778.048/MT, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgamento em 06/10/2020, DJe 26/11/2020). Solucionado o passivo, reembolsados os cooperados até o valor de suas quotas-partes e encaminhado o remanescente conforme o estatuído, o liquidante deve convocar assembleia geral extraordinária para prestação final de contas (art. 73 da lei 5.764/71), que após aprovadas encerra a fase de liquidação e a sociedade se extingue, devendo a ata da assembleia ser arquivada na Junta Comercial e publicada. O associado discordante da prestação de contas tem o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da ata, para promover a ação cabível. Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá direito a exigir dos associados, individualmente, o pagamento do seu crédito, até o limite da soma por eles recebida em partilha, e a propor contra o liquidante ação de perdas e danos, na forma do artigo 1.110 do Código civil. Além da dissolução voluntária e judicial, também pode ocorrer a liquidação extrajudicial (art. 75 da lei 5.764/71) das cooperativas promovida por iniciativa do respectivo órgão 177

executivo federal de fiscalização e controle, que designará o liquidante, e será processada de acordo com a legislação específica e demais disposições regulamentares, desde que a sociedade

deixe

oferecer

condições

operacionais,

principalmente por constatada insolvência. No tocante as cooperativas de crédito a liquidação extrajudicial se processa na forma da lei 6.024/74 (art. 1º), sendo que o Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que os depósitos denominados irregulares passam a integrar a massa em liquidação gerando direito de crédito e não à restituição dos valores depositados, concorrendo o correntista com os demais credores quirografários (REsp. nº 492.956/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, julgamento em 06/03/2003, DJ 26/05/2003). Como a liquidação extrajudicial se processa mediante procedimento administrativo instaurado pelo próprio órgão liquidante, deve-se sempre observar os valores e normas fundamentais do processo constantes da Constituição Federal, especialmente os princípios do contraditório e ampla defesa, como garantia a sociedade cooperativa que não sofrerá intervenção indevida do Poder Público.

178

A liquidação extrajudicial, tanto quanto possível, deverá ser precedida de intervenção na sociedade, na forma do artigo 93 da lei 5.764/71, cabendo ao interventor, além dos poderes expressamente concedidos no ato de intervenção, as funções,

prerrogativas

obrigações

dos

órgãos

administração. 8.1. Insolvência Segundo o artigo 4º da lei 5.764/71 as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica própria, de natureza civil, consideradas como sociedades simples independentemente de seu objeto (art. 982, parágrafo único do CC), não sujeitas a falência. Na mesma linha é o artigo 1º da lei 11.101/05 que disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967 c/c art. 982, caput, do CC), o que afasta de sua incidência as sociedades simples, e por expressa determinação no inciso II, do artigo 2º, não se aplica as cooperativas de crédito. Entretanto, já existe no Congresso Nacional projeto de lei (PL nº 1262/21) para alterar a lei 11.101/05 e assim estender os benefícios das recuperações judicial e extrajudicial e da 179

falência

aos

devedores

não-empresariais,

incluindo

cooperativas, possibilitando que os empreendimentos viáveis possam se recuperar, invés de simplesmente serem liquidados. A lei 5.764/71 regula as hipóteses de dissolução judicial a pedido de qualquer associado (art. 64), mas nada diz quanto a dissolução judicial a pedido do credor nas hipóteses de insolvência, como ocorre com as sociedades empresárias que se dissolvem pela falência (art. 1.004 do CC e art. 206, inc. II, al. c, da lei 6.404/76). Entretanto,

como

sociedade

cooperativa

considerada sociedade simples deve se aplicar a elas o disposto no artigo 748 e seguintes do CPC/73 (art. 1.052 do CPC/15), visto que aplicam-se às sociedades civis, qualquer que seja a sua forma (art. 786 do CPC/73), com possibilidade de pedido de declaração de insolvência por qualquer credor quirografário e pela própria cooperativa devedora, instaurando a execução coletiva com o concurso universal dos credores comuns, a arrecadação de todo o patrimônio expropriável, e por conseguinte, a formação da massa patrimonial para satisfação proporcional dos credores habilitados (TJ-DF – APC: 20080110111036, Rel. TEÓFILO CAETANO, 1ª Turma Cível, julgamento em 18/11/2015, DJe: 22/01/2016). 180

Credor quirografário legitimado é aquele cujo crédito não detém nenhum privilégio, tendo igual direito sobre os bens do devedor comum (art. 957 do CC), que deve dirigir o seu pedido ao juízo da comarca da sede da sociedade cooperativa, instruindo-o com o título executivo judicial ou extrajudicial (art. 754 do CC). A sociedade cooperativa também detém legitimidade para pedir a declaração de insolvência, cabendo ao estatuto social dispor sobre a pessoa que a representará na ação de insolvência civil (art. 75, inc. VIII, do CPC/15), cuja petição também deve ser dirigida ao juiz da comarca da sede da cooperativa, com observância dos requisitos do artigo 760 do CPC/73. A cooperativa pode ilidir o pedido de insolvência formulado por qualquer credor, quando no prazo para opor embargos, depositar a importância do crédito, na forma do artigo 757 do CPC/73. Procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor (art. 955 do CC c/c art. 748 do CPC/73), sendo que a declaração de insolvência da cooperativa produz o vencimento antecipado das suas dívidas; a arrecadação de todos os seus bens suscetíveis de penhora, quer os atuais, quer os adquiridos no 181

curso do processo; e a execução por concurso universal dos seus credores (art. 751 do CPC/73). Declarada a insolvência, a cooperativa perde o direito de administrar os seus bens e de dispor deles, até a liquidação total da massa (art. 752 do CPC/73), que fica sob a custódia e responsabilidade de um administrador, que exercerá as suas atribuições, sob a direção e superintendência do juiz (art. 763 do CPC/73). Portanto, o pedido de insolvência pela própria cooperativa pode ser formulado quando não for possível a liquidação voluntária, em razão das dívidas superarem o seu patrimônio,

evitando

uma

situação

inadimplência

generalizada com múltiplas ações judiciais, e possibilitando que a cooperativa, depois da aprovação do quadro geral de credores (art. 769 do CPC/73), firme acordo com os seus credores, propondo-lhes a forma de pagamento. Por sua vez, o pedido de insolvência pelo credor quirografário tem lugar especialmente quando a sociedade cooperativa não possuir bens para satisfazer a dívida e nas hipóteses de dilapidação patrimonial em que seus bens foram arrestados cautelarmente (art. 301 CPC/15), evitando que

182

novas dívidas sejam contraídas em prejuízo dos credores já existentes.

183

CAPÍTULO 3 – COOPERATIVA DE TRABALHO 1. Conceito e valores As cooperativas de trabalho surgiram da iniciativa de trabalhadores que objetivando melhoria na sua renda, nas condições de trabalho, ou até mesmo obter uma atividade laboral, se reuniram em sociedades cooperativas de modo que a união de esforços possibilitasse o acesso ao mercado de trabalho formal como donos de um negócio, cujo objeto é a oferta de serviços de forma autônoma, em substituição ao trabalho assalariado ou informal. Inicialmente eram regidas pela lei 5.764/71. Ocorre que, paralelamente as verdadeiras cooperativas de trabalho surgiram as falsas cooperativas de trabalho, assim consideradas aquelas constituídas com o objetivo precípuo apenas de burlar a legislação trabalhista e previdenciária, mascarando a relação de emprego em prejuízo do direito dos trabalhadores. Dentre as fraudes mais comuns estão a criação de cooperativas de fachada que funcionam verdadeiramente como empresas, na qual existe um empregador que exerce a direção da prestação pessoal do serviço dos associados que ficam sob dependência, não tendo autonomia, de modo que as assembleias e reuniões são apenas para cumprir formalidade 184

em desrespeito aos princípios cooperativos da gestão democrática, participação dos membros e autonomia e independência; e a terceirização ilícita, na qual a cooperativa funciona como uma prestadora de serviços mas os associados na verdade exercem trabalho subordinado, de forma a mascarar o vínculo empregatício com o tomador de serviços. Como explicitado na justificativa do projeto de lei nº 4622/04 “após a edição do parágrafo único ao artigo 442 da CLT, multiplicaram-se as cooperativas de mão de obra, organizadas de acordo com a lei n° 5.764, de 16 de dezembro de 1971, que define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas. A crescente utilização de cooperativas deve-se à necessidade de redução de custos, num cenário competitivo, e a busca de oportunidade de trabalho por pessoas que, não fossem as cooperativas, estariam na informalidade ou desocupadas”. PAUL SINGER explica que “o surto das cooperativas de trabalho se explica pelas profundas transformações sofridas pelo mercado do trabalho, que são autêntica tragédia para o trabalhador. Em resumo, elas resultam do rápido crescimento da produtividade do trabalho, produzido pela revolução industrial em curso; da liberalização do comércio mundial, que 185

tornou possível transferir quantidades cada vez maiores de postos de trabalho para países de baixos salários e parcos direitos sociais; a mesma liberalização ensejou a exportação em acelerado aumento de bens e serviços dos países para onde migram os capitais para os países em que o custo do trabalho é maior” (Cooperativas de Trabalho, pág. 1) “Sendo assim, necessário assegurar a formação de cooperativas de mão-de-obra, pela contribuição que podem dar à geração de trabalho. Entretanto a Lei nº 5.764/1971 apresenta lacunas no que concerne a essas cooperativas, o que serve de estímulo à formação de falsas cooperativas de trabalho. Daí a necessidade de se suprir essas lacunas alterando-se o ordenamento jurídico vigente em relação à matéria” (Relatório da CCJC no PL 4.622/04). Assim foi aprovada a lei 12.690, de 19 de julho de 2012, que dispõe sobre a organização e o funcionamento das cooperativas de trabalho, instituindo o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho – PRONACOOP. A revogação do parágrafo único do artigo 442 da CLT foi vetada visto que o referido dispositivo legal disciplina de forma geral a inexistência de vínculo empregatício entre a cooperativa e

186

seus associados, não sendo necessária regra específica para as cooperativas de trabalho. Aplica-se subsidiariamente à Cooperativa de Trabalho, no que com ela não colidir, a lei 5.764/71 e a lei 10.406/02 Código Civil. Segundo o parágrafo único do artigo 442 da CLT “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”. No mesmo sentido é o artigo 90 da lei 5.764/71: “qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados”. Isto porque “a relação jurídica estabelecida entre o associado e a sociedade cooperativa é de natureza civil, caracterizada pela combinação de esforços ou recursos dos associados para o fim comum. Aqui não há lugar para o conceito de empregado, vez que este necessariamente cede espaço para a condição de sócio” (Ruth Beatriz. Manual de Cooperativas, pág. 34). Tanto que o associado que aceitar e estabelecer relação empregatícia com a cooperativa, perde o direito de votar e ser votado, até que sejam aprovadas as contas

187

do exercício em que ele deixou o emprego (art. 31 da lei 5.764/71). Nas cooperativas de trabalho os associados são ao mesmo tempo os proprietários da cooperativa e os prestadores do serviço ou trabalho, em atenção ao princípio da identidade ou da dupla qualidade que caracteriza o cooperado. Por outro lado, as cooperativas igualam-se às demais empresas, para os fins da legislação trabalhista e previdenciária (art. 91 da lei 5.764/71), em relação aos empregados contratados para o exercício das atividades cooperativas auxiliares, que não se enquadram no conceito de ato cooperativo. A lei 12.690/12 traz em seu artigo 2º o conceito de cooperativa de trabalho, que é a sociedade cooperativa constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho. A autonomia deve ser exercida de forma coletiva e coordenada, mediante a fixação, em assembleia geral, das regras de funcionamento da cooperativa e da forma de execução dos trabalhos, em atenção aos princípios cooperativos 188

da gestão democrática e da participação econômica dos membros, de modo que não haja subordinação entre os associados. Considera-se autogestão o processo democrático no qual a assembleia geral define as diretrizes para o funcionamento e as operações da cooperativa, e os sócios decidem sobre a forma de execução dos trabalhos, em observância do princípio cooperativo da autonomia e independência. Na autogestão os associados têm o controle direto da gestão do trabalho, de modo que são os próprios associados reunidos coletivamente que dirigem as suas atividades, não havendo interferência externa na gestão da cooperativa. Isto porque, a participação dos trabalhadores no planejamento do trabalho é fundamental para que os cooperados sejam efetivamente sócios-trabalhadores. Estão excluídas do âmbito da lei 12.690/12 (art. 2º, parágrafo único) as cooperativas de assistência à saúde na forma da legislação de saúde suplementar (art. 1º, § 2º da lei 9.656/98); as cooperativas que atuam no setor de transporte regulamentado pelo poder público e que detenham, por si ou por seus sócios, a qualquer título, os meios de trabalho; as cooperativas de profissionais liberais cujos sócios exerçam as 189

atividades

seus

próprios

estabelecimentos;

cooperativas de médicos cujos honorários sejam pagos por procedimento. No tocante as cooperativas de assistência à saúde, como a Unimed, estas são enquadradas como operadoras de planos de saúde, no mesmo nível das demais operadoras, de modo que para o consumidor final a sua atuação é semelhante ao de um plano de saúde, porém, os médicos são sócios cooperados, razão pela qual o legislador optou por excluí-las do âmbito de incidência da lei das cooperativas de trabalho, fazendo o mesmo com as cooperativas de médicos cujos honorários sejam pagos por procedimento. Também por opção do legislador foram excluídas as cooperativas de transporte regulamentado pelo poder público, como o transporte individual e coletivo de passageiros e o transporte de cargas (art. 5º-A, § 4º, da lei 11.442/07). Quanto as cooperativas de profissionais liberais, existe uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (a de nº 4849/DF de relatoria das Ministra ROSA WEBER), ajuizada pela Confederação Nacional das Profissões

Liberais,

pedindo

declaração

inconstitucionalidade do inciso III, do parágrafo único do 190

artigo 1º da lei 12.690/12, sob o argumento de que a restrição quanto ao local físico da prestação do serviço viola o artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal de 1988. Portanto, a lei admite as cooperativas de profissionais liberais, que são aqueles que detém formação em determinada área técnico-científica e são legalmente habilitados para exercer suas atividades, cujo exercício é regido por lei específica, como cooperativas de trabalho, desde que os sócios exerçam as atividades na sede da cooperativa. Enquadram-se na categoria de profissionais liberais os dentistas, corretores de imóveis, contadores, advogados e médicos. Conforme preceitua o artigo 3º da lei 12.690/12 as cooperativas de trabalhos são regidas pelos princípios e valores da adesão livre e voluntária; da gestão democrática; da participação econômica dos membros; da autonomia e independência; da educação, formação e informação; da intercooperação; do interesse pela comunidade; da preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa; da não precarização do trabalho; do respeito às decisões de assembleia; da participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social. 191

Os sete primeiros incisos do artigo 3º correspondem aos princípios cooperativos universalmente aceitos, como explicitado no item 2 do capítulo 1 supra; os incisos X e XI visam assegurar a autogestão da cooperativa de trabalho de modo que as decisões da assembleia, que expressam a vontade coletiva, sejam respeitadas e haja a participação na gestão em todos os níveis de decisão; o inciso VIII refere-se a proteção constitucional dos valores sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa, descritos no artigo 1º, inciso IV e artigo 6º da Constituição Federal; e o inciso IX que veda a precarização do trabalho está relacionado com a proteção do trabalhador contra a redução dos seus direitos e garantias, de modo que o artigo 7º da lei 12.690/12 enumera os direitos mínimos que devem ser assegurados aos sócios. 2. Objeto social A cooperativa de trabalho tem por objetivo a contratação de serviços para seus cooperados em condições e preços mais vantajosos, fornecendo assistência aos seus associados para melhor realizarem os serviços bem como a disponibilização de cursos de capacitação cooperativista e profissional.

192

Pode ser constituída com número mínimo de 7 (sete) sócios, de modo que a lei 12.690/12 (art. 6º) foi mais benéfica aos trabalhadores associados em cooperativas ao permitir que o número mínimo seja de 7 (sete) associados e não de 20 (vinte) como se exige nas cooperativas regidas pela lei 5.764/71 (art. 6º, inc. I), possibilitando a formalização das associações de pessoas cujo objetivo é a obtenção de trabalho. Entretanto, a admissão de sócios na cooperativa pode ser limitada de acordo com as possibilidades de reunião, abrangência das operações, controle e prestação de serviços e congruente com o objeto estatuído (art. 10, § 4º, da lei 12.690/12), de modo a atender de forma efetiva seus associados. Segundo o artigo 4º da lei 12.690/12 a cooperativa de trabalho pode ser de produção, quando constituída por sócios que contribuem com trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; e de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego (art. 3º da CLT). Portanto, na cooperativa de produção esta adquire ou constrói a infraestrutura para a produção coletiva de determinado bem através do trabalho comum dos associados, 193

produzindo, beneficiando, industrializando, embalando e comercializando o produto escolhido, abrangendo vários ramos econômicos; ao passo que na cooperativa de serviço ocorre a prestação direta de determinado serviço de acordo com as atividades desenvolvidas pelos seus associados. São exemplos de cooperativa de produção as de reciclagem, a de produção de açúcar, e as de mineração; e como cooperativas de serviços as de enfermagem, informática, e de entregadores, sendo que esta última pode ser criada como “cooperativa de plataforma” na qual os serviços são ofertados por plataformas digitais. Para tanto a cooperativa de trabalho pode adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social (art. 10, caput, da lei 12.690/12 c/c art. 21, inc. I, da lei 5.764/71), sendo obrigatório o uso da expressão “Cooperativa de Trabalho” na denominação social da cooperativa, podendo participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social, concorrendo no mercado com as demais pessoas jurídicas (art. 170, inc. IV c/c art. 174, § 2º da CRFB/88). 194

O artigo 5º da lei 12.690/12 dispõe que a cooperativa de trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada, ou seja, captar trabalhadores para prestar serviço a determinadas empresas, visto que o seu objetivo é a prestação direta do serviço pelos seus associados a determinada contratante. O § 2º, do artigo 17 contém presunção de intermediação de mão de obra subordinada quando a relação contratual estabelecida entre a empresa contratante e as cooperativas de trabalho não cumprirem o disposto no § 6º do art. 7º da lei 12.690/71, ou seja, quando os serviços prestados fora do estabelecimento da cooperativa não forem submetidos a uma coordenação, tendo em conta que nessas situações a ausência de controle pode acarretar a prestação de serviço de forma subordinada ao tomador de serviço. A intermediação de mão de obra por cooperativa de trabalho acarreta a aplicação da penalidade pecuniária pela autoridade competente do Ministério do Trabalho (art. 17, §§ 1º e 3º da lei 12.690/12), sem prejuízo do reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador do serviço, na forma do artigo 9º da CLT. Portanto, as cooperativas de trabalho podem ter como objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou 195

atividade, previstos no seu estatuto e relacionados as atividades laborativas ou profissionais dos trabalhadores associados (art. 2º c/c art. 10 da lei 12.690/12), visto que são constituídas por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para

obterem

melhor

qualificação,

renda,

situação

socioeconômica e condições gerais de trabalho. 3. Direitos trabalhistas Como explicitado no item 1 supra, as cooperativas de trabalho são regidas pelos princípios e valores da preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho, da livre iniciativa e da não precarização do trabalho (art. 3º, inc. VIII e IX, da lei 12.690/12), de modo que para assegurá-los a lei 12.690/12 elencou no artigo 7º um rol de direitos mínimos que devem ser garantidos aos sócios, sem prejuízo de outros que a assembleia geral venha a instituir. Como explica AUGUSTO ZIMMERMANN “por valor social do trabalho, entenda-se a necessidade de garantir o repouso do trabalhador, bem como o direito deste exprimir a própria personalidade no local de trabalho. Além disso, o Estado deve assegurar que o trabalhador receba níveis salariais adequados, requerendo-se do Poder Público uma vigilância 196

constante e adequadas medidas legislativas para obstruir práticas

atentatórias

consciência

dignidade

trabalhador” (Curso de Direito Constitucional, 2002, pág. 236/237). O artigo 170 da Constituição Federal diz que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, de modo que os direitos assegurados aos sócios no artigo 7º da lei 12.690/12 não conflitam com o conceito de ato cooperativo do artigo 79 da lei 5.764/71, nem com a inexistência de vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados do artigo 90 da lei 5.764/71, visto que se tratam de direitos sociais assegurados aos associados para evitar a precarização do trabalho, tendo em conta que o objeto da cooperativa de trabalho é a prestação de serviços. A precarização do trabalho é um processo social decorrente da restruturação produtiva e organizacional das empresas que em busca do aumento do lucro acarretam a diminuição dos direitos trabalhistas e dos postos de trabalho, cujas consequências são: a informalidade, a flexibilização da legislação trabalhista, o desemprego, a intensificação do 197

trabalho, o surgimento de doenças ocupacionais nos locais de trabalho, os acidentes de trabalho, a perda salarial, o enfraquecimento dos sindicatos etc. Para tanto, em 1999, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) criou os Indicadores de Trabalho Decente, definindo-o como um trabalho produtivo e adequadamente remunerado, exercido em condições de liberdade, equidade e segurança, sem quaisquer formas de discriminação, e capaz de garantir uma vida digna a todas as pessoas que vivem de seu trabalho. Para SERGIO PINTO MARTINS “a flexibilização das normas do Direito do Trabalho visa assegurar um conjunto de regras mínimas ao trabalhador e, em contrapartida, a sobrevivência da empresa, por meio da modificação de comandos legais, procurando outorgar aos trabalhadores certos direitos mínimos e ao empregador a possibilidade de adaptação do seu negócio, mormente em épocas de crise econômica” (A terceirização e o direito do trabalho, 2001, pág. 380). Desta forma, com a garantia dos referidos direitos mínimos pretende-se assegurar o fomento as verdadeiras cooperativas de trabalho, evitando os reconhecimentos de vínculos

empregatícios

decorrentes

contratações

fraudulentas por meio de sociedades cooperativas. 198

O fato dos associados de uma cooperativa de trabalho serem ao mesmo tempo donos e clientes não impede que a lei (art. 22, inc. I da CRFB/88) estipule direitos mínimos aos seus sócios pelos serviços prestados, evitando justamente a utilização deste tipo societário com o intuito de burlar a legislação trabalhista e previdenciária. Tanto que a constituição ou utilização de cooperativa de trabalho para fraudar deliberadamente a legislação trabalhista, previdenciária acarreta aos responsáveis as sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando à dissolução da cooperativa, ficando inelegível para qualquer cargo em cooperativa de trabalho, pelo período de até 5 (cinco) anos, contado a partir da sentença transitada em julgado, o sócio, dirigente ou o administrador condenado pela prática de fraudes (art. 18 da lei 12.690/12). Os direitos dos sócios assegurados no artigo 7º da lei 12.69012 são: a) retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas; b) duração do trabalho normal não superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, 199

demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários; c) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; d) repouso anual remunerado; e) retirada para o trabalho noturno superior à do diurno; f) adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas; g) seguro de acidente de trabalho. Os referidos direitos correspondem aos direitos dos trabalhadores arrolados nos incisos IV, V, VII, IX, XIII, XV, XVII, XXIII e XXVIII do artigo 7º da Constituição Federal de 1988, e devem ser regulados no estatuto social da cooperativa de trabalho (art. 21, inc. II, da lei 5.764/71), visto que não são aplicáveis as disposições da CLT. Tanto que eventual direito de ação exercido pelo sócio contra a sociedade cooperativa para a cobrança destes direitos deve ter como fundamento a lei 12.690/12 e as disposições da assembleia geral ou estatuto e não os dispositivos do DL 5452/43, visto que se trata de ato cooperativo e não de vínculo empregatício. Isto porque, não há a celebração de contrato de trabalho como definido pelo artigo 442 da CLT, mas sim de prestação de serviços regulado pelo artigo 593 Código Civil, aproximando-se da contratação do trabalhador autônomo, que 200

com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado (art. 442-B da CLT). Como não se trata de relação de trabalho mas sim de vínculo cooperativo a competência para julgar estas ações é da Justiça Comum (STJ – CC nº 111924, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJ 04/04/2011) e não da Justiça do Trabalho (art. 114 da CRFB/88), salvo quando se pretenda o reconhecimento de vínculo empregatício em razão da contratação fraudulenta. Entretanto, existe precedente do Tribunal Superior do Trabalho entendendo que ainda que a pretensão do reclamante tivesse como amparo apenas àqueles direitos descritos na lei de cooperativas, a competência da Justiça do Trabalho ainda se preservaria porquanto decorrente de nítida relação de trabalho (art. 114, I, CF), consubstanciado no pagamento de parcelas pertinentes ao trabalho prestado pelo prestador de serviços na condição de cooperado da ré (RR: 24299120125120055, Rel. Min. MAURICIO GODINHO DELGADO, 3ª Turma, julgado em 10/02/2014, publicação em 14/03/2014). Para assegurar os direitos previstos nos incisos I, III, IV, V, VI e VII do artigo 7º e outros que a assembleia geral venha a instituir, a cooperativa de trabalho deverá buscar meios, inclusive mediante provisionamento de recursos em 201

outros fundos, com base em critérios aprovados em assembleia geral (art. 7º, §§ 2º e 3º, da lei 12.690/12). 3.1. Remuneração O primeiro dos direitos assegurados aos sócios é a retirada não inferior ao piso da categoria profissional, que é o menor valor fixado em lei ou convenção coletiva que um grupo de profissionais pode receber pela sua jornada de trabalho, e na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo fixado em lei, que á contraprestação mínima paga ao trabalhador pelos seus serviços, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas. Está relacionado com o artigo 23 da Declaração Universal dos Direito Humanos que assegura a quem trabalha o direito a uma remuneração equitativa e satisfatória, que lhe permita e à sua família uma existência conforme com a dignidade humana, e completada, se possível, por todos os outros meios de proteção social. O artigo 13 da lei 12.690/12 dispõe que é vedado à cooperativa de trabalho distribuir verbas de qualquer natureza entre os sócios, exceto a retirada devida em razão do exercício de sua atividade como sócio ou retribuição por conta de reembolso de despesas comprovadamente realizadas em 202

proveito da cooperativa, devendo esta deliberar, anualmente, na assembleia geral ordinária, sobre a adoção ou não de diferentes faixas de retirada dos sócios (art. 11 c/c art. 14 da lei 12.690/12). A princípio a fixação de uma remuneração mínima pode parecer incongruente com a relação jurídica entre associado e cooperativa, visto que os sócios como donos estão sujeitos aos riscos do negócio e a sua remuneração é variável de acordo com a produção e as sobras do exercício financeiro (art. 21, inc. IV e 24, § 3º da lei 5.764/71). Para tanto, a lei 12.690/12 (art. 7º, §§ 2º e 3º) estipulou que a cooperativa de trabalho deve provisionar recursos suficientes para garantir o pagamento da remuneração mínima. 3.2. Duração do trabalho O segundo é a jornada de trabalho cuja duração do trabalho normal não pode ser superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários. Está relacionado com o artigo 24 da Declaração Universal dos Direitos Humanos que diz que toda pessoa tem direito ao repouso e aos lazeres, especialmente, a uma 203

limitação razoável da duração do trabalho e das férias periódicas pagas. Como explica MAURICIO GODINHO DELGADO “o tem jornada ocupa, em conjunto com o tema referente ao salário, posição de nítido destaque no desenvolver da história do Direito do Trabalho. Salário e jornada sempre foram, de fato, os temas centrais e mais polarizantes brandidos ao longo das lutas trabalhistas que conduziram à construção e desenvolvimento desse ramo especializado do Direito” (Curso de direito do trabalho, 2004, pág. 830). A limitação da duração da jornada de trabalho do cooperado funciona como diretriz para garantir que este não seja submetido a jornada extenuante que afete sua integridade física e mental, sendo-lhe garantido o tempo suficiente de descanso, de modo que o direito assegurado no inciso II do artigo 7º da lei 12.690/12 está diretamente relacionamento com os dos incisos III, IV e V, que garantem o repouso semanal de 24 (vinte e quatro) horas remunerado, preferencialmente aos domingos, o repouso anual remunerado que sãos as férias, e a remuneração para o trabalho noturno superior à do diurno como fixado na assembleia ou estatuto, podendo ser

204

considerado como noturno o trabalho realizado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. Nos casos em que as operações entre o sócio e a cooperativa sejam eventuais, nas quais a prestação de serviço não é contínua, em regra não se aplica o disposto nos incisos III e IV do artigo 7º, salvo decisão assemblear em contrário (§ 1º do art. 7º da lei 12.690/12). Para a observância da jornada fixada no inciso II, do artigo 7º da lei 12.690/12, a assembleia ou o estatuto deve fixar os mecanismos de fiscalização e controle, sendo que as atividades prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a 1 (um) ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe. 3.3. Segurança e saúde do trabalho O artigo 8º da lei 12.960/12 dispõe que as cooperativas de trabalho devem observar as normas de saúde e segurança do trabalho previstas na legislação em vigor e em atos normativos expedidos pelas autoridades competentes, 205

sendo que o não cumprimento das disposições legais e regulamentares sobre segurança e medicina do trabalho acarretará a aplicação das penalidades previstas na legislação. Deste modo, assim como o associado teve ter assegurado o direito a retirada mínima e a jornada normal de trabalho, de forma a preservar a contraprestação suficiente pelos seus serviços e o período de descanso, também deve ser preservada a sua saúde e a proteção contra doenças e acidentes decorrentes da atividade exercida, mediante a observação das normas preventivas regularmente aprovadas pela autoridade pública competente. Tanto que o contratante da cooperativa de trabalho prestadora

serviço

responde

solidariamente

pelo

cumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho quando os serviços forem prestados no seu estabelecimento ou em local por ele determinado (art. 9º da lei 12.690/12), de modo que caso ocorram acidentes do trabalho será responsável civilmente pelas reparações devidas às vítimas e seus sucessores (art. 932, inc. III, 933 e 942 do CC). A finalidade das determinações legais é a de evitar e reduzir os riscos decorrentes das atividades potencialmente danosas a saúde e integridade física do trabalhador, 206

proporcionando ao associado um ambiente de trabalho seguro e adequado, como dispõe o inciso XII do artigo 7º da Constituição Federal. 3.3.1. Atividades insalubres ou perigosas As atividades insalubres são aquelas em que qualquer trabalhador é exposto a agentes nocivos à sua saúde, sejam eles físicos, químicos ou biológicos que podem gerar uma doença ocupacional, cujo nível de insalubridade é regulamentado pelo poder público, como na Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho, que define, dentre outros, o tempo limite de exposição, os meios de proteção adequados e os limites de tolerância a agentes nocivos. Atividades perigosas são todas aquelas que ameacem a integridade física do trabalhador em grau elevado, podendo, inclusive, ser fatais, como o manuseio de objetos explosivos, inflamáveis, o uso de motocicleta e a função de segurança pessoal. São consideradas atividades e operações perigosas as constantes dos Anexos da Norma Regulamentadora nº 16 do Ministério do Trabalho. Além das medidas preventivas, as cooperativas de trabalho devem fornecer um adicional de insalubridade cujo percentual pode variar conforme o nível de exposição do 207

trabalhador, ou de periculosidade pelo exercício de trabalho em condições perigosas. 3.3.2. Acidente do trabalho É direito do trabalhador o seguro contra acidentes de trabalho - SAT, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa, nos termos do inciso XXVIII, do artigo 7º da Constituição Federal. O SAT tem sua regulamentação constitucional no inciso XXVIII do artigo 7º, inciso I do artigo 195 e inciso I do artigo 201 da CRFB/88, garantindo ao trabalhador um seguro contra acidente do trabalho, às expensas do empregador, mediante pagamento de um adicional sobre folha de salários, com administração atribuída à Previdência Social (art. 22, inc. II, da lei 8.212/91 e art. 202 do decreto 3.048/99), sendo que as sociedades cooperativas estão sujeitas ao recolhimento do SAT. Os benefícios previdenciários, devidos aos cooperados ou dependentes, decorrentes de acidente de trabalho são o auxílio-doença (art. 59 da lei 8.213/91), a aposentadoria por invalidez (art. 42 da lei 8.213/91), o auxílio-acidente (art. 86 da lei 8.213/91) e a pensão por morte (art. 74 da lei 8.213/91).

208

O inciso VII, do artigo 7º da lei 12.690/12, seguindo a disposição constitucional assegurou aos sócios da cooperativa de trabalho o direito ao seguro contra acidentes de trabalho, sem prejuízo da indenização devida pela cooperativa e pelo tomador de serviço, no caso de inobservância das normas de segurança e saúde do trabalho. O seguro deve ser feito pela cooperativa em favorecimento a seus associados, assim, caso um de seus cooperados necessite se afastar do trabalho por motivos de doença ou algum acidente, ele receberá uma remuneração que é definida em valor similar ao rendimento mensal dele. Como define o artigo 19 da lei 8.213/91 acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. Nos artigos 20 e 21 da lei previdenciária estão elencadas as situações que são consideradas acidentes de trabalho ou equiparadas. 3.4. Previdência social O parágrafo único do artigo 15 da lei 8.212/91, equipara à empresa, para efeitos previdenciários, o contribuinte individual bem como a cooperativa, a associação ou a entidade 209

de qualquer natureza ou finalidade. Deste modo, “o conceito de empresa

adotado

pelo

legislador

para

incidência

contribuição previdenciária inclui a pessoa jurídica de direito privado, o ente público, bem como equipara à empresa a missão diplomática ou repartição consular, o contribuinte individual que mantém segurado a seu serviço, a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade. Não importa que o empreendimento seja urbano ou rural, em face do princípio constitucional da equivalência entre trabalhadores urbanos e rurais, nem se a atividade seja lucrativa ou não” (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de Direito Previdenciário, 2007, pág. 143). Os associados, pessoas físicas, como são sócios cotistas da sociedade cooperativa são segurados obrigatórios da Previdência

Social,

enquadrando-se

categoria

contribuinte individual (art. 12, inc. V, al. f, c/c art. 21 da lei 8.212/91), de modo que fazem jus aos benefícios e serviços do Regime Geral de Previdência Social (art. 18 da lei 8.213/91). Para tanto, a cooperativa deve descontar da remuneração dos associados o percentual devido a título de contribuição previdenciária (art. 30, inc. I, al. b, da lei 8.212/91).

210

O cooperado pode requer o reconhecimento judicial da prestação de serviços e o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, hipótese em que o juiz determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social, na forma do artigo 43 da lei 8.212/91. No Recurso Extraordinário nº 595.838/SP (Min. DIAS TOFFOLI, Plenário, Julgamento em 23/04/2014, publicação em 08/10/2014 – Tema 166 repercussão geral) o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do artigo 22 da lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, visto que ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do artigo 195, inciso I, alínea a, da Constituição

Federal,

descaracterizando

contribuição

hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. 4. Serviço terceirizado A terceirização ocorre por meio da descentralização produtiva ou administrativa das empresas que passam a concentrar suas atividades no negócio principal, contratando 211

outras empresas para prestar serviços especializados, visando o aumento de sua produtividade. É uma forma lícita de prestação de serviço como disposto no artigo 4º-A da lei 6.019/74. Como decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324/DF (Min. ROBERTO BARROSO, Plenário, julgamento em 30/08/2018), “é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. Isto porque, como dito na ementa do acórdão “a terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos 212

previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações”. O que ocorria antes dos referidos julgados do Supremo Tribunal Federal é que a súmula de jurisprudência nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, continha uma premissa de que a terceirização configurava invariavelmente uma fraude, e que, portanto, seria ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (lei nº 6.019/74), conforme artigos 2º e 9º da Consolidação das Leis Trabalhistas. O Ministro LUIZ FUX concluiu no seu voto proferido no

Recurso

Extraordinário

com

repercussão

geral

nº

958.252/MG, julgado em conjunto com a ADPF nº 324/DF, que “mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa. A Súmula nº. 331 do TST é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB). Por conseguinte, até o advento das referidas leis, em 31 de março e 13 de julho 213

de 2017, respectivamente, reputam-se hígidas as contratações de serviços por interposta pessoa, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes. A partir do referido marco temporal, incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço”. Portanto, a partir da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal a princípio toda forma de terceirização de serviços é válida, inclusive quando os serviços forem prestados por cooperativas de trabalho. Somente na hipótese de utilização de cooperativa de trabalho para intermediação de mão de obra subordinada é que ocorre a fraude a legislação trabalhista (art. 2º e 9º da CLT), tornando inválida a terceirização para reconhecer a relação de emprego. Deste modo, a terceirização de serviços mediante a contratação de sociedade cooperativa não configura vínculo empregatício do associado com o tomador de serviços, na forma do parágrafo único do artigo 442 da CLT (TST-RR205000-62.2009.5.02.0434, Rel. Min. CAPUTO BASTOS, 4ª Turma, julgamento em 14/11/2018), mas este responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas referentes ao 214

período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no artigo 31 da Lei no 8.212/91 (§ 5º do art. 5º-A da lei 6.019/74). Há uma relação bilateral: i) a primeira, de natureza civil, consubstanciada em um contrato de prestação de serviços, celebrado entre a contratante e a cooperativa terceirizada, denominada contratada; ii) a segunda, de natureza cooperativista, caracterizada pelo ato cooperativo entre a sociedade cooperativa contratada e o associado. A responsabilidade subsidiária tem caráter acessório ou suplementar, de modo que há uma ordem a ser observada na cobrança da dívida, na qual o devedor subsidiário só pode se acionado após a dívida não ter sido totalmente adimplida pelo devedor principal, que é a sociedade cooperativa terceirizada. Trata-se de uma forma de fomentar a criação de postos de trabalho, na medida em que a contratação de cooperativas de trabalho para a prestação de serviços terceirizados acarreta por um lado uma redução dos encargos da tomadora de serviços, e por outro lado garante os direitos mínimos do trabalhador (art. 7º e 8º da lei 12.690/12), de modo que não há a precarização da relação de trabalho.

215

Inclusive o artigo 5º-C da lei 6.019/74 diz que não pode figurar como contratada a pessoa jurídica prestadora de serviços a terceiros cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade

empregado

trabalhador

sem

vínculo

empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados, evitando a constituição de pessoa jurídica por exempregados com a finalidade exclusiva de extinguir os contratos de trabalho para firmar um contrato com a pessoa jurídica, e deste modo obter uma redução nos custos com mão de obra. Como explica SERGIO PINTO MARTINS “o importante é que os cooperados prestem serviços pela cooperativa com total autonomia, isto é, sem subordinação” e “o ideal, portanto, é que o associado não os preste de maneira individualizada, pessoalmente, pois poderá ficar evidenciada a pessoalidade, caracterizando-se o vínculo de emprego, se estiverem presentes os demais requisitos do art. 3º da CLT” (A terceirização e o direito do trabalho, 2001, pág. 89).

216

Parte 2 – Empresas Recuperadas por Trabalhadores

217

1. Economia solidária A globalização acirrou a concorrência entre empresas, de modo que estas passaram a buscar a maximização dos lucros e a minimização do custo do trabalho, o que provocou modificações nas relações de trabalho aumentando a massa de desempregados e marginalizados, fazendo surgir como reação a economia solidária composta por empreendimentos fundados no trabalho associado, em que a solidariedade, a cooperação e a autogestão

constituem

seus

elementos

norteadores,

objetivando fomentar o direito ao trabalho e a redução de desigualdades. Portanto, é uma forma de organização econômica que se contrapõe ao capitalismo moderno, baseada na busca pela melhoria da qualidade de vida dos associados, como uma possibilidade de complementação da renda e a manutenção do trabalhador no meio rural. São exemplos de empreendimentos de economia solidária os de produção de artesanato local, os bancos comunitários, de reciclagem, de agricultura familiar e outros. O objetivo é a valorização do trabalho e não do capital por meio da gestão coletiva dos meios de produção e da partilha dos resultados do trabalho.

218

Como diz PAUL SINGER “a solidariedade na economia só pode se realizar se ela for organizada igualitariamente pelos que se associam para produzir, comerciar, consumir ou poupar. A chave dessa proposta é a associação entre iguais em vez do contrato entre desiguais. Na cooperativa de produção, protótipo de empresa solidária, todos os sócios têm a mesma parcela do capital e, por decorrência, o mesmo direito de voto em todas as decisões. Este é o seu princípio básico. Se a cooperativa precisa de diretores, estes são eleitos por todos os sócios e são responsáveis perante eles. Ninguém manda em ninguém. E não há competição entre os sócios: se a cooperativa progredir, acumular capital, todos ganham por igual. Se ela for mal, acumular dívidas, todos participam por igual nos prejuízos e nos esforços para saldar os débitos assumidos” (Introdução à economia solidária, pág. 9). Para JOSÉ HENRIQUE DE FARIA a economia solidária é “um conjunto de empreendimentos que, em sua maioria, constituem resposta ao desemprego e uma forma alternativa de trabalho e renda. Em outros termos, trata-se de empreendimentos constituídos por sócios trabalhadores no interior do sistema de capital ou paralelo a ele, desenvolvendo atividades complementares às das empresas capitalistas” 219

(Autogestão, economia solidária e organização coletivista de produção associada: em direção ao rigor conceitual, pág. 642). Já existem leis dispondo sobre as políticas municipais e estaduais de economia solidária, mas ainda não há em âmbito nacional lei dispondo sobre o assunto, visto que a matéria é objeto do projeto de lei nº 6606/2019 em trâmite no Congresso Nacional. Entretanto, o decreto nº 7.358/2010 institui o Sistema Nacional do Comércio Justo e Solidário – SCJS, dispondo sobre os empreendimentos solidários (art. 2º, inc. II). O artigo 3º da lei 8351/2019 do Estado do Rio de Janeiro considera como “compatível com os princípios da economia solidária as atividades de organização da produção e da comercialização de bens e de serviços, da distribuição, do consumo e do crédito, tendo por base os princípios da autogestão, da cooperação e da solidariedade, gestão democrática e participativa, a distribuição equitativa das riquezas produzidas coletivamente, o desenvolvimento local, regional e territorial integrado e sustentável, o respeito aos ecossistemas, a preservação do meio ambiente, a valoração do ser humano, do trabalho da cultura, com o estabelecimento de relações igualitárias entre diferentes”, e no artigo 5º considera 220

como

“empreendimentos

econômicos

solidários

aquelas

organizações coletivas de caráter associativo e suprafamiliares, que realizarem atividades econômicas permanentes, cujos participantes são trabalhadores e trabalhadoras do meio urbano ou rural e exercem democraticamente a gestão das atividades e a alocação dos resultados”. A economia solidária tem como princípios básicos “a propriedade coletiva ou associada do capital e o direito à liberdade individual. A aplicação desses princípios une todos os que produzem numa única classe de trabalhadores que são possuidores de capital por igual em cada cooperativa ou sociedade econômica” (Paul Singer. Introdução à economia solidária, pág. 10). Dentre os objetivos da política de economia solidária estão: 1) contribuir para a concretização dos preceitos constitucionais que garantam aos cidadãos o direito a uma vida digna; 2) fortalecer e estimular o associativismo e o cooperativismo que se caracterize como empreendimento da economia solidária, atendendo ao §2º do artigo 174 da Constituição Federal; 3) contribuir para a geração de trabalho e renda melhoria da qualidade de vida e promoção da justiça

221

social; e 4) contribuir para a promoção do trabalho decente junto aos empreendimentos econômicos solidários. Como mecanismo para operacionalizar os referidos objetivos pode-se destacar o acesso ao crédito em bancos públicos ou em instituições de financeiras de caráter solidário, como as cooperativas de crédito e os bancos comunitários, visto que em muitos locais os empreendimentos solidários dependem de recursos públicos ou de recursos advindos de outras entidades sem fins lucrativos. Do mesmo modo a criação dos empreendimentos solidários deve ser desburocratizada, permitindo a sua legalização de forma simples e rápida. A tributação deve ser adequada de modo que haja uma redução de tributos e a concessão de benefícios. A implantação de núcleos e redes, de caráter local, regional e estadual, de assessoria técnica, gerencial, e acompanhamento aos empreendimentos econômicos solidários (art. 13, § 2º da lei 8351/19 do RJ), são de suma importância para que sejam superados os problemas de gestão e de participação

dos

associados

que

impedem

seu

desenvolvimento. A cooperativa por sua natureza de sociedade de pessoas, de natureza civil, constituída por pessoas que 222

reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro, pode funcionar como um empreendimento de economia solidária em qualquer gênero de atividade, servindo os seus fundos para o implemento de políticas públicas na comunidade em que atua, beneficiando não somente seus associados mas também a população local. Inclusive surge como forma alternativa de produção por iniciativa de trabalhadores para suprir a perda dos seus postos de trabalho causada pela falência da empresa empregadora,

ocorre

controle

das

fábricas

pelos

trabalhadores através da propriedade coletiva dos meios de produção, por meio do cooperativismo, mediante o pagamento dos direitos trabalhistas com bens das empresas em processo falimentar. Portanto, “a economia solidária deve ser vista como uma estratégia de enfrentamento da exclusão e da precarização do trabalho, sustentada em formas coletivas de geração de trabalho

renda,

articulada

aos

processos

desenvolvimento local participativo e sustentável. Nesse sentido, tem tudo a ver com uma Empresa Recuperada por Trabalhadores e Trabalhadoras, especialmente se eles optarem 223

por

transformá-la

recuperadas

por

uma

cooperativa”

trabalhadores

(Empresas

trabalhadoras:

cooperativismo em tempos de crise, pág. 15). 2. Direito de solidariedade Solidariedade significa que os problemas de uma comunidade devem ser enfrentados de modo a que os custos e as responsabilidades sejam distribuídos com justiça, de acordo com os princípios fundamentais da equidade e da justiça social, fazendo com que os menos beneficiados sejam ajudados pelos que se beneficiam mais. Portanto, é um valor compartilhado por todas as pessoas que expressa a preocupação com o bemestar de seus semelhantes. A Declaração Universal dos Direitos Humanos estabelece no artigo 1º que “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”. Como explicou a Ministra NANCY ANDRIGHI do Superior Tribunal de Justiça no voto proferido no recurso especial 1.026.981/RJ “a defesa dos direitos em sua plenitude deve, portanto, assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo”. 224

Trata-se não só de aliviar o sofrimento dos menos favorecidos, mas também de eliminar os obstáculos e dificuldades que impedem a sua participação na sociedade como seres humanos, de modo que não se limita a assistência e a caridade, mas consiste na distribuição equitativa dos benefícios e ônus como forma de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Como explica RICARDO LOBO TORRES “a solidariedade influencia a liberdade na medida em que estabelece o vínculo de fraternidade entre os que participam do grupo beneficiário de prestações positivas, máxime as relacionadas com os mínimos sociais e com os direitos difusos” e “se aproxima da justiça por criar o vínculo de apoio mútuo entre os que participam dos grupos beneficiários da redistribuição de bens sociais. A justiça social e a justiça distributiva passam pelo fortalecimento da solidariedade” (Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário – valores e princípios constitucionais tributários, 2005, pág. 182/183). Na Constituição Federal de 1988 aparece como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Como explicou 225

a Ministra CÁRMEN LÚCIA do Supremo Tribunal Federal no voto proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.649/DF “o princípio constitucional da solidariedade tem, pois, no sistema brasileiro, expressão inegável e efeitos definidos, a obrigar não apenas o Estado, mas toda a sociedade. Já não se pensa ou age segundo o ditame ‘a cada um o que é seu’, mas a ‘cada um segundo a sua necessidade’, e a responsabilidade pela produção destes efeitos sociais não é exclusiva do Estado, mas sim, de toda a sociedade”. A solidariedade foi considerada na Declaração do Milênio das Nações Unidas (aprovada na Cimeira do Milênio – realizada de 6 a 8 de Setembro de 2000, em Nova Iorque), como

valor

fundamental

essencial

para

relações

internacionais no século XXI. O direito de solidariedade é um direito humano em virtude do qual todas as pessoas têm o direito de viver com dignidade e liberdade, beneficiando-se de uma sociedade justa e igualitária em que podem ser plenamente exercidos todos os direitos e liberdades fundamentais, sem distinção de raça, cor, sexo, orientação sexual e religiosa, nacionalidade, idioma, origem étnica, situação familiar, econômica ou social, nível de

226

escolaridade ou convicções políticas. Tem como base a dignidade da pessoa humana. Como

exemplo

direito

solidariedade

reconhecido em instrumento internacional de direitos humanos está o direito ao desenvolvimento, que se encontra consagrado na Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, adotada pela Resolução n.º 41/128 da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 4 de dezembro de 1986, que no seu artigo 8º diz que os Estados devem adotar, em nível nacional, todas as medidas necessárias para a realização do direito ao desenvolvimento, e devem assegurar, entre outros, a igualdade de oportunidade para todos no acesso aos recursos básicos, a educação, aos serviços de saúde, a alimentação, a habitação, ao emprego e a distribuição equitativa da renda. Medidas efetivas devem ser tomadas para assegurar que as mulheres tenham um papel ativo no processo de desenvolvimento. Reformas econômicas e sociais apropriadas devem ser efetuadas com vistas à erradicação de todas as injustiças sociais. O direito ao desenvolvimento está de acordo com o artigo 3º, inciso II e com o artigo 170 da Constituição Federal, segundo o qual a ordem econômica deve estar fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por 227

fim assegurar a existência digna a todos, conforme os ditames da justiça social, e observados, dentre outros, os princípios da redução das desigualdades regionais e sociais e da busca do pleno emprego. Como explica José Antonio Remedio “a adoção e a implementação de políticas públicas pelo Estado brasileiro, objetivando a redução das desigualdades sociais, são exemplos de realização de inclusão social e de justiça social aplicáveis por meio do princípio da solidariedade”, visto que “a justiça social é indissociável da ideia de solidariedade e ao princípio da solidariedade, na medida em que a solidariedade cria um vínculo mútuo entre o Estado, os detentores de riquezas e as pessoas ou grupos beneficiários da redistribuição dos bens sociais” (Os direitos de solidariedade, o princípio da solidariedade, a solidariedade social e a filantropia como instrumentos de inclusão social, pág. 262). Como visto anteriormente a economia solidária gera trabalho e renda, desenvolve economicamente e socialmente as pessoas e o território, preservando o meio ambiente, o trabalho decente e digno, o comércio justo e promove a emancipação das pessoas, de modo que as leis que instituem as políticas públicas de economia solidária consagram o princípio da 228

solidariedade ao materializar poderes de titularidade coletiva (STF-ADI nº 1.856/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, Data de julgamento: 26/05/2011, DJe 14/10/2011). 3. Processo de recuperação da empresa pelos trabalhadores 3.1. Aspectos gerais As empresas recuperadas por trabalhadores é uma realidade não só no Brasil, mas também em outros países da América Latina, como a Argentina e Uruguai, da Europa, como a Itália e a França, bem como no México e nos Estados Unidos, e surgiu como movimento dos trabalhadores para manter ou recuperar o trabalho perdido em virtude da paralisação das atividades da empresa empregadora, seja pela falência ou simplesmente pelo mero encerramento das atividades em virtude de situação de crise econômica. Na Itália a lei nº 49/85, conhecida como Legge Marcora, permite que os trabalhadores escolham a opção de recuperar a fábrica e a produção assim que os proprietários tomarem a decisão de falência, evitando longos períodos de licitações,

negociações

desemprego,

visto

que

trabalhadores podem comprar a empresa com recursos próprios e verbas rescisórias, utilizando-se dos instrumentos de financiamento criados para o fomento das cooperativas 229

formadas por trabalhadores que perderam seus empregos ou funcionários de empresas em crise ou sujeita a processo de falência. Como medida para ajudar a resolver crises corporativas e defender o emprego foi aprovado, na Itália, o Decreto-lei 145 de 23 de dezembro de 2013, que no artigo 11 estabelece o direito de preferência pelo aluguel ou pela compra, no caso de locação ou venda de empresas, filiais de empresas ou complexos de ativos e contratos de empresas sujeitas à falência,

às

sociedades

cooperativas

compostas

por

funcionários da empresa. Na Argentina a lei 13.710 instituiu o regime de proteção e apoio as empresas recuperadas por trabalhadores, com o propósito de conservar as fontes de produção e de trabalho que se encontrem em funcionamento ou em processo de reativação, possibilitando a recuperação da empresa por parte de seus trabalhadores, e declarando de interesse social o processo de recuperação de empresas por seus trabalhadores, como possível sujeito continuador da exploração da empresa em processo de quebra privilegiando os bens necessários para tal fim, sendo que a lei argentina nº 13.828/08 já havia criado um fundo especial de recuperação de fábricas.

230

Deste modo a denominação empresa recuperada por trabalhadores está ligada ao objetivo dos funcionários de recuperar os seus postos de trabalho por meio da continuidade do funcionamento da empresa, reativando a sua produção mediante a gestão coletiva dos meios de produção sob a forma jurídica de uma cooperativa ou outra forma de associação. São características das empresas recuperadas por seus trabalhadores sob a forma de cooperativas de trabalho: a autogestão; a defesa de suas ações com base nos valores da solidariedade, cooperação,

equidade,

igualdade

responsabilidade;

participação econômica de seus membros e distribuição de renda em função dos resultados; a gestão democrática mediante procedimentos democráticos internos de tomada de decisões; preferência do trabalho sobre o capital; e a autonomia e independência. A recuperação de empresas “tem o condão de evitar perdas que afetam diretamente não só os que consumiam seus produtos e viviam da venda de bens e serviços produtivos e de outras naturezas à antiga firma, mas também aos que usufruíam os efeitos externos que qualquer empreendimento econômico irradia no bairro, na cidade e no país em que suas atividades

231

têm lugar” (Empresas Recuperadas por Trabalhadores no Brasil, 2013, pág. 11). Se dá por meio de uma aquisição ou resgate de uma empresa convencional pelos seus funcionários, ocorrendo um processo de reestruturação societária, resgate ou conversão, em que os empregados adquirem a propriedade de toda a empresa que os emprega ou de parte dela, inclusive em uma cisão ou aquisição

uma

subsidiária.

Para

sucesso

empreendimento é necessário que os trabalhadores acreditem no projeto e no valor social de sua iniciativa, participando no processo de tomada de decisões, tendo vontade e disposição de participar do risco do negócio e de partilhar objetivos comuns. Como explica MARIA ALEJANDRA PAULUCCI na estratégia de recuperar a empresa “no primeiro momento, as/os trabalhadoras/es adotam uma atitude defensiva, com o principal objetivo de preservar seus empregos frente à falência ou préfalência da empresa onde trabalham. Esta solução não nasce com o intuito de transformar a realidade social ou como uma atitude ofensiva contra o capital, senão simplesmente como fim estratégico. No segundo momento, o processo de recuperação converte-se em um ato que envolve uma nova proposta de ação coletiva e movimento social, com inovações sociais em um 232

contexto adverso. Perante o desafio de administrar as unidades produtivas, as/os trabalhadoras/es buscam apoio e estabelecem alianças e parcerias com outros atores sociais, tais como dirigentes políticos e sindicais, pesquisadores, e inclusive pessoas da sociedade civil. Deste modo, o objetivo inicial de preservar os postos de trabalho como alternativa ao desemprego ganharia progressivamente um significado político ligado a uma proposta de democratização das relações sociopolíticas

econômicas,

onde

praticas

autogestionarios e formação de cooperativas surge como estratégia central para dar continuidade aos empreendimentos” (A luta pelo direito ao trabalho nas empresas recuperadas pelos/as trabalhadores/as no Brasil e na Argentina, pág. 69/70). Podem ser objeto de recuperação pelos trabalhadores a empresa, qualquer que seja a sua forma de organização societária, e os estabelecimentos (art. 1.143 do CC), que cessem as atividades por falência ou encerramento irregular (abandono e esvaziamento patrimonial), ou que não tendo encerrado suas atividades estejam em situação de crise econômico financeira sujeita a recuperação judicial ou extrajudicial. 233

No caminho para a recuperação os trabalhadores devem contar com o apoio dos sindicatos nas negociações (art. 8º, inc. III da CRFB/88 e art. 514, parágrafo único, al. a, da CLT), das organizações sociais e dos grupos de movimentos para reforças a legitimidade do conflito, do Poder Público para a obtenção de financiamentos e de recursos dos fundos de fomento a economia solidária, das estruturas do setor cooperativo, como as cooperativas centrais ou das federações cooperativas para a prestação de assistência técnica, das cooperativas de crédito e das demais sociedades financeiras privadas para obtenção de financiamento privado em condições mais acessíveis. Isto porque, em muitos casos a luta dos trabalhadores não se dá diretamente com o empregador, que pode desaparecer depois do processo de esvaziamento ou precarização da empresa que encerra suas atividades as vezes de forma fraudulenta, mas contra os mecanismos previstos na legislação para a liquidação dos bens (RUGGERI, Andrés (Org.), Las empresas recuperadas: autogestión obrera em Argentina y América Latina, 2009, pág.15), tendo em conta que não há o direito de preferência para os credores trabalhistas em alugar ou comprar as empresas sujeitas à falência, nem há o interesse social no processo de recuperação de empresa pelos 234

trabalhadores, o que dificulta a sua aquisição para reativação das atividades. O apoio do Poder Público local pode ser decisivo quando os créditos trabalhistas reconhecidos no processo falimentar não forem suficientes para a aquisição da empresa ou de parte dela, sendo necessária a intervenção estatal para a conservação dos bens em favor dos trabalhadores organizados em cooperativa de trabalho, especialmente quando há ação possessória em trâmite reivindicando a reintegração de posse da fábrica ocupada (art. 560 do CPC), hipótese em que pode ser manejada a desapropriação por interesse social do imóvel onde funciona a empresa para posterior venda ou locação para a cooperativa que lhe dará a destinação social (art, 2º, inc. I e art. 4º da lei 4.132/62), que é a continuidade das atividades produtivas com manutenção e geração de emprego. Na Argentina a Ley de concursos e quebras (ley 24.522) foi modificada em 30 de junho de 2011 pela lei 26.684, para reconhecer o interesse do grupo de trabalhadores nos processos falimentares de modo a possibilitar a aquisição da empresa pelos trabalhadores reunidos em uma cooperativa de trabalho, como se verifica, dentre outros, nos artigos 19, 48 bis, 187, 189, 191, 191 bis, 192, 195, 203 bis, 205, e 213. 235

O processo de recuperação de empresas pelos seus trabalhadores se desenvolve em diferentes etapas: 1) se inicia com um conflito coletivo onde os trabalhadores podem ocupar, acampar fora da unidade de produção, negociar diretamente ou judicialmente, ou tomar diferentes medidas em defesa de seus postos de trabalho; 2) prossegue com a resolução dos problemas legais, como a constituição da cooperativa de trabalho para a aquisição da empresa, a compra ou arrendamento das instalações físicas, a compra, arrendamento ou usufruto de maquinário colocando-os para funcionar, a busca de capital de giro inicial que permita a reativação por meio de financiamentos públicos ou privados, a compra de matéria-prima e a colocação dos produtos no mercado; e 3) e termina com o começo da produção das unidades já recuperadas. Embora o fenômeno de recuperação de empresas por seus trabalhadores já ser uma realidade no Brasil ainda não há uma lei específica tratando do assunto, de modo que os mecanismos legais para operacionalizar a aquisição da empresa pelos funcionários são os constantes da lei 11.101/05, que oferece algumas alternativas viáveis, tanto para as empresas em

236

situação de crise econômico-financeira (art. 47) como para aquelas em situação de insolvência (art. 94). Conforme dispõe a lei 11.101/05, os créditos derivados da legislação trabalhista, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e aqueles decorrentes de acidentes de trabalho, são classificados na falência em primeiro lugar na ordem de pagamento, sendo que os saldos destes créditos que excederem o limite estabelecido são considerados como créditos quirografários (artigo 83, inc. I, e VI al. c, e art. 149), sendo pagos somente após a realização dos créditos gravados com direito real de garantia e dos créditos tributários, o que pode dificultar a aquisição da empresa pelos trabalhadores, visto que estes credores podem ser opor a forma alternativa de realização do ativo e preferir a alienação dos bens arrecadados em leilão para satisfazer seus créditos (art. 38, 42 e 145). Inicialmente os créditos trabalhistas devem estar habilitados nos processos de recuperação judicial ou de falência para sua verificação e inclusão no quadro-geral de credores para fins de rateio na falência e discriminação dos meios de recuperação, sendo que na petição inicial de recuperação judicial deve constar a relação integral dos 237

empregados, com as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento (art. 7°, 16 e 51, inc. IV, da lei 11.101/05). É possível a realização do processo de recuperação da empresa pelos trabalhadores tanto na recuperação extrajudicial como na judicial, inclusive por meio dos instrumentos de autocomposição, bem como na falência. Para tanto deve ser considerado no momento de iniciar o processo de recuperação: (a) o fechamento da empresa ou de parte de suas unidades; (b) se um grupo de funcionários foi ou será demitido devido ao fechamento de um negócio; (c) a oferta de parte ou da totalidade da empresa aos funcionários por seus proprietários; e (d) a constituição de uma sociedade cooperativa de trabalho (art. 6º da lei 12.690/12) por sete trabalhadores da empresa empregadora em fechamento. 3.2. Na recuperação extrajudicial A partir da reforma promovida pela lei 14.112/20202 na lei 11.101/05, estão sujeitos à recuperação extrajudicial os créditos de natureza trabalhista e por acidentes de trabalho mediante negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional (art. 161, § 1º c/c art. 8º, inc. VI da 238

CRFB/88), de modo que o devedor que preencher os requisitos para a recuperação judicial (artigo 48) poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial para ser homologado pela justiça. Deste modo, a empresa em situação de crise e seus trabalhadores podem chegar direta e extrajudicialmente a uma composição para a resolução de conflitos decorrentes da relação de trabalho mediante o processo democrático da negociação coletiva (Instituições de direito do trabalho. Volume II, 2003, pág. 1182). Quando for necessário negociar o passivo trabalhista para que a empresa possa superar a situação de crise econômico-financeira, e havendo disposição por parte de alguns funcionários em encerrar seus contratos de trabalho para constituir uma cooperativa e desta forma adquirir ou arrendar um estabelecimento da empregadora, uma subsidiária, ou bens suficientes para início da produção mediante dação em pagamento (art. 50, incs. VII e IX da lei 11.101/05), é possível a formulação de acordo coletivo com o sindicato representativo dos funcionários (art. 617 da CLT) para propor o plano de recuperação extrajudicial.

239

Neste caso, a negociação coletiva conterá o acordo referente ao pagamento dos créditos trabalhistas devidos mediante o trespasse do estabelecimento ou a dação em pagamento de bens que integrará o plano a ser submetido a homologação judicial, e para que tenha êxito deverá contar com a assinatura dos credores que a ele aderirem (art. 162 e 163 caput e § 1º da lei 11.101/05). 3.3. Na recuperação judicial Quando o empregador devedor pede a recuperação judicial também é possível a recuperação da empresa pelos trabalhadores quando conste do plano de recuperação judicial a venda integral da empresa ou a cessão das cotas ou ações, o trespasse ou arrendamento de estabelecimento à sociedade constituída pelos próprios empregados, a dação de bens em pagamento dos créditos trabalhistas ou a venda parcial de bens (art. 50, inc. II, VII, IX, XI e XVIII da lei 11.101/05). Também é possível nos casos de venda de parte da empresa, como de subsidiárias ou da empresa cindida após a cisão parcial realizada na forma prevista no plano de recuperação (art. 50, inc. II, da lei 11.101/05 c/c art. 229 da lei 6.404/76).

240

Nestas hipóteses os trabalhadores poderão se utilizar de seus créditos trabalhistas, do FGTS, ou mediante a obtenção de financiamento por instituição financeira pública ou privada, para adquirir a totalidade da empresa ou parte dela, e assim mediante a constituição de uma cooperativa de trabalho dar continuidade à atividade econômica desenvolvida. A aquisição das filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor, que poderá abranger bens, direitos ou ativos de qualquer natureza, tangíveis ou intangíveis, isolados ou em conjunto, incluídas participações dos sócios, na alienação judicial, fica livre de qualquer ônus e não haverá sucessão nas obrigações do devedor de qualquer natureza, incluídas, mas não exclusivamente, as de natureza ambiental, regulatória, administrativa, penal, anticorrupção, tributária e trabalhista (art. 60, 60-A, § 1º do art. 141 e 142 da lei 11.101/05). Diferentemente

recuperação

extrajudicial

recuperação judicial não há a necessidade de negociação coletiva visto que as aquisições se realizam sobre a tutela do juízo falimentar, bastando a participação do sindicato dos trabalhadores como representantes dos seus associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes

241

de acidente de trabalho que não comparecerem, pessoalmente ou por procurador, à assembleia (art. 37 § 5º, da lei 11.101/05). Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo não circulante, como os veículos, maquinário e imóveis, salvo com autorização do juiz, depois de ouvido o Comitê de Credores, se houver, com exceção daqueles previamente autorizados no plano de recuperação judicial (art. 66 da lei 11.101/05), cabendo ao representante dos trabalhadores fiscalizar o cumprimento desta proibição e no caso de violação informar ao administrador judicial ou ao juiz. O deferimento do processamento da recuperação judicial (art. 6º, inc. I, II, III e § 4º c/c art. 52 da lei 11.101/05), acarreta a suspensão da prescrição das obrigações e das execuções judiciais contra o devedor, bem como a proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial, pelo prazo prorrogável de 180 (cento e oitenta) dias, como medida preventiva para assegurar o futuro cumprimento do plano de recuperação judicial e a concessão da recuperação, 242

evitando a expropriação dos bens em execuções individuais em curso em diversos juízos. Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores são mantidos na condução da atividade empresarial, de modo que os trabalhadores devem fiscalizar a ocorrência de qualquer das condutas elencadas no artigo 64 da lei 11.101/05, podendo pleitear ao juiz o afastamento do devedor quando necessário para preservar o patrimônio da empresa e a própria viabilidade econômica da continuidade das suas atividades. Aprovado o plano pela assembleia geral de credores, que implica novação dos créditos anteriores ao pedido e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, o juiz concederá a recuperação judicial, podendo determinar a manutenção do devedor em recuperação judicial até que sejam cumpridas todas as obrigações previstas no plano que vencerem até, no máximo, 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial, independentemente do eventual período de carência. A partir deste momento o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência (art. 56-A, 57, 59, 61 e 73 da lei 11.101/05), hipótese

243

em que os trabalhadores poderão adquirir a empresa ou seus bens na forma do artigo 145 da lei falimentar. Os trabalhadores também podem obter um acordo com a empresa empregadora devedora por meio da conciliação e mediação de forma antecedente ao ajuizamento do pedido de recuperação judicial, em procedimento de mediação ou conciliação instaurado perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc) do tribunal competente, na hipótese de negociação das dívidas trabalhistas em que a forma de pagamento pode consistir na dação da bens ou no trespasse ou arrendamento do estabelecimento para a cooperativa de trabalho constituída pelos funcionários (art. 20-B, inc. IV, da lei 11.101/05). A fim de preservar os bens e assegurar a possibilidade deste acordo a devedora pode obter tutela de urgência cautelar, nos termos do artigo 305 e seguintes do Código de Processo Civil, a fim de que sejam suspensas as execuções contra ela propostas pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, observados, no que couber, os artigos 16 e 17 da lei nº 13.140/15. 3.4. Na falência Como explicitado no § 2º do artigo 75 da lei 11.101/05 “a falência é mecanismo de preservação de benefícios 244

econômicos e sociais decorrentes da atividade empresarial, por meio da liquidação imediata do devedor e da rápida realocação útil de ativos na economia”, visto que este não possui mais condições econômico-financeiras de se recuperar. Entretanto, é possível a preservação e a otimização da utilização produtiva dos seus bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa falida. Na hipótese de falência pode ocorrer o encerramento anterior das atividades da empresa em razão do agravamento da situação de insolvência ou a empresa pode estar funcionando

mas

com

dificuldades,

sendo

que

estabelecimento deverá ser lacrado por determinação judicial sempre que houver risco para a execução da etapa de arrecadação ou para a preservação dos bens da massa falida ou dos interesses dos credores (art. 99, inc. XI c/c art. 109 da lei 11.101/05). A etapa de arrecadação dos bens da falida é de fundamental importância para que estes sejam conservados ou colocados à disposição da massa, imediatamente, mediante alienação antecipada e adjudicação nas hipóteses de risco de perecimento ou desvalorização (art. 108, 111 e 113 da lei 11.101/05). Desta forma, conservam-se os maquinários e as 245

instalações físicas necessários para a futura reativação das atividades. Na hipótese de ocupação da empresa pelos trabalhadores que tentam dar continuidade as atividades, o juiz pode nomear um representante da categoria para ficar como depositário de modo a viabilizar o futuro processo de recuperação. A continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial deve ser decidida pelo juiz na sentença de decretação da falência, devendo observar o que melhor atende

aos

interesses

administrador

pode

dos dar

credores.

Deste

continuidade

modo,

imediata

o ao

funcionamento da empresa ou de qualquer um dos seus estabelecimentos, se a interrupção das atividades puder resultar em grave prejuízo aos interesses dos credores e à preservação do patrimônio, bem como para a conservação dos postos de trabalho, especialmente quando os credores trabalhistas, organizados em cooperativa, ainda que em constituição, solicitarem ao juiz, para posterior aquisição da empresa ou de parte dela. Cabe ao juiz avaliar a situação econômica da empresa devedora e a viabilidade financeira e produtiva da continuidade das

atividades

pelos

trabalhadores,

conforme

proposta 246

apresentada por estes e analisada por especialistas, para decidir sobre a continuidade provisória ou sobre a interrupção das atividades quando a solução for apenas a alienação dos bens para satisfação dos credores. Logo após a arrecadação dos bens, com a juntada do respectivo auto ao processo de falência, será iniciada a realização do ativo por uma das formas e nas modalidades elencadas nos artigos 140 e 142 da lei 11.101/05, sendo que o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor. Uma das formas é a alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente, que pode atender aos interesses dos ex-funcionários demitidos anteriormente ao pedido de falência que eventualmente tenham recebidos suas indenizações e disponham de recursos para adquirir as unidades e assim continuar com a exploração do negócio, especialmente quando se tarte de funcionários de chão de fábrica que conhecem o dia a dia do seu funcionamento. Isto porque, a falência por si só não acarreta a extinção do contrato de trabalho, na forma do artigo 117 da lei 11.101/05, de modo que podem existir duas classes de trabalhadores interessados na aquisição da empresa, que são os 247

funcionários já demitidos e aqueles que ainda estão em atividade mas que possuem créditos trabalhistas a receber e temem pela perda do emprego. O artigo 144 da lei 11.101/05 diz que o juiz poderá autorizar,

mediante

requerimento

fundamentado

administrador judicial ou do Comitê, outras modalidades de alienação judicial, quando houver motivos justificados, como a venda direta de bens à cooperativa de trabalho, no caso de continuação da exploração da atividade empresarial, quando pela natureza ou valor dos bens esta forma de alienação for de utilidade para o processo concursal. Também por deliberação da assembleia geral de credores, tomada nos termos do artigo 42 da lei 11.101/05, os credores trabalhistas poderão adjudicar os bens alienados na falência ou adquiri-los por meio da cooperativa de trabalho, com a participação, se necessária, dos atuais sócios do devedor ou de terceiros, ou mediante conversão de dívida em capital. Neste caso, para a aprovação da proposta os credores trabalhistas precisarão contar com o voto de alguns dos demais credores para atingir o quorum, como os com garantia real como os bancos, de modo que a participação do sindicato e das

248

entidades do setor cooperativo nas negociações será de grande valia. Como se percebe o processo de recuperação de empresas por seus trabalhadores se dá de forma negociada pelos credores trabalhistas com os demais credores da falida, inclusive com a Fazenda Pública, cabendo ao juiz, sempre que possível, promover a solução consensual dos conflitos entre os credores.

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