Comentários ao Código de Processo Civil - Vol. 4 - arts. 442 a 538

RAPHAEL FUNCHAL CARNEIRO Advogado

COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Volume 4 – artigos 442 a 538

Rio de Janeiro - RJ 2021

SUMÁRIO Apresentação .................................................13 Seção IX Da Prova Testemunhal Subseção I Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal Art. 442 .........................................................15 1. Admissibilidade da prova testemunhal .....15 Art. 443 .........................................................17 1. Fatos que dispensam a prova testemunhal 17 Art. 444 .........................................................20 1. Começo de prova por escrito ....................20 Art. 445 .........................................................23 1. Prova da obrigação ....................................23 Art. 446 .........................................................24 1. Prova do vício de consentimento nos contratos.........................................................24 Art. 447 .........................................................26 1. Pessoas que podem depor como testemunha ........................................................................27 1.1. Pessoas impedidas de testemunhar ........29 1.2. Pessoas suspeitas ....................................31 1.3. Depoimento dos incapazes, impedidos e suspeitos…………………………………….32 Art. 448 .........................................................33 1. Recusa de testemunhar ..............................33 Art. 449 .........................................................35 1. Lugar do depoimento ................................35

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Subseção II Da Produção da Prova Testemunhal Art. 450 .........................................................38 1. Rol de testemunhas ...................................38 Art. 451 .........................................................40 1. Substituição da testemunha .......................41 Art. 452 .........................................................42 1. Juiz da causa arrolado como testemunha . .43 Art. 453 .........................................................44 1. Depoimento das testemunhas ....................45 Art. 454 .........................................................47 1. Depoimento das autoridades .....................49 Art. 455 .........................................................52 1. Intimação da testemunha ...........................53 Art. 456 .........................................................56 1. Ordem de inquirição .................................56 Art. 457 .........................................................59 1. Contradita ..................................................60 Art. 458 .........................................................62 1. Compromisso de dizer a verdade ..............63 Art. 459 .........................................................65 1. Perguntas as testemunhas ..........................65 Art. 460 .........................................................68 1. Documentação dos depoimentos ...............68 Art. 461 .........................................................73 1. Inquirição de testemunhas referidas ..........73 2. Acareação ..................................................75 Art. 462 .........................................................77 1. Reembolso das despesas feitas pela testemunha…………………………………..77

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Art. 463 .........................................................77 1. Serviço à Justiça ........................................78 Seção X Da Prova Pericial Art. 464 .........................................................78 1. Prova pericial ............................................79 2. Prova técnica simplificada ........................81 Art. 465 .........................................................83 1. Nomeação do perito ..................................84 Art. 466 .........................................................88 1. Encargo do perito ......................................88 Art. 467 .........................................................90 1. Recusa do perito ........................................90 Art. 468 .........................................................92 1. Substituição do perito ...............................93 Art. 469 .........................................................95 1. Quesitos suplementares .............................96 Art. 470 .........................................................98 1. Poder de instrução do juiz na perícia ........98 Art. 471 .........................................................99 1. Escolha do perito pelas partes ...................100 Art. 472 .........................................................103 1. Dispensa da perícia ...................................103 Art. 473 .........................................................104 1. Conteúdo do laudo pericial .......................105 2. Diligências dos peritos ..............................107 Art. 474 .........................................................108 1. Intimação das partes ..................................108 Art. 475 .........................................................109 1. Perícia complexa .......................................109 Art. 476 .........................................................110

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1. Prorrogação do prazo para apresentação do laudo ............................................................. 110 Art. 477 .........................................................112 1. Manifestação das partes ............................113 Art. 478 .........................................................116 1. Peritos de estabelecimentos oficiais ..........117 2. Perícia médica ...........................................119 3. Gratuidade de justiça .................................121 4. Exame grafotécnico ..................................122 Art. 479 .........................................................123 1. Valoração da prova pericial ......................123 Art. 480 .........................................................125 1. Segunda perícia .........................................126 Seção XI Da Inspeção Judicial Art. 481 .........................................................130 1. Inspeção judicial .......................................130 Art. 482 .........................................................132 1. Assistência pelo perito ..............................132 Art. 483 .........................................................134 1. Deslocamento do juiz ao local da inspeção ........................................................................135 Art. 484 .........................................................137 1. Auto circunstanciado ................................137 Capítulo XIII DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA Seção I Disposições Gerais Art. 485 .........................................................139 1. Sentença sem resolução do mérito ............141 5

2. Paralisação, abandono, e desistência da ação ........................................................................146 3. Condições da ação e pressupostos processuais…………………………………..151 4. Inépcia da inicial .......................................153 5. Perempção ................................................154 6. Litispendência e coisa julgada ..................154 7. Falta de caução ..........................................156 8. Convenção de arbitragem .........................157 Art. 486 .........................................................158 1. Nova propositura da ação extinta sem resolução do mérito .......................................159 Art. 487 .........................................................162 1. Sentença que resolve o mérito ..................162 2. Sentença homologatória ............................165 Art. 488 .........................................................168 1. Prevalência da decisão de mérito ..............168 Seção II Dos Elementos e dos Efeitos da Sentença Art. 489 .........................................................171 1. Elementos essenciais da sentença .............173 2. Fundamentos .............................................176 3. Ponderação ................................................184 Art. 490 .........................................................186 1. Decisão de mérito .....................................186 Art. 491 .........................................................187 1. Sentença no pedido genérico ....................188 Art. 492 .........................................................191 1. Vinculação do juiz ao pedido ....................191 Art. 493 .........................................................196 1. Fato novo superveniente ...........................196 6

Art. 494 .........................................................198 1. Publicação da sentença .............................198 2. Inexatidões materiais ................................200 3. Embargos de declaração ............................202 4. Retratação ..................................................203 Art. 495 ..........................................................203 1. Hipoteca judiciária .....................................205 Seção III Da Remessa Necessária Art. 496 ..........................................................209 1. Sentenças sujeitas ao duplo grau de jurisdição .........................................................................211 Seção IV Do Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa Art. 497 ...........................................................216 1. Tutela específica das obrigações de fazer ...217 Art. 498 ...........................................................220 1. Tutela específica das obrigações de entregar coisa ................................................................221 Art. 499 ...........................................................223 1. Conversão da tutela específica ....................223 Art. 500 ...........................................................225 1. Cumulação das perdas e danos com a multa cominatória......................................................225 Art. 501 ...........................................................226 1. Sentença que supre declaração de vontade ..226

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Seção V Da Coisa Julgada Art. 502 ...........................................................230 1. Coisa julgada material .................................230 Art. 503 ...........................................................233 1. Limites objetivos da coisa julgada ..............233 2. Questão prejudicial ...................................236 Art. 504 .........................................................239 1. Elementos da sentença que não fazem coisa julgada ...........................................................239 Art. 505 .........................................................241 1. Rediscussão das questões decididas ..........241 Art. 506 .........................................................246 1. Limites subjetivos da coisa julgada ..........246 2. Coisa julgada nas ações coletivas .............248 Art. 507 .........................................................258 1. Coisa julgada formal .................................258 Art. 508 .........................................................260 1. Eficácia preclusiva da coisa julgada .........260 Capítulo XIV DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA Art. 509 .........................................................262 1. Liquidação de sentença .............................263 Art. 510 .........................................................267 1. Liquidação por arbitramento .....................267 Art. 511 .........................................................270 1. Liquidação pelo procedimento comum .....271 Art. 512 .........................................................273 1. Liquidação para execução provisória da sentença..........................................................273

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TÍTULO II DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 513 .........................................................275 1. Cumprimento de sentença .........................276 Art. 514 .........................................................281 1. Realização do termo ou condição .............281 Art. 515 .........................................................282 1. Títulos executivos judiciais .......................283 Art. 516 .........................................................290 1. Competência .............................................290 Art. 517 .........................................................293 1. Protesto .....................................................294 Art. 518 .........................................................297 1. Resolução das questões .............................297 Art. 519 .........................................................299 1. Medidas de efetivação ...............................299 Capítulo II DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA Art. 520 .........................................................301 1. Cumprimento provisório ...........................302 Art. 521 .........................................................308 1. Caução .......................................................308 Art. 522 .........................................................312 1. Procedimento ............................................313

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Capítulo III DO CUMPRIMENTO DEFINITIVO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA Art. 523 ..........................................................315 1. Quantia certa ..............................................316 Art. 524 ..........................................................320 1. Requerimento inicial ..................................322 Art. 525 ..........................................................326 1. Impugnação ................................................330 1.1. Nulidade da citação .................................332 1.2. Competência e legitimidade ....................333 1.3. Inexequibilidade do título e a inexigibilidade da obrigação....................................................334 1.4. Penhora incorreta ou avaliação errônea. ..338 1.5. O excesso de execução ou cumulação indevida de execuções.....................................339 1.6. Qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença……………………340 2. Efeito suspensivo .......................................341 Art. 526 ..........................................................343 1. Pagamento espontâneo ...............................343 Art. 527 ..........................................................345 1. Aplicação no cumprimento provisório .......345

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Capítulo IV DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS Art. 528 ..........................................................346 1. Prestação alimentícia .................................348 Art. 529 ..........................................................353 1. Desconto em folha………………………...354 Art. 530 ..........................................................356 1. Aplicação subsidiária do processo de execução de título extrajudicial .....................................356 Art. 531 ..........................................................358 1. Alimentos provisórios e definitivos ...........358 Art. 532 ..........................................................359 1. Crime de abandono material ......................359 Art. 533 ..........................................................361 1. Alimentos por ato ilícito ............................362 Capítulo V DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA PELA FAZENDA PÚBLICA Art. 534 ..........................................................365 1. Cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública ............................................................366 Art. 535...........................................................369 1. Procedimento do cumprimento contra a Fazenda Pública..............................................371

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Capítulo VI DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, DE NÃO FAZER OU DE ENTREGAR COISA Seção I Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer ou de Não Fazer Art. 536 ...........................................................377 1. Obrigação de fazer ou de não fazer .............378 Art. 537 ...........................................................384 1. Multa ...........................................................385 Seção II Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Entregar Coisa Art. 538 ..........................................................392 1. Obrigação de dar coisa ...............................392 Bibliografia ....................................................397

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APRESENTAÇÃO Este é o 4º volume do livro Comentários ao Código de Processo Civil (lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), que continua a parte especial do Código, tratando de forma didática dos artigos 442 a 538, e expondo a sua aplicação no dia a dia forense. Igualmente aos três volumes anteriores o texto é eminentemente prático e interpretado à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, abordando-se as modificações trazidas pelo novo diploma processual, as normas do Código de Processo Civil de 1973, agora revogado, que encontram correspondência no novo Código, os entendimentos jurisprudenciais que foram incorporados no texto e assim passaram a ser regras positivadas, os entendimentos jurisprudenciais consolidados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo

Supremo

Tribunal

Federal

encontram

referência em cada artigo, com a análise dos precedentes que os originaram, e as divergências doutrinárias e jurisprudenciais existentes.

13

O objeto do presente volume compreende o estudo do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença, e o texto está atualizado de acordo com a lei nº 13.256, de 4 de fevereiro de 2016.

Rio de Janeiro, julho de 2021 O autor

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Seção IX Da Prova Testemunhal Subseção I Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal Art. 442. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso.

1.

Admissibilidade

da

prova

testemunhal – Norma equivalente à do artigo 400, caput, do CPC/73 (revogado), o artigo 442 do Código trata da prova testemunhal, que é sempre admissível para provar os fatos alegados quando não houver lei vedando a sua utilização ou determinando que a prova seja realizada por outros meios, como nos casos em que a lei exige o documento público como da substância do ato (art.

406 do CPC/2015). É o que diz o artigo 212, inciso III, do Código Civil.

Portanto, não havendo dispositivo legal em sentido contrário a prova testemunhal é cabível, sendo decorrência da regra contida no artigo 369 deste Código, que permite às partes que se utilizarem de todos os meios legais e legítimos para 15

provar a verdade dos fatos alegados na pretensão e na defesa.

Quando os fatos não demandarem outros meios de prova como os elencados no artigo 374 deste Código, e os fatos forem suficientemente provados por documentos (art. 443 do CPC/2015), o juiz deve indeferir motivadamente a produção da prova testemunhal (art. 370 do CPC/2015).

A Prova testemunhal é a produzida por terceiros, chamados de testemunhas, que conhecem os fatos discutidos na demanda, e que comparecem para prestar as informações necessárias sobre determinado fato ocorrido. Trata-se de prova oral produzida em regra pelo comparecimento pessoal da testemunha na audiência de instrução e julgamento (art. 449 c/c art. 453 do CPC/2015). O artigo 447 infra, dispõe sobre as pessoas admitidas a depor como testemunha, e o artigo 448 das hipóteses em que a testemunha pode se recusar a depor.

As testemunhas prestam as informações necessárias à prova dos fatos por meio das suas 16

respostas orais as perguntas formuladas pelas partes, pelo juiz e pelo Ministério Público (art. 459 do CPC/2015).

Como será analisado nos comentários ao artigo 444 infra, a prova pode ser exclusivamente testemunhal, salvo nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, quando a prova testemunhal terá um valor complementar ao da prova documental.

1.

Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I - já provados por documento ou confissão da parte; II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

Fatos que dispensam a prova

testemunhal – Norma equivalente à do artigo 400, inciso I e II, do CPC/73 (revogado), o artigo 443 trata das hipóteses em que o juiz deve indeferir a produção da prova testemunhal por não ser útil ao processo, como nos casos em que os fatos já estiverem suficientemente provados por documento 17

(art. 405 e 408 do CPC/2015), público ou particular, ou pela confissão da parte (art. 374, inc.

II c/c art. 389 do CPC/2015), quando os fatos somente puderem ser provados por documentos (art. 406 do CPC/2015) ou por exame pericial (art.

464 do CPC/2015).

O indeferimento deve ser motivado, demonstrando o juiz a ocorrência das situações descritas no artigo 443. Cabe ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito do processo, indeferindo as inúteis ou protelatórias (art. 370 do CPC/2015), valorando as provas produzidas nos autos para formar a sua convicção (art. 371 do CPC/2015).

O inciso I, do artigo 443 contempla as situações em que o juiz já dispõe de elementos para formar a sua convicção, não precisando de outras provas para decidir, seja pela prova documental autêntica e verdadeira ou pela confissão da parte, que torne o fato incontroverso e convença o juiz da desnecessidade de dilação probatória.

18

O inciso II, contempla as situações que demandem

a

prova

documental,

seja

pela

formalidade do negócio jurídico (art. 104, inc. III, c/c

art.

108

do

inadmissibilidade

Código de

Civil),

dilação

seja

probatória

pela no

procedimento específico (art. 1º da Lei nº 12.016/09),

ou

quando

seja

necessário

o

conhecimento técnico especializado para provar os fatos alegados, mediante a elaboração de exame, vistoria ou avaliação. Isto porque, a testemunha presta

informações

sobre

fatos

de

seu

conhecimento, ou seja, que foram presenciados por ela ou que foram transmitidos a ela.

O contrato de seguro, por exemplo, provase com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro,

e,

na

falta

deles,

por

documento

comprobatório do pagamento do respectivo prêmio (art. 758 do Código Civil), e a fiança dar-se-á por escrito, não admitindo interpretação extensiva (art.

809 do Código Civil).

O Superior Tribunal de Justiça possui precedente admitindo a prova testemunhal para 19

comprovar a existência de cláusula, não escrita, de exclusividade

em

contrato

de

representação

comercial (Resp. nº 846.543/RS, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJ 11/04/2011).

Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova.

1. Começo de prova por escrito – Norma equivalente à do artigo 402, inciso I, do CPC/73 (revogado), o artigo 444 do Código dispõe sobre a admissibilidade da produção da prova testemunhal, nos casos em que a lei exigir a prova escrita da obrigação, quando houver começo de prova escrita oriunda da parte contra a qual se pretende produzir a prova. Neste caso, a prova testemunhal corrobora a prova documental, trazendo aos autos as informações faltantes ao documento.

Portanto, quando a lei exigir prova escrita da obrigação não se admite a prova exclusivamente testemunhal, mas esta pode ser produzida para

20

complementar e corroborar a prova documental.

Neste sentido, dispõe o parágrafo único do artigo 227 do Código Civil que qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.

Deste modo, os negócios jurídicos podem ser provados por testemunhas salvo aqueles que exigem forma especial (art. 107 do Código Civil).

Quando a lei exigir a prova escrita da obrigação, o Código permite que haja o início de prova por escrito complementada pela prova testemunhal, nos casos em que houver impossibilidade da prova ser feita integralmente por documento. Trata-se de norma flexibilizadora que busca o descobrimento da verdade real.

A situação mais comum é a prova testemunhal para complementar o início de prova escrita para comprovação da atividade rural para fins de obtenção de benefício previdenciário. Neste sentido, dispõe a súmula de jurisprudência nº 577 do STJ que “é possível reconhecer o tempo de 21

serviço rural anterior ao documento mais antigo apresentado, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o contraditório”. Em sede de recurso repetitivo (precedente da súmula nº 577) o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a apresentação de prova material de apenas parte do lapso temporal não implica violação da Súmula nº 149/STJ, cuja aplicação é mitigada se a reduzida prova material for complementada por prova testemunhal idônea. A prova exclusivamente testemunhal é insuficiente para comprovação da atividade laboral do trabalhador rural, sendo indispensável que ela venha corroborada por razoável início de prova material, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/1991 e do enunciado n. 149 da Súmula do STJ (Resp. 1.321.493/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, DJe 19/12/2012). A súmula de jurisprudência nº 149 do STJ

dispõe

que

não

se

admite

a

prova

exclusivamente testemunhal para a comprovação da atividade rural, para fins de obtenção de benefício previdenciário.

22

Art. 445. Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação.

1.

Prova

da

obrigação

–

Norma

correspondente a do artigo 402, inciso II, do CPC/73 (revogado), o artigo 445 trata da admissibilidade da prova testemunhal dos negócios jurídicos quando não foi possível ao credor obter a prova

escrita

da

obrigação

em

razão

de

impedimentos materiais e morais, como nas relações de parentesco, no depósito necessário (art.

647, 648 e 649 do CPC/2015), e em razão das práticas comerciais do local onde foi contraída a obrigação.

Portanto, cabe ao credor demonstrar a impossibilidade moral ou material em obter a prova escrita para requerer a produção da prova testemunhal. Nesse caso, a prova pode ser

23

exclusivamente

testemunhal

não

havendo

necessidade de início de prova escrita.

Art. 446. É lícito à parte provar com testemunhas: I - nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada; II - nos contratos em geral, os vícios de consentimento.

1. Prova do vício de consentimento nos contratos – Norma equivalente à do artigo 404 do CPC/73 (revogado), o artigo 446 dispõe sobre a admissibilidade da prova testemunhal para provar a simulação e os vícios de consentimento nos negócios jurídicos em geral e não só nos contratos, que são os negócios jurídicos

bilaterais

e

plurilaterais. Neste caso, cumpre a parte interessada em provar a nulidade do negócio jurídico simulado (art. 168 do CC) ou a parte que pretende a sua anulação por vício de consentimento (art. 177 do CC) requerer a produção da prova testemunhal.

O Código Civil (art. 167) dispõe que é nulo o negócio jurídico simulado, havendo simulação

nos

negócios

jurídicos

quando 24

aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; e os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Há, portanto, divergência entre a vontade exteriorizada e a vontade real das partes.

No artigo 171 do Código Civil, está expresso que é anulável o negócio jurídico por vício resultante de erro (art. 138 do CC), dolo (art.

145 do CC), coação (art. 151 do CC), e lesão (art.

157 do CC).

As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico, podendo determinar de ofício a prova testemunhal (art. 461, inc. I, do CPC/2015). O Ministério Público também pode requerer a produção da prova testemunhal quando lhe couber intervir no processo. A anulabilidade, por outro lado, não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício,

somente

podendo

ser

alegada

pelos

interessados, e aproveita exclusivamente aos que a 25

alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade (art. 177 do CC).

Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 1o São incapazes: I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental; II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos; IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. § 2o São impedidos: I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter 26

de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa; III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes. § 3o São suspeitos: I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo; II - o que tiver interesse no litígio. § 4o Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. § 5o Os depoimentos referidos no § 4o serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.

1. Pessoas que podem depor como testemunha – Norma equivalente à do artigo 405 do CPC/73 (revogado), o artigo 447 do Código dispõe que todas as pessoas naturais capazes podem ser testemunha, exceto as que considera impedidas ou suspeitas. Nesse caso, o Código firma 27

uma presunção de parcialidade da testemunha em razão de algum vínculo com uma das partes que compromete o valor probatório de seu depoimento.

A capacidade da pessoa natural é regulada no

Código

Civil,

que

considera

como

absolutamente incapaz para a prática dos atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos (art.

3º), como relativamente incapaz para a prática de certos atos, os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os ébrios habituais e os viciados em tóxico, aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, e os pródigos (art. 4º), que estão sujeitos a curatela (art. 1.767).

Na linha do que dispõe o Código Civil o § 1º do artigo 447 considera como incapazes de testemunhar o interdito por enfermidade ou deficiência

mental,

o

que,

acometido

por

enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções, o que tiver menos de 16 28

(dezesseis) anos, e o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

Quando a deficiência auditiva não impedir o testemunho o juiz deverá nomear intérprete para realizar a interpretação simultânea dos depoimentos das testemunhas com deficiência auditiva que se comuniquem por meio da Língua Brasileira de Sinais, ou equivalente, quando assim for solicitado (art. 162, inc. III, do CPC/2015).

Portanto, os incapazes não são admitidos como testemunha em razão da falta da capacidade para discernir os acontecimentos relacionados aos fatos a serem provados por meio da prova testemunhal.

1.1. Pessoas impedidas de testemunhar No § 2º arrola as pessoas impedidas

de

testemunhar, que são o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa 29

ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; o que é parte na causa; o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes. Nesses casos, há uma presunção de comprometimento do testemunho em razão do vínculo das referidas pessoas com uma das partes.

A parte e os que intervém em seu nome, como o tutor e o representante legal da pessoa jurídica,

podem

ser

chamados

para

prestar

depoimento pessoal (art. 385 do CPC/2015), mas não como testemunha, visto que os fatos estão relacionados a elas. O advogado é o procurador da parte, que postula em juízo em seu nome, não se admitindo

o

seu

testemunho

por

evidente

comprometimento. O juiz como sujeito imparcial no processo não pode depor como testemunha, ressalvada possibilidade de declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos que possam influir na decisão, caso em que será vedado à parte que o 30

incluiu no rol desistir de seu depoimento (art. 452, inc. I, do CPC/2015).

O cônjuge, o companheiro, e as pessoas que tenham relação de parentesco como o ascendente e o descendente em qualquer grau (art.

1.591 do CCB) e o colateral, até o terceiro grau (art. 1.592 do CCB), como os tios e sobrinhos, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade (art. 1.593 do CCB), salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, como nas ações de família, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito 1.2. Pessoas suspeitas - No § 3º são arroladas as pessoas suspeitas, como o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo, e o que tiver interesse no litígio. Nesses casos, o Código firma uma presunção de parcialidade do testemunho em razão de interesse das pessoas na causa ou em razão de amizade ou inimizade com uma das partes. O interesse no litígio se verifica quando a pessoa

31

arrolada como testemunha tem interesse que uma das partes obtenha êxito na demanda.

1.3.

Depoimento

dos

incapazes,

impedidos e suspeitos - No § 4º o Código faz uma ressalva

para

admitir

o

depoimento

das

testemunhas menores, impedidas ou suspeitas, quando o juiz considerar necessário ao julgamento do mérito do processo. Neste caso, os depoimentos serão

prestados

independentemente

de

compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.

Nos termos do artigo 457 infra, antes de depor a testemunha será qualificada, e declarará ou confirmará seus dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo, sendo lícito à parte contraditar a testemunha,

arguindo-lhe

a

incapacidade,

o

impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três), apresentadas no ato e inquiridas em separado.

32

Sendo

provados

ou

confessados

a

incapacidade, o impedimento ou a suspeição, o juiz dispensará

a

testemunha

ou

lhe

tomará

o

depoimento como informante, caso em que deverá atribuir o devido valor ao depoimento com observância da existência de causas de parcialidade e de incapacidade de discernimento.

Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos: I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau; II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

1. Recusa de testemunhar – Norma equivalente à do artigo 406 do CPC/73 (revogado), o artigo 448 do Código trata da escusa da testemunha em prestar depoimento sobre fatos que deva guardar sigilo, ou quando possa lhe causar grave dano, ou aos seus familiares. São situações em que a recusa é legítima para preservar a honra das pessoas, a vida privada ou familiar, no 33

domicílio,

na

correspondência

ou

nas

telecomunicações, e o sigilo profissional. Nestes casos, o dever de colaborar para o descobrimento da verdade é relativizado por estar em confronto com direitos fundamentais.

O grave dano é o prejuízo significativo causado aos bens materiais e imateriais da pessoa que deva testemunhar, ou de seus familiares. Pode se referir a honra, a imagem, a privacidade e outros (art. 5º, inc. X, da CRFB/88).

O dever de sigilo pode ser profissional, como o do advogado (art. 7º, inc. XIX, da Lei nº 8.906/94), em que a pessoa arrolada como testemunha deva guardar sigilo sobre informações obtidas em razão de sua profissão. O sigilo, também, pode se referir as comunicações (art. 5º, inc., XII, da CRFB/88), e a determinadas informações como o sigilo bancário e o fiscal.

Evidente que a proteção conferida pelo artigo 448 não é absoluta, podendo ser relativizada para permitir o depoimento da testemunha quando estiverem em discussão na demanda direitos 34

fundamentais de igual ou maior valor do que os protegidos. Nesse caso, o juiz pode indeferir a recusa do dever de testemunhar.

A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos previstos no artigo 448, decidindo o juiz de plano após serem ouvidas as partes (art. 457, § 3º, do CPC/2015).

Art. 449. Salvo disposição especial em contrário, as testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo.

Parágrafo único. Quando a parte ou a testemunha, por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la.

1. Lugar do depoimento – Como a prova testemunhal é prova oral a ser produzida em audiência de instrução e julgamento (art. 361, inc.

III c/c art. 453 do CPC/2015), realizada pelo juiz da causa, o depoimento da testemunha deve ser prestado na sede do juízo, ressalvada a hipótese de impossibilidade de comparecimento da testemunha, 35

em que a oitiva será realizada em dia, hora e lugar determinado

pelo

juiz.

Nesse

caso,

a

impossibilidade se refere a de comparecer a audiência por motivo justificado, e não a de prestar o depoimento em outra data (art. 451 do CPC/2015).

Determinadas pessoas depõem em outros locais que não a sede do juízo, como as que prestam depoimento antecipadamente, as ouvidas por carta precatória, rogatória, ou de ordem, por videoconferência ou outro meio tecnológico de transmissão de sons e imagens (art. 453 do CPC/2015), e as pessoas que são ouvidas em suas residências em razão das funções que exercem (art.

454 do CPC/2015).

Portanto, quando por motivo de doença ou outro relevante a testemunha não possa comparecer na sede do juízo para prestar o seu depoimento, o juiz designará nova data, local e horário para inquiri-la, podendo se utilizar

dos

recursos

tecnológicos como a videoconferência. O local

36

pode ser a sede do juízo ou da residência da testemunha.

A regra do artigo 449 incide nas hipóteses em que a audiência de instrução e julgamento é cindida em razão da ausência da testemunha (art.

365 do CPC/2015). Neste caso, pode ser designada data para continuar a audiência para a inquirição da testemunha faltosa.

Em caso de urgência deve ser admitido o depoimento prestado por escrito, nos moldes do que dispõe o artigo 639 e 640 do Código de Processo Civil Português (lei nº 41-2013, de 26 de junho), sendo necessário o acordo entre as partes e determinados requisitos formais como a correta qualificação do depoente, indicando se existe alguma relação de parentesco, afinidade, amizade ou dependência com as partes, ou qualquer interesse na ação, o compromisso de dizer a verdade e a ciência da responsabilidade penal, os fatos que tem conhecimento e a sua assinatura.

Quando o juiz entender necessário pode de ofício ou a requerimento das partes, determinar, sendo 37

ainda possível, a renovação do depoimento na sua presença.

Do mesmo modo, verificada a hipótese do artigo 190 deste Código pode o juiz autorizar que a inquirição

da

testemunha

seja

feita

pelos

procuradores das partes no domicílio profissional de um deles, devendo tal inquirição ser escrita ou gravada, datada e assinada pelo depoente e pelos mandatários judiciais das partes quando transcrita, da qual conste a relação discriminada dos fatos que a testemunha tem conhecimento. É necessário o acordo entre as partes e os requisitos de forma descritos no parágrafo anterior.

Subseção II Da Produção da Prova Testemunhal Art. 450. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho.

1. Rol de testemunhas - A parte que requereu a produção de prova testemunhal deve 38

qualificar e identificar de forma exata as pessoas que serão ouvidas como testemunhas na audiência de instrução e julgamento, de forma que não haja dúvida quanto a sua identidade. Trata-se do rol (lista, relação) de testemunhas que prestarão depoimento sobre fatos determinados da demanda.

Ao apresentar o rol de testemunhas no prazo de 15 (quinze) dias fixado pelo juiz (art. 357, § 4º do CPC/2015), a parte deve informar o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho, para que possa ser intimada da data, local e horário da audiência. As informações devem ser prestadas de forma mais completa

possível,

a

fim

de

identificar

corretamente a pessoa que irá depor como testemunha.

A qualificação incompleta da testemunha só impede a sua inquirição se houver demonstração de

efetivo

prejuízo,

tendo

em

conta

a

39

instrumentalidade das formas (art. 188 c/c art. 277 do CPC).

Nos termos do § 6º do artigo 357 deste Código, cada parte poderá oferecer um máximo de 10 (dez) testemunhas, sendo possível a oitiva de até 3

(três)

para

cada

fato

a

ser

provado,

individualmente considerado, e, quando houver número excessivo de fatos, caberá ao juiz, de acordo com seu prudente arbítrio, averiguar a necessidade de depoimentos para além desse limite, determinando,

se

entender

imprescindível

à

formação do seu convencimento, a convocação de outras pessoas como testemunhas do juízo. A estipulação de um número máximo de testemunhas por parte evita tumulto e desequilíbrio na relação processual, preservando o seu regular andamento e a sua razoável duração (Resp. nº 1.028.315/BA, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 24/06/2011).

Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§ 4o e 5o do art. 357, a parte só pode substituir a testemunha: 40

I – que falecer; II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III – que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada.

1. Substituição da testemunha – Norma correspondente a do artigo 408 do CPC/73 (revogado), o artigo 451 trata da possibilidade da parte substituir a testemunha que falecer, que não puder depor por motivo de enfermidade, e que não for encontrada, após a apresentação do rol de testemunhas, no prazo assinalado no § 4º e 5º do artigo 357 deste Código. São situações em que a pessoa

arrolada

como

testemunha

se

torna

impossibilitada de depor. Nesse caso, a parte deve comunicar ao juiz a ocorrência apresentando a testemunha que substituirá a anterior.

O Código elenca três hipóteses, que são a morte, inclusive a presumida (art. 7º e 8º do CC), a enfermidade grave que impossibilite a pessoa de depor, e a não localização da testemunha em razão de mudança de residência e local de trabalho.

41

Entretanto,

as

hipóteses

não

são

taxativas,

admitindo-se a substituição da testemunha que por qualquer outro motivo ficar impossibilitada de prestar depoimento, como na ausência (art. 6º do CC) e na interdição (art. 1.767 do CC).

A substituição não é obrigatória quando houver outra testemunha para provar o mesmo fato, cabendo a parte apenas informar ao juiz a retirada da testemunha falecida, enferma ou não encontrada do rol de testemunhas. Por outro lado, pode a parte requerer a substituição da testemunha constante do rol por mais de uma testemunha desde que observe o limite total de 10, sendo três para cada fato (art.

357, § 6º, do CPC/2015).

A parte pode a qualquer tempo desistir de determinado testemunho, ressalvada a possibilidade da oitiva oficiosa pelo juiz.

Art. 452. Quando for arrolado como testemunha, o juiz da causa: I – declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos que possam influir na decisão, caso em que será vedado à parte que o incluiu no rol desistir de seu depoimento; 42

II – se nada souber, mandará excluir o seu nome.

1.

Juiz

da

causa

arrolado

como

testemunha – Norma correspondente a do artigo 409 do CPC/73 (revogado), o artigo 452 do Código dispõe sobre o arrolamento do juiz da causa como testemunha. Se realmente o juiz tiver conhecimento dos fatos discutidos na demanda, este deverá declarar-se impedido para poder testemunhar (art.

144, inc. I, do CPC/2015), sendo vedado à parte que o incluiu no rol de testemunhas desistir de seu depoimento, com isso evita-se que a inclusão do juiz no rol de testemunhas seja feita com o único intuito de forçar o seu impedimento.

Quando o juiz tem conhecimento pessoal dos fatos o seu dever de imparcialidade na prestação da atividade jurisdicional pode ficar comprometido,

motivo pelo qual o Código

determina que se declare impedido para colaborar como testemunha na descoberta da verdade (art.

378 do CPC/2015).

43

É necessário que o juiz tenha tomado conhecimento dos fatos de forma involuntária, sem que tenha havido qualquer tipo de provocação pelas partes a fim de caracterizar o impedimento (art.

144, § 2º do CPC/2015).

Se o juiz da causa não tiver conhecimento dos fatos alegados e discutidos pelas partes, deverá mandar excluir o seu nome do rol de testemunhas apresentado pela parte, ficando sem efeito a sua indicação como testemunha.

Art. 453. As testemunhas depõem, na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa, exceto: I - as que prestam depoimento antecipadamente; II - as que são inquiridas por carta. § 1o A oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, 44

inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento. § 2o Os juízos deverão manter equipamento para a transmissão e recepção de sons e imagens a que se refere o § 1o.

1.

Depoimento

das

testemunhas

–

Contendo norma correspondente a do artigo 410 do CPC/73 (revogado), o artigo 453 dispõe que as testemunhas prestarão o seu depoimento na audiência de instrução e julgamento (art. 361, inc.

III, do CPC/2015), perante o juiz da causa, exceto as que prestam depoimento antecipadamente (art.

381 do CPC/2015) e as inquiridas por carta precatória, rogatória ou de ordem (art. 236, § 1º do CPC/2015).

A produção da prova testemunhal é feita na presença do juiz para que este possa ter contato direto com as testemunhas a fim de formar a sua convicção acerca do valor da prova produzida pelos depoimentos (art. 371, 456, e 459, § 1º do CPC/2015).

45

Na produção antecipada da prova a competência é do juízo do foro onde esta deva ser produzida ou do foro de domicílio do réu, sendo que não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta (art. 381, § 2º e 3º do CPC/2015).

A oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento. Para tanto, os juízos deverão manter equipamento para a transmissão e recepção de sons e imagens.

A

autorização

contida

no

parágrafo

primeiro é decorrência da admissão da prática dos atos processuais por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real (art. 236, § 3º, do CPC/2015). Evidente que se trata de medida de 46

economia e celeridade processual, possibilitando a inquirição da testemunha por meio tecnológico no mesmo momento da realização da audiência, sem que haja a necessidade da expedição de carta ou a designação de nova data, horário e local para o testemunho.

Art. 454. São inquiridos em sua residência ou onde exercem sua função: I – o presidente e o vice-presidente da República; II – os ministros de Estado; III – os ministros do Supremo Tribunal Federal, os conselheiros do Conselho Nacional de Justiça e os ministros do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União; IV – o procurador-geral da República e os conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público; V – o advogado-geral da União, o procurador-geral do Estado, o procurador-geral do Município, o 47

defensor público-geral federal e o defensor público-geral do Estado; VI – os senadores e os deputados federais; VII – os governadores dos Estados e do Distrito Federal; VIII – o prefeito; IX – os deputados estaduais e distritais; X – os desembargadores dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal; XI – o procurador-geral de justiça; XII – o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa a agente diplomático do Brasil. § 1o O juiz solicitará à autoridade que indique dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha. § 2o Passado 1 (um) mês sem manifestação da autoridade, o juiz designará dia, hora e local para o 48

depoimento, preferencialmente na sede do juízo. § 3o O juiz também designará dia, hora e local para o depoimento, quando a autoridade não comparecer, injustificadamente, à sessão agendada para a colheita de seu testemunho no dia, hora e local por ela mesma indicados.

1. Depoimento das autoridades – Norma correspondente a do artigo 411 do CPC/73 (revogado), o artigo 454 trata da prerrogativa que algumas autoridades têm de prestar o seu depoimento como testemunha, em sua residência ou no local onde exercem a sua função, se a autoridade não tiver indicado outro local para ser inquirida. Nesse caso, a prerrogativa é concedida em razão da função que ocupam, não se admitindo a incidência do presente artigo quando a autoridade não estiver mais no exercício da função ou cargo.

Em razão da relevância das funções públicas exercidas pelas autoridades descritas nos incisos I a XII, do artigo 454, o Código determina que o juiz solicite à autoridade que indique dia, 49

hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha, e outros documentos que julgar necessários.

Se a autoridade não se manifestar dentro do prazo de 1 (um) mês, o juiz designará dia, hora e local para o depoimento, preferencialmente na sede do juízo. Do mesmo modo, o juiz designará dia, hora e local para o depoimento, quando a autoridade não comparecer, injustificadamente, à sessão agendada para a colheita de seu testemunho no dia, hora e local por ela indicado. Nestes casos, a autoridade perde a prerrogativa em razão da falta injustificada

de

manifestação

e

de

não

comparecimento injustificado na sessão marcada para a realização de seu depoimento, posto que as autoridades não se escusam do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (art. 378 do CPC/2015).

O embaixador como agente diplomático possui imunidade de jurisdição, não podendo ser obrigado a prestar depoimento como testemunha 50

(art. 31 do decreto nº 56.435/65, que promulga a convenção de Viena sobre relações diplomáticas).

Entretanto, se aceitar prestar o depoimento fruirá da prerrogativa

do

artigo

454

quando

houver

reciprocidade entre o seu País e o Brasil.

Os Deputados e Senadores, em razão da imunidade parlamentar, não serão obrigados a testemunhar

sobre

informações

recebidas

ou

prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (art. 53, § 6º da CRFB/88).

A Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC nº 35/79) dispõe que os magistrados possuem a prerrogativa de serem ouvidos como testemunha em dia, hora e local, previamente ajustados, com a autoridade ou Juiz de instância igual ou inferior (art. 33, inc. I).

A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (lei nº 8.625/93) dispõe que os membros do Ministério Público possuem a prerrogativa de serem ouvidos, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e 51

local, previamente ajustados, com o Juiz ou a autoridade competente (art. 40, inc. I).

A lei Complementar nº 80/94 institui a prerrogativa do membro da Defensoria Pública em ser ouvido como testemunha, em qualquer processo ou procedimento, em dia, hora e local, previamente ajustados, com a autoridade competente (art. 44, inc. XIV).

Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. § 1o A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. § 2o A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o § 1o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça,

52

que a parte desistiu de sua inquirição. § 3o A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1o importa desistência da inquirição da testemunha. § 4o A intimação será feita pela via judicial quando: I – for frustrada a intimação prevista no § 1o deste artigo; II – sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz; III – figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir; IV – a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública; V – a testemunha for uma daquelas previstas no art. 454. § 5o A testemunha que, intimada na forma do § 1o ou do § 4o, deixar de comparecer sem motivo justificado será conduzida e responderá pelas despesas do adiamento.

1. Intimação da testemunha – Norma que guarda certa correspondência com o artigo 412 53

do CPC/73 (revogado), o artigo 455 dispõe sobre a comunicação da testemunha para comparecer na data, local e horário, designados pelo juiz para prestar o seu depoimento. Esta comunicação pode ser feita por intimação ou diretamente pela parte ou por seu advogado, posto que a prática do ato realizado por outro modo deve ser aceita quando for atingida a finalidade desejada (art. 188 c/c 277 do CPC/2015).

Portanto, para que a testemunha tenha ciência da data, horário e local, designados para prestar seu depoimento, o próprio advogado pode realizar a comunicação por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao ele juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. A não comprovação da referida comunicação importa desistência da inquirição da testemunha. Por outro lado, quando for frustrada a comunicação por carta em razão de alteração de endereço, ou de não localização da testemunha, o advogado deve 54

demonstrar a tentativa mediante a juntada do comprovante

de

devolução

da

carta

sem

recebimento, requerendo a intimação pelas formas regulares (art. 272, 273, 274 e 275 do CPC/2015).

A intimação será feita pelos auxiliares da justiça quando a sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz, quando figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir, quando a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, e quando a testemunha for uma das autoridades descritas no artigo 454 supra.

Ressalvados estes casos a parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da comunicação feita pelo advogado, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição.

Trata-se de dispensa das formalidades da intimação posto que o comparecimento da testemunha na data, horário e local, designados atinge a finalidade 55

do ato de comunicação processual que não foi praticado em razão de compromisso firmado pela parte. Entretanto, a parte que se comprometeu é sancionada com a desistência da testemunha que não compareceu de forma injustificada.

A testemunha regularmente intimada tem o dever de comparecer para prestar o seu depoimento, e se deixar de comparecer sem motivo justificado

poderá

ser

conduzida,

além

de

responder pelas despesas do adiamento (art. 93 do CPC/2015).

Art. 456. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras.

Parágrafo único. O juiz poderá alterar a ordem estabelecida no caput se as partes concordarem.

1. Ordem de inquirição – Norma correspondente a do artigo 413 do CPC/73 (revogado), o artigo 456 do Código trata da inquirição das testemunhas pelo juiz, que primeiro 56

ouvirá as do autor para após ouvir as do réu, de forma separada e sucessiva sem que uma ouça o depoimento da outra. A regra geral guarda coerência com ordem dos fatos alegados, posto que primeiro o autor formula o seu pedido amparado nos fatos descritos na sua petição inicial, e o réu depois de chamado pela citação apresenta a sua defesa descrevendo os fatos que a embasa.

Entretanto, o parágrafo único trouxe inovação ao permitir que o juiz altere a ordem dos depoimentos desde que as partes concordem (art. 139, inc. VI, e art. 190 do CPC/2015).

O juiz deve inquirir uma testemunha por vez, a fim de ter contato imediato com a pessoa que presta o depoimento, e evitar a desordem na audiência de instrução e julgamento. Na sede do juízo, deve ser reservado espaço para que as testemunhas aguardem o depoimento das outras, a fim de que não ouçam o que está sendo dito, principalmente para possibilitar a acareação se necessário (art. 461, inc. II, do CPC/2015).

57

A incomunicabilidade que o artigo 456 quer

assegurar

diz

respeito

ao

mérito

do

julgamento, visando a impedir a influência que uma testemunha, por suas declarações, possa alcançar àquela que está presenciando a inquirição, vindo a favorecer ou a prejudicar alguma das partes.

A inobservância da inquirição separada e sucessiva das testemunhas causa a nulidade do ato de produção da prova testemunhal (art. 277 do CPC/2015). A alteração da ordem dos depoimentos depende do consentimento da parte, sob pena de nulidade quando causar prejuízo ao direito de defesa.

Como dispõe o artigo 360 deste Código o juiz deve tratar com urbanidade as testemunhas, devendo exercer o seu poder de polícia para manter a ordem e o decoro na produção da prova testemunhal.

Evidente

que

a

testemunha

é

interrogada sobre os fatos que tenham sido alegados ou impugnados pela parte que a arrolou, e deporá com precisão, indicando a razão da ciência e quaisquer circunstâncias que possam justificar o 58

conhecimento dos fatos, podendo pedir que lhe sejam mostrados documentos quando o depoimento a eles se referir, bem como poderá exibir documento em seu poder.

Art. 457. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará seus dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo. § 1o É lícito à parte contraditar a testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três), apresentadas no ato e inquiridas em separado. § 2o Sendo provados ou confessados os fatos a que se refere o § 1o, o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento como informante. § 3o A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos previstos neste Código, decidindo o juiz de plano após ouvidas as partes.

59

1. Contradita – Norma equivalente à do artigo 414 do CPC/73 (revogado), o artigo 457 determina que antes de prestar o seu depoimento a testemunha deve ser qualificada, declarando se seus dados estão corretos e informando se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no litígio.

Portanto, antes de iniciar a inquirição deve o juiz proceder a qualificação da testemunha para verificar se existe alguma causa de incapacidade, de impedimento ou suspeição (art. 447 do CPC/2015), que obste o seu depoimento. Deste modo, evita-se que a testemunha preste o seu depoimento para somente depois invalidá-lo.

Neste primeiro momento a testemunha pode reconhecer a relação de parentesco ou o interesse no litígio, sendo dispensada de depor pelo juiz, ou pode negar a existência de parentesco ou de interesse.

Cabe a parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita 60

com documentos ou com testemunhas, até 3 (três), apresentadas no ato e inquiridas em separado. Deve a parte contraditar a testemunha no primeiro momento, ou seja, após a qualificação. Entretanto, em caso de impossibilidade a contradita pode ser feita durante a audiência ou até mesmo depois.

A contradita é feita de forma oral no curso da audiência sob o crivo do contraditório e nela deve ser resolvida. A arguição infundada feita somente para tumultuar a produção da prova oral, pode ser sancionada com a pena de litigância de má-fé (art. 80, inc. VI, do CPC/2015).

Sendo provados ou confessados os fatos que causam a incapacidade, o impedimento, ou a suspeição da testemunha, o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento como informante (art. 447, § 4º e 5º do CPC/2015).

A

testemunha,

no

momento

da

qualificação, pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos previstos no artigo 448 supra. Neste caso, deve o juiz decidir de plano após serem ouvidas as partes (art. 9º do CPC/2015).

61

A decisão do juiz sobre a capacidade, impedimento, suspeição, ou escusa do dever de testemunhar, deve constar do termo de audiência (art. 367 do CPC/2015) e somente pode ser impugnada como preliminar no recurso de apelação (art. 1.009, § 1º, do CPC/2015), visto que não cabe a interposição de agravo de instrumento.

Quando a sentença for fundamentada exclusivamente em depoimento de testemunha, que posteriormente se descobriu ser incapaz, impedida ou suspeita, e que o seu depoimento não poderia nem mesmo ser utilizado como de informante, dever ser declarada a sua nulidade aproveitando os atos anteriores para novo julgamento, visto que houve evidente prejuízo ao direito de defesa da parte contra a qual foi produzida a prova testemunhal. Neste caso não há preclusão posto que o julgamento teve como fundamento prova não admitida.

Art. 458. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado.

62

Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.

1. Compromisso de dizer a verdade – Norma que guarda correspondência com o artigo 415 do CPC/73 (revogado), o artigo 458 dispõe que no início da inquirição a testemunha deve prestar o compromisso de dizer a verdade ao que lhe for perguntado, sendo advertida pelo juiz de que se fizer afirmação falsa, negar ou calar a verdade, de forma proposital, incorrerá no crime de falso testemunho, tipificado no artigo 342 do Código Penal.

O

compromisso

é

formalizado

no

momento da qualificação da testemunha ou logo após e antes de se iniciar as perguntas. Portanto, não havendo fato impeditivo para o depoimento da testemunha (art. 457 do CPC/2015), o juiz deve adverti-la de que tem o compromisso legal de dizer a verdade, visto que o tipo penal do artigo 342 do CP é o de fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha em processo judicial.

63

Portanto, o fato da pessoa ter que prestar testemunho já a obriga a dizer a verdade, diferentemente do depoimento pessoal da parte que não incorre neste tipo penal por não estar obrigada a dizer a verdade. O compromisso funciona como uma formalidade no processo para garantir que a testemunha foi advertida da possibilidade de aplicação da sanção penal se fizer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade (STJ, HC 92.836/SP, Rel.

Min.

MARIA

THEREZA

DE

ASSIS

MOURA, Sexta Turma, DJe 17/05/2010). A falta do compromisso legal da testemunha não gera nenhum prejuízo ou nulidade às partes ou ao processo.

Deste modo,

o juiz

deve obter

o

compromisso da testemunha de dizer a verdade sobre os fatos de que tiver conhecimento e de que responderá de forma verdadeira as perguntas que lhe forem feitas. Portanto, apenas quando a testemunha não tiver conhecimento do que lhe foi arguido é que lhe será lícito não responder.

64

As pessoas que não podem prestar depoimento como testemunha (art. 447, § 5º do CPC/2015), mas que são ouvidas como informantes pelo juiz (art. 457, § 2º do CPC/2015) não estão obrigadas a prestar o compromisso e não estão sujeitas a sanção penal do artigo 342 do CP, visto que não são testemunhas no processo judicial.

Quando a sentença tiver como fundamento exclusivamente posteriormente depoimento,

prova se

caberá

testemunhal

descobriu o

ser

ajuizamento

que

falso da

o

ação

rescisória (art. 966, inc. VI do CPC/2015).

Art. 459. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. § 1o O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes.

65

§ 2o As testemunhas devem ser tratadas com urbanidade, não se lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias. § 3o As perguntas que o juiz indeferir serão transcritas no termo, se a parte o requerer.

1. Perguntas as testemunhas – Norma semelhante à do artigo 416 do CPC/73 (revogado), o artigo 459 do Código dispõe que as partes podem formular as perguntas diretamente a testemunha, iniciando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. Neste caso, o juiz deve intervir para advertir a parte sobre a pergunta, mandando que formule outra, podendo a parte requerer que conste no termo do depoimento o indeferimento da pergunta.

O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes.

As perguntas podem ser feitas diretamente pela 66

própria parte ou por intermédio de seu advogado ou representante legal. A produção da prova oral ganha celeridade na medida em que não é mais necessária a triangulação nas perguntas, ou seja, a parte formulava a pergunta para o juiz que indagava a testemunha, agora o juiz apenas intervém quando a pergunta não for pertinente, indeferindo-a.

As testemunhas devem ser tratadas com urbanidade, não se lhes fazendo perguntas ou considerações

impertinentes,

capciosas

ou

vexatórias, cabendo ao juiz exercer o seu poder de polícia para garantir a ordem e decoro na audiência.

Evidente que a parte será advertida e se necessária cassada a sua palavra (art. 78, § 1º do CPC/2015).

Havendo

litisconsórcio

todos

os

litisconsortes podem formular perguntas (art. 117 e 118 do CPC/2015), cabendo ao juiz organizar o depoimento de forma que as perguntas sejam pertinentes a elucidação do fato a ser provado, evitando delongas desnecessárias na instrução processual.

67

Art. 460. O depoimento poderá ser documentado por meio de gravação. § 1o Quando digitado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de documentação, o depoimento será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores. § 2o Se houver recurso em processo em autos não eletrônicos, o depoimento somente será digitado quando for impossível o envio de sua documentação eletrônica. § 3o Tratando-se de autos eletrônicos, observar-se-á o disposto neste Código e na legislação específica sobre a prática eletrônica de atos processuais.

1. Documentação dos depoimentos – Norma semelhante à do artigo 417 do CPC/73 (revogado), o artigo 460 trata da documentação do depoimento das testemunhas, visto que se trata de prova oral produzida em regra na audiência de instrução e julgamento. Necessário que seja reduzido a termo e assinado pelo juiz, pela testemunha e pelos procuradores, quando digitado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de documentação, para constar nos 68

autos do processo. Se a testemunha não souber assinar, ou não puder fazê-lo, pedirá a alguém que o faça por ela, depois de lido na presença do juiz e das partes.

Na redação do depoimento, o juiz deverá cingir-se, tanto quanto possível, às expressões usadas pelas testemunhas, reproduzindo fielmente as suas frases. Se qualquer das partes ou a testemunha discordar da transcrição deverá pedir que conste do termo. A recusa em assinar o termo constará dele.

O depoimento pode ser documentado por meio de gravação, em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica. Neste caso, o Tribunal deverá manter sistema de degravação, para transcrever o que foi dito. A gravação também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial, a exemplo do que ocorre com a gravação da audiência de instrução e julgamento (art. 367, § 5º e 69

6º do CPC/2015). Evidente que se a própria audiência em que está sendo produzida a prova testemunhal é documentada por gravação, os depoimentos também constarão da gravação.

Como destacado no CC nº 150.252/SP “sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, a jurisprudência da Segunda Seção se consolidou no sentido de que cabia ao juízo deprecado a realização da degravação, pois o ato integrava a diligência a ser realizada e o Código, conquanto permitisse a colheita do depoimento por outro meio idôneo, previa sua degravação quando o juiz assim determinasse, de ofício ou por requerimento das partes, ou quando houvesse recurso da sentença. O Código de Processo Civil de 2015 inovou ao permitir, no § 1º do artigo 453, a oitiva de testemunha que residir em comarca diversa por meio

de

videoconferência,

o

que

dispensa,

inclusive, a utilização de carta precatória, ao menos em parte. Além disso, a gravação passou a ser um método

convencional,

ficando

a

degravação

prevista apenas para hipóteses excepcionais em 70

que, em autos físicos, for interposto recurso, sendo impossível o envio da documentação eletrônica.

Observa-se que o artigo 460 do CPC/2015 não mais prevê, como fazia o artigo 417, § 1º, do CPC/1973, a degravação ‘noutros casos, quando o juiz o determinar, de ofício ou a requerimento da parte’.

Isso não significa que essas hipóteses são vedadas, mas demonstra o intuito do novo Código de incentivar

a

utilização

da

mídia

eletrônica,

tornando a degravação uma situação excepcional.

Nesse contexto, como a gravação passou a ser um método convencional e a degravação está prevista somente ‘quando for impossível o envio de sua documentação eletrônica’, parece que o juízo deprecado pode realizar a colheita da prova por gravação sem realizar a transcrição, pois se supõe que o envio da mídia eletrônica já é suficiente para se entender o ato como completo, estando regularmente cumprida a carta precatória. Assim, à luz do disposto no artigo 460 do CPC/2015, compete ao juízo deprecante realizar ou autorizar que as partes realizem a degravação caso se mostre 71

necessária” (STJ, Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 16/06/20 – Inf. 674).

Se houver recurso em processo em autos não eletrônicos, o depoimento somente será digitado quando for impossível o envio de sua documentação

eletrônica.

Trata o § 2º da

digitalização dos processos, na medida em que o recurso é interposto por meio eletrônico embora o processo original seja físico. Neste caso, se não for possível converter os documentos para o meio eletrônico, o depoimento deve ser transcrito.

Tratando-se

de

autos

eletrônicos,

observar-se-á o disposto neste Código (art. 193 a 199) e na legislação específica sobre a prática eletrônica de atos processuais (lei nº 11.419/06), cabendo ao Conselho Nacional de Justiça e aos Tribunais regulamentar supletivamente a utilização e operacionalização do sistema eletrônico para a prática dos atos processuais eletrônicos.

O processo

depoimento eletrônico

das será

testemunhas por

no

gravação,

72

videoconferência, ou reduzida a termo que será digitalizado para ser juntado no processo.

Art. 461. O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte: I - a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas; II - a acareação de 2 (duas) ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações. § 1o Os acareados serão reperguntados para que expliquem os pontos de divergência, reduzindose a termo o ato de acareação. § 2o A acareação pode ser realizada por videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.

1. Inquirição de testemunhas referidas – Norma equivalente à do artigo 418 do CPC/73 (revogado), o artigo 461 dispõe que o juiz pode determinar de ofício ou a requerimento das partes, a oitiva de testemunha referida nas declarações das partes, no depoimento pessoal, ou das próprias 73

testemunhas arroladas, quando for necessário para a descoberta da verdade e para o julgamento do mérito do processo. Isto porque, cabe ao juiz determinar a produção das provas que entender necessárias ao deslinde da causa (art. 370 do CPC/2015). Do mesmo modo, as partes que não tinham

conhecimento

da

existência

das

testemunhas referidas podem requerer a sua oitiva no momento da declaração da parte contrária ou de alguma testemunha, no momento da audiência.

O indeferimento da oitiva da testemunha referida não acarreta cerceamento do direito de defesa quando o juiz já dispuser de elementos suficientes para julgar a causa, não sendo essencial a produção desta prova testemunhal, visto que não há prejuízo as partes e a prestação jurisdicional. Por outro lado, quando as declarações orais das partes e das testemunhas arroladas indiquem pessoa que tenha conhecimento dos fatos ainda não elucidados, esta pessoa deve ser ouvida no processo. Nesse caso, o juiz deve colher os dados da pessoa referida determinando a sua intimação para comparecer em 74

juízo em dia, hora e data designados para prestar testemunho.

2. Acareação – Quando duas ou mais testemunhas, ou alguma delas com a parte, divergirem

em

suas

declarações

sobre

fato

determinado que possa influir na decisão da causa, o juiz determinará de ofício ou a requerimento da parte a acareação (confrontação), colocando-os frente a frente e reperguntando para que expliquem os pontos de divergência, reduzindo-se a termo o ato de acareação.

Evidente que a divergência de declarações sobre determinado fato que tenha influência na resolução da demanda gera dúvida para o juiz ao julgar o mérito do processo, visto que existem provas contraditórias sobre o mesmo fato. Deste modo, cabe ao juiz colocar frente a frente as pessoas que prestaram depoimento para descobrir a verdade, consignando o resultado por termo nos autos.

Estando as pessoas presentes, a acareação far-se-á imediatamente, e não estando, deverá ser 75

designado dia para a confrontação. Se as pessoas a acarear tiverem deposto por carta precatória, cabe ao juízo deprecado realizar a diligência, salvo se o juiz da causa ordenar a comparecimento na sua presença das pessoas a serem confrontadas, quando necessário o contato direto com as testemunhas para solucionar a divergência.

Da mesma forma que a inquirição da testemunha a acareação pode ser realizada por videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.

Se os depoimentos forem gravados será registrado de igual modo o resultado da acareação.

O indeferimento da acareação não viola o direito a ampla defesa quando o juiz dispuser de outros meios de prova já produzidos nos autos para resolver

as

depoimentos.

divergências Portanto,

verificadas

somente

quando

nos for

necessário para resolver a divergência é que caberá a acareação. Por exemplo, quando houver nos autos prova documental que elucide a divergência.

76

Art. 462. A testemunha pode requerer ao juiz o pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada ou depositá-la em cartório dentro de 3 (três) dias.

1. Reembolso das despesas feitas pela testemunha – Norma equivalente à do artigo 419, caput, do CPC/73 (revogado), o artigo 462 dispõe que a testemunha pode requerer ao juiz o reembolso da despesa que efetuou para comparecer a audiência, como as de viagem e as diárias (art. 84 do CPC/2015). Caberá ao juiz arbitrar o valor a ser pago a testemunha, mediante a comprovação das despesas, ordenando que a parte pague ou deposite em cartório no prazo de 3 (três) dias. Se a parte não pagar ou não depositar, a cobrança deve ser feita nos próprios autos do processo.

Art. 463. O depoimento prestado em juízo é considerado serviço público.

Parágrafo único. A testemunha, quando sujeita ao regime da legislação trabalhista, não sofre, por comparecer à audiência, perda 77

de salário nem desconto no tempo de serviço.

1.

Serviço

à

Justiça

–

Norma

correspondente a do artigo 419, parágrafo único, do CPC/73 (revogado), o artigo 463 dispõe que o depoimento

prestado

pela

testemunha

é

considerado como serviço público pela colaboração com o Poder Judiciário. Dessa forma, a testemunha não pode ser descontada no seu salário nem no tempo de serviço, posto que a falta ao trabalho é justificada (art. 473, inc. VIII, do Decreto-Lei nº 5.452/43-CLT). O mesmo se aplica ao servidor público que deverá ter sua falta abonada.

Seção X Da Prova Pericial Art. 464. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. § 1o O juiz indeferirá a perícia quando: I - a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico; II - for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III - a verificação for impraticável.

78

§ 2o De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade. § 3o A prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico. § 4o Durante a argüição, o especialista, que deverá ter formação acadêmica específica na área objeto de seu depoimento, poderá valer-se de qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer os pontos controvertidos da causa.

1. Prova pericial – Norma equivalente à do artigo 420 e 421, § 2º do CPC/73 (revogado), o artigo 464 trata da prova pericial, que é a realizada por profissionais especializados em determinada área de conhecimento para elucidação de dados técnicos relativos aos fatos a serem provados. A perícia consiste em exame, quando são feitas 79

averiguações em alguém, em algum documento, ou em determinada coisa, vistoria, quando são feitos exames visuais em determinada coisa, ou avaliação, quando se quer apurar o valor de determinado bem.

A perícia é cabível quando a prova do fato depender de conhecimento especial de técnico, quando for necessária em vista de outras provas produzidas, e quando a verificação técnica for possível. Portanto, o juiz poderá indeferir a perícia quando o fato puder ser provado sem a intervenção de técnico especializado, quando houver nos autos outras provas suficientes para provar o fato, e quando não for possível realizar o exame, a vistoria ou a avaliação. O indeferimento motivado não viola o direito a ampla defesa.

A perícia tem por objetivo fornecer ao juiz um conhecimento especializado que ele não possui, de modo a lhe esclarecer sobre questões técnicas para que tome a melhor decisão possível (art. 156 do CPC/2015).

No requerimento da perícia, a parte deve indicar o respectivo objeto, enunciando os fatos que 80

serão esclarecidos. A perícia pode se referir aos fatos articulados pelo requerente e aos alegados pela parte contrária. Se entender que a perícia não é inútil nem dilatória (art. 370 do CPC/2015), o juiz ouve a parte contrária facultando-lhe requerer a sua ampliação ou restrição.

Incumbe ao juiz, na decisão que ordene a realização da perícia, determinar o respectivo objeto, indeferindo as questões suscitadas pelas partes que considere inadmissíveis ou irrelevantes ou ampliando-o a outras que considere necessárias ao apuramento da verdade.

Quando se tratar de perícia determinada de ofício pelo juiz, na decisão que determina a sua realização deve constar o seu objeto, podendo as partes requerer a sua ampliação a outra matéria.

2. Prova técnica simplificada - De ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá, em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade. A prova técnica simplificada consistirá apenas na inquirição 81

de especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico. Portanto, é uma espécie de perícia mais simples em que os pontos a serem esclarecidos poderão ser elucidados de forma oral na própria audiência de instrução e julgamento, sem necessidade de elaboração de laudo. Neste caso, a produção da prova é mais célere.

Durante a arguição, o especialista, que deverá ter formação acadêmica específica na área objeto de seu depoimento, poderá valer-se de qualquer recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer os pontos controvertidos da causa, o que significa que o especialista pode ser ouvido por videoconferência ou outro meio tecnológico, sem ter que estar presencialmente perante o juiz. A autorização facilita a produção da prova técnica simplificada na medida em que a distância física entre o juízo e o local de trabalho do especialista não é obstáculo a realização dos esclarecimentos na audiência, visto

82

que a videoconferência ou a teleconferência pode ocorrer simultaneamente.

Art. 465. O juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para a entrega do laudo. § 1o Incumbe às partes, dentro de 15 (quinze) dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito: I - argüir o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso; II - indicar assistente técnico; III - apresentar quesitos. § 2o Ciente da nomeação, o perito apresentará em 5 (cinco) dias: I - proposta de honorários; II - currículo, com comprovação de especialização; III - contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as intimações pessoais. § 3o As partes serão intimadas da proposta de honorários para, querendo, manifestar-se no prazo comum de 5 (cinco) dias, após o que o juiz arbitrará o valor, intimandose as partes para os fins do art. 95.

83

§ 4o O juiz poderá autorizar o pagamento de até cinqüenta por cento dos honorários arbitrados a favor do perito no início dos trabalhos, devendo o remanescente ser pago apenas ao final, depois de entregue o laudo e prestados todos os esclarecimentos necessários. § 5o Quando a perícia for inconclusiva ou deficiente, o juiz poderá reduzir a remuneração inicialmente arbitrada para o trabalho. § 6o Quando tiver de realizar-se por carta, poder-se-á proceder à nomeação de perito e à indicação de assistentes técnicos no juízo ao qual se requisitar a perícia.

1.

Nomeação

do

perito

–

Norma

equivalente à do artigo 421 e 428 do CPC/73 (revogado), o artigo 465 do Código dispõe sobre a nomeação do perito pelo juiz entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado (art. 156, § 1º do CPC/2015), que deverá ser especializado no objeto da perícia. A determinação 84

da perícia poderá ser feita no saneamento do processo, momento em que o juiz estabelecerá o calendário para sua realização.

No momento da nomeação o juiz fixará o prazo para a entrega do laudo, que deve ser observado pelo perito (art. 157 do CPC/2015), admitindo-se a prorrogação por motivo justificado (art. 476 do CPC/2015). Nada obstante o prazo fixado pelo juiz, pode o perito quando ciente da nomeação pedir ao juiz a alteração do prazo em razão da complexidade da perícia. Aceitando os argumentos do perito o juiz fixa novo prazo comunicando as partes da alteração. O artigo 473 infra, trata do conteúdo do laudo.

No prazo de 15 (quinze) dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito, incumbe às partes arguir o impedimento ou a suspeição do perito (art. 148, inc. III, do CPC/2015), indicar assistente técnico para auxiliálas, e apresentar os quesitos (perguntas) que devem ser respondidos pelo perito (art. 473, inc. IV do CPC/2015).

Para

verificação

de

eventual 85

impedimento ou motivo de suspeição, nos termos dos artigos 148 e 467 deste Código, o órgão técnico ou científico nomeado para realização da perícia informará ao juiz os nomes e os dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade (art. 156, § 4º do CPC/2015). A parte interessada deverá arguir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída.

Se o juiz julgar procedente a arguição de impedimento ou suspeição deverá nomear novo perito

(art.

467

do

CPC/2015),

intimando

novamente as partes.

Ciente da nomeação, o perito apresentará em 5 (cinco) dias a proposta de honorários, o currículo comprovando a sua especialização, e os contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as intimações pessoais.

As partes serão intimadas da proposta de honorários para, querendo, manifestar-se no prazo comum de 5 (cinco) dias, após o que o juiz 86

arbitrará o valor, intimando-se as partes para que depositem em juízo a quantia correspondente (art.

95, § 1º do CPC/2015). Sendo considerável o valor dos honorários o juiz poderá autorizar o pagamento de até 50% (cinquenta por cento) do valor arbitrado a favor do perito no início dos trabalhos, devendo o remanescente ser pago apenas ao final, depois de entregue

o

laudo

e

prestados

todos

os

esclarecimentos necessários. Trata-se de medida que visa assegurar o exercício da ampla defesa ao permitir o parcelamento dos honorários periciais quando a parte demonstrar a necessidade.

A Fazenda Pública quando for parte no processo está sujeita ao depósito prévio dos honorários do perito, conforme dispõe o enunciado da súmula de jurisprudência nº 232 do Superior Tribunal de Justiça.

O perito tem o dever de cumprir o seu encargo com toda a diligência, sendo penalizado pelo juiz com a redução dos seus honorários quando a perícia for inconclusiva ou deficiente.

87

Quando a perícia tiver que ser realizada por carta, a nomeação do perito e à indicação de assistentes técnicos será feita no juízo deprecado.

Art. 466. O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de compromisso. § 1o Os assistentes técnicos são de confiança da parte e não estão sujeitos a impedimento ou suspeição. § 2o O perito deve assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias.

1.

Encargo

do

perito

–

Norma

equivalente à do artigo 422 do CPC/73 (revogado), o artigo 466 trata do dever do perito de cumprir rigorosamente o encargo que lhe foi incumbido pelo juiz, independentemente de compromisso, visto que é um auxiliar da justiça, mas está sujeito a sanção criminal de falsa perícia (art. 342 do Código Penal). Entretanto é lícito ao perito se recusar por 88

motivo de impedimento ou suspeição, ou por motivo legítimo, como enfermidade grave, falta de conhecimento técnico ou científico e outros (art.

157 caput, do CPC/2015).

O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que causar à parte e ficará inabilitado para atuar em outras perícias no prazo de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, independentemente das demais sanções previstas em lei, devendo o juiz comunicar o fato ao respectivo órgão de classe para adoção das medidas que entender cabíveis (art. 158 do CPC/2015). Por outro lado, dispõe o inciso II do artigo 468 infra, que o perito que deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado, sem motivo legítimo será substituído pelo juiz, com comunicação

da

ocorrência

à

corporação

profissional respectiva, podendo, ainda, impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo. O perito substituído restituirá, no prazo de 15 (quinze) dias, os valores recebidos pelo 89

trabalho não realizado, sob pena de ficar impedido de atuar como perito judicial pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Os assistentes técnicos são de confiança da parte e não estão sujeitos a impedimento ou suspeição. O perito deve assegurar a eles o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias. Portanto, dever ser assegurado a eles o efetivo contraditório com acesso as diligências da perícia, posto que atuam em defesa das partes.

A remuneração do assistente técnico cabe a parte que o houver indicado (art. 95 caput do CPC/2015).

Art. 467. O perito pode escusar-se ou ser recusado por impedimento ou suspeição.

Parágrafo único. O juiz, ao aceitar a escusa ou ao julgar procedente a impugnação, nomeará novo perito.

1.

Recusa

do

perito

–

Norma

correspondente a do artigo 423 do CPC/73 90

(revogado), o artigo 467 do Código trata da nomeação de novo perito quando o juiz aceitar a escusa do perito por suspeição, impedimento ou outro motivo legítimo (art. 157 do CPC/2015), ou quando

julgar

procedente

a

arguição

de

impedimento ou suspeição feita pelas partes. Neste caso, as partes devem ser intimadas da nomeação do novo perito.

Nos termos do artigo 148 deste Código os peritos estão sujeitos as mesmas causas de impedimento (art. 144 do CPC/2015) e suspeição (art. 145 do CPC/2015) do juiz, devendo a parte interessada arguir o impedimento ou a suspeição, em petição fundamentada e devidamente instruída, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, preferencialmente no momento seguinte ao da intimação do despacho de nomeação do perito. O juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão do processo, ouvindo o perito no prazo de 15 (quinze) dias e facultando a produção de prova, quando necessária.

91

Quando o conhecimento das causas de suspeição ou impedimento ocorrerem em momento posterior, as partes podem alegá-la no primeiro momento que tiverem que falar nos autos, requerendo a anulação da prova pericial em razão do prejuízo causado ao direito a ampla defesa.

A decisão sobre a escusa ou recusa do perito não está sujeita a recurso, devendo ser impugnada em preliminar no recurso de apelação (art. 1.009, § 1º do CPC/2015).

Art. 468. O perito pode ser substituído quando: I - faltar-lhe conhecimento técnico ou científico; II - sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado. § 1o No caso previsto no inciso II, o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva, podendo, ainda, impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo. § 2o O perito substituído restituirá, no prazo de 15 (quinze) dias, os valores recebidos pelo trabalho não 92

realizado, sob pena de ficar impedido de atuar como perito judicial pelo prazo de 5 (cinco) anos. § 3o Não ocorrendo a restituição voluntária de que trata o § 2o, a parte que tiver realizado o adiantamento dos honorários poderá promover execução contra o perito, na forma dos arts. 513 e seguintes deste Código, com fundamento na decisão que determinar a devolução do numerário.

1. Substituição do perito – Norma equivalente à do artigo 424 do CPC/73 (revogado), o artigo 468 trata das causas que ensejam a substituição do perito, que são a falta de conhecimento técnico ou científico para a perícia a ser realizada, e o quando o perito não realizar a perícia, deixar de apresentar o laudo pericial no prazo assinalado pelo juiz ou de prestar os esclarecimentos, sem que haja justo motivo. Nesta segunda hipótese, o juiz deverá comunicar o fato à corporação profissional a qual pertença o perito

93

para apuração da responsabilidade profissional, sem prejuízo da aplicação da pena de multa.

Como os honorários periciais são adiantados pelas partes, o perito que for substituído deve restituir, no prazo de 15 (quinze) dias, os valores que tiver recebido pelo trabalho não realizado, sob pena de ficar impedido de atuar em juízo pelo prazo de 5 (cinco) anos. A decisão que determina a restituição pode ser executada nos próprios autos quando o perito deixar de devolver a quantia recebida de forma voluntária, na forma do artigo 513 e seguintes deste Código.

O perito tem o dever de cumprir o encargo que lhe foi incumbido pelo juiz de forma diligente, visto que se trata de auxiliar da justiça, sendo penalizado

pelo

descumprimento.

Entretanto,

quando houver justo motivo superveniente a sua nomeação (art. 156 e 466 do CPC/2015) que o impeça de realizar a perícia ou de entregar o laudo no prazo, deve informar ao juiz requerendo a sua substituição. Evidente que estará obrigado a restituir o que tiver recebido, mas não se lhe será 94

aplicada

nenhuma

penalidade

pecuniária

ou

administrativa.

Como o perito auxilia o juiz na produção da prova de fato que demande conhecimento técnico ou científico, a sua atuação negligente ou a falta

de

qualificação

técnica

enseja

a

sua

destituição do encargo pelo juiz de ofício ou a requerimento

das

partes,

mediante

petição

fundamentada que demonstre os motivos para a substituição do perito. Evidente que não cabe a substituição

destituída

de

fundamento,

simplesmente porque não agradou a alguma das partes. Da decisão sobre a permanência ou substituição do perito não cabe recurso.

Art. 469. As partes poderão apresentar quesitos suplementares durante a diligência, que poderão ser respondidos pelo perito previamente ou na audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo único. O escrivão dará à parte contrária ciência da juntada dos quesitos aos autos.

95

1. Quesitos suplementares – Norma que guarda correspondência com a do artigo 425 do CPC/73 (revogado), o artigo 469 do Código dispõe sobre os quesitos suplementares que podem ser apresentados pelas partes durante a realização da perícia, que poderão ser respondidos pelo perito previamente ou na audiência de instrução e julgamento.

Evidente

que

os

quesitos

suplementares estão sujeitos ao contraditório, devendo a parte contrária ser intimada da sua apresentação para se manifestar.

Como visto nos comentários ao artigo 465, as partes devem apresentar os quesitos no prazo de 15 (quinze) dias contados da intimação do despacho de nomeação do perito. Após este momento, o Código permite que a parte apresente quesitos suplementares (complementares) aos já formulados quando necessários para a prova do fato, posto que durante a realização do trabalho pericial podem surgir novas dúvidas que precisam ser esclarecidas.

96

O perito deve assegurar aos assistentes das partes

o acesso e o acompanhamento das

diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação,

comprovada

nos

autos,

com

antecedência mínima de 5 (cinco) dias (art. 466, § 2º do CPC/2015). Neste momento é que pode surgir a necessidade da apresentação dos quesitos suplementares, que devem ser formulados por petição da qual será intimada a parte contrária.

A resposta aos quesitos suplementares pode constar do laudo pericial (art. 473, inc. IV, do CPC/2015), ou ser feita na própria audiência de instrução e julgamento, posto que os referidos quesitos devem ser formulados durante a diligência (STJ,

Resp.

nº

949.561/RJ,

Min.

JOSÉ

DELGADO, Primeira Turma, DJ 23/06/2008), mesmo que a parte não haja formulado quesitos anteriormente. Depois de finalizada a diligência e concluído o trabalho pelo perito, poderá a parte pedir esclarecimentos que devem ser prestados na audiência (art. 477, § 3º do CPC/2015). Entretanto, se a parte formular quesitos suplementares após a 97

finalização das diligências e da elaboração e entrega do laudo, pode o juiz aceitá-los como pedido

de

esclarecimento

determinando

o

comparecimento do perito na audiência para respondê-los.

Art. 470. Incumbe ao juiz: I – indeferir quesitos impertinentes; II – formular os quesitos que entender necessários ao esclarecimento da causa.

1. Poder de instrução do juiz na perícia – Norma equivalente à do artigo 426 do CPC/73 (revogado), o artigo 470 do Código dispõe que o juiz deve indeferir os quesitos que não sejam pertinentes com o objeto da perícia, os repetidos, inúteis ou desnecessários para a prova do fato, bem como os meramente protelatórios (art. 370, parágrafo único do CPC/2015). Entretanto, o juiz deve fundamentar a razão do indeferimento sob pena de cerceamento do direito de defesa.

Da decisão que defere ou indefere os quesitos

não

cabe

recurso

de

agravo

de

instrumento, cabendo a parte que se julgar 98

prejudicada alegar o cerceamento do direito de defesa em preliminar no recurso de apelação (art.

1.009, § 1º do CPC/2015).

Cabe ao juiz formular os quesitos que entender necessários para o julgamento do processo (art. 370 do CPC/2015), posto que a finalidade da perícia é justamente a de auxiliá-lo na prova dos fatos que demandem conhecimentos técnicos e científicos de que ele não dispõe. Se entender que os quesitos formulados pelas partes são suficientes, não precisará formular novos quesitos.

Art. 471. As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que: I - sejam plenamente capazes; II - a causa possa ser resolvida por autocomposição. § 1o As partes, ao escolher o perito, já devem indicar os respectivos assistentes técnicos para acompanhar a realização da perícia, que se realizará em data e local previamente anunciados. § 2o O perito e os assistentes técnicos devem entregar, 99

respectivamente, laudo e pareceres em prazo fixado pelo juiz. § 3o A perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada por perito nomeado pelo juiz.

1. Escolha do perito pelas partes – O Código permite que as partes escolham de comum acordo o perito, quando a causa possa ser resolvida por autocomposição. Neste caso, a indicação do perito deve ser feita em petição com concordância de ambas as partes, que conterá também a indicação dos respectivos assistentes técnicos, a data e o local do início da produção da prova pericial, o que dispensa a intimação do artigo 474 infra.

No

requerimento

devem

indicar

as

qualificações do perito, por meio do currículo, para demonstrar que possui os conhecimentos técnicos ou científicos necessários para a produção da prova pericial, que não é incapaz, não existe causa de impedimento

ou

suspeição,

os

contatos

profissionais, em especial o endereço eletrônico, 100

para onde serão dirigidas as intimações pessoais, e o valor dos respectivos honorários convencionados com o perito, nos moldes do § 2º do artigo 465 supra.

A regra do artigo 471 deve ser lida em conjunto com o artigo 190 deste Código, que permite as partes convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo, cabendo ao juiz o controle de ofício ou a requerimento, da validade da convenção sobre a escolha do perito, recusando-lhe aplicação quando o perito indicado não for especializado, for incapaz, suspeito ou impedido, quando a causa não admitir a autocomposição, ou quando alguma parte se

encontre

em

manifesta

situação

de

vulnerabilidade.

O requerimento deve ser feito antes da nomeação do perito pelo juiz, inclusive na fase de saneamento e organização do processo, momento em que o juiz decidirá sobre a admissibilidade da escolha consensual do perito.

101

Ao deferir a perícia consensual o juiz deve fixar o prazo para a entrega do laudo que deve conter os requisitos do artigo 473 infra, e possui o mesmo valor probatório que o laudo do perito judicial, admitindo a prorrogação do prazo por motivo justificado (art. 476 do CPC/2015). Os quesitos

podem

ser

apresentados

após

o

deferimento da escolha consensual do perito, ou no próprio requerimento.

O perito escolhido pelas partes está sujeito a responsabilidade penal do artigo 342 do Código Penal, no tocante ao crime de falsa perícia, bem como as sanções pecuniárias e administrativas pelo descumprimento do encargo (art. 158 e 468, § 1º, do CPC/2015), podendo ser destituído pelo juiz e substituído por outro quando não entregar o laudo no prazo fixado.

Pode se valer das diligências do § 3º do artigo 473 para produzir a prova pericial, requerendo ao juiz as autorizações e informações de que necessitar.

102

Art. 472. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.

1.

Dispensa

da

perícia

–

Norma

equivalente à do artigo 427 do CPC/73 (revogado), o artigo 472 do Código trata da possibilidade de dispensa da prova pericial quando as partes apresentarem pareceres técnicos ou documentos hábeis a elucidar as questões técnicas ou científicas que seriam objeto da perícia. Nesse caso, os documentos apresentados na petição inicial, na contestação, na reconvenção, ou em momento posterior, são suficientes para a prova dos fatos sendo desnecessária a produção da prova pericial (art. 464, § 1º, inc. II do CPC/2015).

O juiz pode intimar os autores dos pareceres

e

dos

documentos

para

prestar

esclarecimentos perante o juízo, se entender necessário (art. 370 do CPC/2015).

103

A decisão de dispensa da prova pericial deve ser fundamentada contendo as razões pelas quais não é necessária a produção da perícia (art.

371 do CPC/2015), demonstrando os meios de prova suficientes

para a formação do seu

convencimento. Neste caso, não há cerceamento do direito a ampla defesa, que somente ocorre se a decisão for destituída de fundamento.

Art. 473. O laudo pericial deverá conter: I - a exposição do objeto da perícia; II - a análise técnica ou científica realizada pelo perito; III - a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou; IV - resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público. § 1o No laudo, o perito deve apresentar sua fundamentação em linguagem simples e com coerência

104

lógica, indicando como alcançou suas conclusões. § 2o É vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia. § 3o Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia.

1. Conteúdo do laudo pericial – o resultado da perícia é formalizado no laudo pericial expresso em relatório, no qual os peritos expõem de forma fundamentada e lógica, utilizando linguagem simples, sobre o objeto da perícia. No laudo o perito não pode ultrapassar os limites objetivos

fixados

para

a

prova

pericial,

105

restringindo-se ao exame técnico ou científico sem emitir opiniões pessoais.

O artigo 473, nos seus incisos I a IV, determina que o laudo deve conter a exposição do objeto da perícia; a análise técnica ou científica realizada pelo perito; a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou; e a resposta

conclusiva

a

todos

os

quesitos

apresentados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério

Público.

Quando

a

perícia

for

inconclusiva ou deficiente, o juiz poderá reduzir a remuneração inicialmente arbitrada para o trabalho (art. 465, § 5º, do CPC/2015), ou até mesmo substituir o perito quando o laudo não contiver todos os requisitos necessários para a elucidação das questões técnicas ou científicas (art. 468 do CPC/2015).

Além destes requisitos, o perito pode instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas,

106

desenhos,

fotografias

ou

outros

elementos

necessários ao esclarecimento do objeto da perícia.

As partes são intimadas da entrega do laudo para se manifestarem no prazo de 15 (quinze) dias,

podendo

alegar

que

há

deficiência,

obscuridade ou contradição no relatório pericial, ou que as conclusões não se mostram devidamente fundamentadas. Se o juiz julgar procedente a manifestação das partes deverá ordenar que o perito complete, esclareça ou fundamente, por escrito, o laudo apresentado. O juiz pode determinar de ofício estas

providências

e

a

prestação

de

esclarecimentos.

2. Diligências dos peritos - Para o desempenho de sua função, o perito e os assistentes técnicos podem valer-se de todos os meios necessários,

ouvindo

testemunhas,

obtendo

informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas. O juiz pode assistir as diligências sempre que entender necessário.

107

Quando

o

perito

não

dispuser

de

determinada informação ou necessitar inspecionar algo poderá requerer ao juiz que autorize o acesso à informação, ao documento, a pessoa, ou a coisa a ser inspecionada. O perito teve ter liberdade para realizar o seu trabalho de forma que obtenha todos os dados que necessite para produzir a conclusão da perícia. Cumpre as partes e ao juiz acompanhar as diligências para verificar o regular andamento dos trabalhos.

Art. 474. As partes terão ciência da data e do local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.

1. Intimação das partes – Norma equivalente à do artigo 431-A do CPC/73 (revogado), o artigo 474 do Código determina a intimação das partes da data e do local designados pelo juiz ou indicados pelo perito em que terá início a produção da prova pericial, isto porque as partes têm o direito de acompanhar as diligências do perito podendo formular quesitos suplementares

108

(art. 466, § 2º c/c art. 469 do CPC/2015), em razão da observância ao contraditório e a ampla defesa.

A ausência da comunicação às partes da data e local da perícia acarreta a nulidade dos atos praticados quando demonstrado o prejuízo (art. 188 c/c art. 277 do CPC/2015).

Art. 475. Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito, e a parte, indicar mais de um assistente técnico.

1. Perícia complexa – Norma equivalente à do artigo 431-B do CPC/73 (revogado), o artigo 475 do Código permite a nomeação de mais de um perito e a indicação de mais de um assistente técnico pelas partes, quando a perícia for complexa, necessitando que seja feita por mais de um profissional, ou quando abranger mais de uma área de conhecimento técnico ou científico. A nomeação de mais de um perito pode ser requerida pelas partes ou ser determinada de ofício pelo juiz,

109

cabendo a ele a verificação da necessidade de mais de um perito.

Portanto, quando o juiz entender que precisa ser assistido por mais de um profissional especializado, seja pela complexidade da perícia, seja pela diversidade nas áreas demandadas pelo objeto da prova pericial, poderá nomear mais de um perito fundamentando a sua decisão. Neste caso, cada perito terá direito aos seus honorários, nos termos do artigo 95 deste Código.

As partes intimadas da nomeação dos peritos poderão indicar mais de um assistente técnico para auxiliá-las no acompanhamento das diligências dos peritos (art. 465, § 1º, inc. II, do CPC/2015).

Art. 476. Se o perito, por motivo justificado, não puder apresentar o laudo dentro do prazo, o juiz poderá conceder-lhe, por uma vez, prorrogação pela metade do prazo originalmente fixado.

1.

Prorrogação

do

prazo

para

apresentação do laudo – Norma equivalente à do

110

artigo 432 do CPC/73 (revogado), o artigo 476 do Código trata da prorrogação do prazo fixado para que o perito apresente em juízo o laudo.

Demonstrando a impossibilidade de entrega do laudo dentro do prazo inicialmente designado, pode o perito requerer a prorrogação pela metade do prazo original. Por exemplo, estipulado o prazo de 30 (trinta) dias para a entrega do laudo, pode o perito requerer a prorrogação por mais 15 (quinze) dias, demonstrando a necessidade.

Como o artigo 465 supra, deixa a critério do juiz a estipulação do prazo para o perito apresentar o laudo, este deverá ser fixado em consideração a complexidade do ato, podendo haver prorrogação (adiamento, dilação) quando houver motivo justificado. A prorrogação é feita dentro do prazo original (art. 139, inc. VI, parágrafo único, do CPC/2015).

De qualquer forma, aplica-se ao perito a regra do artigo 223 deste Código, podendo demonstrar que não entregou o laudo no prazo por

111

justa causa, requerendo que seja assinalado novo prazo para cumprir o seu encargo.

Art. 477. O perito protocolará o laudo em juízo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento. § 1o As partes serão intimadas para, querendo, manifestar-se sobre o laudo do perito do juízo no prazo comum de 15 (quinze) dias, podendo o assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo parecer. § 2o O perito do juízo tem o dever de, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecer ponto: I - sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do órgão do Ministério Público; II - divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte. § 3o Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e

112

julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos. § 4o O perito ou o assistente técnico será intimado por meio eletrônico, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência da audiência.

1. Manifestação das partes – Contendo regra similar à do artigo 433 e 435 do CPC/73 (revogado), o artigo 477 do Código dispõe que o perito deve protocolizar o laudo no prazo fixado pelo juiz, com antecedência de pelo menos 20 (vinte) dias antes da data designada para a audiência de instrução e julgamento, para que o perito possa ser intimado se houver necessidade de comparecer para prestar esclarecimentos. Portanto, no

saneamento

do

processo

se

houver

a

determinação da produção de prova pericial e de realização audiência de instrução e julgamento, deve o juiz ao fixar o prazo para a entrega do laudo observar a data a ser designada para a audiência, de modo a possibilitar que o laudo seja protocolizado com a antecedência de 20 (vinte) dias.

113

Juntado o laudo aos autos do processo, as partes serão intimadas para se manifestar sobre ele no prazo comum de 15 (quinze) dias, podendo o assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo parecer, que conterá as observações e conclusões do assistente em relação ao objeto da perícia.

Na manifestação a parte pode alegar de forma fundamentada que o laudo está incompleto, que é deficiente, que contém omissões ou contradições, ou que as conclusões não se mostram devidamente fundamentadas. Se o juiz julgar procedente a manifestação das partes deverá ordenar que o perito complete, esclareça ou fundamente, por escrito, o laudo apresentado. O juiz pode determinar de ofício estas providências e a prestação de esclarecimentos Havendo dúvidas ou divergências em relação a qualquer ponto do laudo, o juiz deve determinar que o perito, no prazo de 15 (quinze) dias, preste os esclarecimentos necessários para dirimir as divergências ou dúvidas, inclusive a 114

divergência apresentada no parecer do assistente técnico de qualquer das partes. No requerimento das partes ou do Ministério Público, bem como na decisão do juiz, deve ser explicitado sobre qual ponto há dúvida ou divergência a ser sanada pelo perito.

Os prazos de 15 (quinze) dias podem se dilatados quando houver necessidade em razão da complexidade da matéria (art. 139, inc. VI, e parágrafo único do CPC/2015). Do mesmo modo, havendo justa causa que impeça a prática do ato dentro do prazo, o juiz pode designar novo prazo para as manifestações e para os esclarecimentos do perito (art. 223 do CPC/2015).

Se após a resposta por escrito do perito ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande intimá-lo ou o assistente técnico para comparecer à audiência de instrução e julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos. O perito é obrigado a comparecer a audiência na data designada, salvo se comprovado motivo justificado 115

(art. 362, inc. II, do CPC/2015), sob pena de responder pelos prejuízos que causar as partes e ao processo.

Quando possível o juiz pode determinar que

perito

preste

os

esclarecimentos

por

videoconferência simultaneamente a realização da audiência.

Tratando-se de processo eletrônico o perito ou o assistente técnico será intimado por meio eletrônico, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência da audiência, e o laudo será produzido digitalmente

ou

digitalizado

e

protocolizado

eletronicamente por meio de acesso ao sistema disponibilizado pelo Tribunal (art. 3º e 5º da Lei nº 11.419/06).

Art. 478. Quando o exame tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade de documento ou for de natureza médico-legal, o perito será escolhido, de preferência, entre os técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados, a cujos diretores o juiz autorizará a remessa dos autos, bem como do material sujeito a exame.

116

§ 1o Nas hipóteses de gratuidade de justiça, os órgãos e as repartições oficiais deverão cumprir a determinação judicial com preferência, no prazo estabelecido. § 2o A prorrogação do prazo referido no § 1o pode ser requerida motivadamente. § 3o Quando o exame tiver por objeto a autenticidade da letra e da firma, o perito poderá requisitar, para efeito de comparação, documentos existentes em repartições públicas e, na falta destes, poderá requerer ao juiz que a pessoa a quem se atribuir a autoria do documento lance em folha de papel, por cópia ou sob ditado, dizeres diferentes, para fins de comparação.

1. Peritos de estabelecimentos oficiais – Norma similar à do artigo 434 do CPC/73 (revogado), o artigo 478 do Código dispõe sobre a escolha do perito quando o exame tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade de documento público ou particular, ou se referir a exames médicos. Neste caso, a escolha se dará, preferencialmente, entre os técnicos

dos

estabelecimentos

oficiais 117

especializados, cabendo a remessa dos autos com o material sujeito ao exame ao respectivo diretor.

Portanto, no momento da escolha o juiz deve

dar

preferência

aos

peritos

dos

estabelecimentos oficiais especializados, que são aqueles mantidos pelo Poder Público ou que tenham convênio, que estejam ou não inscritos no cadastro mantido pelo respectivo tribunal (art. 156, § 1º e § 5º, do CPC/2015). Neste caso, não há a individualização do perito, cabendo a designação ao diretor do estabelecimento.

A preferência se dá em duas hipóteses: a) quando se tratar de exame para reconhecimento de escrito, assinatura, sons e imagens; b) quando se tratar de perícia médica e laboratorial. Evidente, que os estabelecimentos médicos oficias podem ter vários profissionais com diferentes especializações o que facilita a produção da perícia, visto que o juiz encaminha os autos e os materiais ao diretor que por sua vez designará o profissional com a especialização necessária para o exame médico ou laboratorial.

118

O estabelecimento oficial fica com a guarda dos autos e do material a ser examinado, ficando responsável pela sua devolução ao juízo.

Nas perícias de laboratório, os peritos guardarão material suficiente para a eventualidade de nova perícia. Os diretores dos estabelecimentos e os profissionais que realizarem a perícia estão sujeitos as penalidades civis, administrativas e penais (art.

158, 468, § 1º, do CPC/2015, e art. 342 do Código Penal), em decorrência dos encargos que lhes foram atribuídos.

Ao escolher o estabelecimento oficial o juiz fixará o prazo para a entrega do exame, nos moldes do artigo 465 supra. Nas hipóteses de gratuidade de justiça, os órgãos e as repartições oficiais deverão cumprir a determinação judicial com preferência, no prazo estabelecido, admitindose a prorrogação motivadamente (art. 476 do CPC/2015).

2. Perícia médica - A perícia médica é atribuição privativa de médico, podendo ser exercida pelo civil ou militar, desde que investido 119

em função que assegure a competência legal e administrativa do ato profissional.

A perícia médica visa a definir o nexo de causalidade (causa e efeito) entre a doença ou lesão e a morte; a doença ou sequela de acidente e a incapacidade ou invalidez física e/ou mental; o acidente e a lesão; a doença ou acidente e o exercício da atividade laboral; a doença ou acidente e sequela temporária ou permanente; o desempenho de atividade e riscos para si e para terceiros.

O médico perito, através de inspeção médica, pode concluir se a pessoa portadora ou não de doença ou vítima de sequela resultante de acidente reúne condições para exercer determinada atividade (ocupação); é o denominado exame de aptidão/inaptidão física e/ou mental. Também é considerada tarefa da perícia médica a definição do grau de parentesco entre pessoas, diversos exames especiais para identificar indivíduos, dos mais simples aos mais complexos.

A análise clínica ou exame laboratorial é o conjunto de exames e testes realizados em 120

laboratórios

de

análises

por

bioquímicos,

biomédicos, farmacêuticos ou médicos visando um diagnóstico ou a confirmação de uma patologia.

As perícias médicas são comumente utilizadas nas ações de natureza previdenciária e nas ações indenizatórios decorrentes de acidentes.

3. Gratuidade de justiça - Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado, ou paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular conveniado, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça (art. 95, § 3º, inc. I e II, do CPC/2015). Isto porque, a gratuidade de justiça compreende as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros

121

exames considerados essenciais (art. 98, inc. V, do CPC/2015).

4. Exame grafotécnico - Quando o exame tiver por objeto a autenticidade da letra e da firma (assinatura), o perito poderá utilizar quaisquer documentos que a pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não haja dúvida; poderá requisitar, para efeito de comparação, documentos existentes em repartições públicas e, na falta destes, poderá requerer ao juiz que a pessoa a quem se atribuir a autoria do documento lance em folha de papel, por cópia ou sob ditado, dizeres diferentes, para fins de comparação. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por carta, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever. Quando os documentos não puderem ser retirados do estabelecimento público, o exame poderá ser realizado no local onde está arquivado.

122

Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

1. Valoração da prova pericial – Norma similar à do artigo 436 do CPC/73 (revogado), o artigo 479 do Código dispõe que o juiz não fica vinculado as conclusões do laudo pericial, devendo formar a sua convicção pela análise do conjunto de provas

produzidas

nos

autos

(art.

371

do

CPC/2015), visto que não há hierarquia entre elas.

Portanto, o juiz pode aceitar ou rejeitar, no todo ou em parte, o resultado da perícia, expondo na sentença as razões que o levaram a considerar ou deixar de considerar a prova técnica (art. 489, inc.

II, do CPC/2015). É necessário que haja a devida fundamentação, sob pena de nulidade da sentença.

O que ocorre é que a perícia é uma prova que demanda conhecimentos técnicos ou científicos que o juiz não detém, motivo pelo qual nomeia um 123

profissional com especialização comprovada na área demandada pelo objeto da prova pericial para auxiliá-lo (art. 156 do CPC/2015). Por esta razão, deve esclarecer as razões que formaram o seu conhecimento com a aceitação ou não do resultado da perícia.

Cabe ao juiz cotejar o laudo produzido pelo perito em confronto com os pareceres dos assistentes

técnicos

das

partes,

com

os

esclarecimentos prestados na audiência, e com os documentos juntados aos autos, utilizando-se das suas impressões sobre as diligências realizadas para aceitar ou rejeitar, no todo ou em parte, a prova pericial produzida. O que significa que o Juiz pode formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, desde que o faça de forma fundamentada.

Assim, na realidade, necessário se faz a valoração de cada uma das provas e, no caso de o magistrado

divergir

do

laudo

pericial,

é

imprescindível que motive fundamentadamente a sua divergência. Nesse contexto, pode-se concluir 124

que, no sistema processual brasileiro, a norma resultante da interpretação conjunta do artigo 371 com o artigo 479 do CPC/2015 permite ao juiz apreciar livremente a prova, mas não lhe confere a prerrogativa de trazer aos autos impressões pessoais e conhecimentos extraprocessuais que não possam ser objeto do contraditório e da ampla defesa pelas partes litigantes, nem lhe outorga a faculdade de afastar injustificadamente a prova pericial, porquanto a fundamentação regular é condição de legitimidade da sua decisão (Resp.

1.095.668/RJ,

Rel.

Min.

LUIS

FELIPE

SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 26/3/2013) Art. 480. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida. § 1o A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu.

125

§ 2o A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira. § 3o A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar o valor de uma e de outra.

1. Segunda perícia – Norma que guarda correspondência com os artigos 437, 438 e 439 do CPC/73 (revogado), o artigo 480 do Código dispõe que qualquer das partes pode requer de forma fundamentada expondo as razões da discordância relativamente ao laudo pericial apresentado que se proceda a realização da segunda perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida na primeira. O mesmo pode ser feito de ofício pelo juiz.

A segunda perícia deve ser justificada em razão da existência de contradição nas respostas aos quesitos que dificulte a compreensão das questões técnicas, quando a prova não ficar suficientemente esclarecida e quando o laudo não for suficientemente conclusivo, não se justificando o pedido de segunda perícia somente porque a 126

primeira foi desfavorável a alguma das partes.

Portanto, somente quando os fatos não ficarem suficientemente provados em razão de inexatidão, contradição ou omissão do laudo do perito e dos respectivos

esclarecimentos

é que caberá a

realização da segunda perícia.

A segunda perícia pode decorrer de defeitos na primeira perícia ou por demandar outros conhecimentos

técnicos

especializados

relacionados ao mesmo objeto pericial. Não há cerceamento do direito de defesa quando o juiz indeferir a segunda perícia por ser desnecessária quando a perícia anterior foi elaborada com precisão, coerência e de forma conclusiva (art. 370 do CPC/2015). Entretanto, tanto o deferimento como o indeferimento da segunda perícia deve ser devidamente motivado expondo as respectivas razões, sob pena de nulidade.

A

segunda

perícia

rege-se

pelas

disposições estabelecidas para a primeira e tem por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou 127

inexatidão dos resultados desta. Evidente que não pode intervir na segunda perícia o perito que tenha participado da primeira. Quando não tiver por objeto os mesmos fatos, não se trata de segunda perícia, mas de outra perícia nos mesmos autos relacionada a fato distinto.

Não substitui nem invalida a primeira, cabendo ao juiz apreciar o valor de uma e de outra, na forma do artigo 371 e 479 deste Código. O juiz não fica vinculado a nenhuma das duas, o que significa que pode aceitar ou rejeitar, no todo ou em parte, a primeira e a segunda, acolher uma ou outra, ou valorar os pontos relevantes das duas em conjunto. Pode inclusive o juiz aceitar, no todo em parte,

as

conclusões

da

primeira

perícia

desconsiderando a segunda. O fato de ter sido realizada uma segunda perícia não significa que o juiz deverá estabelecer uma preferência desta em relação a primeira.

O Código não fixa o prazo para o requerimento da segunda perícia, devendo-se entender que o melhor momento é após os 128

esclarecimentos prestados na primeira perícia, ou na própria audiência de instrução e julgamento (art.

477, § 2º 3º, do CPC/2015). Nada obstante, em qualquer momento antes da sentença a segunda perícia pode ser determinada se necessária para a descoberta da verdade e para o julgamento do processo.

As despesas relacionadas a segunda perícia seguem a geral do artigo 95 deste Código, ficando a cargo de quem a requereu ou rateada quando requerida por ambas as partes ou de ofício pelo juiz.

Da decisão que defere ou indefere a segunda perícia não cabe o recurso de agravo de instrumento, motivo pelo qual eventual nulidade deve ser alegada como matéria preliminar no recurso de apelação (art. 1.009, § 1º do CPC/2015).

129

Seção XI Da Inspeção Judicial Art. 481. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa.

1. Inspeção judicial – Norma equivalente à do artigo 440 do CPC/73 (revogado), o artigo 481 trata da inspeção sobre pessoas ou coisas realizada pelo juiz quando necessário para se esclarecer sobre fato relevante ao julgamento do processo.

Pode ser requerida pelas partes ou pode ser determinada de ofício pelo juiz, quando julgue conveniente

observar,

fiscalizar,

verificar,

pessoalmente as pessoas ou coisas, móveis, imóveis e semoventes, relacionadas ao processo.

A regra se aplica aos magistrados de todos os graus de jurisdição, quando entenderem conveniente inspecionar pessoas ou coisas para formar a sua impressão pessoal mediante o contato direto com elas, no local em que se encontrem ou que possam ser levadas a sua presença. Pode ser 130

requerida e determinada em qualquer fase do processo até o julgamento final, visto que se trata de providência de instrução para esclarecimento de fatos necessários para o julgamento do processo.

Como

destaca

JOSÉ

CARLOS

BARBOSA MOREIRA “muitas vezes, só a observação pessoal é capaz de ministrar ao julgador elementos sólidos de convicção acerca de ponto duvidoso da matéria de fato” (O novo processo civil brasileiro, 2002, pág. 73). Não se trata de obter conhecimentos técnicos sobre as pessoas ou coisas a serem inspecionadas, mas de se fazer uma verificação pessoal com base na experiência comum sobre o estado de fato e a situação delas.

Imagine-se um processo em que se discuta a preservação de determinada área de proteção ambiental (lei nº 6.938/81 e lei nº 12.651/12), neste caso a inspeção judicial pode ser necessária para o juiz verificar a real situação da degradação ao meio ambiente, embora possa constar do processo provas documentais como as fotografias e as escrituras imobiliárias, inclusive no tocante ao deferimento de 131

tutela provisória para impedir novas intervenções no

solo,

tais

como

escavações,

drenagens,

extrações de areia e pedras, roçadas, queimadas, capinas

ressalvados

os

atos

ou

medidas

expressamente autorizados pelo órgão ambiental competente.

Na inspeção devem ser respeitados os direitos a intimidade e a privacidade da pessoa e de sua

família,

residencial

a e

inviolabilidade profissional,

e

do o

domicílio sigilo

de

comunicações e informações profissionais (art. 5º, inc. X, XI, XII e XIV, da CRFB/88). A inspeção realizada com violação aos direitos fundamentais da pessoa humana torna a prova nula por ser ilícita.

Art. 482. Ao realizar a inspeção, o juiz poderá ser assistido por um ou mais peritos.

1. Assistência pelo perito – Norma similar à do artigo 441 do CPC/73 (revogado), o artigo 482 do Código dispõe que o juiz pode ser auxiliado por um ou mais peritos na realização da inspeção judicial (art. 156 do CPC/2015), quando

132

forem necessários conhecimentos técnicos ou científicos para esclarecer o juiz sobre fato de interesse para o julgamento do processo. Neste caso, os peritos acompanham o juiz na inspeção para fornecer a ele as informações técnicas necessárias para que ele possa tirar as suas impressões pessoais sobre as pessoas ou coisas inspecionadas.

A função dos peritos é de orientação ao juiz na produção da prova, não se confundindo com a prova pericial realizada pelos peritos, que é outro meio de prova. Na inspeção as conclusões são formadas pelo juiz mediante o contato direto com as pessoas ou coisas e a perícia pela conclusão dos peritos na análise do objeto da prova pericial.

O auxílio dos peritos pode ocorrer na determinação da perícia, durante a inspeção quando neste momento o juiz verificar a necessidade de auxílio técnico, ou em nova inspeção.

O Código não fala em inspeção direita como fazia o artigo 441 do CPC/73, visto que a inspeção judicial é sempre direta em razão de exigir 133

o exame pessoal do juiz, para se esclarecer sobre determinado fato. Determinar que algum auxiliar da justiça faça a inspeção pode servir para certificar nos autos a impressão deste auxiliar, como o oficial de justiça que no cumprimento do mandado certifica alguma circunstância sobre pessoa ou coisa, mas não fale para efeitos de prova como inspeção judicial, que exige o exame pelo próprio juiz pessoalmente no local onde se encontre a pessoa ou a coisa ou em juízo na sua presença.

Art. 483. O juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando: I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; II - a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; III - determinar a reconstituição dos fatos.

Parágrafo único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que considerem de interesse para a causa.

134

1. Deslocamento do juiz ao local da inspeção – Norma equivalente à do artigo 442 do CPC/73 (revogado), o artigo 483 do Código trata da inspeção judicial no local onde se encontra a pessoa ou a coisa, quando o juiz entender necessário para a verificação dos fatos, quando a coisa não puder ser exibida em juízo e quando a pessoa não puder comparecer a sua presença, e quando houver a reconstituição dos fatos. Em respeito ao direito ao contraditório e a ampla defesa o Código determina que as partes e os seus advogados têm o direito de acompanhar e de participar

da

inspeção,

podendo

prestar

esclarecimentos quando solicitado e fazer os apontamentos necessários para a prova dos fatos.

As partes devem ser intimadas da data, do horário e do local em que a inspeção judicial será realizada, para que possam exercer o seu direito de participar da produção da prova. A ausência de comunicação pode acarretar a nulidade da inspeção quando causar prejuízo ao direito de defesa. As

135

partes podem ser auxiliadas por seus advogados e por assistentes técnicos.

O juiz pode inspecionar as pessoas e as coisas mesmo que em local que não esteja em sua jurisdição, posto que ele é que estará se deslocando para

obter

suas

impressões

pessoais

sobre

determinada pessoa ou coisa, não se tratando de solicitação de providências a serem realizadas fora da sua jurisdição. Portanto, no caso da inspeção não há a limitação territorial.

A reconstituição dos fatos é a reprodução simulada dos fatos para se aferir a forma como eles realmente

ocorreram,

devendo

ser

feita

preferencialmente no local de sua ocorrência, motivo pelo qual é exigido o deslocamento do juiz.

Outra

hipótese

autorizadora

é

a

impossibilidade de exibição da coisa em juízo, ou quando a exibição puder acarretar despesas consideráveis

para

as

partes

ou

esforço

desnecessário. Neste caso, não é razoável exigir das partes que exiba a coisa em juízo, se o juiz pode inspecioná-la no local em que se encontra.

136

Exemplo de coisas que não podem ser apresentadas materialmente em juízo são os bens imóveis. Neste caso, o juiz tem acesso aos documentos sobre a propriedade dos referidos bens ou a fotografias, e se quiser verificar com os próprios olhos de perto a coisa terá que ir até o local onde ela se encontra.

Nos demais casos que o juiz entender que é necessário se deslocar ao local em que a pessoa ou a coisa se encontra para poder compreender corretamente os fatos a serem provados, a inspeção se realiza fora do juízo. É decorrência da regra do artigo 370 deste Código que autoriza ao juiz determinar as provas que entender necessárias ao julgamento do processo.

Art. 484. Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa.

Parágrafo único. O auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia.

1.

Auto

circunstanciado

–

Norma

equivalente à do artigo 443 do CPC/73 (revogado), 137

o artigo 484 do Código determina que a inspeção judicial seja documentada em auto circunstanciado assinado por todos que dela participaram, com exposição minuciosa, detalhada, pormenorizada, das diligências, observações, e impressões pessoais obtidas no momento da inspeção, podendo ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia. Deve ser mencionado tudo o que foi dito, ouvido e visto pelas pessoas que participaram da inspeção, como o juiz, as partes, os peritos, os assistentes técnicos, os advogados, e o membro do Ministério Público.

No momento da inspeção o juiz pode determinar e os demais participantes podem requerer que sejam tiradas fotografias das coisas ou das pessoas, feitos desenhos ou gráficos para melhor esclarecer os fatos. Estes documentos constarão do auto circunstanciado.

O auto incompleto, omisso, contraditório ou inconsistente é nulo por acarretar prejuízo ao direito de defesa, não servindo como prova nos autos. Se necessário poderá ser determinada nova

138

inspeção judicial para suprir as omissões ou inexatidões da inspeção anterior.

As partes devem pedir que conste do auto as suas observações, para que não haja prejuízo futuro ao seu direito de defesa. A ausência do auto circunstanciado

nos

autos

torna

inviável

a

utilização da inspeção judicial como prova, devendo ser realizada uma nova se necessário.

Capítulo XIII DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA Seção I Disposições Gerais Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: I - indeferir a petição inicial; II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

139

V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; VIII - homologar a desistência da ação; IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e X - nos demais casos prescritos neste Código. § 1o Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias. § 2o No caso do § 1o, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado. § 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, 140

VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. § 4o Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. § 5o A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença. § 6o Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu. § 7o Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.

1. Sentença sem resolução do mérito – Norma equivalente à do artigo 267 do CPC/73 (revogado), o artigo 485 do Código trata da sentença do juiz que não resolve o mérito, apenas extingue o processo em razão de falta das condições da ação, dos pressupostos processuais e demais defeitos do processo que obstam o julgamento do mérito. São defeitos e vícios do processo que se não corrigidos impedem a resolução do mérito. As causas não são taxativas, 141

visto que o inciso X abre a possibilidade de extinção do processo sem resolução do mérito nos demais casos prescritos no Código.

O objetivo do processo é a prestação jurisdicional efetiva, tanto que o autor a inicia por meio

da

distribuição

da

petição

inicial,

e

posteriormente o processo segue o seu curso por meio do impulso oficial (art. 2º do CPC/2015).

Apresentada a defesa, a demanda fica estabilizada, com a integração das partes e do juiz. Ocorre que as partes devem observar determinadas regras para que o processo possa alcançar o seu objetivo, como a demonstração da legitimidade e do interesse na causa (art. 17 e 18 do CPC/2015), que tem capacidade processual e que estão regularmente representadas (art. 70 a 76 do CPC/2015), que a petição

inicial

contém

os

requisitos

e

os

documentos exigidos no Código (art. 319 e 320 do CPC/2015), que as partes não convencionaram submeter o seu litígio ao juízo arbitral. É o que diz o inciso I, IV, V, VI e VII do artigo 485, quando se refere ao indeferimento da 142

petição inicial (art. 321, parágrafo único, 330, 331 do CPC/2015), a ausência dos pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, como

a

capacidade

processual,

a

regular

representação, e a caução (art. 70 a 76, 83 art. 106, § 1º, art. 111, art. 313, § 2º e § 3º do CPC/2015), a inexistência de coisa julgada (art. 502 do CPC/2015), de litispendência (art. 337, § 3º do CPC/2015), e de compromisso arbitral (art. 3º da Lei nº 9.307/96), e a perempção (art. 486, § 3º do CPC/2015).

Determinadas conhecidas

de

ofício

matérias pelo

podem

juiz,

ser

como

os

pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, as condições da ação – interesse e legitimidade,

a

morte

da

parte

nas

ações

personalíssimas (art. 313, § 2º, inc. II, do CPC/2015), a perempção, a coisa julgada e a litispendência que são os pressupostos processuais negativos, que estão enumerados nos incisos IV, V, VI e IX do artigo 485.

143

Outras dependem de provocação da parte contrária, como o abandono da causa, a paralisação durante mais de 1 (um) ano, e a desistência da ação após a contestação. As matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz podem e devem ser alegadas como preliminar na contestação (art. 337 do CPC/2015). A súmula nº 240 do Superior do Tribunal de Justiça dispõe no seu enunciado que “a extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu”.

O indeferimento da petição inicial pode ser conhecido de ofício pelo juiz e requerido pelo réu, quando se configurar a inépcia da inicial (art.

337, inc. IV, do CPC/2015), quando não tiver sido instruída com os documentos necessários a propositura da ação (art. 320 do CPC/2015) e quando o autor não cumprir a determinação judicial de emendá-la no prazo fixado pelo juiz (art. 321 do CPC/2015).

Nem todas as hipóteses dos incisos I a IX do artigo 485, acarretam de pronto a extinção do processo sem resolução do mérito, devendo antes o 144

juiz intimar a parte para corrigir o defeito, como nas hipóteses em que o processo estiver parado por mais de um ano, quando se verificar o abandono por mais de 30 (trinta) dias, quando o réu tiver que consentir com a desistência da ação. Nestes casos, a parte pode dar andamento ao processo promovendo os atos e diligências que lhe incumbe, e o réu pode não concordar com a desistência requerendo o prosseguimento do processo.

Nas demais situações o processo termina por sentença de extinção do processo sem resolução do mérito (art. 203, § 1º, 316 do CPC/2015), que pode correr de forma antecipada (art. 354 do CPC/2015), ou até mesmo após a fase de instrução do processo. Entretanto, antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício, sob pena de nulidade da sentença (art. 9º c/c art. 317 do CPC/2015). O recurso cabível é a apelação (art. 1.009 do CPC/2015) a ser interposta no prazo de 15 (quinze) dias da intimação da sentença, podendo o juiz se 145

retratar no prazo de 5 (cinco) dias, para determinar o prosseguimento do processo para o julgamento do mérito. Da decisão de retratação não cabe recurso.

Como será analisado no artigo 488 infra, quando possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento de extinção do processo sem resolução do mérito.

Quando for realizada a citação válida no processo

extinto

sem

resolução

do

mérito,

permanecem os efeitos da interrupção do prazo prescricional e da constituição em mora do devedor (art. 240 do CPC/2015), visto que a causa subsiste mesmo com o término do processo.

2. Paralisação, abandono, e desistência da ação – O Código sanciona com a extinção do processo sem resolução do mérito a paralisação do processo por negligência das partes por mais de um ano, e o seu abandono que se caracteriza quando o autor não promover os atos e as diligências que lhe incumbir por mais de 30 (trinta) dias. Em ambos os 146

casos antes de proferir a sentença o juiz deve intimar as partes ou o autor para sanar a irregularidade (art. 317 c/c art. 485, § 1º, do CPC/2015), sob pena de nulidade do ato decisório.

A paralisação pode ser por qualquer motivo desde que configurada a negligência das partes em promover a prática dos atos cabíveis para dar regular andamento ao processo. Não se configura a negligência das partes quando ocorrer a culpa dos demais participantes do processo, como a demora da justiça. Evidente que se uma das partes não for inerte e negligente o processo não fica parado, sendo necessária a conduta omissiva de ambas

as

partes.

Portanto,

configura-se

a

paralisação quando houver a inércia desmotivada de ambas as partes.

O período de suspensão do processo não conta

como

paralisação

do

processo

por

negligência, visto que é vedada a prática dos atos processuais ressalvados os urgentes (art. 314 do CPC/2015). Ademais, findo o prazo de suspensão o juiz deve dar prosseguimento ao processo.

147

O abandono ocorre por culpa exclusiva do autor em deixar de promover os atos e diligências que lhe incumbe, depois de regularmente intimado para fazê-lo. Neste caso, o juiz, depois de decorridos os 30 (trinta) dias, intima novamente o autor para promover as diligências sob pena de extinção do processo. Somente se o autor não cumprir a determinação judicial é que o juiz proferirá a sentença.

Quando o réu já fizer parte do processo o abandono dependerá de requerimento dele, visto que demonstrará o interesse no prosseguimento do processo. Quando o réu ainda não tiver sido citado o abandono pode ser determinado de ofício pelo juiz.

Como o autor é quem inicia o processo é permitido a ele que desista da ação até a sentença, mas dependerá do consentimento do réu citado e que integra a relação jurídica processual, visto que ele pode ter interesse no julgamento do mérito do processo. Entretanto, ausente justificativa aceitável por parte do réu para discordar do pedido de 148

desistência, cabe o deferimento do requerimento ao autor, com homologação da desistência. O que significa que a discordância deve ser motivada.

Essa

regra

impositiva

decorre

da

bilateralidade formada no processo, assistindo igualmente ao réu o direito de solucionar o conflito.

Entretanto, a discordância da parte ré quanto à desistência postulada deverá ser fundamentada, visto

que

a

mera

oposição

sem

qualquer

justificativa plausível importa inaceitável abuso de direito.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento em sede de recurso repetitivo de que é legítima a oposição à desistência, após o oferecimento da resposta pelo réu, com fundamento no artigo 3º da Lei 9.469/97, razão pela qual, nesse caso, a desistência é condicionada à renúncia expressa ao direito sobre o qual se funda a ação (Resp.

nº

1.267.995/PB,

Min.

MAURO

CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, DJe 03/08/2012).

149

A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida

pelo

recurso

representativo

da

controvérsia. Evidentemente que o interesse na desistência ocorrerá quando a causa de pedir e o pedido forem contrários a tese jurídica firmada pelos tribunais superiores, visto que a sentença será de improcedência do pedido. A desistência apresentada independe de consentimento do réu, ainda que apresentada contestação, e se for formulada antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência (art. 1.040, §§ 1º e 2º, do CPC/2015).

Na

desistência

o

juiz

homologa

a

manifestação de vontade do autor em não continuar com a ação, visto que as partes não podem ser obrigadas a litigar em juízo. A desistência só produz efeitos após a sua homologação (art. 200, parágrafo único, do CPC/2015).

150

Na extinção do processo pela paralisação as

partes

serão

condenadas

a

pagar

proporcionalmente as custas, e, na extinção do processo pelo abandono, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado, quando o réu fizer parte do processo.

3. Condições da ação e pressupostos processuais - A ausência de qualquer das condições da ação, como a legitimidade para a causa e o interesse de agir (art. 17 do CPC/2015), devem ser alegadas na contestação (art. 337, inc.

XI c/c art. 485, inc. VI do CPC/2015). A ilegitimidade passiva não acarreta de pronto a extinção do processo, sendo permitido que o autor emende a petição indicando o correto sujeito passivo, e apenas se não houver a correção no prazo legal é que o processo deve ser encerrado (art. 338 e 339 do CPC/2015).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento na súmula nº 628, segundo o qual, a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da 151

autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: a) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; b) manifestação sobre o mérito nas informações

prestadas,

e;

c)

ausência

de

modificação na competência constitucionalmente estabelecida.

A

ausência

dos

pressupostos

de

constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, como a capacidade da parte (art. 70 do CPC/2015), a regularidade da representação (art.

71, 72 e 75 do CPC/2015) e a autorização do cônjuge nas demandas que versem sobre direito real imobiliário (art. 73 e 74 do CPC/2015).

Verificada

a

incapacidade

da

parte

ou

a

irregularidade da representação, cumpre ao juiz suspender o processo e determinar prazo para suprir o defeito processual, extinguindo o processo somente se o autor não cumprir a determinação (art. 76, 337, inc. IX e art. 485, inc. IV do CPC/2015).

152

4. Inépcia da inicial – Como dispõe o artigo 330, § 1º e § 2º deste Código, a petição inicial deve ser indeferida por inépcia nas hipóteses taxativas que especifica. Cumpre ao réu verificar se o autor descumpriu a determinação de especificar na petição inicial o pedido e a causa de pedir, se o pedido é indeterminado sem que incida em uma das hipóteses do § 1º do artigo 324, se falta coerência lógica entre a narração dos fatos e o pedido, se os pedidos são incompatíveis entre si, na hipótese de cumulação de pedido, e se o autor não especificou os valores controvertidos nas ações revisionais.

Na contestação deve o réu demonstrar que a petição inicial do autor incorreu em uma das causas de inépcia da inicial. Nada obstante deva o réu arguir a inépcia da inicial, pode o juiz conhecer desta matéria de ofício, mesmo após a contestação, como por exemplo, no saneamento do processo (art. 357, inc. I do CPC/2015), momento em que o juiz poderá analisar de forma mais acurada as questões processuais.

153

5. Perempção – cabe ao réu demonstrar em preliminar que o autor deu causa, por 3 (três) vezes, a sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito fundada em abandono da causa, por não promover os atos e as diligências necessárias ao regular seguimento do processo (art.

485, inc. III, V, § 3º e art. 486, § 3º do CPC/2015).

Nada obstante possa o réu alegar a perempção na contestação, o juiz poderá dela conhecer de ofício a qualquer tempo.

6. Litispendência e coisa julgada – Conforme dispõe o § 1º do artigo 337, ocorre a litispendência e a coisa julgada quando se reproduz ação ajuizada anteriormente, havendo identidade em relação as partes, repetição da causa de pedir e do pedido. A diferença entre a litispendência e a coisa julgada é que no primeiro caso as ações estão em curso, e no segundo caso já existe decisão de mérito na ação anterior da qual já não caiba recurso (art. 502 do CPC/2015). Na litispendência o réu deverá demonstrar que outra ação idêntica foi ajuizada anteriormente, ou seja, que a sua petição 154

inicial foi protocolada em data ou horário anterior (art. 312 do CPC/2015).

As

alegações

preliminares

de

litispendência e de coisa julgada pressupõem a repetição de uma causa, se a causa se repete estando a anterior ainda em curso, ocorre à litispendência, se a repetição se verifica depois de a primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso, ocorre coisa julgada. Tanto a preliminar de litispendência como a de coisa julgada tem como objetivo evitar que o estado seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior.

Há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua identificação. Há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico. Há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo fato jurídico. Este é o entendimento adotado no artigo 498 do Código de

155

Processo Civil Português (lei nº 41/2013, de 26 de junho) A litispendência e a coisa julgada são matérias que o juiz pode analisar de ofício (art.

485, § 3º do CPC/2015), portanto, mesmo que o réu não alegue em sua contestação.

7. Falta de caução – Nas hipóteses em que por disposição legal o autor tiver que prestar caução para poder prosseguir com o processo, como na situação elencada no artigo 83 deste Código, em que o autor, brasileiro ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou deixar de residir no país ao longo da tramitação de processo deverá prestar caução suficiente ao pagamento das custas e dos honorários de advogado da parte contrária nas ações que propuser, se não tiver no Brasil bens imóveis que lhes assegurem o pagamento.

Neste caso, acolhida a preliminar deve o juiz determinar que o autor preste a caução no prazo que assinalar, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 485, inc.

IV do CPC/2015).

156

8. Convenção de arbitragem – Cumpre ao réu alegar como preliminar da contestação a existência de convenção de arbitragem, formalizada em

cláusula

contratual

compromissória

ou

compromisso arbitral (art. 3º da lei nº 9.307/96), na qual as partes concordaram em submeter o seu litígio ao juízo arbitral, sob pena de aceitação da jurisdição estatal com renúncia ao juízo arbitral (art. 337, § 6º do CPC/2015). Esta matéria não pode ser analisada de ofício pelo juiz, dependendo de manifestação do réu na contestação. Acolhida a preliminar de convenção de arbitragem o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito (art.

485, inc. VII do CPC/2015). Por outro lado, se for rejeitada a preliminar de convenção de arbitragem cabe agravo de instrumento (art. 1.015, inc. III do CPC/2015).

A convenção de arbitragem acordada pelas partes,

seja

na

modalidade

de

cláusula

compromissória seja sob a forma de compromisso arbitral,

consubstancia

fato

impeditivo

ao

desenvolvimento da relação processual que tem 157

como objeto o vínculo negocial e/ou as obrigações dele derivadas, ensejando a extinção do processo, sem resolução do mérito, como forma de ser privilegiado o convencionado como expressão da autonomia da vontade de que dispõem os contratantes,

legitimando

que

abdiquem

da

jurisdição estatal para resolução dos conflitos derivados do concertado. Deste modo, se o réu não alega em seu favor a existência de convenção de arbitragem ocorre a aceitação tácita da jurisdição estatal, antes renunciada por acordo entre as partes.

Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação. § 1o No caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 485, a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito. § 2o A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.

158

§ 3o Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

1. Nova propositura da ação extinta sem resolução do mérito – Norma equivalente à do artigo 268 do CPC/73 (revogado), o artigo 486 do Código permite que a ação extinta sem resolução do mérito, seja proposta novamente desde que a petição inicial seja instruída com a prova do pagamento ou do depósito em cartório das despesas e dos honorários a que foi condenado na ação anterior (art. 92 do CPC/2015). Isto porque a coisa julgada atinge somente o julgamento de mérito (art.

502 do CPC/2015).

A

ação

deve

ser

distribuída

por

dependência quando, tendo sido extinto o processo sem resolução de mérito, for reiterado o pedido, ainda que em litisconsórcio com outros autores ou

159

que sejam parcialmente alterados os réus da demanda (art. 286, inc. II, do CPC/2015).

Na nova ação que corra entre as mesmas partes podem ser aproveitadas as provas produzidas no primeiro processo.

No caso de extinção em razão de litispendência, de indeferimento da petição inicial, de ausência dos pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, de ausência de interesse processual e de legitimidade para a causa, e de escolha do juízo arbitral em convenção de arbitragem (incisos I, IV, VI e VII do artigo 485 do CPC/2015), a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito.

A correção do vício será feita mediante a revogação da convenção

de arbitragem,

da

alteração da parte ilegítima ou que não tem interesse

processual,

da

regularização

dos

pressupostos de desenvolvimento válido regular do processo,

como

a

correção

da

capacidade

processual e da representação, e a apresentação da 160

caução (art. 83 do CPC/2015), o preenchimento dos requisitos do artigo 319 e 320 deste Código no tocante a petição inicial, e a desistência ou a extinção

do

processo

idêntico

ajuizado

anteriormente.

Evidentemente que no caso de coisa julgada não há a possibilidade de correção do vício sem que haja a sua rescisão. Motivo pelo qual não há possibilidade de se propor novamente a ação extinta em razão da existência de coisa julgada.

Portanto, na renovação da ação o objeto deve ser mesmo, mas as partes podem ser diferentes, em razão da correção da legitimidade e do

interesse

ampliação

processual, subjetiva

ou pela

quando

houver

formação

de

litisconsórcio.

Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

161

Portanto, a perempção impede que se proponha novamente a ação extinta.

Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; III - homologar: a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção; b) a transação; c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1o do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.

1. Sentença que resolve o mérito – Norma equivalente ao do artigo 269 do CPC/73 (revogado), o artigo 487 trata da sentença que extingue o processo com resolução do mérito do processo, quando o juiz decide sobre o pedido 162

formulado pelo autor, dizendo se é procedente ou improcedente, mediante a análise conjunta das alegações e provas produzidas nos autos do processo. Neste caso, as questões processuais já estão solucionadas e não obstam a apreciação do mérito, ocorrendo o julgamento definitivo.

Esta solução é a que se espera obter com o processo, a resolução do conflito de interesses submetidos a apreciação jurisdicional, protegida pela coisa julgada (art. 502 do CPC/2015).

Na apreciação do mérito o juiz acolhe ou rejeita, no todo ou em parte, os pedidos formulados na ação e na reconvenção (art. 490 do CPC/2015); reconhece ou rejeita a prescrição ou a decadência do direito do autor; homologa o reconhecimento do pedido, manifestado expressamente pelo réu por escrito ou oralmente na audiência, a transação, quando as partes põem termo ao processo por meio de

concessões

recíprocas,

judicialmente

e

extrajudicialmente, e a renúncia expressa do autor ao direito sobre ao qual se fundamenta a ação.

163

Em regra, antes de reconhecer a ocorrência da prescrição ou da decadência, o juiz deve intimar a parte para se manifestar (art. 9º do CPC/2015), possibilitando que ela traga ao conhecimento do juiz algum

fato que impeça,

suspenda ou

interrompa o curso da prescrição e impeditivo da decadência, ressalvada a hipótese de improcedência liminar do pedido pela verificação da prescrição ou da decadência (art. 332, § 1º, do CPC/2015), quando o autor deverá se manifestar por meio do recurso de apelação, admitindo-se a retratação do juiz.

Na prescrição e na decadência a pretensão e o próprio exercício do direito estão extintos pelo decurso do tempo, sendo causa de improcedência total ou parcial do pedido. Deste modo, o seu reconhecimento pelo juiz é o fundamento da improcedência do pedido.

A súmula nº 409 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que na execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício. O que se consolidou no 164

referido

enunciado,

indeferimento liminar

foi

a

possibilidade

da petição

de

inicial do

executivo fiscal pelo magistrado de ofício, por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, conforme autorização contida no artigo 1º, da Lei nº 6.830/80. Que a exigência de manifestação prévia da Fazenda Pública, disposta no § 4º, do artigo 40, da lei de execução fiscal, não impede que as disposições contidas no Código de Processo Civil referentes a improcedência liminar do pedido, em razão da verificação da prescrição, sejam aplicadas a ação de execução fiscal, por conter o referido artigo 40 da LEF regra específica para o reconhecimento da prescrição intercorrente.

2.

Sentença

homologatória

–

Na

renúncia, na transação e no reconhecimento do pedido o juiz chancela por meio da sentença homologatória a resolução do litígio feita pelo autor, pelo réu ou por ambos em conjunto, para que seja protegida pela coisa julgada material. Neste caso, a análise do juiz restringe-se a observação da validade dos atos de disposição das partes, quanto a 165

sua forma e a inexistência de nulidade quanto ao seu conteúdo (art. 168 do CC). No tocante às causas de anulação, cabe as partes a sua alegação em recurso de apelação, ou a rescisão da sentença de homologação em virtude da anulação do ato de disposição, na forma do artigo 966, § 4º deste Código.

CÂNDIDO

RANGEL

DINAMARCO

indica cinco pontos a serem verificados pelo juiz no momento de proferir a sentença de homologação, que são: a) a existência do ato de reconhecimento do pedido, de renúncia do direito, e da transação; b) se as partes podem dispor do direito, por serem seus titulares; c) se o direito comporta ato de disposição; d) se as partes têm capacidade de transigir; e) se estão regularmente representadas (Instituições de direito processual civil – vol. III, 2002, pág. 268).

PONTES DE MIRANDA diz que “a homologação pode ser simples julgamento sobre estarem satisfeitos os pressupostos de forma, ou sobre simples autenticidade. A escala vai da 166

simples resolução com apreciação dos requisitos exteriores até a homologação que desce ao exame dos pressupostos de fundo, como se dá com a homologação da transação. Há homologações integrativas

de

forma,

ou

simplesmente

verificativas, e homologações integrativas de fundo” (Tratado da ação rescisória, 2003, pág.

406).

Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação, que será formalizada por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz (art. 841 e 842 do CCB).

Evidente que a conciliação e a mediação obtidas nas audiências e homologadas pelo juiz (art. 334, § 11º do CPC/2015), enquadram-se nas hipóteses de sentença com resolução do mérito.

167

A renúncia pode ser feita por termo nos autos e não depende de consentimento do réu, tendo em conta que se trata de ato unilateral, diferentemente do que ocorre com a desistência da ação. Abrange os direitos que a parte possa dispor.

A sentença que resolve o mérito pode ser impugnada por recurso de apelação (art. 1.009 do CPC/2015), quando o objeto recursal for as questões referentes à regularidade do ato de disposição, como os vícios de consentimento (erro, dolo, coação) atacáveis pela via anulatória, e do ato homologatório em si. Por outro lado, não há interesse em recorrer em razão de arrependimento posterior.

Art. 488. Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art.

485.

1. Prevalência da decisão de mérito – Norma que inova no processo civil, ao permitir que o juiz, quando possível, resolva o mérito sempre

168

que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento de extinção do processo sem julgamento do mérito. Trata-se de medida que reflete a natureza instrumental do processo para a obtenção da efetiva prestação jurisdicional, a exemplo do que ocorre na decretação de nulidade, em que o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta, quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade.

Como visto nos comentários ao artigo 486 supra, o pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação, devendo no caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do artigo 485 supra, corrigir o vício processual que levou à sentença sem resolução do mérito, para poder propor novamente a ação extinta.

Deste modo, com o intuito de evitar a nova propositura de ações extintas sem a resolução do mérito, o Código admite que o juiz julgue definitivamente a ação resolvendo o seu mérito, em 169

favor da parte que se beneficiaria com a extinção terminativa do processo. Evidente que somente pode ocorrer quando for possível o julgamento do mérito e não cause prejuízo ao direito de defesa da parte contrária.

As causas de extinção do processo sem resolução do mérito são relacionadas a defeitos do processo, sendo que alguns podem ser supridos por determinação judicial. Nestes casos, o processo somente se encerra se a parte deixar de cumprir a decisão judicial que ordena que seja sanado o defeito

(art.

317

do

CPC/2015),

como

o

indeferimento da petição inicial (art. 321 do CPC/2015), a paralisação e o abandono do processo (art. 485, § 1º do CPC/2015), a irregularidade de representação e a incapacidade processual (art. 76 e 313, § 2º e 3º do CPC/2015), e a falta de caução.

Nestas

hipóteses

quando

o

defeito

processual não for de tal gravidade que impeça a análise do mérito, o juiz poderá decidi-lo a favor da parte que se beneficiaria com a extinção sem resolução do mérito. Por exemplo, verificado pelo 170

juiz que a petição inicial não preenche os requisitos do artigo 319 deste Código, e que o direito do autor está extinto pela decadência, o juiz deve extinguir o processo

com

simplesmente

resolução

do

indeferir

a

mérito petição

e

não

inicial

extinguindo o processo sem resolução do mérito.

Nada obstante o artigo 488 faça referência apenas ao aproveitamento da decisão de mérito, é necessária a demonstração de ausência de prejuízo ao direito de defesa da parte contrária.

Seção II Dos Elementos e dos Efeitos da Sentença Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

171

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

172

§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

1. Elementos essenciais da sentença – Norma similar à do artigo 458 do CPC/73 (revogado), o artigo 489 do Código trata dos elementos essenciais da sentença que são o relatório, que identifica as partes e o objeto do litígio, a fundamentação, parte na qual o juiz expõe as razões da formação do seu convencimento, e o dispositivo que é a parte final da sentença, em que consta a conclusão da decisão. Evidente que os acórdãos que são os julgamentos colegiados proferidos pelos tribunais (art. 204 do CPC/2015) devem conter os referidos elementos essenciais.

173

O relatório é a parte da sentença que contem a identificação das partes pelos seus nomes e da causa pelo resumo do pedido do autor e das alegações contidas na contestação, e nas demais manifestações das partes, como na reconvenção, na réplica,

nas

providências

preliminares,

no

saneamento e organização do processo; e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo, como as provas produzidas em audiência e os incidentes decididos. Portanto, por meio do relatório o juiz demonstra que tem conhecimento dos fatos, das alegações, das questões e das provas produzidas nos autos do processo. Facilita o trabalho de compreensão dos fundamentos e da parte dispositiva.

Como elemento essencial é indispensável na sentença e sua falta prejudica o direito de defesa, sob pena de nulidade (STJ, RMS. nº 25082/RJ, Min. DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJe 12/11/2008), salvo se demonstrado que não houve prejuízo as partes. O Superior Tribunal de Justiça admite o aproveitamento do relatório já feito 174

anteriormente nos autos (AgRg no Ag. nº 451747/SP, Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJ 28/10/2002), complementando-o com o que for necessário. Nos Juizados Especiais é possível a prolação de sentença sem relatório (art.

38 da Lei 9099/95).

O dispositivo é a parte em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem,

dispondo sobre a extinção

do

processo com ou sem a resolução do mérito, sobre a procedência ou improcedência do pedido, se parcial ou total. No dispositivo estão contidas as conclusões do juiz, sendo obrigatório que conste da sentença, sob pena de nulidade. O juiz pode dispor expressamente sobre a providência adotada, como a condenação ao pagamento em dinheiro, em obrigação de fazer ou não fazer, em entregar coisa, a declaração de um direito, a constituição de um direito ou a sua desconstituição, ou pode se limitar a julgar procedente ou improcedente o pedido do autor. Evidente que na procedência parcial deve o

175

juiz dizer qual a parte acolhida e qual a parte rejeitada.

A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos, como um conjunto harmônico e não por partes estanques, e em conformidade com o princípio da boa-fé. Deste modo, o importante é que a sentença contenha todos os elementos essenciais para a correta

compreensão

do

julgamento

não

importando a sua forma, se dividida em partes ou em texto corrido. Aplica-se às sentenças escritas em documentos físicos ou digitais, e às sentenças proferidas oralmente nas audiências e nas sessões de julgamento, que são reduzidas a termo (art. 205 e 366 do CPC/2015), 2. Fundamentos - os fundamentos ou fundamentação da sentença é a parte em que o juiz analisa as questões de fato e de direito discutidas no processo, e valora as provas produzidas, expondo o seu raciocínio para chegar a conclusão contida no dispositivo. É exigência constitucional que todas as decisões judiciais, e não só a sentença, 176

sejam fundamentadas (art. 93, inc. IX, da CRFB/88). A sua ausência acarreta a nulidade da sentença por manifesto prejuízo ao direito de defesa das partes, evitando as arbitrariedades por parte do julgador.

Nos fundamentos deve o juiz expor as razões da aplicação ou não de determinado precedente judicial, demonstrando a existência ou não de distinção ou superação entre a causa e o julgado do precedente.

Deve ser clara e coerente de forma a propiciar a fácil compreensão, não devendo conter omissões, obscuridades e contradições.

O § 1º do artigo 489 dispõe sobre as hipóteses em que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, quais sejam: 1 – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida. Cabe ao juiz expor de forma expressa sobre a aplicação

177

das normas jurídicas aos fatos concretos, dispondo sobre sua interpretação.

2

–

empregar

conceitos

jurídicos

indeterminados, assim entendidos os conceitos cujo conteúdo e a extensão são incertos (KARL ELGISCH, Introdução ao pensamento jurídico, 2008, pág. 208), sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso. Nestes casos, deve o juiz demonstrar como os fatos concretos se enquadram no conceito indeterminado utilizado pela lei ou pelos regulamentos, visto que há variedades possíveis

de

interpretação.

O

conceito

indeterminado é aberto, e não tem um significado pré-estabelecido, portanto, necessário que o juiz explique a sua aplicação ao caso concreto.

3 - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão. Os fundamentos não podem ser vagos nem se referir a situações hipotéticas, pelo contrário devem ser específicos quanto as questões fáticas e jurídicas alegadas pelas partes no processo.

178

4 – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. A fundamentação tem que ser completa, de forma a abarcar todas as questões suscitadas e discutidas, todas as provas produzidas, e todas as alegações.

Portanto, a fundamentação incompleta gera a nulidade da sentença.

5 – se limitar a invocar precedente ou enunciado

de

súmula,

sem

identificar

seus

fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso

sob

julgamento

se

ajusta

àqueles

fundamentos. Na aplicação dos precedentes e enunciados de súmula o juiz deve demonstrar que as questões decididas no precedente judicial correspondem com as questões de direito do caso concreto, ou com as questões de direito e de fato.

Evidente que análise demandará a observância do julgamento contido no precedente e não só do enunciado da súmula, para verificar se o caso concreto pode ser decidido com base nas conclusões adotadas nos precedentes.

179

6 – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem

demonstrar

a

existência

de

distinção

(distinguishing) no caso em julgamento ou a superação

(overruling)

do

entendimento.

O

precedente ou enunciado de súmula não afeta a tarefa do juiz de interpretar e aplicar a norma jurídica aos fatos aduzidos na demanda, sendo permitido ao julgador afastar a aplicação do procedente ou enunciado de súmula quando não se ajusta

ao

caso

concreto

(distinção

ou

distinguishing), ou quando demonstrar que a jurisprudência que os embasaram está superada, não condizendo mais com a justiça do momento (superação ou overrruling).

O artigo 927 do Código de Processo Civil é explícito sobre a necessidade de observância pelos juízes das decisões do Supremo Tribunal Federal

em

controle

concentrado

de

constitucionalidade, dos enunciados de súmula vinculante; dos acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas 180

repetitivas

e

extraordinário

em e

julgamento especial

de

recursos

repetitivos,

dos

enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, da orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

A regra do artigo 489, §1º, VI, do Código, segundo a qual o juiz, para deixar de aplicar enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, deve demonstrar a existência de distinção ou de superação, somente se aplica às súmulas ou precedentes vinculantes, mas não às súmulas e aos precedentes apenas persuasivos, como, por exemplo, os acórdãos proferidos por Tribunais de 2º grau distintos daquele a que o julgador está vinculado (REsp 1.698.774-RS, Rel. Min. NNACY ANDRIGHI, Terceira Turma, por unanimidade,

julgado

em

01/09/2020,

DJe

09/09/2020 – Informativo STJ nº 679).

Não é exigível identidade absoluta entre casos para a aplicação de um precedente, seja ele 181

vinculante ou não, bastando que ambos possam compartilhar

os

mesmos

fundamentos

determinantes.

Entretanto, o precedente não afeta a tarefa do juiz de interpretar e aplicar a norma jurídica aos fatos aduzidos na demanda, sendo nula por ausência de fundamentação a decisão que não explicar a razão pela qual o entendimento jurisprudencial persuasivo se aplica ou não ao litígio a ser julgado. Inclusive é permitido ao julgador afastar a aplicação do procedente ou enunciado de súmula quando não se ajusta ao caso concreto (distinção ou distinguishing), ou quando demonstrar que a jurisprudência que os embasaram está superada, não condizendo mais com a justiça do momento (superação ou overrruling).

O artigo 23 do DL 4.657/42 (incluído pela lei 13.655/18) diz que a decisão judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição (modulação dos efeitos 182

da nova interpretação ou orientação) quando indispensável

para

que

o

novo

dever

ou

condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. O artigo 24 do referido Decreto-lei, por sua vez, trata da revisão na esfera judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado, que deverá levar em conta as orientações gerais da época, assim consideradas as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público; vedando-se que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem

inválidas

situações

plenamente

constituídas.

Trata-se

de

proteger

as

situações

consolidadas pelo tempo e ao proibir mudanças de interpretação retroativas ou abruptas, ambos os artigos concretizam o princípio constitucional da 183

segurança jurídica (Constituição Federal – CF, art.

1º, caput; art. 5º, caput e XXXVI), especialmente no aspecto da proteção da boa-fé e das legítimas expectativas do administrado ou jurisdicionado. A segurança jurídica, que pode ser entendida como proteção da confiança legítima ou expectativa legítima, que congrega os pressupostos da certeza do beneficiário quanto a existência do ato administrativo e que essa confiança seja digna de proteção pela boa-fé do administrado, que deposita na Administração a legítima expectativa da observância das orientações por ela editadas.

3. Ponderação - No caso de colisão entre normas

de

igual

valor,

como

os

direitos

fundamentais, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. Deste modo, não basta que o juiz indique a norma a ser aplicada sem justificar as razões pelas quais se convenceu de que ela

184

prevaleceu sobre a outra de igual hierarquia que estava em conflito.

Portanto, falando de forma simples cabe ao juiz explicar porque aplicou determinada norma ao caso concreto em detrimento de outra de igual valor e hierarquia. É comum nos casos em que colidem direitos fundamentais, como o direito à privacidade e a liberdade de imprensa. Ora, apenas um deve prevalecer para que o juiz possa solucionar a demanda, devendo expor de forma fundamentada

as

razões

que

ensejaram

a

prevalência de uma delas.

Não se trata de estabelecer uma fórmula para solucionar a colisão de direitos, mas apenas da necessidade do juiz em demonstrar na sua decisão como construiu o seu raciocínio para concluir que uma norma deve prevalecer sobre a outra na aplicação

do

direito

ao

caso

concreto.

É

decorrência da livre convicção motivada do juiz no exercício da atividade jurisdicional.

185

Art. 490. O juiz resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes.

1. Decisão de mérito – Norma similar à do artigo 459 do CPC/73 (revogado), o artigo 490 do Código dispõe que o juiz resolve o mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes, ou seja, na procedência da ação o juiz resolve o mérito acolhendo o pedido do autor, mesmo que de forma parcial, e na improcedência da ação o juiz rejeita o pedido do autor dando razão ao réu. Na reconvenção que é a ação proposta pelo réu contra o autor, a procedência também pode ser total ou parcial.

Como determina o artigo 141 deste Código o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Ora, é justamente o pedido que fixa o limite do mérito, sendo vedado ao juiz proferir decisão diversa ou em quantidade 186

superior ao fixado no pedido, como se verá nos comentários ao artigo 492 infra. Mesmo que o pedido seja genérico o juiz deve se ater a generalidade pedida pelo autor.

Conjugando o disposto no inciso I, do artigo 487 supra, com o artigo 490, pode se dizer que a resolução do mérito pelo juiz demanda o julgamento do pedido, hipótese em que o juiz formará a sua convicção com a análise do conjunto probatório e com a análise dos fatos e alegações suscitadas pelas partes. Neste caso, a composição da lide é definitiva protegida pela coisa julgada (art. 502 do CPC/2015).

Na procedência parcial do pedido, ambas as partes são vencedoras e vencidas (art. 86 do CPC/2015). No cúmulo de pedidos (art. 327 do CPC/2015) o juiz julgará cada um deles para resolver o mérito a favor ou contra o autor.

Art. 491. Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de 187

correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo quando: I - não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido; II - a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, assim reconhecida na sentença. § 1o Nos casos previstos neste artigo, seguir-se-á a apuração do valor devido por liquidação. § 2o O disposto no caput também se aplica quando o acórdão alterar a sentença.

1. Sentença no pedido genérico – o Código determina que o juiz fixe na sentença condenatória de pagamento em dinheiro, a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização de juros (art. 591 do CCB), mesmo nos casos em que o pedido seja genérico.

Isto

porque

estes

encargos

estão

compreendidos no principal (art. 322, § 1º, do CPC/2015), e não sendo possível fixar o principal 188

devem ser estabelecidos pelo menos os índices de correção e a taxa de juros, que incidirão sobre o principal no momento da liquidação da sentença (art. 509 do CPC/2015). A regra se aplica ao acórdão

que

substituir

a

sentença

de

improcedência.

O Código Civil, no artigo 389, determina que não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. No artigo 406 dispõe que quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Na capitalização de juros do artigo 591 as taxas podem exceder as do artigo 406. O artigo 1º da lei nº 6.899/81 determina que a correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre

custas

e

honorários

advocatícios.

A 189

finalidade é a de recompor o valor da obrigação pelo

decurso

do

tempo

da

ação

judicial

independente de pedido expresso do autor.

O artigo 491 trata das sentenças ilíquidas em que a obrigação está definida, mas o seu valor não está definido em razão da necessidade de apuração por meio de processo de liquidação (art.

509 do CPC/2015).

A regra não se aplica quando não for possível

determinar,

de

modo

definitivo,

o

montante devido, e quando a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização

demorada

ou

excessivamente

dispendiosa, assim reconhecida na sentença. Isto porque, nesses casos a liquidação se fará pelo procedimento comum (art. 318 c/c art. 509, inc. II, do CPC/2015), sendo fixado na decisão final do processo de liquidação o índice de correção monetária e a taxa de juros, junto com o valor do principal.

190

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional.

1. Vinculação do juiz ao pedido – Norma equivalente à do artigo 460 do CPC/73 (revogado), o artigo 492 do Código dispõe que é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa do pedido, bem como condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido, devendo ser certa quanto ao direito resolvido mesmo que solucione relação jurídica condicional. Essa norma deve ser lida em conjunto com o artigo 2º, com o artigo 322 e com o artigo141 do Código, que dispõem que o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei, e que o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige 191

iniciativa da parte, e que o pedido contido na petição inicial deve ser certo.

O juiz como sujeito imparcial do processo está adstrito ao objeto da demanda, não podendo ir além nem aquém do que foi proposto, devendo analisar os pedidos da forma como foram expostos na petição inicial e na reconvenção, interpretandoos para acolhê-los ou rejeitá-los, admitindo-se a procedência parcial em que o juiz acolhe parte do pedido rejeitando a outra, ou acolhe um ou mais pedidos rejeitando os outros. Neste caso, ele analisou todos os pedidos, e somente ocorre a nulidade da decisão quando algum pedido deixa de ser considerado.

Tratando-se de decisão condenatória, seja em obrigação de pagar quantia, de fazer ou não fazer, ou de entregar coisa, é vedado ao juiz estipular quantidade superior a pedida ou objeto diverso do demandado, nos casos das obrigações de fazer e de dar coisa. Portanto, se o autor pediu a condenação ao pagamento de R$ 1.000,00 não pode o juiz fixar a condenação no valor principal 192

de R$ 1.500,00. Do mesmo modo, se o autor pediu que o réu lhe entregue uma obra de arte determinada, não pode o juiz determinar na decisão que o réu entregue obra diversa da especificada no pedido (art. 498 do CPC/2015).

Na petição inicial o autor formula a sua pretensão que será atendida mediante determinada providência judicial, a depender do objeto da demanda, que pode ser de natureza condenatória, declaratória

(art.

constitutiva

ou

19

e

20

do

desconstitutiva,

CPC/2015), executiva,

e

mandamental. Não cabe ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, como por exemplo, proferir decisão condenatória em ação meramente declaratória, ainda que haja a violação do direito do autor, simplesmente porque o autor não pediu esta providência.

Entretanto, o Código faz uma ressalva no artigo 554 permitindo que a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obste a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam 193

provados. Neste caso, há a vinculação do juiz ao pedido, mas a natureza da decisão pode ser diversa da pedida.

A correlação da decisão ao pedido é medida de garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Não significa que o juiz está vinculado aos argumentos jurídicos alegados pelas partes, mas sim ao pedido.

A decisão deve ser certa quanto ao direito tutelado, de forma que não gere dúvida quanto à sua existência. A certeza não se confunde com a liquidez, que significa a quantificação do direito conferido na decisão, posto que a decisão pode ser ilíquida (art. 491 do CPC/2015). Da mesma forma não se admite decisão judicial condicional, mesmo que o negócio jurídico discutido o seja. Portanto, a sentença deve ser certa, dizendo condeno ao pagamento de tal quantia, em tal obrigação de fazer, declaro a falsidade de tal documento, anulado tal ato, e outros.

O artigo 322 deste Código determina que o pedido seja certo, mesmo nas hipóteses em que é 194

lícito ao autor formular pedido genérico (art. 324 do CPC/2015). Portanto, a sentença ao decidir a procedência ou a improcedência do pedido deve ser certa. Não se admite que a parte faça pedido incerto, nem que a sentença seja incerta, posto que a

prestação

jurisdicional

visa

a

tutela

de

determinado direito. O que se admite em situações excepcionais é que o pedido seja genérico em razão da indeterminação dos bens, das consequências do fato e dos valores. Mesmos nesses casos o pedido será certo e a sentença será certa, embora possa ser ilíquida.

Quando o juiz decidir relação jurídica sujeita a condição ou termo, o cumprimento da sentença dependerá de demonstração de que se realizou a condição ou de que ocorreu o termo (art.

514 infra). Deste modo, o juiz reconhece o direito no tocante ao negócio condicional, mas a sua efetivação

dependerá

da

comprovação

da

realização da condição ou da ocorrência do termo.

195

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.

1. Fato novo superveniente – Norma equivalente à do artigo 462 do CPC/73 (revogado), o artigo 493 dispõe sobre os fatos supervenientes a propositura da ação, que devem ser conhecidos pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes, quando puderem influir no julgamento do mérito da causa. Como o juiz deve ouvir as partes antes de decidir (art. 9º do CPC/2015), se o fato superveniente for conhecido de ofício pelo juiz as partes devem ser intimadas para se manifestar.

O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à interpretação e aplicação das regras de direito, mas só pode se utilizar dos fatos articulados pelas partes, sem prejuízo dos fatos que 196

resultem da instrução e discussão da causa, e dos que não dependem de prova como os notórios (art.

374, inc. I, do CPC/2015).

Os fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos, devem ser discutidos no processo para a descoberta da verdade. Podem ser fatos novos ou que se tornaram conhecidos no curso da ação, e que o réu não tinha como alegá-los. São os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, que o réu deveria ter alegado na contestação.

Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando relativas a direito ou a fato superveniente, quando competir ao juiz conhecer delas de ofício por expressa autorização legal, e quando puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 342 do CPC/2015). Portanto, é lícito ao réu alegar os fatos supervenientes em sua defesa.

O mesmo cabe ao autor quando tiver formulado a sua réplica em relação aos fatos 197

impeditivos, modificativos, ou extintivos alegados pelo réu, podendo trazer documentos para provar os fatos constitutivos do seu direito.

Portanto, podem ser trazidos aos autos por meio da juntada de novos documentos, nos termos do artigo 435 deste Código, ou durante a realização da instrução do processo, como por meio do interrogatório de uma testemunha.

O juiz somente poderá conhecer de ofício dos fatos que digam respeito a matérias que não dependem de provocação das partes. Nesta hipótese deverá intimar as partes para se manifestar, antes de proferir sua decisão, em observância ao contraditório e a ampla defesa.

Art. 494. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo; II - por meio de embargos de declaração.

1. Publicação da sentença – Norma semelhante à do artigo 463 do CPC/73 (revogado), o artigo 494 do Código dispõe que o juiz somente 198

poderá alterar a sentença depois de publicada para corrigir inexatidões materiais ou erros de cálculo, ou por meio dos embargos de declaração (art. 1.022 do CPC/2015). O artigo deve ser lido em conjunto com o artigo 205, § 3º deste Código, que determina que o dispositivo da sentença e a ementa do acórdão serão publicados no diário de justiça eletrônico.

A sentença, com ou sem resolução do mérito, deve conter os elementos essenciais do artigo 489 supra, sendo redigida, datada, assinada e publicada no órgão oficial (DJe). Mesmo quando proferida na audiência de instrução e julgamento deve ser documentada (art. 205, §1º c/c art. 366 do CPC/2015).

A publicação da sentença é decorrência do dever de publicidade dos atos processuais (art. 5º, inc. LX, da CRFB/88), para a garantia do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Pode valer como intimação das partes ou não, como a sentença proferida em audiência, na qual as partes se consideram intimadas neste momento (art.

199

1.003, § 1º, do CPC/2015), e não na posterior publicação do ato do juiz no diário de justiça eletrônico. Por outro lado, não havendo regra especial, a intimação das partes ocorrerá pela publicação da sentença no órgão oficial (art. 272, caput, do CPC/2015).

Com

a

publicação

da

sentença

o

pronunciamento do juiz está aperfeiçoado e a sua atividade jurisdicional no tocante ao processo decidido está encerrada. Entretanto, é lícito ao juiz corrigir, de ofício ou a requerimento, as inexatidões materiais e os erros de cálculo, posto que não alteram a substância da sentença, não interferindo na fundamentação nem no dispositivo.

2. Inexatidões materiais - São erros materiais a omissão do nome das partes, a omissão quanto as custas e aos honorários advocatícios, a ausência de assinatura do juiz, os erros de escrita ou de cálculo, o erro no número do processo, o erro na indicação do dispositivo legal, e outros. Podem ser

corrigidos

por

simples

despacho,

a

200

requerimento de qualquer das partes ou por iniciativa do juiz.

Em caso de interposição de recurso de apelação, a retificação só pode ser feita antes do processo ser encaminhado para o tribunal, e se nenhuma das partes recorrer, a retificação pode ser feita a todo o tempo. Se o tribunal confirmar a sentença pode corrigir os erros materiais arguidos pelas partes.

O Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de que o magistrado pode corrigir de ofício, mesmo após o trânsito em julgado, erro material consistente no desacordo entre

o

dispositivo

da

sentença

que

julga

procedente o pedido e a fundamentação no sentido da improcedência da ação. Isso porque o CPC permite ao magistrado a correção de erros materiais existentes na sentença, ainda que a decisão já tenha transitado em julgado, sem que se caracterize ofensa à coisa julgada. (RMS 43.956/MG, Rel. Min. OG FERNANDES, Segunda Turma, DJe em 23/9/2014).

201

3. Embargos de declaração - A segunda hipótese de alteração ocorre por meio dos embargos de declaração interpostos pelas partes com o objetivo de esclarecer obscuridade ou eliminar contradição na sentença; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; corrigir erro material. Considera-se omissa a decisão que deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; e quando incorra em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1º supra, em que a sentença não se considera fundamentada.

Isto porque cabe ao próprio juiz da causa o julgamento do recurso de embargos de declaração (art. 1.024 do CPC/2015), momento em que terá a oportunidade de sanar as nulidades da sentença, como a ausência de fundamentação, a omissão sobre questão, fato ou prova que deveria se manifestar, a contradição e a obscuridade em

202

qualquer parte da sentença, bem como corrigir as inexatidões materiais alegadas pelas partes.

Salvo as inexatidões ou erros materiais que podem ser alegadas pelas partes por petição a qualquer tempo, as nulidades por deficiência de fundamentação,

omissão,

obscuridade,

ou

contradição, devem ser impugnadas nos embargos de declaração.

4. Retratação – Embora o artigo 494 não faça referência a possibilidade de alteração da sentença por meio da retratação do juiz, o Código a admite expressamente nos artigos 331, caput, 332, § 3º e 485, § 7º. Somente pode ser admitida nos casos expressamente permitidos pelo Código ou na legislação processual. Em regra são situações que se referem aos pressupostos processuais e a correção dos defeitos que poderiam por termo ao processo sem julgamento do mérito.

Art. 495. A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou 203

de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária. § 1o A decisão produz a hipoteca judiciária: I - embora a condenação seja genérica; II - ainda que o credor possa promover o cumprimento provisório da sentença ou esteja pendente arresto sobre bem do devedor; III - mesmo que impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo. § 2o A hipoteca judiciária poderá ser realizada mediante apresentação de cópia da sentença perante o cartório de registro imobiliário, independentemente de ordem judicial, de declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência. § 3o No prazo de até 15 (quinze) dias da data de realização da hipoteca, a parte informá-la-á ao juízo da causa, que determinará a intimação da outra parte para que tome ciência do ato. § 4o A hipoteca judiciária, uma vez constituída, implicará, para o credor hipotecário, o direito de preferência, quanto ao pagamento, 204

em relação a outros credores, observada a prioridade no registro. § 5o Sobrevindo a reforma ou a invalidação da decisão que impôs o pagamento de quantia, a parte responderá, independentemente de culpa, pelos danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia, devendo o valor da indenização ser liquidado e executado nos próprios autos.

1.

Hipoteca

judiciária

–

Norma

semelhante à do artigo 466 do CPC/73 (revogado), o artigo 495 trata da hipoteca judiciária que é um efeito atribuído pelo Código para que sentença condenatória

seja

cumprida.

Vale

para

as

condenações ao pagamento de quantia, e a de conversão da prestação de fazer, não fazer, ou entregar coisa, em prestação pecuniária de perdas e danos (art. 499 do CPC/2015), visto que estas decisões são títulos executivos judiciais (art. 515, inc. I, do CPC/2015).

A decisão constitui hipoteca mesmo que a condenação seja genérica, ainda que o credor possa promover o cumprimento provisório da sentença 205

(art. 520 do CPC/2015) ou esteja pendente arresto sobre bem do devedor (art. 830 do CPC/2015); e mesmo que impugnada por recurso dotado de efeito suspensivo, visto que se trata de garantia para a satisfação futura do direito do credor.

O Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de que a hipoteca judiciária é efeito normal da sentença pendente de recurso e que ela deve ocorrer mesmo quando a apelação for recebida

somente

no

efeito

devolutivo,

a

decorrência lógica é seu cabimento quando a apelação for recebida também no efeito suspensivo.

Essa, na verdade, é a situação que mais justifica a necessidade de hipoteca judiciária, pois, nessa hipótese, não se pode promover, desde logo, a execução provisória, e a constrição servirá como um mecanismo para assegurar a efetividade do processo. Dessa forma, o recebimento do recurso em ambos os efeitos não obsta a efetivação da hipoteca judiciária, que é consequência imediata da sentença condenatória (Resp. nº 715.451/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJ 206

02/05/2006, Resp. nº 1.133.147/SP, Min. SIDNEI BENETI, Terceira Turma, DJe 24/05/2011).

Os bens da parte contrária que podem ser objeto de hipoteca judiciária são os arrolados no artigo 1.473 do Código Civil. Com o registro da sentença no Ofício competente a parte passa a ter direito real de garantia sobre o bem em que foi gravado o ônus (Resp. nº 1.120.024/SP, Min. MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 28/06/2013).

Entretanto, formalizada a penhora sobre bens suficientes do devedor, deve ser cancelado o registro da hipoteca dos demais bens, no prazo de 10 (dez) dias (art. 828, § 1º, 2º e 3º do CPC/2015).

A

hipoteca

judiciária

poderá

ser

constituída mediante a apresentação de cópia da sentença no cartório de registro imobiliário para registro (art. 167, inc. I, 2, da Lei nº 6.015/73), independentemente

de

ordem

judicial,

de

declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência. Portanto, a própria parte pode constituir a hipoteca judiciária visto que já possui o título hábil que é a sentença condenatória.

207

A parte deve informar ao juiz, no prazo de até 15 (quinze) dias, a constituição da hipoteca, para que a parte contrária seja intimada para tomar ciência do ato, juntando a cópia do registro efetuado pelo RGI. A hipoteca judiciária garante ao credor hipotecário o direito de preferência, quanto ao pagamento, em relação a outros credores do devedor, observada a prioridade no registro. Neste sentido é o artigo 1.422 do Código Civil que dispõe que o credor hipotecário tem o direito de excutir a coisa hipotecada, e preferir, no pagamento, a outros credores,

observada,

quanto

à

hipoteca,

a

prioridade no registro. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos como os tributários inscritos em dívida ativa (art. 30 da lei nº 6.830/80 e art. 185 e 186 do CTN).

Sobrevindo a reforma ou a invalidação da decisão que impôs o pagamento de quantia, a hipoteca judiciária será cancelada por averbação no registro de imóveis (art. 167, II, 2, da lei nº 208

6.015/73), e a parte responderá, independentemente de culpa, pelos danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia, devendo o valor da indenização ser liquidado e executado nos próprios autos. Evidente que a parte contrária deverá demonstrar a existência dos prejuízos causados pela constituição da hipoteca judiciária, embora não precise demonstrar a culpa do credor.

Aplica-se ao registro da hipoteca judiciária a regra do artigo 792, inc. III, deste Código, presumindo-se em fraude à execução a alienação ou a oneração de bens efetuada após a averbação ou registro da sentença.

Seção III Da Remessa Necessária Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

209

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. § 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária. § 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - 500 (quinhentos) saláriosmínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

210

§ 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I - súmula de tribunal superior; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

1. Sentenças sujeitas ao duplo grau de jurisdição – Norma equivalente à do artigo 475 do CPC/73 (revogado), o artigo 496 do Código trata do duplo grau de jurisdição obrigatório para as sentenças proferidas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público, e que julgarem procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal (art. 16 e 17 da lei nº 211

6.830/80). Nestes casos, a sentença somente produz efeitos quando confirmada pelo tribunal.

A sentença proferida na ação popular que concluir pela carência ou pela improcedência da ação também está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal (art. 19 da lei nº 4.717/65).

A remessa necessária não é recurso, mas condição de eficácia da sentença, como dispõe a Súmula nº 423 do Supremo Tribunal Federal que diz que não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege. É instituto que visa a proteger o interesse público, e devolve ao tribunal o reexame de todas as matérias alegadas e discutidas no primeiro grau de jurisdição (Resp. nº 959.338/SP, Min.

NAPOLEÃO

NUNES

MAIA

FILHO,

Primeira Seção, DJe 08/03/2012). A súmula nº 325 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que a remessa oficial devolve ao tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela 212

Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado. Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a remessa necessária devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais Entretanto a súmula nº 45 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que no reexame necessário é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.

Não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal deve avocá-lo para confirmar ou não a sentença.

No § 3º o Código amplia os valores para a dispensa

da

remessa

necessária,

quando

a

condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil)

salários-mínimos

para a

União

e as

respectivas autarquias e fundações de direito público; 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados,

o

Distrito

Federal,

as

respectivas

autarquias e fundações de direito público e os 213

Municípios que constituam capitais dos Estados; 100 (cem) salários-mínimos para os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. Portanto, para cada pessoa jurídica de direito público foi estipulado um valor máximo para que a sentença produza seus efeitos sem a necessidade do duplo grau obrigatório. A dispensa de reexame necessário não se aplica a sentenças ilíquidas (súmula nº 490 do STJ).

No § 4º arrola outras hipóteses de dispensa do reexame necessário, quando a sentença estiver fundada em súmula de tribunal superior; acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de

assunção

de

competência;

entendimento

coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. Nestes casos o juiz deve demonstrar que as questões decididas no precedente judicial 214

correspondem com as questões de direito do caso concreto, ou com as questões de direito e de fato, e somente caberá recurso de apelação se demonstrar a existência de distinção (distinguishing) no caso em julgamento ou a superação (overruling) do entendimento.

Por força da alteração do artigo 19 da lei nº 10.522/2002 promovida pelas leis nº 12.844/13 e nº 13.874/19, não estão sujeitas ao duplo grau obrigatório as decisões proferidas contra a União no tocante as matérias elencadas nesse artigo, desde que haja manifestação expressa da Procuradoria da Fazenda Nacional, nos autos, acerca do reconhecimento da procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade, hipóteses em que não haverá condenação em honorários (STJ – Resp.

1.672.734/SC, Min. GURGEL DE FARIA, DJ 02/08/2018); ou quando manifestar a falta de interesse em recorrer, quando intimada da decisão judicial (art. 19, §§ 1º e 2º, da lei 10.522/02).

215

A adoção do princípio tempus regit actum (art. 1.046 do CPC/2015), impõe o respeito aos atos praticados sob o pálio da lei revogada, bem como aos efeitos desses atos, impossibilitando a retroação da lei nova. Sob esse enfoque, a lei em vigor à data da sentença regula os recursos cabíveis contra o ato decisório e, a sua submissão ao duplo grau obrigatório de jurisdição (Resp. nº 1144079/SP, Min. LUIZ FUX, Corte Especial, DJe 06/05/2011).

Portanto, somente se aplicam as dispensas do § 4º, inc. II, III e IV, para as sentenças proferidas na vigência deste Código.

Seção IV Do Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a 216

inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

1. Tutela específica das obrigações de fazer – Norma equivalente à do artigo 461, caput, do CPC/73 (revogado), o artigo 497 do Código trata da tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer (art. 247 a 251 do CCB), dizendo que se alguém estiver obrigado a fazer algo e não cumprir, o credor pode requerer a prestação pelo obrigado ou por outrem (art. 249 do CCB), se o fato for fungível, bem como a sua conversão em indenização pelo dano sofrido com a não realização da prestação, como será visto nos comentários ao artigo 499 infra.

Quando a obrigação do devedor consista em não fazer, o credor pode requerer, no caso de violação, que esta seja verificada por meio de perícia, de inspeção judicial, e de testemunhas, e que o juiz ordene o desfazimento de algo (art. 251

217

do CCB), como uma obra, a remoção de algum obstáculo, que impeça a reiteração de determinada conduta, e a indenização por perdas e danos em razão da prática do ato que se obrigara a se abster, e o pagamento da quantia devida a título de sanção pecuniária compulsória.

Nos casos de obrigação de não fazer, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo, basta comprovar a obrigação, para a tutela específica (STJ, Resp. nº 1365638/SP, Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 12/05/2016).

Portanto, a regra é que se conceda a tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer, ou a tutela pelo resultado prático equivalente quando a obrigação puder ser cumprida por terceiro, ou mediante por aplicação das medidas coercitivas determinadas pelo juiz como a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade

nociva,

podendo,

caso

necessário,

218

requisitar o auxílio de força policial (art. 536, § 1º, do CPC/2015).

Evidente que a sentença concederá a tutela específica que será efetivada no cumprimento de sentença (art. 536 e 537 infra), em caso de inadimplemento do réu, momento em que poderão ser determinadas as referidas medidas coercitivas.

Somente quando requerido pelo autor, ou quando se verificar no processo de conhecimento que não é possível a prestação da tutela específica é que caberá a conversão em perdas e danos, seguindo o cumprimento de sentença para pagar quantia certa.

Isto porque, na aplicação da tutela específica ou da tutela pelo resultado prático equivalente deve se observar o respeito aos direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa, o direito a intimidade, a privacidade, a liberdade, a vida, a honra (art. 5º, inc. X, XI, XII, XIII e XV, da CRFB/88) e outros. Portanto, somente quando for possível aplicar as medidas coercitivas sem que se viole estes direitos relacionados a vida da pessoa, é

219

que terá lugar a tutela específica, e caso contrário a obrigação terá que ser resolvida por indenização.

Por outro lado, quando se tratar de tutela específica para assegurar direitos fundamentais deve o juiz ponderar qual deve prevalecer no caso concreto, para deferir a tutela ou convertê-la em perdas e danos.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, decidiu que em se tratando de fornecimento de medicamentos, cabe ao juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar até mesmo, o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada fundamentação (Resp. nº 10698010/RS, Min.

NAPOLEÃO

NUNES

MAIA

FILHO,

Primeira Seção, DJe 06/11/2013).

Art. 498. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

220

Parágrafo único. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade, o autor individualizá-la-á na petição inicial, se lhe couber a escolha, ou, se a escolha couber ao réu, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

1. Tutela específica das obrigações de entregar coisa – Norma similar à do artigo 461-A do CPC/73 (revogado), o artigo 498 do Código trata da tutela específica para as obrigações de dar coisa certa e coisa incerta (art. 233 a 246 do CC), determinado que o juiz fixe prazo para a satisfação da obrigação. Decorrido o prazo sem que o obrigado cumpra espontaneamente a entrega da coisa, inicia-se o cumprimento de sentença expedindo-se mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel (art. 538 do CPC/2015), se não houver necessidade do processo de liquidação para a apuração das benfeitorias indenizáveis.

221

Tratando-se de entrega de coisa incerta determinada pelo gênero e pela quantidade (art. 243 do CC), o autor deve individualizá-la na petição inicial, se lhe couber a escolha, ou, se a escolha couber ao réu, este a entregará individualizada no prazo fixado pelo juiz (art. 244 do CC). Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito (art. 246 do CC). Feita a escolha a obrigação passa a ser de coisa certa. O mesmo ocorre quando o devedor citado não fizer a escolha no prazo fixado pelo juiz, hipótese em que assistirá ao credor o direito de fazer a escolha.

Tratando-se de coisas móveis o juiz manda fazer a entrega ao autor. Tratando-se de imóveis, o juiz investe o autor na posse da coisa. No caso de copropriedade, o autor é investido na posse da sua quota-parte. Efetuada a entrega da coisa, se a decisão que a decretou for revogada ou se, por qualquer outro motivo, o anterior possuidor recuperar o direito a ela, pode requerer que se proceda à restituição.

222

Se a coisa se perder, a tutela específica fica convertida no equivalente em dinheiro e mais perdas e danos (art. 234 do CC).

A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em contestação, de forma discriminada e com atribuição, sempre que possível e justificadamente, do respectivo valor (art. 1.219 do CC). O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento. Não se admite a alegação de benfeitorias e do direito de retenção na fase de cumprimento de sentença (art. 538 do CPC/2015).

Aplicam-se a tutela específica para entrega de coisa as medidas coercitivas do § 1º do artigo 536 deste Código, para cumprimento da obrigação.

Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

1. Conversão da tutela específica – Norma equivalente à do § 1º do artigo 461do

223

CPC/73 (revogado), o artigo 499 do Código dispõe que a obrigação de fazer ou não fazer, somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer, como pedido principal ou em pedido subsidiário (art. 326 do CPC/2015), quando for impossível conceder a tutela específica ou a obtenção da tutela pelo resultado prático equivalente.

No caso das obrigações de fazer incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor quando a prestação do fato tornar-se impossível (art. 247 e 248 do CC), e no caso das obrigações de não fazer praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, deve indenizar pelas perdas e danos.

Portanto, a regra é a tutela específica ou a obtenção

de

tutela

pelo

resultado

prático

equivalente (art. 497 do CPC/2015), salvo se o autor optar por pedir a conversão em perdas e danos, ou quando somente for possível a conversão em perdas e danos pela impossibilidade de prestar a tutela específica.

224

Quando o cumprimento específico da obrigação demandar onerosidade excessiva e desproporcional, também caberá a conversão em perdas e danos (STJ, Resp. nº 1.055.822/RJ, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, Terceira Turma, DJe 26/10/2011).

O artigo 499 possui comando igual ao do § 1º do artigo 84 da lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que diz que a conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

Art. 500. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação.

1. Cumulação das perdas e danos com a multa cominatória – Norma equivalente à do § 2º do artigo 461 do CPC/73 (revogado), o artigo 500 do Código dispõe que a indenização por perdas e danos pode ser cumulada com a multa fixada 225

periodicamente para compelir o réu a cumprir a tutela específica, posto que a indenização é a reparação ao credor pela obrigação inadimplida e a multa cominatória é sanção pecuniária pelo descumprimento da ordem judicial em cumprir a obrigação de fazer ou não fazer no prazo fixado pelo juiz.

Art. 501. Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.

1. Sentença que supre declaração de vontade – Norma equivalente à do artigo 466-A e 466-B do CPC/73 (revogado), o artigo 501 do Código trata da possibilidade da sentença suprir a emissão de declaração de vontade em decorrência de obrigação inadimplida pela parte que se comprometera a concluir negócio futuro. Neste caso, a sentença produzirá todos os efeitos da declaração não emitida espontaneamente.

226

É o que ocorre nos contratos preliminares em que após a sua conclusão, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive (art. 463 do CC). Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação (art. 464 do CC).

Portanto, na ação em que a parte pretende obter da outra a manifestação de vontade para concluir

contrato

definitivo,

a

sentença

de

procedência do pedido transitada em julgada produzirá os mesmos efeitos da declaração de vontade. Não se trata de ação declaratória de direito (art. 19 e 20 do CPC/2015), mas de ação com pedido condenatório por inadimplemento de uma obrigação.

Na sentença o juiz deverá verificar se o contrato preliminar possui todos os requisitos legais de validade (art. 462 do CC), se a parte pode exigir 227

a declaração de vontade por ter cumprido a sua obrigação, e se existe ou não cláusula de arrependimento, posto que a declaração de vontade não poderá ser suprida quando o contrato preliminar não seja válido por ausência de qualquer dos requisitos de validade, como a capacidade da parte e a forma do ato (art. 104 do CC), e quando for firmada cláusula que permite o arrependimento posterior para desistir do contrato definitivo.

O mesmo se aplica para as promessas unilaterais (art. 466 do CC) e para as propostas de contrato que obrigam o proponente (art. 427 do CC), inclusive nas relações de consumo em que as declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica.

As promessas de compra e venda de imóveis contém regulamentação específica no Código Civil, ao dispor que o promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os 228

direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel (art. 1.417 e 1.418). Neste caso, não se trata de ação para emitir declaração de vontade, mas para a outorga do título definitivo.

A sentença conterá a condenação do réu a emitir a declaração de vontade, e depois do trânsito em julgado substituirá a sua manifestação para os efeitos legais, podendo ser averbada no registro do contrato preliminar.

Salvo o caso de direito personalíssimo a ação pode ser proposta contra o espólio ou herdeiros para suprir a declaração de vontade do contratante falecido, se o outro contratante já tiver cumprido a sua obrigação, e a formalização do contrato

definitivo

depender

apenas

da

manifestação de vontade.

229

Seção V Da Coisa Julgada Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

1. Coisa julgada material – Norma equivalente à do artigo 467 do CPC/73 (revogado), o artigo 502 do Código conceitua a coisa julgada material como a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. A Constituição Federal possui norma dispondo que a lei não prejudicará a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CRFB/88). Portanto, a decisão de mérito transitada em julgado possui força obrigatória dentro e fora do processo, não podendo ser prejudicada nem por lei posterior que venha a dispor sobre as questões decididas.

Do texto do artigo 502 pode ser extrair do conceito de coisa julgada material que ela somente torna imutável (inalterável) e indiscutível a decisão que julga o mérito do processo, assim entendida a decisão que resolve o objeto litigioso em favor de 230

uma das partes (art. 490 do CPC/2015), após esgotarem-se todas as possibilidades de recurso.

Portanto, a decisão de mérito em que não caiba mais recurso ou que o prazo do recurso transcorreu sem a sua interposição, transitará em julgado produzindo os efeitos da imutabilidade e da indiscutibilidade dentro e fora do processo.

Nas hipóteses das sentenças sujeitas ao duplo grau obrigatório (art. 496 supra) estas não transitam

em

julgado

enquanto

não

forem

confirmadas pelo tribunal, nos termos da súmula nº 423 do Supremo Tribunal Federal.

Trata-se de medida de segurança jurídica das decisões judiciais que resolverem os conflitos instaurados, evitando a repetição de demandas e garantindo de forma estável o direito afirmado na decisão, tanto que se for repetida demanda já julgada a parte deverá alegar como preliminar na contestação a coisa julgada, nada obstante possa o juiz dela conhecer de ofício, acarretando a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 337, inc.

VII, § 4º c/c art. 485, inc. V, do CPC/2015). A 231

violação da coisa julgada é fundamento inclusive para a ação rescisória (art. 966, inc. IV, do CPC/2015).

As decisões que não resolvem o mérito possuem força obrigatória apenas dentro do processo, o que equivale ao efeito preclusivo, não impedindo que as questões sejam novamente discutidas em outro processo (art. 486 do CPC/2015).

Entretanto, como será visto nos artigos seguintes a coisa julgada está sujeita a limites objetivos e subjetivos (art. 503 e 506), em determinadas hipóteses as questões poderão ser novamente discutidas (art. 505), e em determinados casos a decisão poderá ser rescindida (art. 966).

O Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de que havendo conflito entre duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por último, enquanto não desconstituída mediante ação rescisória (Resp. nº 1.524.123/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 30/6/2015).

232

Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. § 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se: I - dessa resolução depender o julgamento do mérito; II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. § 2o A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.

1. Limites objetivos da coisa julgada – Norma semelhante à dos artigos 468, 469, inc. II e 470 do CPC/73 (revogado), o artigo 503 do Código trata do limite objetivo da coisa julgada, que é questão principal expressamente decidida. Portanto, a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito 233

da demanda tem força dentro desses limites, ressalvada a possibilidade de extensão da coisa julgada

às

questões

prejudiciais

decididas

expressamente e incidentemente no processo quando atender aos requisitos do § 1º.

Em regra, portanto, a coisa julgada se limita a questão principal, assim entendida a que resolve o pedido formulado na ação, geralmente constando da parte dispositiva da sentença (art.

489, inc. III, do CPC/2015) posto que não faz coisa julgada os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, e a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença, como será analisado no artigo 504 infra.

No Recurso Extraordinário nº 1010819/PR (relator Min. MARCO AURÉLIO, redator do acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgamento em 26/5/2021 – Informativo nº 1019), foi fixada a tese de repercussão geral: “o trânsito em julgado de sentença condenatória proferida em sede de ação desapropriatória não obsta a 234

propositura de Ação Civil Pública em defesa do patrimônio público, para discutir a dominialidade do bem expropriado, ainda que já se tenha expirado o prazo para a Ação Rescisória”, visto que “diante da impossibilidade de discussão de matérias de alta indagação no âmbito das ações de desapropriação, o que inclui o debate a respeito da dominialidade do bem expropriado, eventual trânsito em julgado de

decisão

judicial

proferida

em

ação

de

desapropriação, limitada à análise do decreto expropriatório e do valor de indenização, é incapaz de impedir a discussão jurídica dominial em ação civil pública”.

Ao se referir a força de lei nos limites da questão

principal

expressamente

decidida,

determina que o comando contido na decisão tem que ser observado pelas partes (art. 506 infra), posto que o inciso II do artigo 5º da Constituição Federal diz que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Portanto, como a decisão judicial tem força de lei entre as partes e nos limites da resolução do 235

mérito, a sua observância e cumprimento são obrigatórios, sob pena de execução forçada ou até de tipificação de crime de desobediência (art. 330 do Código Penal), e não poderá ser alterada por lei posterior.

2. Questão prejudicial - O § 1º do artigo 503 dispõe que faz coisa julgada à resolução de questão prejudicial relativa ao mérito do processo, decidida

expressa

e

incidentemente,

quando

observado o efetivo contraditório, não se aplicando no caso de revelia, posto que nesse caso há a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor não dependendo o julgamento do mérito da resolução de questões prejudiciais, e quando o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal, posto que se trata de competência absoluta que não pode ser derrogada nem prorrogada (art. 62 do CPC/2015).

Evidente que nos casos em que não se produz os efeitos da revelia (art. 345 do CPC/2015), é possível o surgimento da questão prejudicial do mérito, podendo o réu intervir no 236

processo para produzir as provas necessárias (art.

346 do CPC/2015).

Quando houver restrições probatórias ou limitações

à

cognição

que

impeçam

o

aprofundamento da análise da questão prejudicial, a resolução desta não faz coisa julgada, visto que é necessário

o

contraditório

efetivo

com

possibilidade de produção de todos os meios de prova. Como explica JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA “o procedimento adequado à causa em que a questão se põe como prejudicial nem sempre será o mesmo que se teria de seguir para a causa em que ela se pusesse como principal. E as diferenças podem ser muito relevantes, por exemplo,

se

num

deles

a

lei

estabelece

determinadas restrições à prova, insubsistentes no outro. Não seria razoável atribuir a força de coisa julgada a pronunciamento emitido sôbre tal ou qual questão, em regime probatório diferente daquele que se reputou apropriado à discussão dela. Ter-seia escancarado á porta à fraus legis. A amplitude mesma do contraditório pode ser maior num dos 237

procedimentos que no outro, com as conseqüências que

intuitivamente

se

percebem”.

(Questões

prejudiciais e coisa julgada, 1967, pág. 94).

Na verdade quando o julgamento do mérito

depender

da

resolução

da

questão

prejudicial, ela se vê resolvida junto com a questão principal da causa subordinante. O pronunciamento emitido sobre a sua resolução tem, obviamente, a mesma natureza e eficácia, do emitido sobre a questão principal, a despeito do vínculo de subordinação lógica que haja entre ambos (JOSÉ CARLOS

BARBOSA

MOREIRA,

Questões

prejudiciais e coisa julgada, 1967, pág. 78).

O que o § 1º diz é que a questão prejudicial arguida de forma incidente, ou seja, sem que se utilize de ação autônoma para decidi-la (art.

313, inc. V, al. a, do CPC/2015), fará coisa julgada quando for decidida como questão principal posto que relacionada ao mérito do processo. É o caso da arguição de falsidade de documento requerida como questão principal, hipótese em que constará da parte dispositiva da 238

sentença e sobre ela incidirá também a autoridade da coisa julgada (art. 430 e 433 do CPC/2015).

Art. 504. Não fazem coisa julgada: I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença.

1. Elementos da sentença que não fazem coisa julgada – Norma equivalente à do artigo 469 do CPC/73 (revogado), o artigo 504 do Código Trata das partes da sentença de mérito que não fazem coisa julgada, que são os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, e a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença, posto que a coisa julgada se limita a questão principal decidida, como visto nos comentários ao artigo 503 supra.

Os motivos e a verdade dos fatos compõem os fundamentos da sentença (art. 489, inc. II, do CPC/2015), em que o juiz analisa as questões de fato e de direitos suscitadas e 239

discutidas no processo e as provas produzidas nos autos, para formar a sua convicção. Portanto, é uma etapa

preparatória

e

antecedente

das

suas

conclusões (resolução do mérito) que conterá a demonstração do raciocínio do juiz para formar o seu julgamento, a ser explicitado na parte dispositiva da sentença.

Ocorre que as questões de fato e de direito que compõem a causa de pedir e as matérias de defesa do réu, junto com as provas que são os meios legais para se provar os fatos, não estão incluídos no conceito de mérito do processo, que se restringe ao objeto do litígio. Portanto, não são abrangidos pela coisa julgada material, mas apenas pela preclusão dentro do processo.

Inclusive a falsidade da prova, como o depoimento pessoal falso, o testemunho falso, a falsidade documental, pode ensejar a rescisão da decisão transitada em julgado (art. 966, inc. VI, do CPC/2015), quando o julgamento do mérito tenha como fundamentação exclusivamente as provas falsas. O mesmo ocorre quando houver erro de fato 240

nos fundamentos da sentença (art. 966, inc. VIII, § 1º, do CPC/2015).

Deste modo, os motivos e a verdade dos fatos podem ser rediscutidos em outra demanda que tenha objeto diverso do julgado em outra ação.

Portanto, pode ocorrer a identidade de partes e de causa de pedir, mas não de pedido (art. 337, § 2º e 4º, do CPC/2015).

Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II - nos demais casos prescritos em lei.

1. Rediscussão das questões decididas – Norma equivalente à do artigo 471 do CPC/73 (revogado), o artigo 505 do Código trata da impossibilidade de se discutirem dentro e for do processo as questões já decididas relativas a mesma lide, salvo quando se tratar de relação jurídica de 241

trato continuado, em que sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, hipótese em que a parte poderá pedir a revisão do que foi decidido. O mesmo se aplica para os demais casos previstos em lei.

As relações jurídicas continuativas são as obrigações de execução continuada, ou de trato sucessivo que se protrai no tempo, caracterizandose pela prática ou abstenção de atos reiterados, num espaço mais ou menos longo de tempo. São relações que se renovam periodicamente, como a de prestar alimentos (art. 1.699 do CC), de pagar o aluguel (art. 68 da lei nº 8.245/91), e outros.

Inclusive o Código determina que na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas

no

pedido,

independentemente

de

declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las (art. 323 do CPC/2015).

242

Nestes casos, o artigo 505 permite que a parte peça a revisão do que foi decidido quando demonstrar que sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, posteriormente ao trânsito em julgado da decisão judicial. Portanto, a coisa julgada material que se limita ao mérito não impede a revisão da decisão quando a alteração nas questões de fato e de direito justificarem nova propositura de demanda para a alteração da relação jurídica de trato continuado, que produzirá efeitos futuros, não atingindo o que foi decidido.

Como a relação de trato continuado se prolonga no tempo a coisa julgada se limitará ao período

indicado

no

pedido,

podendo

ser

modificada por meio de ação revisional que terá por objeto demonstrar a alteração no estado de fato ou de direito posterior ao período compreendido na decisão, que produzirá efeitos dali para frente.

Trata-se de medida de economia processual que não exige a rescisão da decisão de mérito, mas a sua revisão (alteração, modificação) para ajustá-la a realidade da relação jurídica de trato continuado.

243

Como explicam FREDIE DIDIER JR., PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA, “a lei admite a revisão da sentença, embora transitada em julgado, diante da superveniência de modificações no estado de fato ou de direito – e, portanto,

nos

pressupostos

e

elementos

constitutivos da situação julgada. Mas a nova sentença, proferida em ação de revisão, não desconhece nem contraria a anterior. Trata-se de uma nova sentença, proferida para uma nova situação

–

cujos

pressupostos

e

elementos

constitutivos já variaram com o passar do tempo.

Na verdade, toda sentença proferida em tais situações contém em si a cláusula rebus sic stantibus, adaptando-a ao estado de fato e ao de direito”. “A ação de revisão que poderá se interposta é uma outra ação (elementos distintos), porque fundada em outra causa de pedir; a nova sentença, nesta demanda, alteraria ex nunc a regulação jurídica da relação, nem de perto tocando na primeira. Trata-se de duas normas individuais concretas que regulam situações diversas. A 244

sentença proferida no segundo processo não ofenderá nem substituirá a que fora proferida no segundo primeiro, que tem a sua eficácia condicionada à permanência das situações de fato e de direito – imaginar que a primeira sentença não ficaria acobertada pela coisa julgada, seria o mesmo de defender que ela estaria desprotegida do influxo de lei nova, por exemplo. Trata-se de posicionamento amplamente majoritário” (Curso de direito processual civil – volume 2, 2010, pág.

434).

Evidente que uma relação que se prolonga no tempo está sujeita a alterações, devendo o judiciário analisá-las mesmo que exista decisão com o trânsito em julgado, por ser medida de justiça. Aliás o artigo 1.699 do Código Civil é elucidativo nesse sentido ao dispor que se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

245

A revisão é admitida no processo do mandado de injunção, posto que o artigo 10 da Lei nº 13.300/16 dispõe que sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito.

Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.

1. Limites subjetivos da coisa julgada – Norma semelhante à do artigo 472 do CPC/73 (revogado), o artigo 506 do Código trata do limite subjetivo da coisa julgada, ao dispor que a sentença faz coisa julgada às partes as quais é dada, não prejudicando terceiros. Portanto, a coisa julgada torna imutável e indiscutível para os sujeitos do processo que o integraram como partes, autor, réu, litisconsortes (art. 114 a 117 do CPC/2015), e terceiros intervenientes.

O artigo 123 deste Código dispõe que transitada em julgado a sentença no processo em

246

que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis

de

influir

na

sentença,

e

que

desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

Os terceiros que não participaram do processo como partes não são atingidos diretamente pela coisa julgada, embora sobre eles possa a sentença surtir efeitos indiretos. Estendem-se os efeitos da sentença proferida entre as partes originárias ao adquirente ou cessionário (art. 109, § 3º, do CPC/2015). Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de que se o bem é adquirido por terceiro de boa-fé antes de configurada a litigiosidade, não há falar em extensão dos efeitos da coisa julgada ao adquirente (Resp. nº 1.458.741/GO, Rel. Min.

247

RICARDO

VILLAS

BÔAS

CUEVA,

DJe

17/4/2015).

O disposto no artigo não permite que se incluam, dentre os beneficiados pela coisa julgada, litigantes de outras demandas em que se discuta a mesma tese jurídica. Isto porque, em face da independência funcional, pode o magistrado decidir segundo sua interpretação do sistema jurídico formando o seu convencimento (art. 371 do CPC).

Somente nos casos dos precedentes vinculantes é que o magistrado deve observar a tese jurídica firmada (art. 927 do CPC).

Nos casos de substituição processual em que o direito alheio é pleiteado em nome próprio, por autorização legal o substituído é atingido pelos efeitos da coisa julgada.

2. Coisa julgada nas ações coletivas – No tocante as chamadas ações coletivas propostas pelos legitimados extraordinários para a defesa dos direitos

difusos,

coletivos,

e

individuais

homogêneos a regra do artigo 506 é mitigada em razão do interesse da coletividade. Nestes casos, a 248

coisa julgada material produzirá efeitos para todos (erga omnes), quando procedente o pedido, ou entre as partes (ultra partes), limitado ao grupo, categoria ou classe.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 612.043/PR (Min. Rel. MARCO AURÉLIO, julgado em 06/05/2017, DJe 06/10/2017) sob o regime de repercussão geral (Tema 499), firmou a tese de que: “a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento”. O referido entendimento diz respeito aos casos de ação coletiva ajuizada, sob o rito ordinário, por associação quando atua como representante processual dos associados, segundo a regra prevista no artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal, hipótese em que se faz 249

necessária, para a propositura da ação coletiva, a apresentação

de

procuração

específica

dos

associados, ou concedida pela Assembleia Geral convocada para esse fim, bem como de lista nominal dos associados representados, situação em que a sentença proferida na ação coletiva restringese aos associados que detinham a condição de filiados e constaram da lista de representados apresentada no momento do ajuizamento da ação, por expressa determinação legal prevista no art. 2ºA, parágrafo único, da lei nº 9.494/1997 (STJ, AgInt no REsp 1.841.604/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL

MARQUES,

Segunda

Turma,

julgado em 22/04/2020, DJe 27/04/2020 – Inf. 670).

Nas ações coletivas previstas no Código de Defesa do Consumidor - lei nº 8.078/90 (art. 81 c/c 103 e 104), a sentença fará coisa julgada erga omnes (art. 103, inc. I), exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento 250

valendo-se de nova prova, na hipótese dos interesses ou direitos difusos (art. 81, par. único, inc. I), ultra partes (art. 103, inc. II), mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar de interesses ou direitos coletivos (art. 81, par. único, inc. II), erga omnes (art. 103, inc. III) apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese dos interesses e direitos individuais homogêneos (art.

81, par. único, inc. III).

Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II do artigo 103 do CDC não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. Na hipótese prevista no inciso III do artigo 103 do CDC, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

251

As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo 103 não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem precedente no sentido de que os autores de ações individuais em cujos autos não foi dada ciência do ajuizamento de ação coletiva e que não requereram a suspensão das demandas individuais podem se beneficiar dos efeitos da coisa julgada formada na ação coletiva (Resp. nº 1.593.142/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 21/6/2016). Em outro precedente diz que após o trânsito em julgado da decisão que julga improcedente a ação coletiva proposta em defesa de

direitos

independentemente

individuais do

motivo

homogêneos, que

tenha 252

fundamentado a rejeição do pedido, não é possível a propositura de nova demanda com o mesmo objeto por outro legitimado coletivo, ainda que em outro Estado da federação (Resp. nº 1.302.596/SP, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. para acórdão Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 1°/2/2016).

O Supremo Tribunal Federal decidiu que é inconstitucional o artigo 16 da Lei 7.347/1985 que delimita os efeitos da sentença proferida em sede de ação civil pública aos limites da competência territorial de seu órgão prolator, e que em se tratando de ação civil pública de efeitos nacionais ou regionais, a competência deve observar o artigo 93, II, da lei 8.078/1990, de modo que sua propositura

deve

ocorrer

no

foro,

ou

na

circunscrição judiciária, de capital de estado ou no Distrito Federal. Em se tratando de alcance geograficamente superior a um estado, a opção por capital de estado evidentemente deve contemplar uma que esteja situada na região atingida.

Ajuizadas múltiplas ações civis públicas de âmbito 253

nacional ou regional, firma-se a prevenção do juízo que primeiro conheceu de uma delas, para o julgamento de todas as demandas conexas, nos termos do artigo 2º da lei 7.347/85 e 93 do CDC (RE 1.101.973/SP – Tema 1075, relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgamento em 7/4/2021 – Informativo STF 1.012).

Deste modo a eficácia da sentença coletiva pode se estender para além da competência territorial, e os efeitos da coisa julgada não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista no Código de Defesa do Consumidor,

mas,

se

procedente

o

pedido,

beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução nos termos dos artigos 96 a 99 da lei 8.078 (art. 103, § 3º, do CDC). A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença

não

estão

circunscritos

a

lindes 254

geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (REsp. 1.243.887/PR – Tema repetitivo 480, Rel. Ministro LUIS

FELIPE

SALOMÃO,

Corte

Especial,

julgado em 19/10/2011, DJe 12/12/2011, RSTJ vol.

225 p. 123).

O Superior Tribunal de Justiça fixou em sede de recurso especial repetitivo a tese (tema 948) de que “em ação civil pública proposta por associação, na condição de substituta processual, possuem legitimidade para a liquidação e execução da sentença todos os beneficiados pela procedência do pedido, independentemente de serem filiados à associação promovente” (REsp 1.438.263/SP, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Segunda Seção, julgado em 24/03/2021 – Informativo nº 694).

No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. O mandado de segurança coletivo não 255

induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva (art. 22 da Lei nº 12.016/09). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o mandado de segurança coletivo configura hipótese de substituição processual, por meio da qual o impetrante, no caso a associação, atua em nome próprio defendendo direito alheio pertencente aos associados ou parte deles, sendo desnecessária para a

impetração

do mandamus apresentação

de

autorização dos substituídos ou mesmo lista nominal. Por tal razão, os efeitos da decisão proferida em mandado de segurança coletivo beneficiam todos os associados, ou parte deles, cuja situação jurídica seja idêntica àquela tratada no decisum, sendo irrelevante se a filiação ocorreu após a impetração do writ (STJ, AgInt no REsp 1.841.604/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL 256

MARQUES,

Segunda

Turma,

julgado

em

22/04/2020, DJe 27/04/2020 – Inf. 670).

O mesmo se aplica para o mandado de injunção coletivo (art. 13 da Lei nº 13.300/16).

Entretanto, poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração. Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por

decisão

monocrática

do

relator.

O

indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios (art. 9º da Lei nº 13.300/16).

Na ação popular a sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá

intentar

outra

ação

com

idêntico

fundamento, valendo-se de nova prova (art. 18 da lei nº 4.717/65).

257

As

decisões

definitivas

de

mérito,

proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia

contra

relativamente

aos

todos

e

efeito

vinculante,

demais

órgãos

do

Poder

Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, § 2º da CRFB/88).

Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.

1. Coisa julgada formal – Norma equivalente à do artigo 473 do CPC/73 (revogado), o artigo 507 do Código trata da coisa julgada formal que é a preclusão do direito das partes de discutir no curso do processo as questões já decididas por decisão interlocutória ou por sentença terminativa de que não caiba mais recurso, seja pelo transcurso do prazo sem providência das partes, seja pelo esgotamento das instâncias recursais.

258

Aplica-se aos casos de extinção do processo sem resolução do mérito, em que a parte terá que propor novamente a ação corrigindo os vícios que ensejaram a extinção da ação anterior (art.

486

do

CPC/2015),

e

as

decisões

interlocutórias que decidiram questões sujeitas ao recurso de agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC/2015), como a que rejeita a convenção de arbitragem, que rejeita o pedido de exibição de documento ou coisa e outros. As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas

em

preliminar

de

apelação,

eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões (art. 1.009, § 1º do CPC/2015).

A decisão interlocutória de julgamento antecipado

parcial

do mérito

(art. 356 do

CPC/2015), embora esteja sujeita ao agravo de instrumento por não pôr fim a todo o processo, faz coisa julgada material após o seu trânsito em julgado.

259

Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.

1. Eficácia preclusiva da coisa julgada – Norma equivalente à do artigo 474 do CPC/73 (revogado), o artigo 508 do Código trata da impossibilidade de discutir as alegações e as defesas que a parte poderia opor em seu favor, reputando-se deduzidas e repelidas após o trânsito em julgado da decisão. Este artigo deve ser lido em conjunto com o artigo 505 supra, que veda a discussão das questões já decididas relativamente a mesma lide.

O Código determina que o autor produza na sua petição inicial todas as alegações referentes ao seu direito, e ao réu que produza na contestação toda a matéria de defesa, tendo nova oportunidade na audiência de instrução e julgamento de produzir suas alegações finais de forma oral ou por escrito.

As alegações são os argumentos, explicações,

260

relatos, referências, arguições, que as partes poderiam ter feito, mas não fizeram, para embasar os fatos, os fundamentos, o pedido, e a defesa.

Deste modo, a coisa julgada impede que ambas as partes tentem rediscutir o julgamento do mérito, em razão de não terem produzidos determinadas alegações ou defesas, visto que não praticado no ato no momento processual oportuno, a preclusão produz seus efeitos com o trânsito em julgado da decisão.

Portanto, tanto as questões decididas como as alegações e as defesas não deduzidas que as partes tiveram oportunidade de fazer, não podem ensejar a rediscussão da decisão transitada em julgado.

Entretanto, a regra do artigo 508 não se aplica aos fatos e aos fundamentos jurídicos (causa de pedir) que não foram suscitados na petição inicial para embasar o pedido. Neste caso, o autor poderá propor nova demanda com causa de pedir diferente.

261

Capítulo XIV DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor: I - por arbitramento, quando determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação; II - pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar fato novo. § 1o Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta. § 2o Quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá promover, desde logo, o cumprimento da sentença. § 3o O Conselho Nacional de Justiça desenvolverá e colocará à disposição dos interessados programa de atualização financeira.

262

§ 4o Na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou.

1. Liquidação de sentença – Contendo regra similar à dos artigos 475-A, 475-B, 475-C, 475-E, 475-I, e 475-G do CPC/73 (revogado), o artigo 509 do Código trata da liquidação de sentença que condenar em quantia ilíquida, que pode ser requerida pelo credor ou pelo devedor, ambos legitimados. Quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá promover, desde logo, o cumprimento da sentença,

instruindo-o

com

demonstrativo

discriminado e atualizado do crédito (art. 524, caput, do CPC/2015).

A legitimidade do devedor decorre do seu interesse em cumprir espontaneamente a obrigação contida na sentença. Enquanto não for liquidada, o devedor não saberá o valor que deverá dispor para atender a decisão judicial. E o credor deverá promover a liquidação da sentença para poder requerer o cumprimento de sentença.

263

Pode ser feita por arbitramento (art. 510 infra),

quando

determinado

na

sentença,

convencionado pelas partes ou exigido pela natureza

do

objeto

da

liquidação,

e

pelo

procedimento comum (art. 511 infra), quando houver necessidade de alegação e prova de fato novo. Portanto, o objeto é mais amplo na liquidação pelo procedimento comum.

A súmula nº 344 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que a liquidação da sentença, em casos especialíssimos, pode ser alterada, sem que haja ofensa a coisa julgada, quando a forma de liquidação apresentar-se imprópria, possibilitando o enriquecimento indevido da parte vencedora.

Na liquidação por arbitramento todos os fatos necessários para a apuração do valor da condenação estão nos autos do processo, bastando a apuração por meio de cálculos que demandem conhecimentos técnicos como as avaliações por perito

se

procedimento

necessário. comum,

Na que

liquidação corresponde

pelo a

liquidação por artigos, a apuração do valor da 264

condenação depende da alegação e prova de fato novo, assim entendidos os supervenientes a sentença.

Cumpre ressaltar que a prova do fato novo para a apuração do valor da obrigação não enseja discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou, o que é vedado na fase de liquidação, posto que com a publicação da sentença a fase de conhecimento está encerrada. Portanto, o objeto do processo de liquidação é a apuração do valor da obrigação contida na sentença.

O Supremo Tribunal Federal possui precedente assentado na súmula de jurisprudência nº 254 no sentido de que devem ser incluídos os juros moratórios na liquidação, embora omisso o pedido inicial ou a condenação. O mesmo se aplica para a correção monetária e para os honorários advocatícios, posto que são matérias que não necessitam de pedido expresso da parte e estão obrigatoriamente incluídas no principal (art. 322, § 1º, e art. 85, § 18 do CPC/2015).

265

Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta, ou seja, a liquidação é parcial. Trata-se de medida que assegura a celeridade processual na medida em que o vencedor pode optar por executar desde logo a parte líquida, sem ter que aguardar o desfecho do processo

de

liquidação

para

promover

o

cumprimento de sentença pelo valor integral da condenação.

O desenvolverá

Conselho e

Nacional

colocará

à

de

Justiça

disposição

dos

interessados programa de atualização financeira, para que possam ser elaborados os cálculos que não demandem processo de liquidação, como os que dependem apenas de aplicação de juros legais e dos índices de correção monetária.

A liquidação será julgada por sentença sujeita a impugnação em recurso de apelação, visto que segue o procedimento comum (art. 318 do CPC/2015). São devidas as despesas adiantadas e 266

os honorários advocatícios pela parte sucumbente quando tiver natureza contenciosa (STJ, AgRg no Resp. nº 1017456/RS, Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, DJe 10/12/2013).

A jurisprudência do STJ é no sentido de que a inclusão de expurgos inflacionários na fase de liquidação de sentença, embora não discutidos na fase de conhecimento, não implica violação da coisa julgada, por refletir correção monetária a recomposição do valor da moeda aviltada pelo processo inflacionário (Resp. 1.423.027/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 17/2/2014).

Art. 510. Na liquidação por arbitramento, o juiz intimará as partes para a apresentação de pareceres ou documentos elucidativos, no prazo que fixar, e, caso não possa decidir de plano, nomeará perito, observando-se, no que couber, o procedimento da prova pericial.

1. Liquidação por arbitramento

–

Norma similar à do artigo 475-D do CPC/73

267

(revogado), o artigo 510 do Código trata do procedimento da liquidação por arbitramento, que se inicia a requerimento de qualquer das partes.

Como o Código não diz expressamente qual o rito que a liquidação por arbitramento deve seguir, aplica-se o procedimento comum (art. 318 do CPC/2015) com as peculiaridades da liquidação pelo procedimento comum (art. 511, infra), até porque pode ser necessária a realização de prova pericial.

O requerimento deve conter os elementos necessários

para

a

apuração

do

valor

da

condenação, da individualização dos bens ou da extensão do dano na hipótese de sentença genérica, com a indicação das provas que pretende produzir e com os documentos pertinentes. Pode ser instruída com o parecer dos assistentes técnicos.

Deferido o requerimento de liquidação por arbitramento o juiz determinará a intimação na pessoa do advogado do requerido para apresentar contestação, no prazo de 15 (quinze) dias, seguindo a partir daí as normas do procedimento comum (art.

268

318 do CPC/2015). Não se exige a citação, posto que a relação processual já está estabilizada pela citação no processo de conhecimento.

A falta de apresentação de defesa não importa revelia na liquidação por arbitramento, na medida em que esse procedimento não está fundado em fato novo, pressupondo-se que o trabalho do perito em apurar o valor possa ser desenvolvido com os fatos alegados e discutidos na fase de conhecimento. Já na liquidação por artigos os efeitos da revelia operararão, pois é ônus do demandado contestar os fatos novos trazidos à colação

(RÔMULO

GREFF

MARIANI,

Liquidação de sentença à luz do Novo CPC).

O juiz deve intimar as partes para apresentar pareceres técnicos ou documentos necessários para a apuração do quantum debeatur, fixando o prazo de acordo com a complexidade da matéria discutida. Se entender necessário pode determinar a produção de prova pericial, nos moldes dos artigos 464 a 480 deste Código, sem prejuízo do direito das partes de requerer a perícia.

269

Os honorários do perito devem ser adiantados pelas partes (art. 95 do CPC/2015).

Pode ocorrer que a liquidação não alcance o seu objetivo, como na hipótese em que não for comprovada debeatur),

a

extensão

sendo

do

possível

dano

(quantum

enquadrar-se

em

liquidação com “dano zero”, ou “sem resultado positivo”, ainda que reconhecido o dever da parte em indenizar (STJ, Resp. nº 1347136/DF, Min. ELIANA

CALMON,

Primeira

Seção,

DJe

arbitramento

será

07/03/2014).

A decidida

liquidação por

sentença,

por

visto

que

segue

o

procedimento comum, cabendo recurso de apelação (art. 1.009 do CPC/2015).

Art. 511. Na liquidação pelo procedimento comum, o juiz determinará a intimação do requerido, na pessoa de seu advogado ou da sociedade de advogados a que estiver vinculado, para, querendo, apresentar contestação no prazo de 15 (quinze) dias, observando-se, a seguir, no

270

que couber, o disposto no Livro I da Parte Especial deste Código.

1.

Liquidação

pelo

procedimento

comum – Norma semelhante à dos artigos 475-A, § 1º e 475-F do CPC/73 (revogado), o artigo 511 do Código trata do procedimento da liquidação pelo procedimento

comum

(antiga

liquidação

por

artigos) em que serão alegados e provados fatos novos, que pode ser requerida por qualquer das partes, sendo que o requerido será intimado na pessoa do seu advogado ou da sociedade de advogados, para apresentar contestação no prazo de 15 (quinze) dias, observando-se a seguir as disposições do procedimento comum (art. 318 do CPC/2015).

O requerimento deve conter as alegações e os fatos novos a serem provados, e deve ser instruído com os documentos pertinentes e com a indicação das demais provas que pretende produzir.

Para

a

apuração

do

montante

da

indenização devida, por vezes há necessidade de se alegar e provar fatos novos, ainda não discutidos na 271

ação de conhecimento, caso em que se revela adequado o uso da liquidação pelo procedimento comum (STJ, Resp. nº 1219079/RS, Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 14/03/2011).

Intimado

o

advogado

pelas

formas

elencadas nos artigos 270 a 275 deste Código, poderá oferecer a contestação alegando toda a matéria de defesa quanto ao objeto da liquidação, especificando as provas que pretende produzir, e as questões processuais.

No

procedimento

de

liquidação

é

desnecessária a citação do requerido posto que este já integra o processo, bastando a comunicação ao advogado do início do processo de liquidação.

O Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de que na oportunidade da liquidação

da

sentença,

por

se

tratar

de

reconhecimento de crédito-prêmio de IPI, a parte deverá apresentar toda a documentação suficiente à comprovação da efetiva operação de exportação, bem como do ingresso de divisas no País, sem o que não se habilita à fruição do benefício, mesmo 272

estando ele reconhecido na sentença (Resp. nº 959338/SP, Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, DJe 08/03/2012).

O processo de liquidação é decidido por sentença, visto que segue o procedimento comum, cabendo recurso de apelação.

Art. 512. A liquidação poderá ser realizada na pendência de recurso, processando-se em autos apartados no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes.

1. Liquidação para execução provisória da sentença – Norma equivalente à do artigo 475A, § 2º do CPC/73 (revogado), o artigo 512 do Código permite a liquidação da sentença mesmo quando tiver recurso pendente de julgamento, ainda que recebido no efeito suspensivo, a ser processada em autos apartados no juízo de origem, visto que o processo principal estará no tribunal.

Para tanto, o liquidante deve instruir o pedido de liquidação de sentença com as cópias das peças

processuais

necessárias

para

o

seu 273

julgamento. Se o juiz entender que os documentos não são suficientes deve intimar a parte para promover a juntada das peças que indicar.

Como o objeto da liquidação é a apuração do valor da condenação ou a individualização dos bens ou dos danos na sentença genérica, o eventual efeito suspensivo atribuído ao recurso não obsta o processo de liquidação, como obsta a execução provisória

(art.

520,

caput,

do

CPC/2015).

Entretanto, a reforma da sentença pelo tribunal produzirá

efeitos

na

decisão

proferida

na

liquidação.

274

TÍTULO II DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 513. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título, observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código. § 1o O cumprimento da sentença que reconhece o dever de pagar quantia, provisório ou definitivo, far-se-á a requerimento do exeqüente. § 2o O devedor será intimado para cumprir a sentença: I - pelo Diário da Justiça, na pessoa de seu advogado constituído nos autos; II - por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos, ressalvada a hipótese do inciso IV; III - por meio eletrônico, quando, no caso do § 1o do art. 246, não tiver procurador constituído nos autos

275

IV - por edital, quando, citado na forma do art. 256, tiver sido revel na fase de conhecimento. § 3o Na hipótese do § 2o, incisos II e III, considera-se realizada a intimação quando o devedor houver mudado de endereço sem prévia comunicação ao juízo, observado o disposto no parágrafo único do art.

274. § 4o Se o requerimento a que alude o § 1o for formulado após 1 (um) ano do trânsito em julgado da sentença, a intimação será feita na pessoa do devedor, por meio de carta com aviso de recebimento encaminhada ao endereço constante dos autos, observado o disposto no parágrafo único do art. 274 e no § 3o deste artigo. § 5o O cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do corresponsável que não tiver participado da fase de conhecimento.

1. Cumprimento de sentença – Norma que contém comandos equivalentes ao dos artigos 475-I, 475-J, e 475-R do CPC/73 (revogado), o artigo 513 do Código trata do cumprimento de 276

sentença, que é o procedimento de execução forçada das decisões judiciais, motivo pelo qual se aplicam as disposições deste Código relativas ao processo de execução dos títulos extrajudiciais (art.

771 a 925), quanto aos atos executivos praticados na fase de cumprimento.

Como será analisado nos artigos 520 a 538 infra, o cumprimento de sentença pode ser o de decisão que reconheça a obrigação de pagar quantia certa (art. 520 e 534), o de decisão que reconheça a obrigação de prestar alimentos (art. 528), o de decisão que reconheça a obrigação de fazer ou não fazer (art. 536), e o de decisão que reconheça a obrigação de dar coisa (art. 538). Pode ser provisória ou definitiva, a depender do trânsito em julgado da decisão a ser executada.

Pode ser definitivo, quando a decisão já tiver transitado em julgado, ou provisório, quando pendente recurso sem efeito suspensivo (art. 520 a 522).

O cumprimento da sentença que reconhece o dever de pagar quantia, provisório ou definitivo, 277

far-se-á a requerimento do exequente que possui o título executivo judicial (art. 515 infra), por meio de petição simples dirigida em regra ao juiz do processo de conhecimento (art. 516 infra), contra o executado que tem a obrigação de pagar e não cumpriu espontaneamente a decisão judicial. O que significa que no cumprimento de sentença que reconheça a obrigação de fazer, não fazer ou de dar coisa, não é necessário o requerimento do exequente, podendo o juiz de ofício determinar as medidas necessárias para a efetivação da decisão se o executado não cumprir a obrigação no prazo (art.

536 e 538). Se o requerimento for formulado após 1 (um) ano do trânsito em julgado da sentença, a intimação será feita na pessoa do devedor, por meio de carta com aviso de recebimento encaminhada ao endereço constante dos autos, observado o disposto no parágrafo único do art. 274 deste Código e no § 3º deste artigo, que dispõe sobre a intimação quando houver modificação de endereço sem que o juízo tenha sido comunicado.

278

O cumprimento da sentença não poderá ser promovido em face do fiador, do coobrigado ou do co-responsável que não tiver participado da fase de conhecimento, visto que o exequente não possui título executivo judicial contra eles. Para que estas pessoas possam ser legitimadas no cumprimento de sentença, é necessário que tenham sido citadas no processo de conhecimento para integrá-lo, seja por meio de litisconsórcio com o devedor, seja por meio do chamamento ao processo (art. 130).

No cumprimento de sentença não há citação, mas intimação do devedor para cumprir a obrigação contida no título executivo judicial, que se realiza pelo Diário da Justiça (DJ), na pessoa de seu advogado constituído nos autos (art. 272 do CPC/2015); por carta com aviso de recebimento, quando representado pela Defensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos (art. 274 do CPC/2015); por meio eletrônico, quando a empresa pública e privada possuir cadastro no tribunal para receber citações e intimações eletrônicas (§ 1º do art. 246 do 279

CPC/2015), não tiver procurador constituído nos autos; e por edital, quando o devedor revel tiver sido citado por edital na fase de conhecimento (art.

256 do CPC/2015).

Os prazos para o devedor cumprir a decisão judicial variam de acordo com o tipo de processo de cumprimento, sendo de 15 (quinze) dias para o de pagamento de quantia (art. 523), de 3 (três) dias, para o de prestar alimentos (art. 528), 30 (trinta) dias para a Fazenda Pública impugnar (art.

535), e nas obrigações de fazer, não fazer e dar coisa, o prazo será o fixado na própria decisão judicial.

Aplicam-se as intimações no processo de cumprimento de sentença as demais regras da intimação do processo de conhecimento (art. 269 a 275), inclusive as nulidades pela inobservância da forma correta (art. 280).

Entretanto, nas hipóteses dos incisos VI a IX do artigo 515 infra, o devedor será citado no juízo cível para o cumprimento da sentença ou para a liquidação no prazo de 15 (quinze) dias, tendo em 280

vista que os títulos executivos judiciais são provenientes da jurisdição penal, da estrangeira e da arbitral. Nestes casos, para o cumprimento no cível é necessário a citação do devedor, visto que não teve processo de conhecimento anterior.

Art. 514. Quando o juiz decidir relação jurídica sujeita a condição ou termo, o cumprimento da sentença dependerá de demonstração de que se realizou a condição ou de que ocorreu o termo.

1. Realização do termo ou condição – Norma equivalente à do artigo 572 do CPC/73 (revogado), o artigo 514 do Código trata do cumprimento de sentença que decidir relação jurídica sujeita a condição ou termo (art. 121 a 135 do CC). Neste caso, o exequente deverá demonstrar que se realizou a condição ou que ocorreu o termo, no requerimento do cumprimento de sentença.

O parágrafo único do artigo 492 deste Código dispõe que a decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional. Deste modo, a sentença reconhece a obrigação, mas o seu

281

cumprimento dependerá de evento futuro, qual seja a implementação da condição suspensiva (art. 121 do CC) ou o decurso do tempo fixado como termo inicial (art. 131 do CC). Feita a demonstração o processo de cumprimento seguirá o trâmite da respectiva

obrigação

reconhecida

na

decisão

judicial.

Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: I - as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa; II - a decisão homologatória de autocomposição judicial; III - a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza; IV - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal; V - o crédito de auxiliar da justiça, quando as custas, emolumentos ou 282

honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial; VI - a sentença penal condenatória transitada em julgado; VII - a sentença arbitral; VIII - a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; IX - a decisão interlocutória estrangeira, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça; X - (VETADO). § 1o Nos casos dos incisos VI a IX, o devedor será citado no juízo cível para o cumprimento da sentença ou para a liquidação no prazo de 15 (quinze) dias. § 2o A autocomposição judicial pode envolver sujeito estranho ao processo e versar sobre relação jurídica que não tenha sido deduzida em juízo.

1. Títulos executivos judiciais – Norma equivalente à do artigo 475-N do CPC/73 (revogado), o artigo 515 do Código trata dos títulos executivos

judiciais

que

podem

embasar

o

cumprimento de sentença, podendo ser formado 283

por decisão interlocutória de mérito (art. 356 do CPC/2015), por sentença (art. 316 c/c art. 485 e 487 do CPC/2015), ou por acórdão dos tribunais (art. 204 do CPC/2015).

Nos incisos I a V do artigo 515 são arrolados os títulos executivos formados no processo de conhecimento, cujo cumprimento de sentença compete ao próprio juiz da causa. São: 1 - As decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia (art. 491 do CPC/2015), de fazer e de não fazer (art. 497 do CPC/2015) ou de entregar coisa (art. 498 do CPC/2015), que podem ser as decisões interlocutórias de mérito (art. 356 do CPC/2015), as sentenças e os acórdãos que resolvem o mérito do processo (art. 487 c/c art. 490 do CPC/2015), as sentenças que não resolvem o mérito, mas que contém condenação nas verbas de sucumbência (art. 82, § 2º, 84 e 85 do CPC/2015), e as decisões que fixam a pena de multa (art. 81 c/c art. 96 do CPC/2015).

284

2

-

A

decisão

homologatória

de

autocomposição judicial, como a conciliação e a mediação, e extrajudicial, como a transação (art.

334, § 11, 485, inc. III, al. b, do CPC/2015), inclusive a transação dos créditos da Fazenda Pública (art. 26 da lei 13.988/20). Nestes casos, a declaração das partes (art. 200) é homologada pelo juiz para pôr fim ao litígio, tendo força de título executivo judicial posto que reconhecida por decisão judicial. A autocomposição judicial pode envolver sujeito estranho ao processo e versar sobre relação jurídica que não tenha sido deduzida em juízo, possibilitando o cumprimento de sentença contra quem não tenha sido parte no processo, mas que conste como obrigado no título judicial.

3 - O formal e a certidão de partilha do processo de inventário, que possui força executiva em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal, visto que a partilha é julgada por sentença (art. 654 do CPC/2015), e o formal é o instrumento da partilha 285

que pode ser substituído por certidão, e contém o termo de inventariante e título de herdeiros, a avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro, o pagamento do quinhão hereditário, a quitação dos impostos, e a sentença (art. 655 do CPC/2015).

4 - O crédito de auxiliar da justiça, quando as custas, emolumentos ou honorários tiverem sido aprovados por decisão judicial, como o dos peritos, dos

depositários

e

administradores,

dos

conciliadores e mediadores (art. 95, 160 e 169 do CPC/2015). Geralmente as custas e emolumentos são antecipados pelas partes (art. 82 do CPC/2015), mas em determinadas situações são pagas ao final do processo pelo vencido (art. 91 do CPC/2015), nestes casos caberá o cumprimento de sentença.

Nos incisos VI a IX são arrolados os títulos executivos formados em outros processos, decorrentes da jurisdição penal, estrangeira e arbitral, cujo cumprimento de sentença observará as

regras

de

competência

estabelecidas

na

286

Constituição Federal, neste Código, e nas normas de organização judiciária. São: 1 - A sentença penal condenatória transitada em julgado, para o efeito da reparação do dano, pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros (art. 63 do Código de Processo Penal), é título executivo judicial que pode ser cumprido na jurisdição quanto a reparação dos danos sofridos pela vítima. Se o valor para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, tiver sido fixado na sentença penal (art. 387, inc.

IV, do CPP), pode ser requerido o cumprimento de sentença contra o autor do crime ou o seu responsável civil (art. 932 do CC), no foro do lugar do dano (art. 53, inc. IV, al. a, do CPC/2015), ou do domicílio do autor (art. 53, inc. V, do CPC/2015). Se a sentença condenatória penal não fixar o valor do dano será necessário o processo de liquidação antes de requerer o cumprimento de sentença.

287

Isto porque a responsabilidade civil é independente

da

criminal,

não

se

podendo

questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal (art. 935 do Código Civil). Portanto, a responsabilidade está decidida na sentença penal condenatória, transitada em julgado, cujo valor da reparação pode estar ou não fixada, o que demandará ou dispensará a prévia liquidação no cível.

2 – A sentença arbitral, que produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo (art. 31 da Lei nº 9.307/96), de competência do juiz do foro eleito por convenção das partes (art. 63 do CPC/2015), ou do lugar de cumprimento da obrigação (art. 53, inc. III, al. d, do CPC/2015).

3 - A sentença estrangeira, inclusive a arbitral (art. 34 e 35 da Lei nº 9.307/96), homologada pelo Superior Tribunal de Justiça e a decisão interlocutória estrangeira, após a concessão 288

do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inc. I, al. i, da CRFB/88), que para produzirem seus efeitos no território nacional precisam ser homologadas pelo Superior Tribunal de Justiça, cujo cumprimento far-se-á perante o juízo federal competente (art.

109, inc. X, da CRFB/88), a requerimento da parte, conforme

as

normas

estabelecidas

para

o

cumprimento de decisão nacional. O pedido de cumprimento deverá ser instruído com cópia autenticada da decisão homologatória ou do exequatur,

conforme

o

caso

(art.

965

do

CPC/2015).

Nesses casos o devedor será citado no juízo cível para o cumprimento da sentença ou para a liquidação no prazo de 15 (quinze) dias, posto que será instaurado processo novo.

Na execução de título extrajudicial ou judicial (art. 515, § 1º, do CPC) é cabível a citação postal.

289

Art. 516. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: I - os tribunais, nas causas de sua competência originária; II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição; III - o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo Tribunal Marítimo.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o exeqüente poderá optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.

1. Competência – Norma equivalente à do artigo 475-P do CPC/73 (revogado), o artigo 516 do

Código

trata

da

competência

para

o

requerimento do cumprimento de sentença, que em regra é do juízo que decidiu a causa no processo de conhecimento, dos tribunais nas causas de sua 290

competência originária, que não pode ser derrogada por vontade das partes, e do juízo cível competente segundo as normas da Constituição Federal, deste Código e das normas de organização judiciária, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira.

A referência no inciso III aos acórdãos do Tribunal Marítimo decorre do inciso X do artigo 515, que foi vetado, que arrolava como título executivo judicial o acórdão proferido pelo Tribunal Marítimo quando do julgamento de acidentes e fatos da navegação. Desse modo, não se aplica o cumprimento se sentença para as decisões proferidas pelo Tribunal Marítimo.

O

cumprimento

de

sentença

penal

condenatória pode ser requerido contra o autor do crime ou o seu responsável civil (art. 932 do CC), no foro do lugar do dano (art. 53, inc. IV, al. a, do CPC/2015), ou do domicílio do autor (art. 53, inc.

V, do CPC/2015), o cumprimento da decisão estrangeira homologada far-se-á perante o juízo federal competente (art. 109, inc. X, da CRFB/88), 291

e o cumprimento da sentença arbitral será requerido no foro eleito por convenção das partes (art. 63 do CPC/2015), ou do lugar de cumprimento da obrigação (art. 53, inc. III, al. d, do CPC/2015).

O parágrafo único do artigo 515 autoriza que exequente opte pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer, quando a competência for do juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição ou do juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira do juízo da causa. Nesses casos será solicitada a remessa dos autos do processo ao juízo de origem.

Portanto, a competência nessas duas hipóteses pode ser modificada por vontade das partes em razão da efetividade do cumprimento da decisão judicial, visto que a competência original se desloca para o juízo do foro do domicílio do executado, do lugar onde estão se encontrem os 292

bens a serem executados, e no local onde deva ser cumprida a obrigação. Trata-se de medida de economia e celeridade processual, na medida em que evita a expedição de cartas para a efetivação dos atos executivos.

Art. 517. A decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário previsto no art. 523. § 1o Para efetivar o protesto, incumbe ao exequente apresentar certidão de teor da decisão. § 2o A certidão de teor da decisão deverá ser fornecida no prazo de 3 (três) dias e indicará o nome e a qualificação do exequente e do executado, o número do processo, o valor da dívida e a data de decurso do prazo para pagamento voluntário. § 3o O executado que tiver proposto ação rescisória para impugnar a decisão exequenda pode requerer, a suas expensas e sob sua responsabilidade, a anotação da propositura da ação à margem do título protestado.

293

§ 4o A requerimento do executado, o protesto será cancelado por determinação do juiz, mediante ofício a ser expedido ao cartório, no prazo de 3 (três) dias, contado da data de protocolo do requerimento, desde que comprovada a satisfação integral da obrigação.

1. Protesto - O protesto de decisão judicial é medida à disposição do credor, para garantir a efetividade das decisões que tenham força de título executivo judicial e o cumprimento pelo devedor após o decurso do prazo para o pagamento voluntário do artigo 523 infra, como alternativa aos atos de constrição judicial ou em conjunto com eles, para forçar o pagamento.

O artigo 1º da Lei 9.492/97 diz que o protesto é o “ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”.

O Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de que o protesto comprova o inadimplemento, funcionando como poderoso 294

instrumento a serviço do credor, pois alerta o devedor para cumprir sua obrigação, sendo devido sempre que a obrigação estampada no título for líquida, certa e exigível. A sentença condenatória transitada em julgado é título representativo de dívida, sendo possível o protesto da sentença condenatória, transitada em julgado, que represente obrigação pecuniária líquida, certa e exigível.

Quem não cumpre espontaneamente a decisão judicial não pode reclamar porque a respectiva sentença

foi

levada

a

protesto

(Resp.

nº

750.805/RS, Mi. HUMBERTO GOMES DE BARROS, Terceira Turma, DJe 16/06/2009).

Para efetivar o protesto, incumbe ao requerente apresentar certidão de inteiro teor da decisão, que deverá ser fornecida no prazo de 3 (três) dias e indicará o nome e a qualificação das partes, o número do processo, o valor da dívida e a data de decurso do prazo para pagamento voluntário. O artigo 517 não diz, mas é de bom alvitre que o exequente comunique ao juiz que foi feito o protesto da decisão judicial.

295

A alienação ou a oneração de bem deve ser considerada fraude à execução (art. 972 do CPC/2015), quando a decisão judicial for levada a protesto, visto que o devedor será intimado (art. 14 da Lei nº 9.492/97) após o protocolo da certidão de inteiro teor expedida pela secretaria do juízo.

O executado que tiver proposto ação rescisória (art. 966 do CPC/2015) para impugnar a decisão transitada em julgado pode requerer, a suas expensas e sob sua responsabilidade, a anotação da propositura da ação à margem do título protestado.

A requerimento do executado, quando comprovada a satisfação integral da obrigação ou em caso de penhora suficiente sobre seus bens, o protesto será cancelado por determinação do juiz (art. 26 da Lei nº 9.492/97), mediante ofício a ser expedido ao cartório, no prazo de 3 (três) dias, contado da data de protocolo do requerimento.

O exequente que promover protesto manifestamente

indevido

indenizará

a

parte

contrária, processando-se o incidente em autos

296

apartados, a exemplo do que ocorre com a averbação indevida do artigo 828 deste Código.

Art. 518. Todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subseqüentes poderão ser argüidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz.

1. Resolução das questões – O Código determina que todas as questões processuais ou substanciais

de

validade

do

processo

de

cumprimento de sentença, e as impugnações aos atos executivos subsequentes deverão ser arguidas e decididas nos próprios autos, sem a necessidade de instauração de incidentes, e sem a suspensão do processo.

Portanto, a impugnação do devedor em regra não impede a prática dos atos executivos, inclusive os de expropriação, podendo o juiz, a requerimento do executado e desde que garantido o juízo com penhora, caução ou depósito suficientes, atribuir-lhe efeito suspensivo, se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da 297

execução for manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação (art. 525, § 8º, do CPC/2015).

As questões relativas a fato superveniente ao término do prazo para apresentação da impugnação, assim como aquelas relativas à validade e à adequação da penhora, da avaliação e dos

atos

executivos

subsequentes,

como

a

adjudicação e a arrematação, podem ser arguidas por simples petição, tendo o executado, em qualquer dos casos, o prazo de 15 (quinze) dias para formular esta manifestação, contado da comprovada ciência do fato ou da intimação do ato (art. 525, § 11, do CPC/2015).

Após o término do prazo para impugnação o devedor pode se opor por exceção de préexecutividade alegando as matérias que o juiz pode conhecer de ofício, como as nulidades, os pressupostos processuais, e as condições da ação, e as matérias substanciais referentes a impugnação, como o pagamento, a novação, a compensação, a

298

transação ou a prescrição, desde que supervenientes à sentença, comprovadas por documentos.

Art. 519. Aplicam-se as disposições relativas ao cumprimento da sentença, provisório ou definitivo, e à liquidação, no que couber, às decisões que concederem tutela provisória.

1. Medidas de efetivação – Norma que deve ser lida em conjunto com a do artigo 297 deste Código, que permite ao juiz determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória, como as do § 1º do artigo 536, observando, no que couber, as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, e também, ao cumprimento definitivo e a liquidação (art. 509 a 512 supra).

Isto

porque,

a

execução

da

tutela

provisória corre por iniciativa e responsabilidade da parte, que se obriga, se a tutela provisória for reformada, a reparar os danos que a parte contrária haja sofrido, ficando sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou revogue a tutela,

299

restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais prejuízos nos mesmos autos, e se a tutela for modificada ou revogada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito, valendo os demais.

As decisões que deferem as tutelas provisórias poderão reconhecer obrigação de pagar, de fazer e não fazer e dar coisa, que devem ser cumpridas

nos

moldes

do

cumprimento

de

sentença, e se forem ilíquidas, devem antes ser liquidadas, nos moldes do processo de liquidação.

Como são provimentos de natureza provisória, o seu cumprimento será provisório, podendo se tornar definitivo, com a confirmação definitiva da tutela e pela preclusão quando a parte não interpuser recurso (art. 304 do CPC/2015).

Evidente que a remissão do artigo 519 terá mais efeito para as tutelas de urgência de natureza antecipada, o que não obsta a sua aplicação para as tutelas

de

antecedente,

urgência

de

principalmente

natureza pela

cautelar

questão

da

fungibilidade entre as tutelas de urgência (art. 305 300

do CPC/2015), aplicando-se, também, para a tutela de evidência.

Capítulo II DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA Art. 520. O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, sujeitandose ao seguinte regime: I - corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II - fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais prejuízos nos mesmos autos; III - se a sentença objeto de cumprimento provisório for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução;

301

IV - o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. § 1o No cumprimento provisório da sentença, o executado poderá apresentar impugnação, se quiser, nos termos do art. 525. § 2o A multa e os honorários a que se refere o § 1o do art. 523 são devidos no cumprimento provisório de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa. § 3o Se o executado comparecer tempestivamente e depositar o valor, com a finalidade de isentar-se da multa, o ato não será havido como incompatível com o recurso por ele interposto. § 4o A restituição ao estado anterior a que se refere o inciso II não implica o desfazimento da transferência de posse ou da alienação de propriedade ou de outro direito real eventualmente já realizada, ressalvado, sempre, o 302

direito à reparação dos prejuízos causados ao executado. § 5o Ao cumprimento provisório de sentença que reconheça obrigação de fazer, de não fazer ou de dar coisa aplica-se, no que couber, o disposto neste Capítulo.

1. Cumprimento provisório – Norma equivalente à do artigo 475-O do CPC/73 (revogado), o artigo 520 do Código trata do cumprimento provisório das decisões judiciais que ainda não possuem força de título executivo judicial em razão de sua inexigibilidade definitiva, posto que ainda não transitada em julgado. Desse modo, o Código permite que as decisões sejam objeto de cumprimento provisório para efetivação da decisão e do direito nele contido.

Justifica-se

a

provisoriedade

do

cumprimento de sentença nas situações que demandem

a satisfação imediata do direito

assegurado na decisão sob pena de denegação de justiça, em razão da probabilidade do direito e o risco ao resultado útil do processo, como ocorre nas tutelas provisórias, embora todas as decisões cuja 303

eficácia não esteja suspensa por interposição de recurso a que foi atribuído somente o efeito devolutivo (art. 995 do CPC/2015) possam ser objeto de execução provisória, inclusive as que reconhecem obrigação de fazer, de não fazer ou de dar coisa.

Deve ser realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, correndo por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a decisão for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido, ficando sem efeito, quando sobrevier decisão que modifique ou anule a decisão objeto da execução. Neste caso, deve se restituir as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais prejuízos nos mesmos autos, e se a decisão objeto de cumprimento provisório for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução.

Portanto,

a

parte

pode

requerer

o

cumprimento provisório da decisão que lhe assegura determinado direito, mas fica obrigada a reparar os danos que a parte contrária vier a sofrer 304

pelos atos executivos praticados, em razão da reforma ou anulação posterior da decisão, visto que sobre ela pende julgamento de recurso. A responsabilidade do requerente é objetiva bastando a demonstração do dano.

Comprovado a existência de prejuízos estes podem ser liquidados por arbitramento nos próprios

autos

para

serem

reparados

pelo

exequente.

Por estas razões o inciso IV exige o oferecimento de caução, real ou fidejussória, suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos, para o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado. Entretanto, a exigência de caução pode ser dispensada nas hipóteses arroladas no artigo 521 infra.

A restituição ao estado anterior não implica o desfazimento da transferência de posse ou da alienação de propriedade ou de outro direito 305

real, eventualmente já realizada a terceiros, ressalvado, sempre, o direito à reparação dos prejuízos causados ao executado. Como explica HUMBERTO THEODORO JÚNIOR “a forma mais completa de ressarcimento é a restituição dos bens e valores expropriados executivamente, mais os prejuízos ocorridos pela privação deles durante o tempo em que prevaleceu o efeito da execução provisória. Tendo sido, porém, transmitidos a terceiros, não alcançáveis pelo efeito do julgamento do recurso pendente, transformar-se-á em dever de indenização total do valor dos bens e demais perdas acarretadas ao executado” (Curso de direito processual civil, volume II, 2007, pág. 91).

Se

o

executado

comparecer

tempestivamente e depositar o valor, com a finalidade de isentar-se da multa, o ato não será havido como incompatível com o recurso por ele interposto. Portanto, não significa preclusão lógica o ato da parte em depositar o valor da quantia executada, para não sofrer os atos de expropriação e não ter que arcar com o pagamento de multa. O 306

recurso que foi recebido sem efeito suspensivo terá seguimento normalmente.

No cumprimento provisório da sentença, o executado poderá apresentar impugnação, nos termos do artigo 525 infra, visto que o seu procedimento

é

o

mesmo

do

cumprimento

definitivo.

No tocante ao cumprimento provisório de sentença contra a Fazenda Pública, somente é cabível quando a decisão judicial reconhecer obrigação de fazer, não fazer ou dar coisa, não se aplicando para as que reconhecerem a obrigação de pagar quantia, visto que nesse caso é necessário sentença transitada em julgado por força de determinação constitucional (art. 100 da CRFB/88).

A multa e os honorários a que se refere o § 1º do artigo 523 infra, são devidos no cumprimento provisório de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa. Neste ponto, o Código contraria o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de negar o cabimento dos honorários advocatícios e da multa (Resp. nº 1.291.736/PR, 307

Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Corte Especial, DJe 19/12/2013, e Resp. nº 1.116.925/PR, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 09/11/2011).

Art. 521. A caução prevista no inciso IV do art. 520 poderá ser dispensada nos casos em que: I - o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem; II - o credor demonstrar situação de necessidade; III - pender o agravo do art. 1.042; IV a sentença a ser provisoriamente cumprida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos.

Parágrafo único. A exigência de caução será mantida quando da dispensa possa resultar manifesto risco de grave dano de difícil ou incerta reparação.

1. Caução – Norma equivalente à do artigo 475-O, § 2º do CPC/73 (revogado), o artigo 308

521 do Código trata das hipóteses de dispensa de caução no cumprimento provisório de sentença, quando o requerente demonstrar que está em situação de necessidade e não tem condições de arcar com a caução, quando o crédito for de natureza alimentar, independente de sua origem, e quando demonstrar a probabilidade do direito em razão

da

decisão

estar

fundamentada

em

consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos.

Nos casos de verbas alimentares de qualquer origem, seja decorrente da prática de ato ilícito (art. 948, inc. II do CC e art. 533 infra), seja decorrente do vínculo de parentesco (art. 1.694 do CC), pode ser dispensada a exigência de caução, posto que configura a necessidade do recebimento dos valores. A situação de necessidade é a insuficiência de recursos para arcar com a caução, como as pessoas beneficiárias da gratuidade de justiça (art. 98, § 1º, inc. VIII, do CPC/2015).

309

Nestas duas hipóteses, exigir a caução teria o mesmo efeito do que negar a efetividade da decisão.

A hipótese do inciso III se aplica como motivo de dispensa de caução, em razão da pendência do agravo do artigo 1.042. Isto porque, o Supremo Tribunal Federal tem afastado a aplicação da súmula nº 228 para dispor que é provisória a execução na pendência de recurso extraordinário, ou de agravo destinado a fazê-lo admitir (Rcl nº 416, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 26.2.1993). O referido verbete possuía como referência legal o artigo 808, § 1º, do CPC de 1939, revogado pelo Código de Processo Civil de 1973, que nos artigos 467 e 475O, dizia que a execução se tornava definitiva somente quando a sentença transitasse em julgado, situação condicionada ao julgamento do último recurso apresentado. O mesmo se aplica ao CPC/2015,

que

considera

provisório

o

cumprimento de decisão impugnada por recurso

310

pendente de julgamento, ou seja, ainda não transitada em julgado.

A hipótese do inciso IV encontra respaldo na probabilidade do direito visto que a decisão está fundamentada em consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos, de observância obrigatória pelos juízes (art. 927 do CPC/2015).

A caução poderá ser dispensada se o julgado a ser cumprido estiver em consonância com tese firmada em incidente de assunção de competência (art. 947, § 3º do CPC).

A obrigação reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente de caução, poderá ser liquidada ou executada, ainda que haja recurso contra interposto (art. 356, § 2º, do CPC/2015). Portanto, no julgamento parcial de mérito em regra se dispensa a caução, salvo se ocorrer a situação do parágrafo único do artigo 521.

311

A exigência de caução será mantida quando da dispensa possa resultar manifesto risco de grave dano de difícil ou incerta reparação. Nesse caso, a exigência de caução deve mantida para reparar os danos causados ao executado, tendo em conta que o cumprimento provisório corre por conta do exequente. É necessário que o risco de grave dano de difícil reparação seja manifesto, ou seja, que seja verificável de forma evidente pelo juiz.

Da decisão que dispensa ou exige a caução cabe agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único, do CPC/2015).

Art. 522. O cumprimento provisório da sentença será requerido por petição dirigida ao juízo competente.

Parágrafo único. Não sendo eletrônicos os autos, a petição será acompanhada de cópias das seguintes peças do processo, cuja autenticidade poderá ser certificada pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal: I - decisão exeqüenda; 312

II - certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo; III - procurações outorgadas pelas partes; IV - decisão de habilitação, se for o caso; V - facultativamente, outras peças processuais consideradas necessárias para demonstrar a existência do crédito.

1. Procedimento – Norma equivalente à do artigo 475-O, § 3º do CPC/73 (revogado), o artigo 522 do Código trata do requerimento do cumprimento provisório da sentença, que deve ser dirigida ao juiz competente, nos termos do artigo 516 supra, e instruída com cópias autenticadas pelo próprio

advogado,

sob

sua

responsabilidade

pessoal, da decisão exequenda, da certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo, das procurações outorgadas pelas partes, da decisão de habilitação se ocorrer a sucessão processual, e facultativamente, outras peças processuais consideradas necessárias para

313

demonstrar a existência do crédito. Isto porque, o cumprimento provisório corre em autos apartados.

Como no cumprimento definitivo, o cumprimento provisório se inicia por iniciativa do exequente, devendo conter os mesmos elementos do requerimento definitivo (art. 524 infra), e as cópias das peças necessárias. Se o juiz ao receber o requerimento constatar algum defeito deve intimar o exequente para supri-lo no prazo que fixar, sob pena de indeferimento.

Tratando-se de processo eletrônico não há necessidade do requerimento ser instruído com as peças processuais referidas, posto que as partes e o juiz terão acesso integral aos autos eletrônicos por meio do sistema disponibilizado pelo tribunal.

314

Capítulo III DO CUMPRIMENTO DEFINITIVO DA SENTENÇA QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA Art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exeqüente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver. § 1o Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento. § 2o Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput, a multa e os honorários previstos no § 1o incidirão sobre o restante. § 3o Não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário, será expedido, desde logo, mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação.

315

1. Quantia certa – Norma equivalente à do artigo 475-J, caput, e § 4º do CPC/73 (revogado), o artigo 523 do Código trata do cumprimento da decisão judicial transitada em julgado que reconheça obrigação de pagar quantia, já devidamente apurada na própria decisão ou no processo de liquidação. Nesse caso, o cumprimento é definitivo, visto que não cabe mais recurso da decisão judicial.

O mesmo se aplica quando a decisão de julgamento parcial do mérito, quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, transitar em julgado.

O cumprimento se inicia por requerimento do exequente, que deve conter os requisitos do artigo 524 infra, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, acrescido de custas, se houver. O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a natureza do prazo fixado para o cumprimento das obrigações de pagar quantia certa, concluiu que “a intimação para o cumprimento de sentença, independentemente de 316

quem seja o destinatário, tem como finalidade a prática de um ato processual, pois, além de estar previsto na própria legislação processual (CPC), também traz consequências para o processo, caso não seja adimplido o débito no prazo legal, tais como a incidência de multa, fixação de honorários advocatícios, possibilidade de penhora de bens e valores, início do prazo para impugnação ao cumprimento de sentença, dentre outras. E, sendo um ato processual, o respectivo prazo, por decorrência lógica, terá a mesma natureza jurídica, o que faz incidir a norma do art. 219 do CPC/2015, que determina a contagem em dias úteis” (REsp. 1.708.348/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,

Terceira

Turma,

julgado

em

25/06/2019, DJe 1º/08/2019).

Não ocorrendo o pagamento voluntário no prazo, o débito será acrescido de multa de 10 % (dez por cento) e, também, de honorários de advogado no percentual tarifado legalmente de 10% (dez por cento) sobre o valor do título executado (REsp 1.701.824/RJ, Rel. Min. NANCY 317

ANDRIGHI, Terceira Turma, por unanimidade, julgado

em

09/06/2020,

DJe

12/06/2020

–

Informativo STJ 673).

Pode o executado efetuar o pagamento parcial da dívida (art. 526 infra), hipótese em que a multa e os honorários incidirão sobre o restante a ser cobrado no cumprimento.

A

intimação

do

executado

deve

contemplar, expressamente, o prazo sucessivo para impugnar o cumprimento de sentença, na forma do artigo 525 infra. Em resumo, após a intimação do devedor para o cumprimento de sentença, nos termos do artigo 523, abrem-se dois prazos processuais sucessivos: I) 15 (quinze) dias para pagamento voluntário do débito; e, na sequência, II) mais 15 (quinze) dias para a apresentação de impugnação

ao

cumprimento

de

sentença,

independentemente de nova intimação ou penhora (REsp.

1708348/RJ,

Rel.

Ministro

MARCO

AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 01/08/2019).

318

O Superior Tribunal de Justiça já havia firmado

o

entendimento,

na

súmula

de

jurisprudência nº 517, no sentido de que são devidos honorários advocatícios no cumprimento de sentença, haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo para pagamento voluntário, que se inicia após a intimação do advogado da parte executada.

A função da multa é a de estimular o pagamento voluntário do valor da condenação pelo executado e ao mesmo tempo sancioná-lo pelo não cumprimento da decisão judicial, visto que o seu inadimplemento ensejou a execução forçada.

Não

efetuado

tempestivamente

o

pagamento voluntário, será expedido, desde logo, mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação, nos termos dos artigos 831 a 909

deste

Código,

independentemente

da

impugnação a ser oferecida pelo executado, nos termos do artigo 525 infra. Isto porque, o cumprimento de sentença por quantia certa realizase pela expropriação dos bens do executado, se este 319

não pagar espontaneamente no prazo fixado na intimação.

Antes de adjudicados ou alienados os bens, o executado pode, a todo tempo, pagar ou consignar a importância atualizada da dívida, acrescida de juros, custas, multa e honorários advocatícios (art. 826 do CPC/2015).

Art. 524. O requerimento previsto no art. 523 será instruído com demonstrativo discriminado e atualizado do crédito, devendo a petição conter: I – o nome completo, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exeqüente e do executado, observado o disposto no art. 319, §§ 1o a 3o; II – o índice de correção monetária adotado; III – os juros aplicados e as respectivas taxas; IV – o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados; V – a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; 320

VI – especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados; VII – indicação dos bens passíveis de penhora, sempre que possível. § 1o Quando o valor apontado no demonstrativo aparentemente exceder os limites da condenação, a execução será iniciada pelo valor pretendido, mas a penhora terá por base a importância que o juiz entender adequada. § 2o Para a verificação dos cálculos, o juiz poderá valer-se de contabilista do juízo, que terá o prazo máximo de 30 (trinta) dias para efetuá-la, exceto se outro lhe for determinado. § 3o Quando a elaboração do demonstrativo depender de dados em poder de terceiros ou do executado, o juiz poderá requisitálos, sob cominação do crime de desobediência. § 4o Quando a complementação do demonstrativo depender de dados adicionais em poder do executado, o juiz poderá, a requerimento do exeqüente, requisitá-los, fixando prazo de até 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligência.

321

§ 5o Se os dados adicionais a que se refere o § 4o não forem apresentados pelo executado, sem justificativa, no prazo designado, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo exequente apenas com base nos dados de que dispõe.

1.

Requerimento

inicial

–

Norma

equivalente à do art. 475-B e 475-J, § 3º, do CPC/73 (revogado), o artigo 524 do Código trata dos requisitos que o requerimento do cumprimento definitivo de sentença deve conter, instruindo-o com o demonstrativo discriminado e atualizado do crédito, quando a apuração do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético (art. 509, § 2º, do CPC/2015), que são os cálculos simples cujos elementos para a sua apuração estão na própria decisão judicial.

A petição que contém o requerimento do cumprimento

de

sentença

deve

conter

a

qualificação do credor e do devedor indicando o nome completo, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). Caso o requerente não 322

disponha dessas informações aplica-se o disposto no artigo 319, § 1º, 2º 3 º, deste Código.

Deve indicar

o

índice

de

correção

monetária, os juros aplicados e as respectivas taxas, o termo inicial e o termo final de ambos, e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso,

indicados

na

decisão

judicial

ou

na

liquidação. Isto porque, em regra a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação de pagar quantia, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso (art. 491, caput,

do

eventuais

CPC/2015). descontos

Deve

especificar

obrigatórios

os

realizados,

sobretudo os fiscais como o imposto de renda.

Deve indicar desde logo os bens passíveis de penhora, sempre que possível, observando ordem de preferência do artigo 835 deste Código.

Portanto, o demonstrativo do crédito poderá constar de documento a ser instruído com a petição de requerimento, como uma planilha, ou

323

poderá constar da própria petição quando os cálculos forem simples.

O artigo 524 e seus parágrafos deve ser interpretado no sentido de permitir que a parte patrocinada pela Defensoria Pública continue a valer-se da contadoria judicial para elaborar cálculos para execução ou cumprimento de sentença.

Verificando que a petição inicial está incompleta ou que não está acompanhada dos documentos

indispensáveis

à

propositura

da

execução, o juiz determinará que o exequente a corrija, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de indeferimento (art. 801 do CPC/2015).

Quando

o

valor

apontado

no

demonstrativo aparentemente exceder os limites da condenação, a execução será iniciada pelo valor pretendido, mas a penhora terá por base a importância que o juiz entender adequada. Para a verificação dos cálculos, o juiz poderá valer-se dos conhecimentos do profissional de contabilidade do

324

juízo, que terá o prazo máximo de 30 (trinta) dias para efetuá-la, exceto se outro lhe for determinado.

Quando a elaboração do demonstrativo depender de dados em poder de terceiros ou do executado,

o

juiz

poderá

requisitá-los,

sob

cominação do crime de desobediência (art. 330 do Código Penal), e quando a complementação do demonstrativo depender de dados adicionais em poder do executado, o juiz poderá, a requerimento do exequente, requisitá-los, fixando prazo de até 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligência. Se os dados adicionais não forem apresentados pelo executado, sem justificativa, no prazo designado, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo exequente apenas com base nos dados de que dispõe.

Se os dados estiverem formalizados em documentos aplica-se ao cumprimento de sentença os motivos de escusa do artigo 404 deste Código.

325

Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação. § 1o Na impugnação, o executado poderá alegar: I – falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; II – ilegitimidade de parte; III – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; IV – penhora incorreta ou avaliação errônea; V – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; VI – incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; VII – qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença. § 2o A alegação de impedimento ou suspeição observará o disposto nos arts. 146 e 148.

326

§ 3o Aplica-se à impugnação o disposto no art. 229. § 4o Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprirlhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. § 5o Na hipótese do § 4o, não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, a impugnação será liminarmente rejeitada, se o excesso de execução for o seu único fundamento, ou, se houver outro, a impugnação será processada, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução. § 6o A apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos, inclusive os de expropriação, podendo o juiz, a requerimento do executado e desde que garantido o juízo com penhora, caução ou depósito suficientes, atribuir-lhe efeito suspensivo, se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for manifestamente suscetível de causar 327

ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. § 7o A concessão de efeito suspensivo a que se refere o § 6o não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens § 8o Quando o efeito suspensivo atribuído à impugnação disser respeito apenas a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à parte restante. § 9o A concessão de efeito suspensivo à impugnação deduzida por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não impugnaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao impugnante. § 10. Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando, nos próprios autos, caução suficiente e idônea a ser arbitrada pelo juiz. § 11. As questões relativas a fato superveniente ao término do prazo para apresentação da impugnação, 328

assim como aquelas relativas à validade e à adequação da penhora, da avaliação e dos atos executivos subseqüentes, podem ser argüidas por simples petição, tendo o executado, em qualquer dos casos, o prazo de 15 (quinze) dias para formular esta argüição, contado da comprovada ciência do fato ou da intimação do ato. § 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1o deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. § 13. No caso do § 12, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, em atenção à segurança jurídica. § 14. A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 329

deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exeqüenda. § 15. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exeqüenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

1. Impugnação – Norma equivalente à do artigo 475-L e 475-M do CPC/73 (revogado), o artigo 525 do Código trata da defesa do executado por meio da impugnação ao cumprimento de sentença que pode ser oferecida no prazo de 15 (quinze) dias após o término do prazo para o pagamento

voluntário

(art.

523,

caput),

independentemente de nova intimação, por meio de petição simples dirigida ao juiz.

Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento, inclusive a impugnação ao cumprimento de sentença. Cessa a 330

contagem do prazo em dobro se, havendo apenas 2 (dois) réus, é oferecida impugnação por apenas um deles. Não se aplica o disposto aos processos eletrônicos.

Conta-se em dobro o prazo nos casos em que o devedor é assistido pela Defensoria Pública.

Na impugnação, o executado poderá alegar a falta ou a nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; a ilegitimidade passiva; a incompetência absoluta ou relativa do juízo; que o título que não pode ser executado ou a inexigibilidade da obrigação nele contida; a penhora incorreta ou avaliação errônea; o excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

qualquer

causa

modificativa

ou

extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes

à

sentença.

A

alegação

de

impedimento ou suspeição do juiz observará o disposto nos artigos 146 e 148 deste Código.

Aplica-se o procedimento do artigo 920 deste Código à impugnação ao cumprimento de 331

sentença, com possibilidade de rejeição liminar nas hipóteses dos artigos 525, § 5º, e 918. O juiz, antes de

rejeitar

liminarmente

a

impugnação

ao

cumprimento de sentença (art. 525, § 5º, do CPC), deve intimar o impugnante para sanar eventual vício, em observância ao dever processual de cooperação (art. 6º do CPC).

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, na súmula de jurisprudência nº 509, no sentido de que não são cabíveis honorários advocatícios na decisão que rejeita a impugnação do executado, cabendo apenas na decisão que acolhe, ainda que parcialmente, a impugnação.

1.1. Nulidade da citação – A citação do réu é indispensável para a validade do processo (art. 239 do CPC/2015), ressalvadas as hipóteses de indeferimento

da

petição

inicial

ou

de

improcedência liminar do pedido. Entretanto, o comparecimento

espontâneo

do

réu

ou

do

executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo

a

partir

desta

data

o

prazo

para

apresentação de contestação ou de embargos à 332

execução. Rejeitada a alegação de nulidade, tratando-se de processo de conhecimento, o réu será considerado revel, e na execução, o feito terá seguimento. Portanto, a nulidade da citação (art.

280

do

CPC/2015),

pode

ser

alegada

na

impugnação pelo réu revel, que não pode comparecer ao processo de conhecimento para se defender por vício no ato de comunicação processual. Rejeitada a alegação de nulidade o cumprimento de sentença terá seguimento, com a análise das demais matérias da impugnação, se houver.

1.2. Competência e legitimidade – Pode o executado arguir a incompetência do juiz para o cumprimento de sentença, quando não forem observadas as regras do artigo 516 supra. A ilegitimidade ativa e a passiva podem alegadas na impugnação, quando os sujeitos do cumprimento de sentença não forem o credor ou o devedor indicados no título executivo judicial (art. 513, § 5º, supra), ressalvadas as hipóteses de sucessão processual (art. 108 a 110 do CPC/2015).

333

1.3. Inexequibilidade do título e a inexigibilidade da obrigação – Pode o executado se insurgir contra o próprio título judicial executado, alegando que não pode ser objeto de cumprimento de sentença por pender recurso com efeito suspensivo, que a decisão foi rescindida, que a decisão estrangeira não foi homologada, casos de impossibilidade

de

execução

do

título.

A

inexigibilidade da obrigação decorre da sua iliquidez, da não comprovação da realização da condição e da ocorrência do termo, nos negócios condicionais,

referindo-se,

portanto,

a

impossibilidade de exigência da obrigação contida no título.

Considera-se

também

inexigível

a

obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou 334

difuso (art. 52, inc. X, da CRFB/88), em decisão anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda (art. 102, inc. I, al. a, e § 2º, da CRFB/88). Se a decisão do STF for proferida após o trânsito em julgado da decisão judicial executada, caberá ação rescisória (art. 966, inc. V, do CPC/2015), cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Portanto, quando a lei o ou o ato normativo em que a decisão judicial executada tiver

se

fundamentado

for

considerado

inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, a obrigação nele contida é inexigível posto que a declaração de inconstitucionalidade fulmina de nulidade a lei ou o ato normativo incompatível com a Constituição Federal.

Como

explica

GILMAR

FERREIRA

MENDES “o poder de que dispõe qualquer juiz ou Tribunal

para

deixar

de

aplicar

a

lei

inconstitucional a determinado processo (CF, arts.

97 e 102, III, a, b e c) pressupõe a invalidade da lei 335

e, com isso, a sua nulidade. A faculdade de negar aplicação à lei inconstitucional corresponde ao direito do indivíduo de recusar-se a cumprir a lei inconstitucional, assegurando-se lhe, em última instância, a possibilidade de interpor recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal contra decisão judicial que se apresente, de alguma forma, em contradição com a Constituição (art. 102, III, a)” (Jurisdição constitucional, 2005, pág. 325).

A declaração de inconstitucionalidade pode ser feita pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade (art.

102, inc. I, a, da CRFB/88), na arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º, da CRFB/88 e art. 10 da Lei nº 9.882/99), e na decisão

definitiva

proferida

no

recurso

extraordinário quando o Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional (art. 52, inc. X, da CRFB/88).

No controle de constitucionalidade a decisão pode ser de interpretação conforme a 336

Constituição

e

de

declaração

parcial

de

inconstitucionalidade sem redução de texto, que têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração

Pública

federal,

estadual

e

municipal. Nesses casos, determinadas hipóteses de aplicação da lei são declaradas inconstitucionais (ADI nº 491, Min. MOREIRA ALVES, DJ 25/10/91). Portanto, se o juiz tiver se utilizado, na decisão executada, da interpretação declarada inconstitucional

pelo

Supremo,

é

cabível

a

impugnação por inexigibilidade da obrigação.

Nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/99 ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Portanto, na impugnação deve ser verificado se houve a 337

modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF, e se ela atinge a decisão judicial executada, posto que se os efeitos forem ex nunc (da declaração de inconstitucionalidade para frente) a decisão executada continuará exigível.

1.4. A penhora incorreta ou avaliação errônea – Pode o executado se insurgir contra a penhora e a avaliação, que são atos executivos praticados no curso do cumprimento de sentença.

Quanto a penhora, a impugnação pode versar sobre a sua nulidade, sobre a impenhorabilidade dos bens constritos (art. 833 do CPC/2015), a inobservância da preferência legal (art. 835 do CPC/2015). A avaliação errônea pode ser impugnada (art. 873 do CPC/2015), posto que não podem ser expropriados bens do executado por valor fora da realidade.

Nesses casos, o provimento da impugnação acarretará nova penhora ou modificação da penhora anterior, bem como nova avaliação, seguindo-se o cumprimento de sentença.

338

1.5. cumulação

O

excesso

indevida

de

de

execução

execuções

–

ou O

cumprimento de sentença deve se referir a quantia ou aos bens indicados no título executivo judicial, admitindo-se somente a atualização monetária dos valores. Aplica-se no cumprimento de sentença o disposto no § 2º do artigo 917, que diz que há excesso de execução quando o exequente pleiteia quantia superior à do título, quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título, quando se processa de modo diferente do que foi determinado no título, quando o exequente, sem cumprir a prestação

que

lhe

corresponde,

exige

o

adimplemento da prestação do executado, quando o exequente não prova que a condição se realizou.

Quando

o

executado

alegar

que

o

exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior a resultante da sentença, cumprirlhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, a 339

impugnação será liminarmente rejeitada, se o excesso de execução for o seu único fundamento, ou, se houver outro, a impugnação será processada, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução. No entanto, tal previsão legal não afasta o poder-dever de o magistrado averiguar a exatidão dos cálculos à luz do título judicial que lastreia o cumprimento de sentença, quando verificar a possibilidade de existência de excesso de execução (AgInt no AREsp 1.364.410/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 4/5/2020, DJe 8/5/2020). Os §§ 4º e 5º do artigo 525 têm o mesmo conteúdo dos §§ 3º e 4º do artigo 917 do Código.

1.6. Qualquer causa modificativa ou extintiva

da

obrigação,

como

pagamento,

novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença – As causas extintivas, modificativas ou impeditivas do direito reconhecido no título executivo judicial podem ser alegadas na impugnação quando posteriores a decisão judicial. A prescrição é a da execução e não 340

a da ação, que deveria ter sido arguida no processo de conhecimento, nos termos da súmula de jurisprudência nº 150 do Supremo Tribunal Federal.

As questões relativas a fato superveniente ao término do prazo para apresentação da impugnação, assim como aquelas relativas à validade e à adequação da penhora, da avaliação e dos atos executivos subsequentes, podem ser arguidas por simples petição, tendo o executado, em qualquer dos casos, o prazo de 15 (quinze) dias para

formular

esta

arguição,

contado

da

comprovada ciência do fato ou da intimação do ato.

Isto porque, todas as questões relativas à validade do processo de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz (art. 518 supra).

2. Efeito suspensivo – A impugnação não suspende os atos de execução, inclusive os de expropriação, podendo o juiz, a requerimento do executado e desde que garantido o juízo com 341

penhora, caução ou depósito suficientes, atribuirlhe efeito suspensivo, se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. Portanto, além da garantia do juízo é necessária a demonstração do perigo de grave dano de difícil ou incerta reparação, para a concessão do efeito suspensivo.

A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens, para garantir suficientemente a execução.

Ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente requerer o prosseguimento

da

execução,

oferecendo

e

prestando, nos próprios autos, caução suficiente e idônea a ser arbitrada pelo juiz. Trata-se de medida de contracautela.

Quando o efeito suspensivo atribuído à impugnação disser respeito apenas a parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à parte 342

restante. A concessão de efeito suspensivo à impugnação deduzida por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não impugnaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao impugnante.

Art. 526. É lícito ao réu, antes de ser intimado para o cumprimento da sentença, comparecer em juízo e oferecer em pagamento o valor que entender devido, apresentando memória discriminada do cálculo. § 1o O autor será ouvido no prazo de 5 (cinco) dias, podendo impugnar o valor depositado, sem prejuízo do levantamento do depósito a título de parcela incontroversa. § 2o Concluindo o juiz pela insuficiência do depósito, sobre a diferença incidirão multa de dez por cento e honorários advocatícios, também fixados em dez por cento, seguindo-se a execução com penhora e atos subsequentes. § 3o Se o autor não se opuser, o juiz declarará satisfeita a obrigação e extinguirá o processo.

1. Pagamento espontâneo – Dispõe o artigo 526 do Código que pode o executado, antes 343

de ser intimado para o cumprimento da sentença (art. 523 caput), comparecer em juízo para oferecer em pagamento o valor que entender devido, com fundamento em demonstrativo discriminado de cálculo. Isto porque, o executado reconhece a obrigação de pagar, mas não o valor atribuído pelo requerente, oferecendo em pagamento a quantia que entende devida por meio de cálculos que demonstrará ao juiz. Neste caso, o executado não apresenta

impugnação,

em

decorrência

da

preclusão consumativa.

Recebida a manifestação do executado o juiz mandará intimar o requerente para falar sobre o pagamento oferecido, no prazo de 5 (cinco) dias, podendo impugnar o valor depositado, sem prejuízo do levantamento do depósito a título de parcela incontroversa, ou concordar com o valor, hipótese em que o juiz declarará satisfeita a obrigação e extinguirá o processo.

Impugnado o pagamento, se o juiz decidir pela insuficiência do depósito, o pagamento será considerado parcial, seguindo-se o cumprimento de 344

sentença com a incidência de multa de 10 % (dez por cento) e honorários advocatícios fixados em 10 % (dez por cento), sobre o valor da diferença (art.

523, § 2º).

Art. 527. Aplicam-se as disposições deste Capítulo ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.

1. Aplicação no cumprimento provisório – Norma correlata ao artigo 520 caput, o artigo 527 do Código dispõe que as regras legais relativas ao cumprimento definitivo de sentença se aplicam subsidiariamente ao cumprimento provisório de sentença, resguardadas as suas peculiaridades, visto que o título executivo judicial ainda não está definitivamente formado. Portanto, ressalvada a Fazenda Pública, as demais decisões judiciais que reconhecem obrigação de pagar quantia podem ser objeto de cumprimento provisório.

345

Capítulo IV DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exeqüente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. § 1o Caso o executado, no prazo referido no caput, não efetue o pagamento, não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial, aplicandose, no que couber, o disposto no art.

517. § 2o Somente a comprovação de fato que gere a impossibilidade absoluta de pagar justificará o inadimplemento. § 3o Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial 346

na forma do § 1o, decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses. § 4o A prisão será cumprida em regime fechado, devendo o preso ficar separado dos presos comuns. § 5o O cumprimento da pena não exime o executado do pagamento das prestações vencidas e vincendas. § 6o Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão. § 7o O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. § 8o O exequente pode optar por promover o cumprimento da sentença ou decisão desde logo, nos termos do disposto neste Livro, Título II, Capítulo III, caso em que não será admissível a prisão do executado, e, recaindo a penhora em dinheiro, a concessão de efeito suspensivo à impugnação não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação.

347

§ 9o Além das opções previstas no art. 516, parágrafo único, o exeqüente pode promover o cumprimento da sentença ou decisão que condena ao pagamento de prestação alimentícia no juízo de seu domicílio.

1.

Prestação

alimentícia

–

Norma

equivalente à do artigo 732, parágrafo único, e artigo 733 do CPC/73 (revogado), o artigo 528 do Código trata do cumprimento de decisão judicial que reconhece obrigação de pagar alimentos, que é uma modalidade especial do cumprimento de sentença que reconhece obrigação de pagar quantia, motivo pelo qual se aplicam subsidiariamente as suas disposições, no que couber.

A ação de alimentos (art. 1.694 a 1.710 do CC) segue o procedimento previsto na Lei nº 5.478/68,

aplicando-se

no

que

couber

as

disposições deste Código que regulam as ações de família (art. 693, parágrafo único). O juiz pode fixar os alimentos provisórios (art. 4º da lei nº 5.478/68), que poderão ser objeto de cumprimento provisório, nos termos dos artigos 520 a 522 supra.

348

Inicia-se por requerimento do exequente que deverá conter os requisitos do artigo 524 supra, e ser dirigida ao juiz competente, nos termos do artigo 516 deste Código, podendo optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução, ou ainda no juízo de seu domicílio.

Recebido o requerimento o juiz mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias úteis contados na forma do artigo 231 deste Código, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. Somente a comprovação de fato que gere a impossibilidade absoluta de pagar justificará o inadimplemento.

Após o prazo para pagamento se inicia o prazo para a apresentação da impugnação, nos termos do artigo 525 supra.

Caso o executado não efetue o pagamento no prazo legal, não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuálo, o juiz mandará protestar o pronunciamento

349

judicial, aplicando-se, no que couber, o disposto no artigo 517 deste Código.

Pode o executado se valer da prova testemunhal para comprovar a impossibilidade em pagar o débito alimentar, alegando, inclusive que a decisão judicial que fixou os alimentos é objeto de ação revisional (art. 15 da Lei nº 5.478/68).

O cumprimento de decisão que reconheça a obrigação de pagar alimentos pode ser definitiva ou provisória, nos termos do artigo 531 infra, não sendo

cabível

a

prisão

do

executado

no

cumprimento provisório, e, recaindo a penhora em dinheiro, a concessão de efeito suspensivo à impugnação não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação.

Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial, decretará sua prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses, a ser cumprida em regime fechado, devendo o preso ficar separado dos presos comuns. O cumprimento da pena não exime o executado do 350

pagamento das prestações vencidas e vincendas, posto que a prisão tem natureza coercitiva. Paga a prestação

alimentícia,

o

juiz

suspenderá

o

cumprimento da ordem de prisão.

O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento do requerimento do cumprimento de sentença e as que se vencerem no curso do processo. O Superior Tribunal de Justiça consolidou na súmula de jurisprudência nº 309 o entendimento de que “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo”. Isto porque, a finalidade da prisão civil por inadimplemento de prestação alimentícia é assegurar as necessidades atuais do alimentando, sendo ilegal a medida quando se tratar de parcelas pretéritas, ante a ausência de função garantidora da sobrevivência (art. 1.694, § 1º, do CC).

351

No

curso

do

processo

basta

o

inadimplemento de uma parcela, no todo ou em parte, para decretação da prisão civil.

A prisão do devedor de alimentos é prevista no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, que determina que não haverá prisão civil por

dívida,

salvo

inadimplemento

a

do

voluntário

responsável e

inescusável

pelo de

obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

Como visto, somente quando não for justificado o inadimplemento é que caberá a pena de prisão para forçar o devedor a pagar o débito alimentar.

Cabe agravo de instrumento da decisão que decretar a prisão (art. 19, § 2º, da Lei nº 5.478/68). Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias, poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso para sustar os efeitos da decisão que decretou a prisão do devedor, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, para revogar a

352

prisão decretada, comunicando ao juiz sua decisão (art. 1.019, inc. I, do CPC/2015).

Art. 529. Quando o executado for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa ou empregado sujeito à legislação do trabalho, o exeqüente poderá requerer o desconto em folha de pagamento da importância da prestação alimentícia. § 1o Ao proferir a decisão, o juiz oficiará à autoridade, à empresa ou ao empregador, determinando, sob pena de crime de desobediência, o desconto a partir da primeira remuneração posterior do executado, a contar do protocolo do ofício. § 2o O ofício conterá o nome e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas do exeqüente e do executado, a importância a ser descontada mensalmente, o tempo de sua duração e a conta na qual deve ser feito o depósito. § 3o Sem prejuízo do pagamento dos alimentos vincendos, o débito objeto de execução pode ser descontado dos rendimentos ou rendas do executado, de forma parcelada, nos termos do caput deste artigo, 353

contanto que, somado à parcela devida, não ultrapasse cinqüenta por cento de seus ganhos líquidos.

1.

Desconto

em

folha

–

Norma

equivalente à do artigo 734 do CPC/73 (revogado), o artigo 529 do Código trata do desconto em folha de pagamento quando o executado for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa ou empregado sujeito à legislação do trabalho, visto que tem empregador certo e renda determinada.

Como a verba cobrada tem natureza alimentícia permite o Código o desconto direto no salário ou nos proventos das pessoas indicadas (art. 7º, inc. X, da

CRFB/88),

que

também

tem

natureza

alimentícia.

Ao proferir a decisão, o juiz oficiará à autoridade,

à

empresa

ou

ao

empregador,

determinando, sob pena de crime de desobediência (art. 330 do Código Penal), o desconto a partir da primeira remuneração posterior do executado, a contar do protocolo do ofício. O ofício conterá o nome e o número de inscrição no Cadastro de

354

Pessoas Físicas executado,

a

(CPF) do exequente e do

importância

a

ser

descontada

mensalmente, o tempo de sua duração e a conta na qual deve ser feito o depósito.

Isto porque, ao empregador é vedado efetuar

qualquer

empregado,

salvo

desconto

nos

salários

do

quando

este

resultar

de

adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo (art. 462 do Decreto-Lei nº 5.452/43 – CLT). No caso, a decisão judicial é que ordenará o desconto. Os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, são impenhoráveis, ressalvada a possibilidade de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem (art. 833, inc. IV e § 2º, do CPC/2015). Portanto, o desconto em folha substituí o ato de penhora.

355

Sem prejuízo do pagamento dos alimentos vincendos, o débito objeto de execução pode ser descontado

dos

rendimentos

ou

rendas

do

executado, de forma parcelada, contanto que, somado à parcela devida, não ultrapasse 50 % (cinquenta por cento) de seus ganhos líquidos, posto que o pagamento dos alimentos não pode ser feito em prejuízo da subsistência do devedor, em razão do binômio necessidade-possibilidade.

Art. 530. Não cumprida a obrigação, observar-se-á o disposto nos arts. 831 e seguintes.

1. Aplicação subsidiária do processo de execução de título extrajudicial

– Norma

equivalente à do artigo 732, caput, do CPC/73 (revogado), o artigo 530 do Código dispõe que são aplicáveis ao cumprimento de sentença que reconheça obrigação de prestar alimentos as regras do processo de execução de título executivo extrajudicial que tratam dos atos executivos, como a penhora, o depósito, a avaliação, a adjudicação e a alienação, que estão encartados nos artigos 831 e

356

seguintes deste Código, posto que a cobrança da prestação de alimentos é forma especial de execução por quantia certa.

Portanto, recebido o requerimento de cumprimento de sentença e não sendo efetuado o pagamento pelo executado, se não for possível o desconto em folha, o processo prosseguirá com a prática dos atos executivos para a satisfação do crédito alimentar, a semelhança do que ocorre no cumprimento por quantia certa, independentemente da aplicação da pena de prisão se não for justificada a impossibilidade de pagar.

A circunstância do artigo 530 prever que no caso de não ter sido satisfeita a obrigação a execução deve observar o disposto nos arts. 831 e seguintes do CPC também não impede o desconto, pois aludido dispositivo legal não tem por finalidade privar o credor de meios de satisfação do crédito, mas de dar-lhe outro meio adicional de busca o adimplemento do débito (REsp 1.733.697RS,

Rel.

Min.

NANCY

ANDRIGHI,

DJe

13/12/2018).

357

Art. 531. O disposto neste Capítulo aplica-se aos alimentos definitivos ou provisórios. § 1o A execução dos alimentos provisórios, bem como a dos alimentos fixados em sentença ainda não transitada em julgado, se processa em autos apartados. § 2o O cumprimento definitivo da obrigação de prestar alimentos será processado nos mesmos autos em que tenha sido proferida a sentença.

1. Alimentos provisórios e definitivos – Norma equivalente à do artigo 735, caput, do CPC/73 (revogado), o artigo 531 do Código dispõe que o cumprimento de sentença aplica-se tanto aos alimentos

definitivos,

fixados

na

sentença

transitada em julgado, como aos provisórios, fixados no início do processo da ação de alimentos por decisão interlocutória (art. 4º da lei nº 5.478/68), ou na sentença sujeita a recurso sem efeito suspensivo (art. 14 da lei nº 5.478/68).

A execução dos alimentos provisórios, bem como a dos alimentos fixados em sentença ainda não transitada em julgado, se processa em 358

autos

apartados,

motivo

pelo

qual

o

seu

requerimento deve conter os requisitos do artigo 522 supra. O cumprimento definitivo da obrigação de prestar alimentos será processado nos mesmos autos em que tenha sido proferida a sentença, e observará as regras do cumprimento por quantia certa e as disposições da execução de título extrajudicial, no que couber.

Art. 532. Verificada a conduta procrastinatória do executado, o juiz deverá, se for o caso, dar ciência ao Ministério Público dos indícios da prática do crime de abandono material.

1. Crime de abandono material – O crime de abandono material está tipificado no artigo 244 do Código Penal, e ocorre quando a pessoa obrigada a prestar alimentos deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de

359

pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. A pena é de detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País O artigo 1.694 do Código Civil dispõe que podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. Portanto, são os parentes, os cônjuges ou os companheiros as pessoas que podem responder penalmente pelo crime de abandono material.

Verificado pelo juiz que o devedor está procrastinando

o

pagamento

da

prestação

alimentícia, deverá encaminhar ofício ao Ministério Público contendo os indícios da prática do crime de 360

abandono material. Portanto, se o executado estiver se utilizando de artifícios processuais com o único objetivo de adiar, postergar o pagamento da verba alimentícia, pode o juiz comunicar tal fato ao Ministério Público para apurar o cometimento do crime de abandono material.

Evidente que a conduta do juiz no processo de cumprimento se limita a comunicar o Ministério Público acerca dos indícios do crime, nada obstante possa o juiz aplicar a sanção pecuniária decorrente da prática de ato atentatório a dignidade da justiça (art. 774 do CPC/2015).

Art. 533. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, caberá ao executado, a requerimento do exeqüente, constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. § 1o O capital a que se refere o caput, representado por imóveis ou por direitos reais sobre imóveis suscetíveis de alienação, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto 361

durar a obrigação do executado, além de constituir-se em patrimônio de afetação. § 2o O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do exeqüente em folha de pagamento de pessoa jurídica de notória capacidade econômica ou, a requerimento do executado, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz. § 3o Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação. § 4o A prestação alimentícia poderá ser fixada tomando por base o salário-mínimo. § 5o Finda a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas.

1. Alimentos por ato ilícito – Norma equivalente à do artigo 475-Q do CPC/73 (revogado), o artigo 533 do Código trata do cumprimento

de

sentença

que

reconheça

a

obrigação de pagar alimentos em virtude da prática 362

de ato ilícito (art. 948 a 950 do CC). Nestes casos, caberá ao executado, a requerimento do exequente, constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão, representado por bens imóveis ou por direitos reais sobre imóveis suscetíveis de alienação, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, sendo considerado inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do executado, além de constituirse em patrimônio de afetação. Se necessário poderá o juiz nomear administrador judicial (art. 159 do CPC/2015).

O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do exequente em folha de pagamento de pessoa jurídica de direito privado de notória capacidade econômica ou, a requerimento do executado, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.

A prestação alimentícia poderá ser fixada tomando por base o salário-mínimo vigente. Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá

a

parte

requerer,

conforme

as 363

circunstâncias, redução ou aumento da prestação, posto que se trata de relação jurídica de trato continuado.

Finda a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas.

Se não for possível a constituição do capital o débito será pago periodicamente pelo valor arbitrado na decisão judicial, seguindo-se a cobrança por quantia certa.

A

prisão

civil

em

decorrência

de

inadimplência em execução de alimentos restringese às dívidas alimentares originadas no Direito de Família, não se aplicando para a obrigação alimentar decorre de reparação por ato ilícito.

364

Capítulo V DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA PELA FAZENDA PÚBLICA Art. 534. No cumprimento de sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, o exeqüente apresentará demonstrativo discriminado e atualizado do crédito contendo: I – o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exeqüente; II – o índice de correção monetária adotado; III – os juros aplicados e as respectivas taxas; IV – o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados; V – a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; VI – a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados. § 1o Havendo pluralidade de exeqüentes, cada um deverá apresentar o seu próprio demonstrativo, aplicando-se à 365

hipótese, se for o caso, o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 113. § 2o A multa prevista no § 1o do art.

523 não se aplica à Fazenda Pública.

1. Cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública – O cumprimento de sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa será iniciado pelo exequente que deverá

instruir

o

requerimento

com

o

demonstrativo discriminado e atualizado do crédito contendo o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) do exequente, o índice de correção monetária adotado na decisão judicial, os juros aplicados e as respectivas taxas, o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados, a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, e a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados. Portanto, são praticamente os mesmos requisitos do artigo 524 supra.

366

O termo Fazenda Pública abrange as pessoas jurídicas de direito público, como a União Federal, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, e as respectivas autarquias e fundações públicas, não se aplicando para as pessoas jurídicas de direito privado que integram a administração indireta, como as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Entretanto os bens e as rendas que estiverem afetados para a prestação do serviço público não podem ser penhorados (STF, RE n° 220.906-9/DF, Min. MAURÍCIO CORRÊA, Pleno, DJ 14/11/2002).

A multa prevista no § 1º do artigo 523 não se aplica à Fazenda Pública, e não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda

Pública

que

enseje

expedição

de

precatório, desde que não tenha sido impugnada (art. 85, § 7º, do CPC/2015). Contra a Fazenda Pública não há necessidade de imposição de multa coercitiva,

posto

que

não

apresentada

a

impugnação ou após a rejeição da impugnação, será determinado a expedição de precatório ou de 367

requisição de pequeno valor (RPV) para a satisfação do crédito executado.

Havendo pluralidade de exequentes, cada um deverá apresentar o seu próprio demonstrativo, e o juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes quando este puder comprometer a rápida solução do cumprimento da sentença. O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar. Portanto, quando a multiplicidade de litigantes puder acarretar a demora excessiva da satisfação dos créditos executados, o juiz pode limitar o número de litisconsortes, desmembrando o processo.

Apenas

as

sentenças

transitadas

em

julgado é que poderão ser objeto de cumprimento de sentença, não se admitindo o cumprimento provisório, por força do comando constitucional contido do artigo 100 da CRFB/88.

368

Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo argüir: I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; II - ilegitimidade de parte; III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; IV - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; VI - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes ao trânsito em julgado da sentença. § 1o A alegação de impedimento ou suspeição observará o disposto nos arts. 146 e 148. § 2o Quando se alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante do título, cumprirá à executada declarar de imediato o 369

valor que entende correto, sob pena de não conhecimento da argüição. § 3o Não impugnada a execução ou rejeitadas as argüições da executada: I - expedir-se-á, por intermédio do presidente do tribunal competente, precatório em favor do exeqüente, observando-se o disposto na Constituição Federal; II - por ordem do juiz, dirigida à autoridade na pessoa de quem o ente público foi citado para o processo, o pagamento de obrigação de pequeno valor será realizado no prazo de 2 (dois) meses contado da entrega da requisição, mediante depósito na agência de banco oficial mais próxima da residência do exeqüente. § 4o Tratando-se de impugnação parcial, a parte não questionada pela executada será, desde logo, objeto de cumprimento. § 5o Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo 370

Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. § 6o No caso do § 5o, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, de modo a favorecer a segurança jurídica. § 7o A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 5o deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exeqüenda. § 8o Se a decisão referida no § 5 o for proferida após o trânsito em julgado da decisão exeqüenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

1.

Procedimento

do

cumprimento

contra a Fazenda Pública – A Fazenda Pública é intimada na pessoa dos seus procuradores (art. 183, § 1º, do CPC/2015) para apresentar a sua impugnação nos próprios autos, no prazo de 30 (trinta) dias. Portanto, como ela está sujeita ao 371

regime dos precatórios (art. 100 da CRFB/88), a intimação não é para pagar, mas para impugnar o cumprimento. Na impugnação a Fazenda Pública pode alegar todas as matérias arroladas nos incisos I a VI, § 1º, 2º, 6º, 7º e 8º do artigo 535, que são as mesmas que a § 1º, 2º, 4º, 12, 13, 14 e 15 do artigo 525 supra, ao qual remetemos o leitor.

Não oferecida a impugnação no prazo legal ou rejeitadas as arguições da executada expedir-se-á, por intermédio do presidente do tribunal competente, precatório em favor do exequente, observando-se o disposto no artigo 100 da Constituição Federal, que nos §§ 9º e 10 autoriza a compensação de débitos perante a Fazenda Pública Federal com créditos provenientes de precatórios no momento da sua expedição, regulamentada nos artigos 30 a 42 da lei 12.431/2011, de modo que deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas 372

vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial; sendo que antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.

Na ADPF nº 616/BA (Relator Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, julgado em 21/05/21 – Informativo STF nº 1018) foi fixada a tese jurídica de que “os recursos públicos vinculados ao orçamento de estatais prestadoras de serviço público essencial, em regime não concorrencial e sem intuito lucrativo primário não podem ser bloqueados ou sequestrados por decisão judicial para pagamento de suas dívidas, em virtude do disposto no art. 100 da CF/1988, e dos princípios da legalidade orçamentária (art. 167, VI, da CF), da separação dos poderes (arts. 2°, 60, § 4°, III, da CF) e da eficiência da administração pública (art. 37, 373

caput, da CF)”, de modo que é inconstitucional o bloqueio ou sequestro de verba pública, por decisões judiciais, de empresa estatal prestadora de serviço público em regime não concorrencial e sem intuito lucrativo primário por estarem sujeitas ao regime constitucional dos precatórios.

No caso de requisição de pequeno valor que não está sujeita ao regime dos precatórios (art.

100, § 3º e 4º da CRFB/88), esta será feita por ordem do juiz, dirigida à autoridade na pessoa de quem o ente público foi citado para o processo, devendo o pagamento da obrigação ser realizado no prazo de 2 (dois) meses contados da entrega da requisição, mediante depósito na agência de banco oficial mais próxima da residência do exequente.

O artigo 87 do Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias

da

Constituição

Federal diz que serão considerados de pequeno valor, até que se dê a publicação oficial das respectivas

leis

definidoras

pelos

entes

da

Federação, os débitos ou obrigações consignados em precatório judiciário, que tenham valor igual ou 374

inferior a 40 (quarenta) salários-mínimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal, 30 (trinta) salários-mínimos, perante a Fazenda dos Municípios. A União fixou o valor em 60 (sessenta) salários mínimos (art. 17, § 1º, da Lei nº 10.259/01). Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido, o pagamento far-se-á, sempre, por meio de precatório, sendo facultada à parte exequente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, da forma prevista no § 3º do art. 100 da CRFB/88.

O Conselho da Justiça Federal (CJF), regulamenta, por meio da Resolução nº 559, de 26 de junho de 2007, no âmbito da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, os procedimentos relativos à expedição de requisições de pequeno valor. O Conselho Nacional de Justiça, na Resolução nº 115, de 29 de junho de 2010, dispõe sobre a gestão de precatórios no âmbito do Poder Judiciário.

375

Tratando-se de impugnação parcial, a parte não questionada pela Fazenda Pública será, desde logo, objeto de cumprimento, que será definitivo e não provisório. Como decidido no Recurso Extraordinário 1.205.530/SP (STF, Tema 28 da repercussão geral, Min. MARCO AURÉLIO, DJe 08/06/2020) é constitucional a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor para pagamento da parte incontroversa e autônoma do pronunciamento judicial, transitado em julgado, observada a importância total executada para efeitos de dimensionamento como obrigação de pequeno valor.

376

Capítulo VI DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, DE NÃO FAZER OU DE ENTREGAR COISA Seção I Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer ou de Não Fazer Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exeqüente. § 1o Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial. § 2o O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de 377

justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1o a 4o, se houver necessidade de arrombamento. § 3o O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência. § 4o No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber. § 5o O disposto neste artigo aplicase, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.

1. Obrigação de fazer ou de não fazer – A decisão judicial que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, é título executivo

judicial

e

pode

ser

objeto

do

cumprimento de sentença, provisório ou definitivo.

No artigo 497 a 501 deste Código estão arroladas as regras pertinentes ao julgamento da tutela específica, que se sujeita ao cumprimento de sentença antes ou após o seu trânsito em julgado.

378

O

juiz

poderá,

de

ofício

ou

a

requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. Portanto, o cumprimento de sentença se inicia por iniciativa do exequente ou de ofício pelo juiz, quando o devedor não cumprir a obrigação no prazo fixado na decisão judicial.

Quando a competência for do juiz da causa, este pode iniciar de ofício o cumprimento da tutela específica, e quando a competência for de outro juiz, é necessário o requerimento do exequente com a citação do executado para cumprir a obrigação e apresentar a impugnação (art. 515, § 1º e art. 516 do CPC/2015).

No

cumprimento

de

sentença

que

reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o artigo 525, no que couber, ou seja, após a intimação ou a citação do executado para cumprir a decisão judicial (art. 513, § 2º), este poderá

apresentar

impugnação

alegando

as

matérias arroladas nos §§ 1º, 4º, 5º, 12, 13, 14 e 15, 379

bem como a possibilidade de suspensão dos atos executivos nos termos dos §§ 6º a 10, e a possibilidade de alegação por petição simples das questões relativas a fatos supervenientes do § 11.

O Superior Tribunal de Justiça tem precedente no sentido de que “ainda que a prestação de fazer seja ato a ser praticado pela parte, não se pode desconsiderar a natureza processual do prazo judicial fixado para o cumprimento da sentença, o que atrai a incidência da regra contida no art. 219 do CPC. Tratando-se de instrumento de coerção para a efetividade da tutela jurisdicional, a incidência da multa prevista no art. 536, § 1º, e 537 do CPC é consectário lógico do descumprimento da ordem judicial, não se confundindo com a postulação de direito material apresentada em juízo. Por isso, o cômputo do prazo estipulado em dias para a prática das prestações de fazer não destoa do regime legal previsto para os demais prazos processuais, devendo-se considerar os dias úteis” (REsp. 1.778.885/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, Segunda Turma, por unanimidade, 380

julgado em 15/06/2021, DJe de 21/06/2021 – Informativo nº 702).

Dentre as medidas que o juiz pode adotar para forçar o cumprimento pelo executado ou para substituir a sua conduta por ato determinado pelo juiz, são enumeradas, entre outras, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial. O artigo 537 infra, trata especificamente da multa.

Isto porque a aplicação da pena de multa é a medida mais comumente utilizada para forçar o cumprimento específico da obrigação, devendo ser fixada em patamar adequado à sua finalidade coercitiva,

não

sendo

autorizada

a

multa

exorbitante ou capaz de resultar no enriquecimento sem causa da parte adversa (Resp. nº 1.229.335/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 25/4/2012). Se a multa estiver estipulada na decisão judicial executada pode o juiz no

381

cumprimento de sentença alterar o seu valor para adequá-lo a situação concreta.

O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no artigo 846, §§ 1º a 4º deste Código, se houver necessidade de arrombamento. Portanto, se o executado fechar as portas da casa a fim de obstar a apreensão dos bens, o oficial de justiça comunicará o fato ao juiz, solicitando-lhe ordem de arrombamento, que sendo deferido, será cumprido o mandado por 2 (dois) oficiais de justiça, arrombando cômodos e móveis em que se presuma estarem os bens, e lavrarão de tudo auto circunstanciado (pormenorizado), que será assinado por 2 (duas) testemunhas presentes à diligência.

Sendo necessário, o juiz poderá

requisitar força policial, a fim de auxiliar os oficiais de justiça, que lavrarão em duplicata o auto da ocorrência, entregando uma via ao escrivão ou ao chefe de secretaria, para ser juntada aos autos, e a outra à autoridade policial a quem couber a apuração

criminal

dos

eventuais

delitos

de 382

desobediência ou de resistência. Do auto da ocorrência constará o rol de testemunhas, com a respectiva qualificação.

O

executado

que

injustificadamente

descumprir a ordem judicial se sujeitará as sanções pecuniárias por ato atentatório a dignidade da justiça (art. 774, inc. IV, do CPC/2015), sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência do artigo 330 do Código Penal. O § 3º fala em litigância de má-fé, mas na verdade a conduta do executado em não cumprir a ordem judicial é considerada como ato atentatório a dignidade da justiça por desrespeito a atividade jurisdicional,

quando não comprovar motivo

legítimo para o descumprimento da ordem.

O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional, como os deveres previstos em lei ou em

ato

normativo.

Portanto,

as

regras

do

cumprimento de decisão judicial que reconheça obrigação de fazer ou de não fazer (art. 497 do 383

CPC/2015), são dirigidas a tutela específica decorrente de obrigações formalizadas em negócios jurídicos em geral (art. 247 a 251 do CC), aplicando-se subsidiariamente para as tutelas específicas de natureza não obrigacional, como os deveres legais de fazer ou não fazer, o que significa que o § 5º determina a aplicação subsidiária do artigo 536 ao cumprimento de sentença para a Fazenda Pública.

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente

384

da obrigação ou justa causa para o descumprimento. § 2o O valor da multa será devido ao exequente. § 3o A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. § 4o A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado. § 5o O disposto neste artigo aplicase, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.

1. Multa - A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento,

para efetivação

da tutela

provisória (art. 297 do CPC/2015), ou na sentença (art. 497 do CPC/2015), ou na fase de execução (art. 815 a 823 do CPC/2015), em valor suficiente e compatível com a obrigação executada, fixando-se prazo razoável para o cumprimento da ordem 385

judicial. Portanto, o Código não admite que o valor da multa ultrapasse o valor da obrigação.

Além

da

função

processual,

como

instrumento voltado a garantir a eficácia das decisões judiciais, a multa cominatória teria caráter preponderantemente material, pois serve para compensar o demandante pelo tempo em que ficou privado de fruir o bem da vida que lhe fora concedido, seja previamente, por meio de tutela provisória, seja definitivamente, em face da prolação da sentença. Para refutar a natureza estritamente processual, entre outros fundamentos, observou-se que, no caso de improcedência do pedido, a multa cominatória não subsiste. Assim, o pagamento do valor arbitrado para compelir ao cumprimento de uma ordem judicial fica, ao final, dependente do reconhecimento do direito de fundo (STJ, Resp. nº 949.509/RS, Rel. originário Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. para o acórdão Min. MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 04/02/2013).

386

Os critérios referidos no caput do artigo 537 devem ser observados no momento da fixação da multa, que está limitada ao valor da obrigação principal e não pode ter sua exigibilidade postergada para depois do trânsito em julgado.

O julgador, na fixação e/ou alteração do valor da multa cominatória, deve-se balizar segundo

dois

“vetores

de

ponderação:

a)

efetividade da tutela prestada, para cuja realização as

astreintes

devem

ser

suficientemente

persuasivas; e b) vedação ao enriquecimento sem causa do beneficiário, porquanto a multa não é, em si, um bem jurídico perseguido em juízo”. Assim, servem como parâmetros para nortear o magistrado na difícil tarefa de fixar o quantum devido a título de astreintes: “i) valor da obrigação e importância do

bem

jurídico

tutelado;

ii)

tempo

para

cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii) capacidade econômica e de resistência do devedor; iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate de loss)”(STJ, AgInt no 387

AgRg no AREsp 738.682/RJ, Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgamento em 17/11/2016, DJe 14/12/2016, RSTJ vol. 246 p.

529).

O juiz pode, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva, e que o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

Desse modo, o juiz pode alterar o período de incidência, e aumentar ou reduzir o valor da multa para adequá-la as situações supervenientes a decisão em que foi fixada.

No julgamento do Recurso Especial 1.333.988/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, a Segunda Seção, no Tema nº 706, consolidou a tese de que “a decisão que comina astreintes não

preclui,

não

fazendo

tampouco coisa julgada”. Nesse contexto, pode o julgador, a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo, ainda que o feito esteja em fase de 388

cumprimento de sentença, modificar o valor das astreintes, seja para majorá-lo, para evitar a conduta recalcitrante do devedor em cumprir a decisão judicial, seja para minorá-lo, quando seu montante

exorbitar

da

razoabilidade

e

da

proporcionalidade, ou até mesmo para excluir a multa cominatória, quando não houver mais justa causa para sua mantença (EAREsp 650.536/RJ, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, por maioria, julgado em 07/04/2021 – Informativo STJ 691).

A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório pelo exequente, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. Entretanto, para a sua cobrança pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, exige-se a prévia intimação pessoal do devedor, que constitui condição necessária, como dispõe o enunciado da súmula de jurisprudência nº 410 do Superior Tribunal de Justiça.

389

Deste modo, é inadmissível a execução provisória

de

multa

fixada

por

decisão

interlocutória em tutela provisória, ainda que ocorra a sua confirmação por acórdão. Isso porque, na sentença, a ratificação do arbitramento da multa cominatória decorre do próprio reconhecimento da existência do direito material reclamado que lhe dá suporte,

então

apurado

após

ampla

dilação

probatória e exercício do contraditório, ao passo em que a sua confirmação por tribunal, embora sob a chancela de decisão colegiada, continuará sendo de cognição sumária (Resp. nº 1.200.856/RS, Min. SIDNEI

BENETI,

Corte

Especial,

DJe

17/09/2014).

A multa será devida desde o dia em que ciente

da

decisão

se

configurar

seu

o

descumprimento e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado (STJ Resp. nº 1.162.239/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,

Segunda

Turma,

julgado,

DJe

08/09/2010). Pode ser cumulada com a indenização por perdas e danos (art. 500 do CPC/2015).

390

O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional. Portanto, é cabível a aplicação de multa

para

a

Fazenda

Pública

(Resp.

nº

1.069.441/PE, Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 17/12/2010).

Da decisão que aplicar a pena de multa caberá a interposição de agravo de instrumento (art.

1.015, parágrafo único, do CPC/2015). No tribunal poderá ser atribuído efeito suspensivo ao agravo ou deferida a antecipação da tutela recursal para impedir a aplicação da multa (art. 1.019 do CPC/2015).

391

Seção II Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Entregar Coisa Art. 538. Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença, será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 1o A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em contestação, de forma discriminada e com atribuição, sempre que possível e justificadamente, do respectivo valor. § 2o O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento. § 3o Aplicam-se ao procedimento previsto neste artigo, no que couber, as disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer.

1.

Obrigação

de

dar

coisa

–

O

cumprimento de decisão que reconheça a obrigação de entregar coisa, quando for de competência do

392

juiz da causa pode ser iniciado de ofício, com a intimação do executado para entregar a coisa, e quando a competência for de outro juiz é necessário o requerimento do exequente com a citação do executado para cumprir a obrigação e apresentar a impugnação (art. 515, § 1º e art. 516 do CPC/2015).

Aplica-se o artigo 525, no que couber, ou seja, após a intimação ou a citação do executado para cumprir a decisão judicial (art. 513, § 2º), este poderá

apresentar

impugnação

alegando

as

matérias arroladas nos §§ 1º, 4º, 5º, 12, 13, 14 e 15, bem como a possibilidade de suspensão dos atos executivos nos termos dos §§ 6º a 10, e a possibilidade de alegação por petição simples das questões relativas a fatos supervenientes do § 11.

No prazo estabelecido na decisão judicial será expedido mandado de busca e apreensão, quando se tratar de coisa móvel, ou de imissão na posse, quando se tratar de coisa imóvel, podendo o juiz fixar multa por atraso na entrega da coisa móvel. Alienada a coisa quando já litigiosa, será 393

expedido mandado contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido após depositá-la (art. 808 do CPC/2015).

O exequente poderá a qualquer tempo ser imitido na posse da coisa, prestando caução ou depositando o valor devido pelas benfeitorias ou resultante da compensação, quando se tratar de cumprimento provisório.

Se o executado entregar a coisa, será lavrado o termo respectivo e considerada satisfeita a obrigação, prosseguindo-se a execução para o pagamento de frutos ou o ressarcimento de prejuízos (art. 236 e art. 237, parágrafo único, do CC), se houver (art. 807 do CPC/2015).

O exequente tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando essa se deteriorar, não lhe for entregue, não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente (art. 239 do CC e art. 809 do CPC/2015). Não constando da decisão o valor da coisa e sendo impossível sua avaliação, o exequente apresentará estimativa, sujeitando-a ao 394

arbitramento

judicial.

Serão

apurados

em

liquidação o valor da coisa e os prejuízos, para posterior cumprimento de sentença por quantia certa.

A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em contestação, de forma discriminada e com atribuição, sempre que possível e justificadamente, do respectivo valor. O direito de retenção por benfeitorias, também, deve ser exercido na contestação (art.

1.219 do CC), na fase de conhecimento. Portanto, não poderá o executado alegar a existência de benfeitorias e exercitar o direito de retenção na fase de cumprimento de sentença, mesmo que não tenha alegado na fase de conhecimento, por força da preclusão. Somente na execução fundada em título executivo extrajudicial é que o executado poderá se valor dos embargos de retenção por benfeitorias (art. 917, § 5º, do CPC/2015).

Aplicam-se ao procedimento

previsto

neste artigo, no que couber, as disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não 395

fazer, especialmente quanto a imposição das medidas coercitivas, como a multa do artigo 537 supra, e a sua aplicação a Fazenda Pública.

396

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