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PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO RAPHAEL FUNCHAL CARNEIRO

RAPHAEL FUNCHAL CARNEIRO Advogado

PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO Ações do sujeito passivo contra o fisco

Rio de Janeiro 2022

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO..............................................6 INTRODUÇÃO...................................................8 AÇÃO DECLARATÓRIA FISCAL 1. Noções gerais..............................................15 2. Legitimidade...............................................18 3. Competência................................................21 4. Procedimento...............................................25 5. Efeitos da decisão........................................29 AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL 1. Noções gerais..............................................34 2. Legitimidade...............................................37 3. Competência................................................40 4. Procedimento...............................................44 5. Efeitos da decisão........................................50 AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL 1. Noções gerais..............................................54 2. Legitimidade...............................................60 3. Competência................................................66 4. Procedimento...............................................69 5. Efeitos da decisão........................................75 AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO 1. Noções gerais..............................................80 2. Legitimidade...............................................86 3. Competência................................................87 4. Procedimento...............................................90 4.1. Efeito liberatório do depósito...................97 5. Efeitos da decisão........................................98 3

EMBARGOS DE TERCEIRO 1. Noções gerais............................................102 2. Legitimidade.............................................107 3. Competência.............................................117 4. Procedimento............................................118 5. Efeitos da decisão.....................................123 MANDADO DE SEGURANÇA 1. Noções gerais............................................125 2. Legitimidade.............................................133 3. Competência.............................................139 4. Procedimento............................................143 5. Tutela provisória.......................................154 6. Efeitos da decisão.....................................161 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1. Noções gerais............................................168 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade.......176 2.1. Legitimidade..........................................178 2.2. Procedimento.........................................181 2.3. Efeitos da decisão..................................197 3. Ação Declaratória de Constitucionalidade207 3.1. Procedimento.........................................209 3.2. Efeitos da decisão..................................215 4. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.................................................218 4.1. Procedimento.........................................223 4.2. Efeitos da decisão..................................228 AÇÕES COLETIVAS 1. Noções gerais............................................231 2. Mandado de Segurança Coletivo..............237 3. Ação Popular............................................245 3.1. Procedimento.........................................252 3.2. Efeitos da decisão..................................259 4

4. Ação Civil Pública....................................261 BIBLIOGRAFIA...............................................270

APRESENTAÇÃO O presente livro trata das ações judiciais de cunho tributário para a defesa do contribuinte contra o fisco, dispondo de forma didática sobre a ação declaratória em matéria fiscal, a ação anulatória de débito fiscal, a ação de repetição do indébito fiscal, a ação de consignação em pagamento, o mandado de segurança individual e coletivo contra atos do fisco, os embargos de terceiro, o controle de constitucionalidade dos atos do fisco e as ações de tutela coletiva, abordando os seus principais aspectos processuais de acordo com o Código de Processo Civil de 2015 (lei nº 13.105/2015), bem como o entendimento da jurisprudência dos tribunais e da doutrina sobre os aspectos controvertidos e mais relevantes. A ação de embargos à execução não é tratada neste texto, em razão de já ter sido analisada em livro anterior intitulado: Lei de execução fiscal comentada. Portanto, são estudados os principais instrumentos judiciais de garantia dos contribuintes 6

contra o Estado que ao exercer o poder constitucional de tributar extrapola dos seus limites,

aplicando

medidas

ilegais

inconstitucionais. Rio de Janeiro, março de 2022 O autor

INTRODUÇÃO O Estado para realizar as suas atividades e prestar os serviços públicos precisa de recursos financeiros para custeá-los, sendo o tributo a receita derivada (art. 9º da lei nº 4.320/67) obtida mediante prestação pecuniária compulsória dos contribuintes (art. 3º do CTN) segundo as normas constitucionais e legais que compõem o sistema tributário nacional. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 confere a União Federal, aos Estados e aos Municípios o poder de instituir e cobrar

tributos

capacidade

das

pessoas

contributiva,

complementar

que

possuam

atribuindo

regulamentação

lei

legal

das

limitações constitucionais ao poder de tributar e o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação

tributária,

especialmente

sobre

definição dos fatos geradores que especifica a natureza jurídica do tributo (art. 4º caput do CTN), da base de cálculo e dos contribuintes sujeitos a imposição

dos

impostos

descriminados

na 8

CRFB/88, sobre a obrigação tributária, a forma de lançamento, o crédito e os prazos de decadência e prescrição (art. 146, inc. II e III, al. a e b da CRFB/88). Como dito o poder de instituir e cobrar tributos não é absoluto visto que a própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabelece limitações ao poder de tributar de modo a assegurar aos contribuintes, sem prejuízo de outras garantias legais, que não será exigido ou aumentado tributo não instituído por lei (princípio da legalidade tributária), que não será cobrado tributo antes da vigência ou da publicação da lei que os instituiu ou aumentou (princípio da anterioridade tributária), a vedação de tratamento desigual os contribuintes que se encontram em situação equivalente, proibindo qualquer forma de distinção em razão de ocupação profissional ou função

exercida,

independentemente

denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos (princípio da igualdade tributária), que os tributos não terão efeito confiscatório (princípio da 9

vedação do confisco) nem estabelecerão limitações ao tráfego de pessoas e bens (art. 150, inc. I, II, IV e V da CRF/88), dentre outras. Deste

modo,

legislação

tributária

estabelece uma relação jurídica entre a pessoa jurídica de direito público competente e o contribuinte por meio da qual será exigida a prestação pecuniária decorrente da obrigação tributária definida por meio de lei (art. 113 do CTN),

mediante

instauração

processo

administrativo fiscal (o decreto nº 70.235/72 regula o processo administrativo fiscal no âmbito federal) no caso do lançamento de ofício (art. 149 do CTN) pela própria administração fazendária mediante a lavratura de auto de infração ou notificação de lançamento e na hipótese de não homologação do recolhimento antecipado do tributo feito pelo próprio contribuinte (art. 150 do CTN). Isto porque, o Código Tributário Nacional (lei nº 5.172/66), no artigo 142, dispõe que compete a administração fazendária constituir o crédito tributário pelo lançamento,

definido

como

procedimento 10

administrativo ocorrência

instaurado

fato

para

gerador

verificar da

obrigação

correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o contribuinte ou o responsável. No processo administrativo fiscal para constituição

crédito

tributário

deve

ser

assegurado ao sujeito passivo o pleno exercício das suas garantias, como o direito de ampla defesa e do contraditório

por

meio

oferecimento

impugnação ao lançamento, em que lhe será facultado expor as suas razões de fato e de direito e a produção ou o requerimento da produção de provas para a demonstração da veracidade dos fatos alegados, de recurso das decisões proferidas pela autoridade fiscal competente para possibilitar o reexame da matéria, devendo ser comunicado dos atos processuais. Portanto, o sujeito passivo da relação jurídica tributária goza de garantias constitucionais e legais contra a instituição ou majoração dos tributos em desrespeito as limitações ao poder de 11

tributar, bem como de garantias contra a cobrança de tributos em desrespeito as referidas limitações e ao devido processo legal que deve nortear o processo administrativo fiscal para constituição do crédito tributário. Alguns Estados como o de São Paulo (LC nº 939/2003), Minas Gerais (lei nº 13.515/2000), Paraná (LC nº 107/2005) e Ceará (LC nº130/2014) instituíram um Código de direitos, garantias e obrigações do contribuinte, com o objetivo de assegurar o respeito das limitações ao poder de tributar e de protegê-lo contra o exercício abusivo do poder de fiscalizar, de lançar e de cobrar tributo instituído em lei, de forma que os conflitos possam ser solucionados no âmbito da própria administração fazendária. Não sendo possível a resolução do conflito entre o Estado e o contribuinte por meio do processo administrativo fiscal ou pela solução consensual como a transação (arts. 1º e 16 da lei 13.988/20) ou o parcelamento, abre-se para o contribuinte ou responsável tributário a via judicial em decorrência do princípio da inafastabilidade do 12

controle jurisdicional (art. 5º, inc. XXXV da CRFB/88), nada obstante possa o contribuinte se socorrer

prestação

jurisdicional

independentemente da via administrativa, hipótese em que ocorre uma renúncia tácita (art. 38, parágrafo único, da lei nº 6.830/80) no tocante as questões levadas ao Poder Judiciário (RE nº 882.370/RS,

Min.

CÁRMEN

24/08/2015),

sem

prejuízo

LÚCIA, do

DJe

contencioso

administrativo prosseguir quanto as matérias que não foram objeto da ação judicial. Como

explica

RUY

BARBOSA

NOGUEIRA “embora haja, em nosso sistema órgãos administrativos judicantes, são órgãos da própria administração e portanto, mesmo suas decisões,

relação

aos

obrigados,

são

deliberações de uma das partes da relação jurídica. Não poderiam ser definitivas contra a outra parte e muitos menos constitutivas de direitos. Tudo é matéria de lançamento, de atos declaratórios, basicamente fáticos, que vinculam o fisco quando aceitos pelo contribuinte ou quando a este favoreça, 13

pelo princípio nemo potest venire contra factum proprium” (Curso de Direito Tributário, 1976, pág. 223). O processo judicial tributário está inserido na jurisdição civil regida pelas normas processuais brasileiras, especialmente pelo Código de Processo Civil de 2015 (lei nº 13.105/2015), exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo território nacional segundo as regras de competência estipuladas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e na legislação processual.

AÇÃO DECLARATÓRIA FISCAL 1. Noções gerais A ação judicial corresponde à pretensão, que

pode

ser

declaração,

constitutiva,

condenatória ou mandamental, sendo que todas as sentenças ou acórdãos possuem um conteúdo de declaração contida na motivação quando for formulada em caráter incidente ou na parte dispositiva quando formuladas em caráter principal, hipótese em que sobre ela incidirá a autoridade da coisa julgada (art. 433 do CPC/2015). É o caso da arguição de falsidade suscitada como questão principal (art. 430 do CPC/2015). O artigo 19 do Código de Processo Civil de 2015 é expresso ao dizer que a pretensão do autor da demanda pode ser a de obter uma sentença meramente declaratória, que afirme ou negue a existência de uma relação jurídica ou que declare a autenticidade ou a falsidade de um documento. Portanto, é perfeitamente admissível a propositura da ação declaratória para declarar a existência ou 15

inexistência de uma relação jurídica tributária quando demonstrado pelo autor o seu legítimo interesse na pretensão declaratória. O seu objeto é amplo podendo discutir a inexistência da obrigação principal ou acessória, a exclusão ou extinção do crédito tributário por uma das causas arroladas no artigo 156 e 175 do Código Tributário Nacional, a inexistência de sujeição passiva

tributária

como

contribuinte

responsável, o direito de aproveitamento de um crédito para compensação ou no cálculo dos tributos não cumulativos, o reconhecimento de isenção ou imunidade, e também pode ser manejada para se obter a certeza da autenticidade ou falsidade de documento para ser utilizado como prova em processo administrativo fiscal, sendo que a decisão judicial deverá ser observada pela autoridade administrativa. No artigo 20 do Código de Processo Civil está assentado que é admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito, de modo que o autor pode propor a ação 16

declaratória em matéria fiscal mesmo quando já iniciada

fiscalização

pela

administração

fazendária, em curso o processo administrativo fiscal para lançamento e constituição do crédito tributário, e mesmo quando já inscrito o crédito tributário em dívida ativa e objeto de cobrança administrativa ou judicial via ação de execução fiscal. De qualquer forma o objeto da declaratória é a relação jurídica tributária e não o procedimento do lançamento ou o crédito tributário, portanto quando violado o direito o que se pretende é a declaração de que a relação jurídica tributária não chegou a se constituir por determinada causa como a inexistência do fato tributário ou o direito a isenção, ou se está constituída é por medida inferior a pretendida pelo fisco. A ação declaratória não é cabível para a interpretação de lei em tese, de modo que esta pretensão não pode ter como objeto uma consulta fiscal para esclarecer dúvida quanto à interpretação de determinado dispositivo da legislação tributária, 17

ainda que haja demora ou inércia da administração tributária em responder ao processo de consulta fiscal

formulado

pelo

contribuinte

via

administrativa (art. 46 a 54 do decreto 70.235/72). Entretanto, a pretensão declaratória pode ser manejada com o objetivo de obter a certeza da existência ou inexistência de uma relação jurídica tributária decorrente da aplicação ou não de um determinado dispositivo da legislação tributária. 2. Legitimidade Conforme

determina

Código

Processo Civil de 2015 (art. 17) para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485, inc. I e VII, e art. 330, inc. II e III e no § 1º, inc. I), o que significa que o autor precisa demonstrar na sua petição inicial a utilidade da ação judicial para que se possa obter a pretensão declaratória e a sua qualidade para ingressar com a ação judicial como sujeito passivo da relação jurídica tributária (art. 121, parágrafo único, inc. I e

II do CTN) que se pretenda declarar a existência ou a inexistência. O Código Tributário Nacional dispõe que o sujeito ativo da obrigação tributária é a pessoa jurídica de direito público que detém a competência para exigir o seu cumprimento (art. 199), que por disposição constitucional são a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 145 caput da CRFB/88), e o sujeito passivo é a pessoa obrigada por lei ao pagamento do tributo que pode ser o próprio contribuinte, pessoa física ou jurídica, a massa falida e o espólio, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que configura o fato gerador da obrigação tributária ou o responsável quando sua situação decorra de expressa disposição de lei embora não se enquadre como contribuinte. Portanto, são legitimados a propor a ação declaratória

contribuinte

responsável

separadamente ou em litisconsórcio (art. 113, inc. I, do CPC/2015), a depender do grau de vinculação com o fato gerador, ou seja, se a responsabilidade é 19

excludente ou meramente supletiva (art. 128 do CTN). Terá legitimidade aquele que demonstrar ser a pessoa vinculada a obrigação tributária, tendo interesse em se socorrer do Poder Judiciário para pedir a declaração de existência ou inexistência da relação jurídica. O legitimado passivo é a pessoa jurídica de direito público competente para exigir a obrigação tributária objeto da ação declaratória, podendo ser a União Federal, qualquer um dos Estados, o Distrito Federal e qualquer dos Municípios, representados em juízo por seus procuradores designados por lei (art. 75, inc. I, II e III do CPC/2015), bem como as entidades às quais foram delegadas a capacidade tributária ativa (art. 7º do CTN). Como destacado no acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.619.954/SC (STJ, Min. GURGEL DE FARIA, Primeira Seção, julgado em 10/04/2019, DJe 16/04/2019) “o ente federado detentor da competência tributária e aquele a quem é atribuído o produto da arrecadação de tributo, 20

bem como as autarquias e entidades às quais foram delegadas a capacidade tributária ativa, têm, em princípio, legitimidade passiva ad causam para as ações declaratórias e/ou condenatórias”, devendo ser aferida caso a caso a legitimidade passiva, conforme a causa de pedir e o contexto normativo em que se apoia a relação de direito material invocada na ação pela parte autora. 3. Competência Como dito na introdução os conflitos judiciais em matéria tributária são afetos a jurisdição civil, visto que não estão abrangidos nas hipóteses constitucionais de jurisdição especial como a trabalhista e a eleitoral, motivo pelo qual as regras de fixação de competência jurisdicional são estipuladas na própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (art. 109, inc. I e § 2º, art. 125 § 1º), no Código de Processo Civil (art. 43, 51, 52 e 54) e nas demais normas processuais (art. 44 do CPC/2015). Como os legitimados passivos na ação declaratória fiscal são as pessoas jurídicas de 21

direito público (art. 41 do CC) a regra é que a competência é definida pelo domicílio do autor, podendo ser proposta também no foro de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda e na capital do respectivo ente federado, cabendo ao autor eleger o foro da demanda. Entretanto, a ação tem que ser proposta na Justiça Federal quando for ré a União Federal, nos termos do artigo 109, inciso I e § 2º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, podendo ser aforada na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o fato ou ato que deu origem a demanda ou ainda no Distrito Federal. Trata-se de competência absoluta em razão da pessoa que não pode ser derrogada por vontade das partes (art. 62 do CPC/2015). Quando o valor da causa for até 60 (sessenta) salários mínimos a ação deverá ser proposta no Juizado Especial Federal Cível, nos termos da lei nº 10.259/2001 (art. 3º § 1º, inc. III e 3º).

Quando a ação for proposta contra um Estado ou um Município o foro competente será o domicílio do autor, no da ocorrência do ato ou fato que originou a demanda ou no da sede do respectivo ente federado, devendo ser aforada na Comarca integrante do respectivo Tribunal de Justiça segundo as regras das Constituições Estaduais e das normas de organização judiciária. Alguns Estados e Municípios possuem juízos especializados nas demandas em que a Fazenda Pública figura como parte, são as denominadas Varas de Fazenda Pública, que não afastam as regras de competência territorial fixadas no Código de Processo Civil (súmula nº 206 do Superior Tribunal

Justiça),

bem

como

juízos

especializados para processar e julgar as ações que versem sobre matéria tributária estadual ou municipal, como as Varas da Dívida Ativa do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro (art. 45 da lei nº 6956/15). Tratando-se de causa com valor não superior a 60 (sessenta) salários mínimos a competência será do juizado especial da fazenda 23

pública, nos termos da lei nº 12.153/09 (art. 2º § 4º). Como a pretensão declaratória subsiste ainda que o direito tenha sido violado pode ocorrer a conexão da ação declaratória fiscal com a ação de execução fiscal já ajuizada (art. 55 § 2º inc. I do CPC/2015), hipótese em que os processos devem ser reunidos no juízo especializado da execução fiscal (Vara de Execução Fiscal ou Vara da Dívida Ativa) para julgamento conjunto, pois evidencia-se a relação de prejudicialidade externa da execução fiscal com quaisquer ações relacionadas com o crédito executado (STJ, REsp 1655400/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, DJe 14/11/2018). Quando o juízo competente for o mesmo para ambas as ações como ocorre no Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, é possível a distribuição por dependência da ação declaratória (art. 286, inc. I, do CPC). Entretanto, quando a competência de ambos os juízos envolvidos for de natureza absoluta não é possível a reunião dos 24

feitos pela conexão ou continência (STJ, Conflito de Competência nº 165.345/SP, Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 17/06/2019). 4. Procedimento Como se trata de ação de conhecimento sem que haja disposição legal em contrário ao Código de Processo Civil de 2015 prevendo procedimento especial a ação declaratória fiscal segue as regras do procedimento comum do Código (art. 318), possibilitando ampla análise do mérito. A ação se inicia com o protocolo ou com a distribuição da petição inicial (art. 284 c/c art. 312 do CPC/2015 e art. 10 da lei nº 11.419/06 ) que deve conter os requisitos do artigo 319 do CPC/2015, especificando o juízo a que é dirigida, a qualificação das partes e a capacidade para estar em juízo, o fato e os fundamentos do pedido (causa de pedir), o pedido com suas especificações, o valor atribuído a causa e as provas que serão produzidas, sob pena de indeferimento da inicial (art. 321, 330 e 485, inc. I, do CPC/2015). Além dos requisitos essenciais a petição inicial deve ser instruída com 25

os documentos indispensáveis a propositura da ação (art. 320 do CPC/2015) e com a procuração outorgada ao advogado (art. 287 do CPC/2015). A causa de pedir é a própria relação jurídica tributária conflituosa como o direito a determinada

isenção

imunidade,

aproveitamento de um crédito no cálculo de um tributo não cumulativo, a inexistência do fato gerador do tributo, a inconstitucionalidade da norma instituidora ou majoradora do tributo, o não enquadramento

como sujeito passivo, dentre

outros, devendo ser exposta de forma lógica, clara e precisa. O pedido é de procedência da ação para ser declarada a existência ou inexistência da relação jurídica,

devendo

ser

formulado

forma

determinada e certa, com a possibilidade de cumulação com pedido de repetição de indébito fiscal ou com anulação de débito fiscal visto que são compatíveis entre si (art. 327 do CPC/2015). O valor da causa é o interesse econômico em discussão (STJ, AgInt no REsp nº 1254620/ES, Min. LÁZARO GUIMARÃES, Quarta Turma, DJe 26

09/03/2018). Quando não exceder o de valor de 60 (sessenta) salários mínimos será de competência dos Juizados Especiais Federais ou da Fazenda Pública (art. 3º, caput, da lei nº 10.259/01 e art. 2], caput, da lei nº 12.153/09). É cabível o pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, inc. V, do CTN) quando o autor demonstrar

existência

elementos

que

evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, que se caracteriza pela provável existência de um direito a ser tutelado e um provável perigo em face do dano ao possível direito. O pedido pode ser formulado na própria petição inicial ou até mesmo antes da propositura do pedido principal quando se tratar de providência

cautelar

(arts.

300

311

CPC/2015), e a decisão está sujeita ao recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, inciso I, do CPC/2015). A petição inicial pode ser instruída com o depósito do montante integral do crédito tributário 27

discutido para suspender a sua exigibilidade (art. 151 inc. II do CTN), ou pode ser requerida a expedição de guia para depósito judicial. Deve ser do valor total do crédito discutido e em dinheiro para que possa suspender a exigibilidade (súmula nº 112 do Superior Tribunal de Justiça). O depósito ao final da ação será convertido em renda da pessoa jurídica de direito público quando improcedente o pedido ou poderá ser levantado pelo autor no caso de procedência (art. 1º, § 3º da lei nº 9.703/98). Recebida a petição inicial pelo juiz a pessoa jurídica de direito público deverá ser citada no órgão de advocacia pública responsável por sua representação judicial (art. 242 § 3º do CPC/2015), que possui prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal por carga, remessa dos autos do processo ou por meio eletrônico (art. 183 c/c art. 231, incs. V e VIII do CPC/2015). Por se tratar de ação de conhecimento sujeita ao procedimento comum do Código de 28

Processo Civil ou ao procedimento dos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública as partes poderão empregar todos os meios legais e moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos deduzidos, cabendo ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito (art. 369 e 370 do CPC/2015 e art. 32 da lei nº 9.099/95 c/c art. 1º da lei n/ 10.259/01 e art. 27 da lei nº 12.153/09). 5. Efeitos da decisão O juiz põe termo ao processo por meio da sentença resolvendo ou não o mérito (art. 485 e 487 do CPC/2015), cujo ato decisório deve conter os elementos indicados no artigo 82, § 1º, 85, e 489 do CPC/2015. Haverá a resolução do mérito quando o juiz acolher ou rejeitar, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes (art. 487 c/c art. 490 do CPC/2015). Em regra, a sentença na ação declaratória fiscal está sujeita a remessa necessária por força do que determina o artigo 496 do CPC/2015, somente produzindo os seus efeitos após a confirmação pelo tribunal. 29

A sentença declaratória não mais sujeita a recurso torna-se imutável e indiscutível fazendo coisa julgada entre as partes nos limites da questão principal expressamente decidida (art. 502, 503 e 506 do CPC/2015), momento em que passa a produzir os seus efeitos. A eficácia é ex tunc visto que a certeza da existência ou inexistência da relação jurídica tributária somente ocorre após o trânsito em julgado da decisão definitiva de mérito, projetando seus efeitos para o futuro com base nos direitos e obrigações preexistentes a ela. Deste

modo,

pendência

ação

declaratória não obsta que o fisco promova o lançamento para a constituição do crédito e sua posterior

cobrança,

fazendo-se

necessária

suspensão da exigibilidade do crédito pelo depósito integral ou pela tutela de urgência. Por outro lado, a existência de sentença declaratória transitada em julgado obriga o fisco a observá-la, impedindo o lançamento se a afirmação foi de inexistência de obrigação tributária.

Tratando-se de relação jurídica tributária de trato continuado ou sucessivo não há ofensa a coisa julgada quando sobreveio alteração no estado de fato ou de direito (art. 505, inc. I do CPC/2015), de modo que a sentença declaratória produzirá efeitos apenas em relação ao período discutido não tendo efeito prospectivo (STJ, REsp. nº 193500/PE, Min. GARCIA VIEIRA, DJ 13/09/99). Neste sentido é a súmula de jurisprudência nº 239 ao dispor que a “decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”, não se aplicando o entendimento sumulado na hipótese de a decisão tratar da própria existência da relação jurídica tributária, como nos casos de declaração de inconstitucionalidade de determinado tributo. No caso de improcedência de ação declaratória fiscal cujo fundamento jurídico foi a alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,

posteriormente

reconhecida

pelo

Supremo Tribunal Federal em sede de controle de 31

constitucionalidade concentrado ou difuso, o autor poderá ajuizar a ação rescisória para rescindir a decisão transitada em julgado desde que seja apresentada dentro do prazo de 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF, nos termos do § 15 do artigo 525 c/c artigo 975 do Código de Processo Civil de 2015. Foi reconhecida a repercussão geral (tema 881) no Recurso Extraordinário nº 949.297/CE, tendo em conta que a matéria constitucional controvertida consiste em delimitar o limite da coisa julgada em âmbito tributário, na hipótese de o contribuinte ter em seu favor decisão judicial transitada em julgado que declare a inexistência de relação jurídico-tributária, ao fundamento de inconstitucionalidade incidental de tributo, por sua vez

declarado

constitucional,

momento

posterior, na via do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal.

Os recursos cabíveis da sentença proferida na ação declaratória fiscal são os embargos de declaração (art. 1.022 do CPC/2015) e a apelação (art. 1.009 do CPC/2015), quando seguir o procedimento comum do CPC/2015 e os recursos da lei nº 9.099/95 (art. 41 e 48) quando seguir o procedimento dos Juizados Especiais Federais (art. 1º da lei 10259/01) ou dos Juizados Especiais da Fazenda Pública (art. 27 da lei nº 12.153/09), hipótese em que não há o reexame necessário (art. 11 da lei nº 10.259/01 e art. 11 da lei nº 12.153/09).

AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL 1. Noções gerais Como dito anteriormente a ação judicial corresponde a pretensão, que no caso da ação anulatória fiscal é a de desconstituir qualquer ato administrativo da autoridade tributária que afete os direitos do sujeito passivo tributário, seja os atos que violem as limitações constitucionais e legais ao poder de tributar seja os atos que violem as garantias constitucionais e legais referentes ao processo administrativo fiscal de lançamento e constituição do crédito tributário. ALBERTO XAVIER diz que “em matéria tributária, o direito potestativo em causa é o direito à anulação do ato tributário ilegal – seja esse ato o ato tributário primário de lançamento, sejam os atos secundários

revisão

ofício

por

impugnação do contribuinte, ou ainda outros atos, como a decisão administrativa que denegar pedido de restituição (artigos 169 do Código Tributário Nacional);

efeito

pretendido

consiste 34

precisamente na destruição retroativa, total ou parcial, desse ato (pedido) com fundamento numa sua alegada ilegalidade (causa de pedir)”. O referido autor continua dizendo que “ao contrário da ação declaratória, que pode ser proposta antes da prática do lançamento, a ação anulatória pressupõe necessariamente

prévia

prática

ato

administrativo que visa anular, sendo incabível na inexistência

deste.”

(Princípios

Processo

Administrativo e Judicial Tributário, 2005, pág. 233/234). O artigo 38 da lei nº 6.830/80 (LEF) faz expressa referência a ação anulatória do ato declaratório da dívida com a Fazenda Pública, que no caso do débito tributário é o lançamento, não tendo o intuito de restringir o objeto da ação anulatória, como nem poderia ser em decorrência do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional elencado no artigo 5º inciso XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Portanto,

referência

meramente

exemplificativa. 35

Interpretando o artigo 38 da LEF em conjunto com o § 1º do artigo 784 do CPC/2015 pode se concluir que a ação anulatória de débito fiscal prescinde do depósito do montante integral do crédito tributário em discussão, que abrange o principal acrescido de correção, juros, multa e demais encargos, visto que a sua propositura não inibe o sujeito ativo tributário de promover a execução fiscal para cobrança do crédito inscrito em dívida ativa (STF, RE nº 103400/SP, Min. RAFAEL MAYER, DJ 10/12/1984 e STJ, REsp. nº 1074506/SP,

LUIZ

FUX,

DJe

21/09/2009).

Portanto, para impedir a cobrança do crédito/débito é necessário que o autor realize o depósito integral para suspender a sua exigibilidade ou peça uma tutela de urgência para o mesmo fim (art. 151, inc. II e V do CTN). Quando a ação anulatória tiver como objeto desconstituir o crédito tributário já inscrito em dívida ativa e cobrado judicialmente haverá conexão com a ação de execução fiscal (art. 55, § 2º, inc. I do CPC/2015), podendo o autor alegar as 36

matérias elencadas no artigo 16, § 2º da LEF c/c artigo 917 inciso I e VI do CPC/2015, se não as tiver arguido nos embargos à execução, caso contrário haverá litispendência entre a ação anulatória de débito fiscal e os embargos à execução, quando ambos tiverem o mesmo objeto, qual seja, a extinção do débito (REsp 1040781/PR, Rel.

Ministra

ELIANA

CALMON,

Segunda

Turma, julgado em 18/12/2008, DJe 17/03/2009). 2. Legitimidade Como dito anteriormente o Código de Processo Civil de 2015 (art. 17) diz que para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485, inc. I e VII, e art. 330, inc. II e III e no § 1º, inc. I), o que significa que o autor precisa demonstrar na sua petição inicial a utilidade da ação judicial para que se possa obter a pretensão anulatória e a sua qualidade para ingressar com a ação judicial como sujeito passivo atingido por ato administrativo da autoridade fiscal que se pretenda desconstituir. 37

Portanto, na hipótese de existência de parcelamento ou transação do crédito tributário objeto da ação, celebrado anteriormente ao ingresso do processo, este deve ser extinto sem resolução do mérito por falta de interesse (art. 485, inc. VI, do CPC) em razão da confissão extrajudicial feita pelo sujeito passivo (art. 3º, § 1º, da lei 13.988 e art. 12 da lei 10.522/02). Por outro lado, na hipótese de parcelamento ou transação celebrada no curso do processo, o sujeito

passivo deve renunciar,

expressamente nos autos (tema repetitivo 257 do STJ), os direitos em se funda a ação para que o processo possa ser extinto com resolução do mérito (art. 487, inc. III, al. c, do CPC). O Código Tributário Nacional dispõe que o sujeito ativo da obrigação tributária é a pessoa jurídica de direito público que detém a competência para exigir o seu cumprimento (art. 199), que por disposição constitucional são a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 145 caput da CRFB/88), e o sujeito passivo é a pessoa, natural ou jurídica, a massa falida e o 38

espólio, obrigada por lei ao pagamento do tributo que pode ser o próprio contribuinte quando tenha relação pessoal e direta com a situação que configura o fato gerador da obrigação tributária ou o responsável quando sua situação decorra de expressa disposição de lei embora não se enquadre como contribuinte. Portanto, são legitimados a propor a ação anulatória

contribuinte

responsável

separadamente ou em litisconsórcio (art. 113, inc. I, do CPC/2015), a depender do grau de vinculação com o fato gerador, ou seja, se a responsabilidade é excludente ou meramente supletiva (art. 128 do CTN). Terá legitimidade aquele que demonstrar ser a pessoa afetada pelo ato administrativo de fiscalização, pelo procedimento do lançamento, pelo processo administrativo de constituição do crédito, pela decisão em processo administrativo, dentre outros atos que criem, modifiquem ou extingam direitos do sujeito passivo, tendo interesse em se socorrer do Poder Judiciário para pedir a anulação do ato impugnado. 39

“Tendo

promitentes

compradores

adquirido o imóvel por escritura pública em caráter irretratável e irrevogável, são titulares do direito real à aquisição do bem, com legítimo interesse ao ajuizamento de ação anulatória de lançamento fiscal referente ao imóvel adquirido” (STJ, REsp 868.826/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, julgado em 19/06/2007, DJ 01/08/2007). O legitimado passivo é a pessoa jurídica de direito público que praticou o ato administrativo no intuito de exigir a obrigação tributária objeto da ação anulatória, representada em juízo por seus procuradores designados por lei (art. 75, inc. I, II e III do CPC/2015). 3. Competência Como dito anteriormente os conflitos judiciais em matéria tributária são afetos a jurisdição civil, visto que não estão abrangidos nas hipóteses constitucionais de jurisdição especial como a trabalhista e a eleitoral, motivo pelo qual as regras de fixação de competência jurisdicional são 40

estipuladas na própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (art. 109, inc. I e § 2º, art. 125 § 1º), no Código de Processo Civil (art. 43, 51, 52 e 54) e nas demais normas processuais (art. 44 do CPC/2015). Como os legitimados passivos na ação anulatória fiscal são as pessoas jurídicas de direito público a regra é que a competência é definida pelo domicílio do autor, podendo ser proposta também no foro de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda e na capital do respectivo ente federado, cabendo ao autor eleger o foro da demanda. Entretanto, a ação tem que ser proposta na Justiça Federal quando for ré a União Federal, nos termos do artigo 109, inciso I e § 2º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, podendo ser aforada na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o fato ou ato que deu origem a demanda ou ainda no distrito federal. Trata-se de competência absoluta em razão da pessoa que não pode ser derrogada por vontade das partes (art. 62 do 41

CPC/2015). Quando o valor da causa for de até 60 (sessenta) salários mínimos a ação deverá ser proposta no Juizado Especial Federal Cível, nos termos da lei nº 10.259/2001 (art. 3º § 1º, inc. III, e§ 3º). Quando a ação for proposta contra um Estado ou um Município o foro competente será o domicílio do autor, no da ocorrência do ato ou fato que originou a demanda ou no da sede do respectivo ente federado, devendo ser aforada na Comarca integrante do respectivo Tribunal de Justiça segundo as regras das Constituições Estaduais e das normas de organização judiciária. Alguns Estados e Municípios possuem juízos especializados nas demandas em que a Fazenda Pública figura como parte, são as denominadas Varas de Fazenda Pública, que não afastam as regras de competência territorial fixadas no Código de Processo Civil (súmula nº 206 do Superior Tribunal

Justiça),

bem

como

juízos

especializados para processar e julgar as ações que versem sobre matéria tributária estadual ou 42

municipal, como as Varas da Dívida Ativa do Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro (art. 45 da lei nº 6956/15). Tratando-se de causa com valor não superior a 60 (sessenta) salários mínimos a competência será do Juizado Especial da Fazenda Pública, nos termos da lei nº 12.153/09 (art. 2º § 4º). A pretensão constitutiva negativa pode ser conexa com a ação de execução fiscal já ajuizada (art. 55 § 2º inc. I do CPC/2015), hipótese em que os processos devem ser reunidos num único juízo para julgamento conjunto, de modo que verificada a conexão entre a ação de execução fiscal e a ação anulatória ajuizada posteriormente, é cabível a reunião dos processos para julgamento simultâneo no juízo especializado das execuções fiscais ou da dívida

ativa

BENEDITO

(CC

98.090/SP,

GONÇALVES,

Rel.

Primeira

Ministro Seção,

julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009), desde que a competência do juízo da ação anulatória seja relativa.

Quando o juízo competente for o mesmo para ambas as ações como ocorre no Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, é possível a distribuição por dependência da ação anulatória (art. 286, inc. I, do CPC), para julgamento conjunto com o executivo fiscal. 4. Procedimento Igualmente a ação declaratória a anulatória é ação de conhecimento sem que haja disposição legal em contrário ao Código de Processo Civil de 2015 prevendo procedimento especial, de modo que segue as regras do procedimento comum do Código (art. 318), o que possibilita a ampla análise do mérito, ou as regras do procedimento dos Juizados Especiais. A ação se inicia com o protocolo ou com a distribuição da petição inicial (art. 284 c/c art. 312 do CPC/2015 e art. 10 da lei nº 11.419/06) que deve conter os requisitos do artigo 319 do CPC/2015, especificando o juízo a que é dirigida, a qualificação das partes e a capacidade para estar em juízo, o fato e os fundamentos do pedido (causa de 44

pedir), o pedido com suas especificações, o valor atribuído a causa e as provas que serão produzidas, sob pena de indeferimento da inicial (art. 321, 330 e 485, inc. I, do CPC/2015). Além dos requisitos essenciais a petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis a propositura da ação (art. 320 do CPC/2015) e com a procuração outorgada ao advogado (art. 287 do CPC/2015). A causa de pedir é a violação do direito do sujeito passivo pela prática de ato administrativo da autoridade fiscal, seja de violação das limitações constitucionais e legais ao poder de tributar, seja de violação das garantias constitucionais e legais referentes ao processo administrativo fiscal de lançamento e constituição do crédito tributário, devendo ser exposta de forma lógica, clara e precisa. O pedido é de procedência da ação para ser anulado

ato

administrativo,

processo

administrativo, a decisão administrativa, o crédito tributário, dentre outros, devendo ser formulado de forma determinada e certa, com a possibilidade de cumulação com pedido de repetição de indébito 45

fiscal visto que são compatíveis entre si (art. 327 do CPC/2015). Interessante questão surge quando o sujeito passivo promove a ação anulatória quando o crédito tributário foi objeto de parcelamento administrativo (art. 155-A do CTN). Nestes casos, há um acordo entre contribuinte e o fisco em que geralmente ocorre uma confissão do débito fiscal para pagamento parcelado, hipótese em que o sujeito passivo somente terá interesse jurídico em ajuizar a ação anulatória quando o seu objeto for a anulação

próprio

parcelamento

consequentemente da confissão do débito e da constituição do crédito, inclusive com possibilidade de cumulação com pedido de restituição das parcelas pagas indevidamente. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se (tema repetitivo 229) no sentido de que o prazo prescricional para a ação anulatória é de cinco anos, nos termos do artigo 1º do Decreto 20.910/1932, contados da notificação do lançamento (REsp 947.206/RJ, Rel. Ministro 46

LUIZ

FUX,

Primeira

Seção,

julgado

13/10/2010, DJe 26/10/2010). Tratando-se de ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição o prazo prescricional é de 2 (dois) anos (art. 169 do CTN), contados da ciência do contribuinte

sobre

decisão

administrativa

definitiva denegatória (STJ, EDcl nos EDcl no REsp. 1035830/SC, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 08/10/2010). O valor da causa é o interesse econômico em discussão (STJ, AgInt no Resp. nº 1254620/ES, Min. LÁZARO GUIMARÃES, Quarta Turma, DJe 09/03/2018), que pode ser representado pelo valor do crédito tributário que se pretende desconstituir, pelo valor da obrigação principal ou acessória (art. 292, inc. II, do CPC/2015). É cabível o pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, inc. V, do CTN) quando o autor demonstrar

existência

elementos

que

evidenciam a probabilidade do direito de anular o ato impugnado e o perigo de dano ou risco ao 47

resultado útil ao processo, que se caracteriza pela provável existência de um direito a ser tutelado e um provável perigo em face do dano ao possível direito. O pedido pode ser formulado na própria petição inicial ou até mesmo antes da propositura do pedido principal quando se tratar de providência cautelar (arts. 300 a 311 do CPC/2015). Da decisão que analisa o pedido de tutela de urgência cabe a interposição do recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, inciso I, do CPC/2015). A petição inicial pode ser instruída com o depósito do montante integral do crédito tributário discutido para suspender a sua exigibilidade (art. 151 inc. II do CTN), ou pode ser requerida a expedição de guia para depósito judicial. Deve ser do valor total do crédito discutido e em dinheiro para que possa suspender a exigibilidade (súmula nº 112 do Superior Tribunal de Justiça). O depósito ao final da ação será convertido em renda da pessoa jurídica de direito público quando improcedente o pedido ou poderá ser levantado pelo autor no caso de procedência (art. 1º, § 3º da lei nº 9.703/98). 48

Recebida a petição inicial pelo juiz a pessoa jurídica de direito público deverá ser citada no órgão de advocacia pública responsável por sua representação judicial (art. 242 § 3º do CPC/2015), que possui prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal por carga, remessa dos autos do processo ou por meio eletrônico (art. 183 c/c art. 231, incs. V e VIII do CPC/2015). Por se tratar de ação de conhecimento sujeita

procedimento

comum

procedimento dos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública as partes poderão empregar todos os meios legais e moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos deduzidos, cabendo ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito (art. 369 e 370 do CPC/2015 e art. 32 da lei nº 9.099/95 c/c art. 1º da lei n/ 10.259/01 e art. 27 da lei nº 12.153/09). Na hipótese de transação por adesão no contencioso tributário de relevante e disseminada 49

controvérsia jurídica, o sujeito passivo que aderir à transação deverá requerer a homologação judicial do acordo (art. 487, inc. III, al. b, do CPC), para fins do disposto no inciso II do artigo 515 do Código de Processo Civil (art. 19, § 1º, inc. I, da lei 13.988/20). 5. Efeitos da decisão O juiz põe termo ao processo por meio da sentença resolvendo ou não o mérito (art. 485 e 487 do CPC/2015), cujo ato decisório deve conter os elementos indicados no artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015, e a condenação nas verbas de sucumbência (art. 82, § 1º, 84 e 85 do CPC/2015). Haverá a resolução do mérito quando o juiz acolher ou rejeitar, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes (art. 487 c/c art. 490 do CPC/2015). Em regra, a sentença na ação anulatória fiscal está sujeita a remessa necessária por força do que determina o artigo 496 do CPC/2015, somente produzindo os seus efeitos após a confirmação pelo tribunal.

Como

explica

CÂNDIDO

RANGEL

DINAMARCO “a tutela jurisdicional constitutiva consiste na alteração de dada situação jurídica em benefício daquele que tiver direito a ela – quer se trate de constituição, reconstituição, modificação ou extinção de uma relação jurídico-substancial” (Instituições de direito processual civil, volume III, 2002, pág. 251). A sentença constitutiva negativa não mais sujeita a recurso torna-se imutável e indiscutível fazendo coisa julgada entre as partes nos limites da questão principal expressamente decidida (art. 502, 503 e 506 do CPC/2015), momento em que passa a produzir os seus efeitos. A eficácia é ex nunc visto que a certeza da desconstituição do ato, processo, decisão ou do crédito somente ocorre após o trânsito em julgado da decisão definitiva de mérito, projetando seus efeitos do presente para o futuro. Deste

modo,

pendência

ação

anulatória não obsta que o fisco promova o lançamento para a constituição do crédito e sua posterior

cobrança,

fazendo-se

necessário

a 51

suspensão da exigibilidade do crédito pelo depósito integral ou pela tutela de urgência. Por outro lado, a existência de sentença anulatória transitada em julgado obriga o fisco a observá-la, impedindo a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento de ação de execução fiscal. Entretanto, a anulação do lançamento ou do crédito já constituído em razão da existência de vícios formais não impede que a administração tributária efetue novo lançamento para constituição do crédito, desde que dentro do prazo decadencial (art. 173, inc. II, do CTN). No caso de improcedência de ação anulatória fiscal cujo fundamento jurídico foi a alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo,

posteriormente

reconhecida

pelo

Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade concentrado ou difuso, o autor poderá ajuizar a ação rescisória para rescindir a decisão transitada em julgado desde que seja apresentada dentro do prazo de 2 (dois) anos contados do trânsito em julgado da decisão 52

proferida pelo STF, nos termos do § 15 do artigo 525 c/c artigo 975 do Código de Processo Civil de 2015. Os recursos cabíveis da sentença proferida na ação anulatória fiscal são os embargos de declaração (art. 1.022 do CPC/2015) e a apelação (art. 1.009 do CPC/2015), quando seguir o procedimento comum do CPC/2015 e os recursos da lei nº 9.099/95 (art. 41 e 48) quando seguir o procedimento dos Juizados Especiais Federais (art. 1º da lei 10259/01) ou dos Juizados Especiais da Fazenda Pública (art. 27 da lei nº 12.153/09), hipótese em que não há o reexame necessário (art. 11 da lei nº 10.259/01 e art. 11 da lei nº 12.153/09).

AÇÃO DE FISCAL

REPETIÇÃO

INDÉBITO

1. Noções gerais Diferentemente da ação declaratória fiscal e da ação anulatória fiscal a ação de repetição de indébito fiscal tem como pretensão a condenação da Fazenda Pública em restituir totalmente ou parcialmente

valor

tributo

pago

indevidamente, com base no artigo 165 do Código Tributário Nacional. Isto porque, aplica-se à relação jurídica tributária a máxima de que todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir, como descrito no artigo 876 do Código Civil. O pagamento é forma de extinção da obrigação tributária (art. 156, inc. I, do CTN), de modo que configurada a inexistência de relação jurídica tributária ou o erro do pagamento nasce para a pessoa que tiver recolhido o tributo o direito a restituição do valor pago indevidamente, que pode

ser

pleiteada

administrativamente

judicialmente. O artigo 165 do Código Tributário 54

Nacional elenca as causas que ensejam a repetição do indébito ao dispor que, seja qual for a modalidade do seu pagamento, o sujeito passivo tem o direito a restituição quando ocorrer a cobrança ou o pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias

materiais

fato

gerador

efetivamente ocorrido; quando comprovar que houve erro no procedimento de lançamento, como o erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante

débito

elaboração

conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; e em razão de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão administrativa ou judicial que havia condenado o sujeito passivo ao pagamento do tributo, como nas hipóteses em que o crédito

tributário

foi

apreciado

pelo

Poder

Judiciário em sede de embargos a execução fiscal ou em ações promovidas pelo contribuinte.

Neste sentido explica LUIZ EMIGDIO FRANCO DA ROSA JUNIOR que “o sujeito passivo da obrigação tributária tem o dever de pagar o tributo no prazo legal, mas tem também o direito de só fazê-lo nas condições e limites estabelecidos em lei porque a prestação tributária corresponde

uma

atividade

administrativa

plenamente vinculada (art. 3º do CTN). Todavia, considerando que a prestação tributária tem natureza

compulsória,

pode

ocorrer

que

contribuinte pague tributo que não tenha respaldo em lei” ou pague mais do que devia (Manual de direito financeiro & direito tributário, 2000, pág. 585). Portanto, o pagamento indevido pode ocorrer nos

tributos

sujeitos

lançamento

por

homologação como nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício e por declaração. Nestes casos, não sendo possível a restituição administrativa ou preferindo o sujeito passivo se utilizar diretamente da via judicial, a ação cabível é a ação de repetição do indébito tributário para veicular a tutela condenatória da 56

Fazenda Pública em devolver o montante do tributo pago indevidamente por qualquer das causas elencadas no Código Tributário Nacional. Como diz LUCIANO AMARO “o Código Tributário Nacional é expresso ao reconhecer o direito à restituição, independentemente de prévio protesto (vale dizer, sem necessidade de nenhuma ressalva prévia quanto ao caráter indevido do pagamento), e ainda que o pagamento tenha sido espontâneo

(art.

165)”

(Direito

Tributário

Brasileiro, 9ª edição, 2003, pág. 407). O prazo para o ajuizamento da ação é de 5 (cinco) anos contados da data da extinção do crédito tributário, momento em que exsurge o direito de ação contra a Fazenda Pública, para as hipóteses de erro no pagamento ou da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória (art. 168 do CTN). O prazo prescricional das ações de restituição de tributos sujeitos a lançamento por 57

homologação que foram pagos indevidamente é de cinco anos. Esse prazo é válido para as causas que foram ajuizadas depois da promulgação da Lei Complementar nº 118/05. Para as ações propostas antes da referida lei, será aplicada a tese dos cinco anos do ocorrido mais cinco anos (STJ, Resp. nº 1.269.570/MG - Temas repetitivos 137 e 138, Min. MAURO

CAMPBELL

MARQUES,

Primeira

Seção, DJe 04/06/2012). O Superior Tribunal de Justiça consolidou na súmula 625 o entendimento de que “o pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o art. 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública”. Por outro lado, a jurisprudência da corte superior orienta que a impetração de mandado de segurança, que visa exclusivamente

declaração

direito

compensação tributária (súmula 213 do STJ), interrompe

prazo

prescricional

para

ajuizamento da ação de repetição de indébito, de 58

modo que somente a partir do trânsito em julgado do mandamus é que se inicia a contagem do prazo em relação a ação para a cobrança dos créditos recolhidos

indevidamente

1.770.495/RS,

Min.

GURGEL

(EREsp. DE

Nº

FARIA,

Primeira Seção, DJe 17/12/2021). No tocante a repetição de indébito de tributo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal

Federal

concreto/abstrato

em de

sede

controle

constitucionalidade,

há

divergência jurisprudencial quanto ao termo inicial do prazo prescricional, sendo que duas correntes predominam; a) a primeira, no sentido de que o prazo se inicia a partir do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal (STJ, REsp. nº 553.171/DF, Min. FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ 17/05/2004); e b) a segunda, no sentido de que o prazo se inicia a partir da extinção do crédito, nos termos do artigo 168, inciso I, do Código Tributário Nacional (EREsp. nº 435.835/SC, rel. p/ac Min. JOSÉ DELGADO, Primeira Seção, DJ 04/06/2007). 59

2. Legitimidade Como dito anteriormente o Código de Processo Civil de 2015 (art. 17) diz que para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485, inc. I e VII, e art. 330, inc. II e III e no § 1º, inc. I), o que significa que o autor precisa demonstrar na sua petição inicial a utilidade da ação judicial para que se possa obter a pretensão condenatória e a sua qualidade para ingressar com a ação judicial como sujeito passivo que detenha o direito a restituição do tributo pago indevidamente. O Código Tributário Nacional dispõe que o sujeito ativo da obrigação tributária é a pessoa jurídica de direito público que detém a competência para exigir o seu cumprimento (art. 199), que por disposição constitucional são a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 145 caput da CRFB/88), e o sujeito passivo é a pessoa, natural ou jurídica, a massa falida eu espólio, obrigada por lei ao pagamento do tributo 60

que pode ser o próprio contribuinte quando tenha relação pessoal e direta com a situação que configura o fato gerador da obrigação tributária ou o responsável quando sua situação decorra de expressa disposição de lei embora não se enquadre como contribuinte. Portanto, são legitimados a propor a ação de restituição o contribuinte e o responsável separadamente ou em litisconsórcio (art. 113, inc. I, do CPC/2015), a depender do grau de vinculação com o fato gerador, ou seja, se a responsabilidade é excludente ou meramente supletiva (art. 128 do CTN). Terá legitimidade aquele que demonstrar que pagou indevidamente o tributo, seja por erro no pagamento seja por modificação em decisão anterior que o obrigava ao pagamento, tendo interesse em se socorrer do Poder Judiciário para pedir a devolução do montante do tributo recolhido. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.111.003/PR (Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Primeira Seção, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009), sob o regime dos 61

recursos repetitivos – tema nº 115, pacificou o entendimento de que, havendo prova da condição de contribuinte, a ausência de juntada dos comprovantes de recolhimento não prejudica o reconhecimento do direito à repetição do indébito, sendo que essa comprovação deve ser efetuada em sede de liquidação, para fins de apuração do quantum debeatur, na hipótese de procedência do pedido. Nos termos da súmula 614 do Superior Tribunal de Justiça “o locatário não possui legitimidade ativa para discutir a relação jurídicotributária de IPTU e de taxas referentes ao imóvel alugado nem para repetir indébito desses tributos”, como a taxa de conservação e limpeza pública e a taxa de iluminação pública, visto que a sua obrigação é decorrente do contrato de locação, não oponível ao Fisco, não se enquadrando como contribuinte nem como responsável tributário (AgRg no AgRg no AREsp. nº 143.631/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, primeira turma, julgado em 04/10/2012, DJe 10/10/2012). 62

No tocante aos tributos de retenção obrigatória pela fonte pagadora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a empresa que é a fonte pagadora não tem legitimidade ativa para postular repetição de indébito de imposto que foi retido quando do pagamento para o contribuinte, visto que a obrigação legal é a de proceder a retenção e o repasse

fisco

imposto

devido

pelo

contribuinte, não havendo propriamente pagamento por parte do responsável tributário, uma vez que o ônus econômico da exação é assumido direta e exclusivamente pelo contribuinte que realizou o fato gerador correspondente, cabendo a esse, tãosomente, o direito à restituição (REsp. nº 1318163/PR,

Rel.

Ministro

BENEDITO

GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 20/05/2014, DJe 27/05/2014). No caso dos tributos indiretos, como o IPI e o ICMS, cujo ônus do pagamento é transferido expressa ou implicitamente no preço da mercadoria para o consumidor final (contribuinte de fato), o 63

pagamento indevido dá direito a restituição ao contribuinte de direito ou ao contribuinte de fato que

comprovar

haver

assumido

encargo

financeiro, ou que embora não tenha assumido o encargo tenha autorização do outro para recebê-la (art. 166 do CTN). Sobre o assunto o Supremo Tribunal Federal possui a súmula de jurisprudência nº 546 que dispõe que “cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo”, de modo que a legitimidade é do contribuinte de direito quando o contribuinte de fato não houver suportado o ônus financeiro do tributo, ou seja, quando ficar provado que o contribuinte de direito não incluiu no preço do produto o valor do tributo que indevidamente pagou, visto que a súmula 71 do Supremo Tribunal Federal assentara que era incabível a repetição de imposto indireto, que repercutiu sobre terceiro, por não configurar prejuízo ao contribuinte de direito. 64

Importante ressaltar que os precedentes de ambas as súmulas de jurisprudência não tiveram como fundamento legal o Código Tributário Nacional (art. 166), mas sim o Código Civil de 1916 (art. 964), de modo que se trata de exemplo de superação de precedente em razão da vigência de nova norma jurídica. A efetiva transferência do ônus é matéria de fato que deve ser apreciada no caso concreto para verificar quem é o legitimado para propor a ação de repetição de indébito fiscal. Neste sentido é a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (tema 398), segundo a qual a pretensão repetitória de valores indevidamente recolhidos na hipótese em que o tributo assume natureza indireta, reclama da parte autora a prova da não repercussão, ou, na hipótese de ter a mesma transferido o encargo a terceiro, de estar autorizada por este a recebê-los (REsp 1131476/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

O legitimado passivo é a pessoa jurídica de direito público que recebeu o pagamento indevido do tributo objeto da ação de repetição de indébito fiscal, podendo ser a União Federal, qualquer um dos Estados, o Distrito Federal e qualquer dos Municípios, representados em juízo por seus procuradores designados por lei (art. 75, inc. I, II e III do CPC/2015). 3. Competência Como dito anteriormente os conflitos judiciais em matéria tributária são afetos a jurisdição civil, visto que não estão abrangidos nas hipóteses constitucionais de jurisdição especial como a trabalhista e a eleitoral, motivo pelo qual as regras de fixação de competência jurisdicional são estipuladas na própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (art. 109, inc. I e § 2º, art. 125 § 1º), no Código de Processo Civil (art. 43, 51, 52 e 54) e nas demais normas processuais (art. 44 do CPC/2015). Como os legitimados passivos na ação de repetição de indébito fiscal são as pessoas jurídicas 66

de direito público a regra é que a competência é definida pelo domicílio do autor, podendo ser proposta também no foro de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda e na capital do respectivo ente federado, cabendo ao autor eleger o foro da demanda. Entretanto, a ação tem que ser proposta na Justiça Federal quando for ré a União Federal, nos termos do artigo 109, inciso I e § 2º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, podendo ser aforada na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o fato ou ato que deu origem a demanda ou ainda no Distrito Federal. Trata-se de competência absoluta em razão da pessoa que não pode ser derrogada por vontade das partes (art. 62 do CPC/2015). Quando o valor da causa for até 60 (sessenta) salários mínimos a ação deverá ser proposta no Juizado Especial Federal Cível, nos termos da lei nº 10.259/2001 (art. 3º § 3º). Quando a ação for proposta contra um Estado ou um Município o foro competente será o 67

domicílio do autor, no da ocorrência do ato ou fato que originou a demanda ou no da sede do respectivo ente federado, devendo ser aforada na Comarca integrante do respectivo Tribunal de Justiça segundo as regras das Constituições Estaduais e das normas de organização judiciária. Alguns Estados e Municípios possuem juízos especializados nas demandas em que a Fazenda Pública figura como parte, são as denominadas Varas de Fazenda Pública, que não afastam as regras de competência territorial fixadas no Código de Processo Civil (súmula nº 206 do Superior Tribunal

Justiça),

bem

como

juízos

4. Procedimento A ação de repetição de indébito fiscal é ação de conhecimento sem que haja disposição legal em contrário ao Código de Processo Civil de 2015 prevendo procedimento especial, de modo que segue as regras do procedimento comum do Código (art. 318), o que possibilita a ampla análise do mérito. A ação se inicia com o protocolo ou com a distribuição da petição inicial (art. 284 c/c art. 312 do CPC/2015 e art. 10 da lei 11.419/06) que deve conter os requisitos do artigo 319 do CPC/2015, especificando o juízo a que é dirigida, a qualificação das partes e a capacidade para estar em juízo, o fato e os fundamentos do pedido (causa de pedir), o pedido com suas especificações, o valor atribuído a causa e as provas que serão produzidas, sob pena de indeferimento da inicial (art. 321, 330 e 485, inc. I, do CPC/2015). Além dos requisitos essenciais a petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis a propositura da ação (art. 320 do 69

CPC/2015) e com a procuração outorgada ao advogado (art. 287 do CPC/2015). Os documentos indispensáveis são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação, sendo desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes

recolhimento

tributo,

providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial (STJ, tema repetitivo nº 115). A causa de pedir é o pagamento indevido feito

por

erro

sujeito

passivo

procedimento de lançamento e em razão de modificação de decisão que obrigava o contribuinte ao pagamento, devendo ser exposta de forma lógica, clara e precisa. Como explica ALBERTO XAVIER “o Código Tributário Nacional distingue dois fundamentos da obrigação de restituir em função das causas que conduziram ao pagamento indevido: pagamento espontâneo por erro (inciso I 70

e II do artigo 165) e pagamento em virtude de decisão condenatória (inciso III do mesmo artigo 165)”, e que “o pagamento espontâneo por erro pode ser objetivamente indevido ou subjetivamente indevido. Nos casos de pagamento objetivamente indevido, o erro tanto pode respeitar à existência da obrigação quanto ao seu quantitativo, sejam quais forem os fatores que o determinaram (erro na interpretação da lei, erro quanto à natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador, erro na determinação da alíquota aplicável ou erro no cálculo do montante do débito). Nas hipóteses de pagamento subjetivamente indevido, o erro respeita apenas a identificação do sujeito passivo” (Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário, 2ª edição, 2002, pág. 371). O pedido é de procedência da ação para condenar a Fazenda Pública a restituir o valor pago indevidamente com os respectivos acréscimos legais como a correção monetária e os juros de mora,

devendo

ser

formulado

forma

determinada e certa, com a possibilidade de 71

cumulação com pedido de compensação (súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça) visto que são compatíveis entre si (art. 327 do CPC/2015). Na hipótese de pedido de restituição cumulado com o de compensação não é cabível a tutela de urgência para deferir a compensação (súmula nº 212 do Superior Tribunal de Justiça) que só pode ser autorizada após o trânsito em julgado, por força do que dispõe o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Na restituição de indébito tributário o autor (CPC, art. 373, inc. I) deve provar o fato constitutivo

seu

direito,

qual

seja,

recolhimento ao fisco dos valores indevidos por meio dos comprovantes de recolhimento do tributo, como

mediante

cópia

Documento

Arrecadação de Receitas Federais - DARF, não havendo a necessidade de provocação previa para manifestação da administração fiscal sobre a restituição, pois o direito à restituição independe de prévio protesto (art. 165, caput do CTN).

O Código Civil dispõe que não é cabível a restituição do que se pagou para solver dívida prescrita ou cuja obrigação era judicialmente inexigível (art. 882), pois nesses casos o pagamento é devido embora o credor não possa cobrá-lo judicialmente. Entretanto, existe precedente judicial admitindo a restituição de tributo prescrito uma vez que a prescrição no direito tributário é causa de extinção do crédito tributário (STJ, REsp. nº 646.328/RS,

Min.

MAURO

CAMPBELL

MARQUES, Segunda Turma, DJe 23/06/09). O valor da causa corresponde a vantagem econômica pretendida pelo autor representada pelo montante a ser restituído pela Fazenda Pública (art. 292, inc. I do CPC/2015). É cabível o pedido de tutela de urgência de natureza cautelar quando o autor demonstrar a existência

elementos

que

evidenciam

probabilidade do direito de restituição e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo, que se caracteriza pela provável existência de um direito a ser tutelado e um provável perigo em face do dano 73

ao possível direito. O pedido pode ser formulado na própria petição inicial ou até mesmo antes da propositura do pedido principal quando se tratar de providência

cautelar

(arts.

300

311

CPC/2015). Da decisão que analisar o pedido de tutela de urgência no procedimento comum pode ser interposto o recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, inciso I do CPC/2015). Recebida a petição inicial pelo juiz a pessoa jurídica de direito público deverá ser citada no órgão de advocacia pública responsável por sua representação judicial (art. 242 § 3º do CPC/2015), que possui prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal por carga, remessa dos autos do processo ou por meio eletrônico (art. 183 c/c art. 231, incs. V e VIII do CPC/2015). Por se tratar de ação de conhecimento sujeita ao procedimento comum do Código de Processo Civil ou ao procedimento dos Juizados Especiais as partes poderão empregar todos os 74

meios legais e moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos deduzidos, cabendo ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito (art. 369 e 370 do CPC/2015 e art. 32 da lei nº 9.099/95 c/c art. 1º da lei n/ 10.259/01 e art. 27 da lei nº 12.153/09). 5. Efeitos da decisão O juiz põe termo ao processo por meio da sentença resolvendo ou não o mérito (art. 485 e 487 do CPC/2015), cujo ato decisório deve conter os elementos indicados no artigo 82, § 1º, 85 e 489 do Código de Processo Civil de 2015. Haverá a resolução do mérito quando o juiz acolher ou rejeitar, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes (art. 487 c/c art. 490 do CPC/2015). Em regra, a sentença na ação de repetição de indébito fiscal está sujeita a remessa necessária por força do que determina o artigo 496 do CPC/2015, somente produzindo os seus efeitos após a confirmação pelo tribunal. A sentença condenatória não mais sujeita a recurso torna-se imutável e indiscutível fazendo 75

coisa julgada entre as partes nos limites da questão principal expressamente decidida (art. 502, 503 e 506 do CPC/2015), momento em que se torna possível a execução definitiva da decisão judicial na forma dos artigos 534 e 535 do Código de Processo Civil de 2015 e do artigo 100 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Nos termos do enunciado nº 461 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o autor vencedor na ação de repetição de indébito fiscal pode optar por receber por meio de precatório, requisição de pequeno valor ou por compensação o indébito tributário afirmado na sentença transitada em julgado. A eficácia da sentença condenatória é ex tunc produzindo seus efeitos a partir do trânsito em julgado, mas atingindo situações ao tempo da propositura da demanda como o termo inicial da correção monetária e dos juros (STJ, REsp. nº 617.396/RJ, Min. JOSÉ DELGADO), Primeira Turma, DJ 27/09/2004). A sentença na ação de repetição de indébito fiscal deve fixar desde logo o 76

valor a ser restituído pela Fazenda Pública, o índice de correção monetária e a taxa de juros, nos termos do artigo 491 do Código de Processo Civil de 2015. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento

jurisprudencial

consolidado

súmula no sentido de que na repetição de indébito tributário a correção monetária incide a partir do pagamento indevido e os juros de mora são devidos a partir do trânsito em julgado, nos termos do parágrafo único do artigo 167 do Código Tributário Nacional (súmulas nº 162 e 188), e que a taxa de juros de mora na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a da taxa Selic (art. 39, § 4º da lei nº 9.250/95), em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com qualquer outro índice (súmula nº 523). O Supremo Tribunal Federal firmou, no RE 1063187/SC (Tema 962 RG), a tese jurídica de que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic 77

recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, visto que os valores relativos à taxa Selic recebidos pelo contribuinte na repetição de indébito tributário não compõem a base de incidência (art. 153, inc. III e art. 195, inc. I, al. c, da CRFB/88) do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) ou da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), uma vez que os juros de mora legais, correspondentes à taxa Selic, na repetição de indébito tributário são valores recebidos pelo contribuinte a título de danos emergentes e visam recompor efetivas perdas, não implicando aumento de patrimônio do credor. No caso de improcedência de ação de repetição de indébito fiscal cujo fundamento jurídico foi a alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, posteriormente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade concentrado ou difuso, o autor poderá ajuizar a ação rescisória para rescindir a decisão transitada em julgado desde que seja apresentada dentro do prazo de 2 (dois) anos 78

contados do trânsito em julgado da decisão proferida pelo STF, nos termos do § 15 do artigo 525 c/c artigo 975 do Código de Processo Civil de 2015. Os recursos cabíveis da sentença proferida na ação de repetição de indébito fiscal são os embargos de declaração (art. 1.022 do CPC/2015) e a apelação (art. 1.009 do CPC/2015), quando seguir o procedimento comum do CPC/2015 e os recursos da lei nº 9.099/95 (art. 41 e 48) quando seguir o procedimento dos Juizados Especiais Federais (art. 1º da lei 10259/01) ou dos Juizados Especiais da Fazenda Pública (art. 27 da lei nº 12.153/09), hipótese em que não há o reexame necessário (art. 11 da lei nº 10.259/01 e art. 11 da lei nº 12.153/09).

AÇÃO DE PAGAMENTO

CONSIGNAÇÃO

1.Noções gerais A

consignação

pagamento

montante do tributo é tratada pelo Código Tributário Nacional (art. 151, inc. II c/c art. 164) como forma de pagamento extintiva do crédito tributário, cabível quando a pessoa jurídica de direito público se recusar a receber o pagamento ou subordinar o recebimento ao pagamento de outro tributo, de obrigação acessória ou penalidade; quando subordinar o recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; e quando houver exigência por mais de uma pessoa jurídica de direito público de tributo idêntico

sobre

mesmo

fato

gerador

(bitributação). Isto porque, a imposição de penalidade não obsta o pagamento integral do crédito tributário (art. 157 do CTN) e o pagamento de um crédito não importa em presunção de pagamento de outros créditos referentes ao mesmo ou a outros tributos 80

(art. 158, inc. II, do CTN). No tocante ao conflito de competência tributária decorrente da cobrança de um mesmo tributo, caberá a lei complementar tributária disciplinar o assunto (art. 146, inc. I, da CRFB/88), e na sua ausência caberá ao juiz decidir a respeito. Como

explica

RUY

BARBOSA

NOGUEIRA “se dois fiscos lhe estão exigindo tributo idêntico, isto é, ambos lhe estão exigindo tributo sobre o mesmo fato gerador, um deles lhe está cobrando o indevido, pois não pode existir duas pessoas jurídicas titulares de um tributo cujo fato gerador seja o mesmo” (Curso de Direito Tributário, 1976, pág. 241). Isto porque, a natureza jurídica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação (art. 4º do CTN). Portanto, nas hipóteses em que o sujeito passivo não consiga realizar o pagamento junto a administração tributária por recusa do sujeito ativo, por

subordinação

recebimento

outras

exigências ilegais, e quando houver dúvida quanto a quem se deve pagar, em razão da exigência de 81

tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador, poderá ser manejada a ação judicial de consignação em pagamento prevista no Código de Processo Civil (art. 539 a 549) como procedimento especial, para possibilitar ao contribuinte ou ao responsável consignar a quantia devida para se liberar da obrigação tributária. Como destacado por LUCIANO AMARO “não pode a autoridade administrativa recusar o recebimento de tributo se o sujeito passivo dever também alguma penalidade. Ela é obrigada a receber o tributo, ainda que o sujeito passivo não se disponha, por algum motivo, a pagar a penalidade. Além disso, tem o sujeito passivo o direito de pagar o tributo e obter quitação, mesmo que tenha descumprido alguma obrigação acessória, cuja satisfação não pode ser colocada pela autoridade como condição para receber o tributo” (Direito Tributário Brasileiro, 9ª edição, 2003, pág. 382). Não pagamento

se de

aplica crédito

consignação

tributário

depósito

extrajudicial referente ao valor do pagamento, 82

como previsto nos §§ 1º a 4º do artigo 539 do CPC/2015, visto que o Código tributário Nacional (art. 156, inc. VIII c/c art. 164) é expresso ao dispor que a consignação é judicial, devendo observar o rito previsto no Código de Processo Civil, de modo que o depósito deve ser requerido na petição inicial (art. 542, inc. I). Ademais, o depósito extrajudicial não poderia ter efeito liberatório da obrigação tributária que decorre de previsão legal, cuja constituição do crédito incumbe ao fisco pelo procedimento do lançamento (art. 142 do CTN), sem que houvesse possibilidade de revisão pelo fisco

como

ocorre

lançamento

por

homologação. É necessário que o sujeito passivo demonstre a ocorrência das hipóteses do artigo 164 do Código Tributário Nacional que autorizam a consignar judicialmente o crédito tributário. Como ao credor que tem a possibilidade de exigir o cumprimento da obrigação, também é facultado ao devedor tornar-se livre do vínculo obrigacional, mediante a consignação em pagamento que é forma 83

legal de extinção do crédito tributário, quando houver mora do credor ou fato impeditivo do regular pagamento. Portanto, a correspondente ação de consignação tem por finalidade atender o direito material do devedor de liberar-se da obrigação e obter a quitação pelo depósito do valor integral da dívida (REsp. nº 1.170.188/DF, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 25/03/2014). Isto porque, não seria justo que o devedor fosse prejudicado pela mora do credor, arcando com juros e penalidades que não deu causa. Como dispõe o artigo 336 do Código Civil para que a consignação tenha força de pagamento, devem ser observadas as regras relativas aos requisitos de validade do pagamento quanto às pessoas, ao objeto, ao modo e ao seu tempo, conforme dispuser a lei, que no caso é a legislação tributária (art. 157 a 163 do CTN). As dívidas tributárias, em regra, deverão ser pagas ao sujeito ativo na data do vencimento de cada tributo conforme dispuser a lei que o regula, em moeda corrente e pelo valor nominal, sendo que a 84

prestação consignada deve corresponder ao valor integral do crédito tributário. O recorrente objetivou com a propositura da ação consignatória exercer o seu direito de pagar corretamente, sem que tenha que suportar uma dupla cobrança sobre o mesmo fato gerador pelo Estado e pelo Município. Não se trata, pois, de discussão acerca do valor devido, mas sim de verificar qual é o ente federativo competente para a cobrança do respectivo tributo, tendo o recorrente, inclusive, realizado o depósito integral do valor devido nos autos da ação consignatória. O Superior Tribunal de Justiça tem precedente no sentido de que o depósito judicial do valor integral do tributo cobrado, nos autos do processo consignatório, autoriza a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários em discussão, na forma do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional. Nada obstante, a ação de consignação não enseje a suspensão do crédito tributário, é possível aplicar a sistemática do enunciado da Súmula 112 do STJ quando houver o 85

depósito integral do montante cobrado, o que impede o fisco de promover a execução Fiscal (REsp 1040603/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES,

Segunda

Turma,

julgado em 09/06/2009, DJe 23/06/2009). A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe a pagar, e julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda. Se for julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito tributário acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis (art. 164, § 1º e § 2º, do CTN). 2. Legitimidade Na

consignação

judicial

crédito

tributário são legitimados para propor a ação o sujeito passivo obrigado ao pagamento, que pode ser o próprio contribuinte ou o responsável tributário (art. 121 do CTN), e para figurar no polo passivo a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento (art. 86

119 do CTN). No caso de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador, a legitimidade será de ambas em litisconsórcio passivo necessário (art. 114 c/c art. 547 do CPC/2015). O Código Tributário Nacional (art. 7º) dispõe que a competência privativa para instituir tributo disciplinada na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é indelegável, permitindo-se apenas a delegação das atividades administrativas de arrecadação e fiscalização, de modo que a legitimidade passiva na ação de consignação será da pessoa jurídica de direito público com competência para instituir o tributo ainda

que

tenha

delegado

atividade

fiscalização e arrecadação. 3. Competência O artigo 540 do Código de Processo Civil de 2015 trata da competência para a ação de consignação em pagamento que é a do lugar do pagamento. A regra é correspondente com a do 87

artigo 337 do Código Civil, que determina que o depósito deve ser requerido no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente. Portanto, a competência é fixada de acordo com o lugar do pagamento, sendo norma específica em relação a determinação genérica contida nos artigos 51 e 52 do Código de Processo Civil de 2015, que fixa a competência do domicílio do autor para as ações promovidas contra as pessoas jurídicas de direito público. De qualquer forma deve ser observado o artigo 109, inciso I da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, quando a ação de consignação for promovida contra a União Federal, competindo a Justiça Federal o processamento e o julgamento da ação. No tocante as ações de consignação ajuizadas contra os Estados, Distrito Federal e Municípios, a competência será dos Tribunais de Justiça na forma que dispuser as Constituições Estaduais e as

normas de organização judiciária (art. 125, § 1º da CRFB/88). O Código Tributário Nacional (art. 159) dispõe que o pagamento deve ser efetuado na repartição competente do domicílio do sujeito passivo, quando a legislação tributária não dispuser a respeito. Neste caso, quando a lei que regula o tributo não dispuser sobre o lugar do pagamento a competência para a ação de consignação será a do foro da repartição competente do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 127, inc. I e II, do CTN), podendo ser na seção judiciária em que for domiciliado o autor da ação (art. 109, § 2º da CRFB/88) ou na Comarca em que o autor for domiciliado para a ação proposta contra os Estados, Distrito Federal e os Municípios, quando a repartição estiver localizada no mesmo local do domicílio do sujeito passivo. Quando o valor da causa não for superior a 60 (sessenta) salários mínimos a ação deve ser ajuizada nos Juizados Especiais Federais Cíveis (art. 3º, § 3º da lei nº 10.259/01) ou nos Juizados 89

Especiais da Fazenda Pública (art. 2º, § 4º da lei nº 12.153/09). Quando já tiver sido ajuizada ação de execução fiscal a ação de consignação em pagamento deverá ser distribuída por dependência ao processo executivo (art. 286, inc. III c/c art. 55, § 3º do CPC/2015), para julgamento conjunto no juízo do executivo fiscal. 4. Procedimento O objeto da ação de consignação é o pagamento da obrigação tributária mediante o depósito da quantia devida, motivo pelo qual tem natureza eminentemente declaratória de extinção da obrigação pela procedência do depósito, embora possa o pedido de consignação ser cumulado (art. 327 do CPC/2015) com outros compatíveis como o de repetição de débito, hipótese em que ocorre uma ampliação objetiva da lide. Tem cabimento nas hipóteses legalmente previstas, que em regra se referem a mora do credor em receber o pagamento, e a outras circunstâncias específicas que impedem a realização do pagamento como as relativas a pessoa 90

do credor, nos termos do artigo 164 do Código Tributário Nacional. Deste modo, o rito especial da ação de consignação corresponde ao direito material do pagamento por consignação conforme admitido em lei. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça possui precedentes admitindo a discussão sobre o valor do débito, como a exigência de valor superior ao devido, ainda que seja necessário o controle de constitucionalidade de normas (REsp 505.460/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, julgado em 03/02/2004, DJ 10/05/2004, p. 172). Por outro lado, firmou entendimento no sentido de que “o deferimento do parcelamento do crédito fiscal subordina-se ao cumprimento das condições legalmente previstas. Dessarte, afigura-se inadequada a via da ação de consignação em pagamento, cujo escopo é a desoneração do devedor, mediante o depósito do valor correspondente ao crédito, e não via oblíqua à obtenção de favor fiscal, em burla à legislação de 91

regência” (REsp 554.999/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgamento em 14/10/03, DJ 10/11/03, pág. 169). A petição inicial da ação de consignação em pagamento, que deve conter além dos requisitos do artigo 319 e 320 deste Código, o pedido de depósito da quantia devida, que deve ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias a partir da intimação da decisão de deferimento, e a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer contestação (art. 542 do CPC/2015). Na hipótese de dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento (art. 164, inc. III, do CTN), o autor requererá o depósito e a citação dos possíveis titulares do crédito para provarem o seu direito. Na inicial deve o autor demonstrar o motivo pelo qual pede o depósito judicial, ou seja, deve fundamentar o seu pedido em uma das circunstâncias legais que autorizam a consignação em pagamento (art. 164 do CTN), cabendo a ele o ônus da prova quanto a mora do credor e demais fatos impeditivos do pagamento (art. 373, inc. I, do 92

CPC/2015). São admitidos todos os meios legais e legítimos de prova, aplicando-se subsidiariamente o procedimento comum, por força de expressa previsão no parágrafo único do artigo 318 do Código de Processo Civil. O valor da causa será o valor do tributo devido (art. 292, inc. I, do CPC/2015), e se o pagamento for de prestações periódicas (art. 541 do CPC/2015) será o valor das prestações vencidas e vincendas (art. 292, § 1º e 2º do CPC/2015). Se o juiz verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos artigos 319, 320 e 542, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Se o autor não cumprir a determinação, o juiz indeferirá a petição inicial. Deferido o requerimento de depósito o autor tem o prazo de 5 (cinco) dias para efetivá-lo, contados a partir da intimação da decisão de 93

deferimento. Evidente que o deferimento do depósito significa a aceitação da petição inicial. O prazo de 5 (cinco) dias pode ser dilatado pelo juiz em razão de justa necessidade (art. 139, inc. VI e parágrafo único do CPC/2015), e deve ser devolvido se o autor comprovar a justa causa que o impediu de efetivar o depósito no prazo legal (art. 223 do CPC/2015). Realizado

o depósito em instituição

financeira oficial a disposição do juízo deve o autor comprovar ao juiz mediante petição de juntada aos autos ou com a anexação de cópia digital no processo eletrônico, ressaltando-se que o prazo de 5 (cinco) dias é para efetivar o depósito e não para comprová-lo em juízo, deste modo, antes de extinguir o processo sem julgamento do mérito por ausência de depósito deve intimar o autor para se manifestar. Não comprovado o depósito no prazo legal o processo deve ser extinto sem resolução do mérito (art. 485, inc. X, do CPC/2015), posto que o objeto da consignatória é exatamente a extinção da 94

obrigação pelo pagamento feito por meio do depósito judicial da quantia devida, e se não há depósito não há o que julgar. Portanto, o depósito é requisito necessário para o prosseguimento da ação de consignação. Comprovada a realização do depósito, o juiz determinará a citação da pessoa jurídica de direito público no órgão de advocacia pública responsável por sua representação judicial (art. 242 § 3º do CPC/2015), que possui prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal por carga, remessa dos autos do processo ou por meio eletrônico (art. 183 c/c art. 231, incs. V e VIII do CPC/2015), para receber o pagamento ou para oferecer a contestação, em que poderá alegar as matérias do artigo 337 e do artigo 544 do Código de Processo Civil de 2015. Portanto, o réu pode adotar duas posturas: 1) comparecer ao processo para aceitar

pagamento e levantar o depósito, acarretando o julgamento de procedência do pedido nos termos 95

do artigo 546 do CPC/2015, com a consequente conversão do depósito em renda e extinção do crédito tributário; ou 2) comparecer ao processo para contestar as alegações do autor, não sendo necessária a reconvenção pela natureza dúplice da consignatória (art. 545, § 2º, do CPC/2015), salvo se houver cumulação de pedido. O artigo 545 do CPC/2015 trata da possibilidade de complementação do depósito insuficiente, no prazo de 10 (dez) dias, quando o réu alegar em sua contestação que o depósito efetuado pelo autor não é integral, indicando o valor que entende devido (art. 544, inc. IV, e parágrafo único). Nesta hipótese, a lide se limitará a apurar o valor efetivamente devido, visto que não há

controvérsia

quanto

cabimento

consignação. Se o autor concordar com as alegações do réu poderá complementar o depósito no prazo de 10 (dez) dias contados a partir da intimação da determinação judicial que autoriza o depósito complementar. Integralizado o depósito o processo será julgado procedente com a extinção 96

do crédito tributário pela conversão em renda do depósito. Não se aplica à ação de consignação em pagamento de crédito tributário o disposto no § 1º do artigo 545 do Código de Processo Civil de 2015, tendo em conta que o depósito judicial de tributo somente pode ser convertido em renda após o trânsito

julgado

decisão

final

improcedência da ação (art. 1º, § 3º, inc. I e II, da lei nº 9.703/98 e art. 10 da lei complementar nº 151/15). 4.1. Efeito liberatório do depósito O depósito integral da prestação devida faz cessar a responsabilidade do sujeito passivo pelos juros moratórios e pelas multas em razão da demora no cumprimento da obrigação tributária, salvo se a ação for julgada improcedente (art. 164, § 2º do CTN), posto que nesse caso o depósito não será considerado como pagamento. Somente a procedência da ação extingue a obrigação em decorrência da aceitação do depósito como pagamento (art. 546 do CPC/2015). 97

Como ensina SERGIO SAHIONE FADEL “o depósito é liberatório do devedor, no que tange à obrigação; e suspensivo da incidência dos juros e da ocorrência dos riscos. Mas se a ação for julgada improcedente, o pagamento não será considerado efetuado, remanescendo a obrigação do autor” (Código de Processo Civil Comentado, 2004, pág. 1092). 5. Efeitos da decisão Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda na forma da lei (lei nº 9.703/98 e lei complementar nº 151/15). Se for julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito tributário acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis (art. 164, § 1º e § 2º, do CTN). O Superior Tribunal de Justiça firmou a tese jurídica (tema repetitivo nº 967) de que “em ação consignatória, a insuficiência do depósito realizado pelo devedor conduz ao julgamento de improcedência do pedido, pois o pagamento parcial 98

da dívida não extingue o vínculo obrigacional” (REsp 1108058/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES

(DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Segunda Seção, julgado em 10/10/2018, DJe 23/10/2018), visto que o depósito de quantia insuficiente para a liquidação integral da dívida não conduz à liberação do devedor, que permanece em mora, ensejando a improcedência da consignatória. Deste modo, além de arcar com a parcela controvertida terá que suportar os ônus da sucumbência. Embora o precedente tenha como fundamento jurídico o artigo 899 do CPC/73, ele não foi superado em virtude da equivalência do artigo 545 do CPC/15. A sentença de procedência do pedido possui natureza declaratória de extinção do crédito tributário em razão do pagamento em consignação feito pelo depósito do valor do tributo devido (art. 156, inc. VIII, do CTN). Como o processo é resolvido por sentença de mérito, deve o juiz 99

condenar o réu que deu causa ao ajuizamento da ação ao pagamento das despesas adiantadas pelo autor e em honorários ao advogado do vencedor (art. 82, § 2º e art. 85 do CPC/2015). Em regra, a sentença na ação de consignação fiscal está sujeita a remessa necessária por força do que determina o artigo 496 do CPC/2015, somente produzindo os seus efeitos após a confirmação pelo tribunal. Os recursos cabíveis da sentença proferida na ação de consignação em pagamento são os embargos de declaração (art. 1.022 do CPC/2015) e a apelação (art. 1.009 do CPC/2015), quando seguir o procedimento comum do CPC/2015 e os recursos da lei nº 9.099/95 (art. 41 e 48) quando seguir o procedimento dos juizados especiais federais (art. 1º da lei 10259/01) ou dos juizados especiais da fazenda pública (art. 27 da lei nº 12.153/09), hipótese em que não há o reexame necessário (art. 11 da lei nº 10.259/01 e art. 11 da lei nº 12.153/09). A sentença não mais sujeita a recurso torna-se imutável e indiscutível fazendo coisa 100

julgada entre as partes nos limites da questão principal expressamente decidida (art. 502, 503 e 506 do CPC/2015), momento em que passa a produzir os seus efeitos. A eficácia é ex tunc visto que a certeza do pagamento somente ocorre após o trânsito em julgado da decisão definitiva de mérito, projetando seus efeitos para o futuro com base nos direitos e obrigações preexistentes a ela. O julgamento de procedência da ação de consignação em pagamento de crédito tributário já cobrado judicialmente por meio da ação de execução fiscal acarreta a extinção total ou parcial da execução conexa (art. 55, § 2º, inc. I, do CPC/2015). Evidentemente que o fisco deve proceder ao cancelamento da dívida ativa pela extinção do crédito tributário após o trânsito em julgado da decisão definitiva de procedência do pedido de consignação, em razão da confirmação judicial do pagamento por consignação.

101

EMBARGOS DE TERCEIRO 1. Noções gerais Como o fisco pode e deve cobrar judicialmente os créditos tributários regularmente constituídos pelo procedimento de lançamento e inscritos em dívida ativa para formar o título executivo que embasará a ação de execução fiscal (art. 201 a 204 do CTN e art. 2º da lei nº 6.830/80), pode ocorrer que os atos executivos como a penhora ou arresto e a indisponibilidade de bens do artigo 185-A do Código Tributário Nacional recaiam sobre os bens de quem não é parte no processo executivo, ensejando a oportunidade para o ajuizamento da ação de procedimento especial denominada

embargos

terceiro,

como

disciplinados nos artigos 674 a 681 do Código de Processo Civil de 2015. Importante que se diferencie os bens do sujeito passivo tributário devedor em poder de terceiros (art. 790 do CPC/2015) passíveis de execução, dos bens de propriedade ou posse do 102

terceiro que não é parte na execução fiscal e, portanto, legitimado a propor os embargos de terceiro. A ação de embargos de terceiro pode ser ajuizada pela pessoa que sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre seus bens, decorrente de ato praticado em processo de que não é parte, tendo como objeto o desfazimento ou inibição do ato executivo, e se diferencia dos embargos à execução (art. 16 da lei nº 6.830/80 c/c art. 914 do CPC/2015) que é a ação proposta pelo executado (devedor ou responsável) para desconstituir o título executivo ou extinguir o processo de execução. Entretanto, em determinados casos como nas hipóteses de “redirecionamento” da execução contra os sócios a jurisprudência tem admitido o recebimento dos embargos de terceiro como embargos à execução, desde que presentes os seus requisitos legais (STJ, REsp. nº 865532/PB, Min. TEORI ALBINO ZAVASKI, Primeira Turma, DJ 05/10/2006), como o da tempestividade (art. 16 da

103

lei nº 6.830/80), por aplicação do princípio da fungibilidade. Como

disposto

súmula

jurisprudência nº 195 do Superior Tribunal de Justiça, “em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”, que deve ser objeto

ação

anulatória

sob

rito

procedimento comum. Entretanto, a nulidade de negócio jurídico simulado (art. 167 do CC) pode ser reconhecida no julgamento de embargos de terceiros, visto que o Código Civil alçou a simulação como causa de nulidade (não de anulabilidade), do negócio jurídico e, dessa forma, como regra de ordem pública que é, pode ser declarada até mesmo de ofício pelo juiz da causa, na forma do artigo 168, parágrafo único, do CC/2002 (REsp 1.927.496/SP, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 27/04/2021 – Informativo 694). O Superior Tribunal de Justiça já entendia que os embargos de terceiro eram cabíveis de forma preventiva, quando o terceiro estivesse na 104

ameaça iminente de apreensão judicial do bem de sua propriedade. Isto porque, a ameaça de lesão encerra o interesse de agir no ajuizamento preventivo dos embargos de terceiro, máxime à luz da cláusula pétrea da inafastabilidade, qual seja, nenhuma lesão ou ameaça de lesão escapará à apreciação do Judiciário, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da CF/1988 (REsp. nº 1.019.314/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 16/3/2010). O artigo 675 do Código de Processo Civil de 2015 diz que os embargos de terceiro devem ser opostos no processo de execução de título executivo extrajudicial, que é o caso da certidão de dívida ativa (art. 784, inc. IX, do CPC/2015), até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da carta. Isto porque, com a assinatura da carta de adjudicação (art. 877 do

CPC/2015),

alienação

(art.

880

CPC/2015) e de arrematação (art. 903 do CPC/2015), considera-se o ato de expropriação perfeito e acabado, de modo que não podem mais 105

ser opostos os embargos de terceiro, devendo o legitimado se utilizar de ação autônoma pelo procedimento comum para invalidar a constrição do seu bem. Caso o juiz do processo de execução fiscal identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, deverá mandar intimálo pessoalmente, na forma do parágrafo único do artigo 675 do Código de Processo Civil, como acontece na intimação do terceiro adquirente antes de declarar a fraude à execução (art. 185 do CTN), a intimação do cônjuge quando a penhora recair sobre bem imóvel ou direito real sobre imóvel (art. 842 do CPC/2015 c/c art. 12, § 2º da lei nº 6.830/80).

Como

assentado

súmula

jurisprudência nº 134 do Superior Tribunal de Justiça “embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação”, pois considera-se

terceiro,

para

ajuizamento

dos

embargos, o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, 106

na forma do inciso I, § 2º do artigo 674 do Código de Processo Civil. Na hipótese de não ser intimado o terceiro, a

jurisprudência

admite

ajuizamento

dos

embargos no prazo de 5 (cinco) dias contados da ciência inequívoca da turbação da posse (STJ, REsp n. 974.249/SP, Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,

Quarta

Turma,

julgado

12/02/2008, DJe de 19/5/2008). 2. Legitimidade Os embargos devem ser propostos contra o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, como a pessoa jurídica de direito público exequente no processo de execução fiscal; bem como o sujeito que indicou o bem para ser constrito, como o sujeito passivo tributário executado no processo de execução fiscal. Caso o ato aproveite a ambos os litigantes, exequente e executado, estes sujeitos deverão figurar em litisconsórcio passivo nos embargos de terceiro. Como diz o caput do artigo 674 os bens atingidos pela contrição são do terceiro possuidor, 107

direto ou indireto (art. 1.196 e 1.197 do CC), ou daquele que tenha direito incompatível com o ato constritivo, que embora não tenha a posse do bem seja o titular do domínio. Portanto, são legitimados a propor os embargos de terceiro: O proprietário fiduciário - Os embargos podem ser de terceiro proprietário (art. 1.228 do CC), inclusive o fiduciário (art. 1.361 a 1.368-B do CC), assim entendido o credor que tem a propriedade resolúvel de bem móvel ou imóvel como garantia do cumprimento de uma obrigação, convencionada pelas partes. O Superior Tribunal de Justiça já admitia a possibilidade da oposição de embargos de terceiro para a defesa de bens alienados fiduciariamente que sofrem constrições judiciais. Isto porque, se é possível ao credor fiduciário defender seus bens de penhora, ato constritivo que visa à alienação do bem, com igual propriedade, ser-lhe-á possível utilizar o mesmo instrumento processual para afastar o sequestro do bem, por meio dos embargos

108

(REsp.

nº

622.898/SC,

Rel.

Min.

ALDIR

PASSARINHO JUNIOR, DJe 24/5/2010). O cônjuge ou companheiro - Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação (art. 674, § 2º, inc. I, do CPC e súmula 134 do STJ), ressalvado o disposto no artigo 843 do CPC/2015, que trata da penhora de bem indivisível do casal, em que a meação fica resguardada no produto da alienação. Como diz o artigo 789 do Código de Processo Civil de 2015 o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento

suas

obrigações,

salvo

restrições estabelecidas em lei, estando sujeitos à execução os bens do cônjuge ou companheiro, nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida. Deste modo, salvo no regime de separação absoluta (art. 1.687 do CC), as dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges obrigam os seus bens particulares e a sua meação (art. 1.666, 1.667, 1.686 do CC). Se ficar provado 109

que houve proveito para o outro cônjuge, os bens comuns responderão pela dívida (art. 1.663 e 1.677 do CC). Portanto, o cônjuge ou o companheiro tem legitimidade para opor embargos de terceiro para proteger a sua meação e os seus bens particulares atingidos por constrição em processo movido para cobrança

dívida

outro

cônjuge

companheiro, quando feita sem sua autorização ou seu conhecimento, e não tragam proveito comum. Na fraude à execução - O adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução. Isto porque, a alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente, podendo ser declarada pelo juiz com a intimação prévia do terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias, na forma do § 4º do artigo 792 do Código de Processo Civil. Nos termos do artigo 185 do Código Tributário Nacional presume-se fraudulenta a 110

alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda

Pública,

por

crédito

tributário

regularmente inscrito em dívida ativa. No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem. Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar (art. 792, § 4º, do CPC). Nos termos da súmula de jurisprudência nº 375

Superior

Tribunal

Justiça,

reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. Em observância ao que

foi

decidido

Recurso

Especial

nº

1.141.990/PR – tema repetitivo nº 290 (STJ, Min. LUIZ FUX, Primeira seção, DJe 19/11/2010), que 111

afastou a aplicação da referida súmula ao processo de execução fiscal, a caracterização da fraude à execução depende do implemento das seguintes condições: a) se a alienação ou oneração foi efetivada antes da entrada em vigor da LC nº 118/2005 (09/06/2005) presume-se em fraude à execução se o negócio jurídico suceder a citação válida; b) posteriormente à LC nº 118/2005, consideram-se

fraudulentas

alienações

onerações efetuadas após a inscrição do crédito tributário em dívida ativa. Todavia se o devedor possuir outro patrimônio passível de penhora, não há que se reconhecer a fraude à execução. Portanto, o adquirente que teve seu bem constrito em razão da declaração da ineficácia da alienação ou da oneração por ter sido feita em fraude à execução, tem legitimidade para defender a sua posse provando que é terceiro de boa-fé, e que ao tempo da aquisição do bem não pendia restrição sobre ele. O sócio - O sócio responde com os seus bens particulares pelas dívidas da sociedade quando 112

for acolhido o incidente de desconsideração da personalidade

jurídica

(art.

133

137

CPC/2015). Para tanto, é necessário que seja citado para fazer parte do incidente, sob pena de não responder pelas dívidas da sociedade, nos termos do artigo 795 do Código de Processo Civil de 2015. A partir da vigência do Código de Processo Civil de 2015 é necessária a instauração do incidente nas hipóteses em que o exequente alega que houve a “dissolução irregular” da sociedade executada em razão do abuso da personalidade jurídica pelos sócios (art. 50 do CC), não

admitindo

denominado

“redirecionamento” da execução fiscal sem que tenha

sido

deferida

desconsideração

personalidade jurídica nestas hipóteses (STJ, REsp. nº 1.315.166/SP, Min. GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, DJe 26/04/2017). Por outro lado, configurada a responsabilidade pessoal dos sócios (art. 135 do CTN) pela “dissolução irregular” não há

que

falar

desconsideração

personalidade jurídica, mas de responsabilidade 113

patrimonial pelos atos praticados com excesso de poderes, nos termos do artigo 795 do CPC/2015. Deste modo, o sócio não citado no incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 135 do CPC/2015), é parte legítima para opor embargos de terceiro para desfazer ou prevenir constrição contra seus bens particulares atingidos em ação contra a sociedade da qual faz parte. O credor com garantia real - O credor com garantia real tem legitimidade para opor embargos de terceiro para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado dos atos expropriatórios respectivos (art. 799, inc. I, e 804 do CPC/2015). Isto porque, nos termos do artigo 1.419 do Código Civil, nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação. Como

credor

hipotecário

pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada

empenhada,

preferir,

no 114

pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro (art. 1.422 do CC),

estes

devem

ser

intimados

dos

atos

expropriatórios. Entretanto, esta preferência não se aplica aos créditos tributários na medida em que o artigo 30 da lei nº 6.830/80 e o artigo 184 do Código Tributário Nacional dispõem que sem prejuízo

dos

privilégios

especiais

sobre

determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real

cláusula

inalienabilidade

impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis. Os ônus reais como o penhor, a hipoteca e a anticrese, estão arrolados no artigo 1.225, incisos VIII, IX e X, nos artigos 1.419 a 1.430, nos artigos

115

1.431 a 1.472, nos artigos 1.473 a 1.505 e nos artigos 1.506 a 1.510, todos do Código Civil. ALIOMAR BALEEIRO ensina que “o artigo 184 tem dois objetivos: a) ressalva os privilégios especiais que a lei fiscal tenha instituído sobre determinados bens e rendas em relação a certos tributos; b) expressa que é inoperante em relação ao crédito tributário a existência de hipotecas, anticreses, penhores, cauções, usufrutos, cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade, enfim privilégios que valem entre particulares, quando averbados nos registros públicos” (Direito Tributário Brasileiro, 2010, pág. 969). Na ação de execução fiscal, cumpre ao exequente

requerer

intimação

credor

pignoratício, hipotecário, anticrético ou fiduciário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou alienação fiduciária, sendo ineficaz a alienação do bem gravado em relação ao credor que não intimado, ainda que a Fazenda Pública tenha preferência em relação aos credores com garantia real. 116

3. Competência O artigo 676 do Código de Processo Civil de 2015 diz que os embargos de terceiro serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição (art. 286 do CPC/2015), sendo autuados em apartado. Portanto, tratando-se de crédito tributário, devem ser dirigidos ao juízo da execução fiscal em que foi determinada a constrição dos bens ou rendas do terceiro. Nos casos de ato de constrição realizado por carta (art. 237, 260 a 268 do CPC/2015), os embargos serão oferecidos no juízo deprecado, salvo se indicado pelo juízo deprecante o bem constrito ou se já devolvida a carta. O parágrafo único do artigo 676 do CPC/2015 torna regra o entendimento

já

consolidado

pelo

Superior

Tribunal de Justiça, de que o juízo deprecado somente é competente quando a constrição for decorrente de ato praticado por ele sem prévia indicação do juízo deprecante (AgRg nos EDcl no CC

51389/RJ,

Min.

CARLOS

ALBERTO

MENEZES DIREITO, DJ 15/03/2006, e REsp. nº 117

1.033.333/RS, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe 05/09/2008). 4. Procedimento Na petição inicial (art. 676 do CPC/2015) o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, instruindo-a

com os

documentos

e rol de

testemunhas. Deste modo, a petição inicial que deve observar as disposições contidas nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Civil de 2015, deve conter a demonstração de que o embargante é o legítimo possuir e/ou proprietário do bem constrito por ato processual, mediante a juntada de documentos comprobatórios, como o contrato de alienação fiduciária, de compra e venda, de locação, de comodato, a escritura pública de transferência de domínio dos bens imóveis, a carta de adjudicação, alienação ou arrematação, o formal de partilha, e outros. O bem já estará descrito e especificado nos autos em que foi determinada a sua constrição, mas

118

o embargante pode complementar as informações que faltam ou corrigir as errôneas. O valor da causa será o valor do bem constrito (art. 292, inc. IV, do CPC/2015). Se o juiz verificar que a petição inicial não preenche os requisitos necessários, determinará que o embargante a emende ou complete, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de indeferimento da inicial (art. 321, 330 e 485, inc. I, do CPC/2015). É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz, de modo que o embargante deve apresentar o rol de testemunhas de acordo com o artigo 450 do CPC/2015. O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o domínio alheio, visto que a posse direta não anula a indireta (art. 1.197 do CC). Recebida a petição inicial dos embargos o juiz determinará a citação da pessoa jurídica de direito pública no órgão de advocacia pública responsável por sua representação judicial (art. 242 § 3º do CPC/2015), que possui prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja 119

contagem terá início a partir da intimação pessoal por carga, remessa dos autos do processo ou por meio eletrônico (art. 183 c/c art. 231, incs. V e VIII do CPC/2015), ou a citação pessoal do embargado (sujeito passivo tributário), nas formas previstas no artigo 246 do Código de Processo Civil, se este não tiver procurador constituído nos autos da ação principal, para oferecer contestação no prazo de 15 dias (art. 677, § 3º do CPC). No caso de designação de audiência preliminar, o juiz determinará a citação do embargado para comparecer ao ato, intimando-o em seguida para oferecer contestação, visto que na audiência o juiz decidirá provisoriamente sobre a suspensão ou não das medidas constritivas, a exemplo do que ocorre na justificação prévia das ações possessórias (art. 564 do CPC/2015). A audiência preliminar será realizada quando o juiz entender que as provas orais podem ser suficientes para provar o direito do embargante ao

deferimento

medida

suspensiva,

requerimento do próprio embargante quando não 120

dispuser de provas documentais suficientes, ou de ofício pelo juiz. Portanto, a audiência se destina a verificação inicial do direito ou não a tutela provisória da posse e/ou do domínio. O artigo 678 do CPC/2015 diz que a decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse, por meio dos documentos apresentados com a petição inicial ou após a audiência preliminar para a oitiva das testemunhas e depoimento das partes, determinará a suspensão das medidas constritivas sobre o bem objeto dos embargos, bem como a expedição de mandado de manutenção ou reintegração de posse, no caso de turbação ou esbulho. Como se trata de tutela provisória o juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução real ou fidejussória, pelo embargante, para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente, visto que “em uma perspectiva alinhada ao acesso à justiça e a 121

isonomia do vulnerável processual, é crucial deixar de exigir o valor da caução e conceder a medida com base nos outros requisitos aptos à sua concessão” (FERNANDA TARTUCE. Igualdade e vulnerabilidade no processo civil, cit., p. 329). A medida suspensiva da constrição e a medida provisória de manutenção ou reintegração da posse podem ser, a qualquer momento, revogada ou modificada (art. 296 do CPC/2015). A decisão que defere ou indefere o pedido de suspensão da constrição,

manutenção

reintegração

provisória da posse, pode ser impugnada por agravo de instrumento (art. 1.015, inc. I, do CPC/2015). Após o oferecimento da contestação ou do decurso do prazo para oferecê-la os embargos de terceiro seguirão o rito do procedimento comum (art. 318 do CPC/2015), de modo que as partes poderão empregar todos os meios legais e moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos deduzidos, cabendo ao juiz determinar as

122

provas necessárias ao julgamento do mérito (art. 369 e 370 do CPC/2015). 5. Efeitos da decisão No caso de julgamento de procedência do pedido do embargante (art. 681 do CPC/2015), o ato de constrição judicial será cancelado, com o reconhecimento da posse e/ou do domínio, da manutenção ou reintegração definitiva da posse do bem ao embargante. A decisão que acolhe ou rejeita o pedido do embargante é a sentença, que deve conter os elementos do artigo 489 do CPC/2015, estando sujeita a remessa necessária (art. 496 do CPC/2015), visto que se trata de sentença proferida contra a pessoa jurídica de direito público, e ao recurso de apelação com efeito suspensivo (art. 1.009 c/c art. 1.012 do CPC/2015). A depender do provimento contido na sentença,

esta

poderá

ser

natureza

desconstitutiva do ato de constrição, ou executiva quando determinar a manutenção ou reintegração definitiva da posse, contendo ainda natureza condenatória nas verbas de sucumbência. 123

No constrição,

caso de

suspensão

manutenção

ato

reintegração

provisória da posse, a sentença pode confirmar a tutela

provisória

acolhendo

pedido

embargante. Neste caso, o recurso de apelação é recebido apenas com efeito devolutivo, de modo que a sentença produz os seus efeitos após a publicação (art. 1.012, § 1º, do CPC/2015). O embargado deve arcar com o pagamento das custas e honorários de advogado, quando forem acolhidos os embargos de terceiro, pois o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento na súmula de jurisprudência nº 303 de que “em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida

deve

arcar

com

honorários

advocatícios”. Por se tratar de decisão de mérito, faz coisa julgada nos limites do que foi decido e em relação as partes litigantes (art. 490 c/c 502 do CPC/2015).

124

MANDADO DE SEGURANÇA 1. Noções gerais O sujeito passivo da relação jurídica tributária dispõe da ação de mandado de segurança, prevista no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como instrumento jurisdicional para a proteção do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus (art. 5º, inc. LXVIII, da CRFB/88) ou habeas data (art. 5º, inc. inc. LXXII, da CRFB/88), quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder Público. O procedimento especial do mandado de segurança é regulado pela lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, que no seu artigo 1º diz que a pretensão mandamental se destina a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la 125

por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. Como se trata de matéria afeta a jurisdição civil aplica-se subsidiariamente o Código de Processo Civil de 2015 (art. 13). Portanto, quando a autoridade integrante da administração tributária praticar ato que viole o direito líquido e certo do sujeito passivo, que diz respeito à desnecessidade de dilação probatória para o deslinde dos fatos em que se fundamenta o pedido, podendo ser demonstrado mediante prova pré-constituída fundamentalmente a documental, será cabível a impetração do mandado de segurança, inclusive de forma preventiva quando a autoridade ameaçar de forma concreta praticar ato ilegal ou com abuso de poder em violação aos direitos do sujeito passivo. O Supremo Tribunal Federal consolidou na súmula de jurisprudência nº 625 o entendimento de que a controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança. Isto porque, o direito líquido e certo, pressuposto 126

constitucional de admissibilidade do mandado de segurança, é requisito de ordem processual, atinente a existência da prova inequívoca dos fatos em que se basear a pretensão do impetrante e não com a procedência desta, matéria de mérito, como destacado na ementa do acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº 117.936-8/RS. Na relação jurídica tributária a pessoa jurídica de direito público está sujeita a observância do princípio da legalidade (art. 150, inc. I, da CRFB/88), de modo que “o mandado de segurança preventivo tem sido muito utilizado em matéria tributária, em especial para proteção contra a cobrança de tributos inconstitucionais, Embora não seja cabível o mandado de segurança contra lei em tese (Súmula n. 266 do STF), a edição de nova legislação sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade competente irá aplicá-la. Assim, a jurisprudência admite que o contribuinte, encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista na lei, impetre o mandado de segurança preventivo, pois há uma ameaça real e um justo 127

receio de que o fisco efetue a cobrança do tributo” (HELY

LOPES

MEIRELLES.

Mandado

Segurança, 2001, pág. 24). A expressão ilegalidade compreende a inconstitucionalidade, abrangendo a violação da lei e da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de modo que a prática ilegal ou com abuso de poder pela autoridade tributária, seja no momento de fiscalização, de lançamento e constituição do crédito e no de sua cobrança, ensejam a impetração do mandado de segurança para reprimir o ato violador do direito líquido e certo do sujeito passivo, bem como em momento prévio para impedir a prática do ato derivada da violação pela própria norma tributária que não observou os limites constitucionais ao poder de tributar. Como explica SERGIO FERRAZ “a declaração incidental da inconstitucionalidade ou a arguição in concreto desse vício maior, como fundamento da busca da proteção do mandamus ao direito líquido e certo lesado ou ameaçado, têm 128

inteiro cabimento (até porque a ilegalidade máxima,

que

pode

cogitar,

inconstitucionalidade).” (Mandado de Segurança, 2006, pág. 18). A violação do direito líquido e certo do sujeito passivo pode decorrer de ato praticado pela autoridade tributária com abuso poder, que se configura quando excede os poderes que lhe foram conferidos pela lei ou quando se desvia da finalidade que deveria servir. Neste caso, o ato da autoridade é imperfeito visto que seus elementos constitutivos (competência e finalidade) estão eivados de vício. A lei nº 12.016/09 (art. 23) estipulou que o mandado de segurança deve ser impetrado no prazo de 120 dias contados da ciência inequívoca pelo interessado do ato impugnado, sob pena de decadência do direito a impetração. O enunciado da súmula nº 632 do Supremo Tribunal Federal dispõe que é constitucional a lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança. 129

De forma excepcional, a lei nº 12.016/09 (art. 5º) veda a impetração do mandado de segurança contra ato do qual caiba recurso administrativo

com

efeito

suspensivo,

independentemente de caução, salvo quando se tratar de omissão da autoridade (súmula nº 429/STF); de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo (súmula nº 267/STF), de modo que não é cabível mandado de segurança contra decisão proferida em execução fiscal no contexto do artigo 34 da lei nº 6.830/80 (Tema IAC 3/STJ, RMS 53.720/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 20/05/2019); e de decisão transitada em julgado (súmula nº 268/STF). Isto porque, nas duas primeiras situações não haverá violação ou ameaça de violação do direito do sujeito passivo tributário em razão do efeito suspensivo que impede a eficácia imediata do ato, e na última situação porque a coisa julgada tem força de lei nos limites das questões decididas e em relação as partes integrantes do processo (art. 502 e 503 do CPC/2015), sendo protegida pelo artigo 5º, inciso 130

XXXVI da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, somente podendo ser rescindida nas hipóteses arroladas no artigo 966 do Código de Processo Civil de 2015. O enunciado da súmula nº 430 do Supremo Tribunal Federal diz que o pedido de reconsideração

via

administrativa

não

interrompe o prazo para o mandado de segurança, visto que não se equipara ao recurso administrativo e nem possui efeito suspensivo. Entretanto, se a autoridade

administrativa

reconsiderar

sua

decisão para anular ou revogar o ato, o mandado de segurança perderá o objeto, que é justamente a correção do ato ou da omissão da autoridade, que em

desrespeito

aos

preceitos

legais

constitucionais, viola o direito líquido e certo do sujeito passivo tributário. O ato ou omissão impugnado poderá provir de autoridade de qualquer dos três poderes, não se admitindo o mandado de segurança contra atos meramente normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna corporis de 131

órgãos colegiados. No tocante a matéria tributária o objeto do mandado de segurança será em sua maioria os atos administrativos praticados pela autoridade fiscal integrante do Poder Executivo, como os atos de apreensão de mercadorias decorrente do poder de fiscalização do fisco; a negativa de fornecimento de certidão negativa de débito tributário ou a omissão na análise do pedido; negativa de concessão de parcelamento; contra violação ao devido processo legal administrativo (STJ, REsp. nº 840.556/AM, Min. FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ 20/11/2006); para declarar o direito a compensação (súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça); para reconhecimento da inexigibilidade de tributo ou do crédito tributário; para assegurar determinada forma de recolhimento do tributo; dentre outros. “A pretensão em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração, ainda não atingidos pela prescrição, não importa em produção de efeito 132

patrimonial pretérito, aproveitando apenas o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores ao manejo da ação mandamental”. Isto porque,

“para

essa

espécie

pretensão

mandamental, o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar

por

conseguinte,

provimento

condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante” (STJ, EREsp 1.770.495-RS, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 10/11/2021 – Informativo 717). 2. Legitimidade O Código de Processo Civil de 2015 (art. 17) diz que para postular em juízo é necessário ter 133

interesse e legitimidade sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485, inc. I e VII, e art. 330, inc. II e III e no § 1º, inc. I), o que significa que o impetrante precisa demonstrar na sua petição inicial a utilidade da ação judicial para que se possa obter a pretensão mandamental para correção do ato impugnado e a sua qualidade para ingressar com a ação como a pessoa natural ou jurídica que detenha o direito líquido e certo de prevenir a violação ou de fazer cessar a sua prática (art. 1º da lei nº 12.016/09). O Código Tributário Nacional dispõe que o sujeito ativo da obrigação tributária é a pessoa jurídica de direito público que detém a competência para exigir o seu cumprimento (art. 199), que por disposição constitucional são a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 145 caput da CRFB/88), e o sujeito passivo é a pessoa obrigada por lei ao pagamento do tributo que pode ser o próprio contribuinte quando tenha relação pessoal e direta com a situação que configura o fato gerador da obrigação tributária ou 134

o responsável quando sua situação decorra de expressa disposição de lei embora não se enquadre como contribuinte. Portanto, são legitimados a impetrar o mandado de segurança o contribuinte e o responsável separadamente ou em litisconsórcio (art. 113, inc. I, do CPC/2015), a depender do grau de vinculação com o fato gerador, ou seja, se a responsabilidade é excludente ou meramente supletiva (art. 128 do CTN). Terá legitimidade aquele que demonstrar que sofreu a violação do direito ou está na iminência de sofrê-lo em decorrência da prática de ato ilegal ou abusivo pela autoridade fiscal, tendo interesse em se socorrer do Poder Judiciário para impedir ou corrigir os efeitos dos atos lesivos. Deste modo, a pessoa jurídica responsável pelo recolhimento do tributo possui legitimidade para impetrar o mandado de segurança (STJ, REsp. nº 1018028/MG, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 20/09/2010), inclusive como substituto processual (art. 18 do 135

CPC/2015)

contribuinte

que

notificado

judicialmente não impetrou mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias, conforme autorização contida no artigo 3º da lei nº 12.016/09. No caso de responsabilidade tributária supletiva há o manifesto interesse do responsável em impetrar o mandado de segurança em razão da inércia do contribuinte, tendo em conta que os ônus decorrentes do crédito tributário poderão recair sobre ele. O mandado de segurança deve ser impetrado contra a autoridade coatora que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática (§ 3º, do art. 6º da lei nº 12.016/09), e não contra a pessoa jurídica de direito público que ela integra, a qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições, que apenas deve ser indicada na petição inicial para que o juiz possa mandar dar-lhe ciência para, querendo, ingressar no feito como litisconsorte (art. 7º, inc. II, c/c art. 24 da lei nº 12.016/09). Portanto, foi o próprio legislador quem definiu o legitimado passivo no mandado de segurança ao eleger a autoridade 136

coatora para prestar as informações e, portanto, responder a pretensão mandamental. A legitimidade passiva é da autoridade coatora em razão de ser a pessoa ou órgão competente para desfazer o ato ilegal praticado ou de se abster de executá-lo. O Superior Tribunal de Justiça ao julgar o MS nº 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJ de 16/02/98) decidiu que a autoridade coatora no mandado de segurança é aquela que praticou o ato

e não a que

genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito

aplicação

lei

âmbito

administrativo; e ao julgar o AgRg no RMS nº 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida, sendo a autoridade coatora aquela que tem competência para o lançamento de ofício. 137

No tocante ao mandado de segurança relativo a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, estes devem ser ajuizados contra o delegado da receita federal ou contra a correspondente autoridade estadual ou municipal, na forma do artigo 41, § 5º, inciso I, da lei complementar

nº

123/06

(STJ,

REsp.

nº

1.319.118/RS, Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 01/07/2014). Ademais a tutela mandamental é espécie de tutela específica do CPC/2015 (art. 497 a 501), ao veicular uma condenação em obrigação de fazer, não fazer ou de entregar coisa, cuja desobediência acarreta a sujeição da autoridade coatora no crime de desobediência (art. 330 do CP), e terá maior eficácia se a legitimidade passiva for da pessoa natural considerada como autoridade coatora pela lei nº 12.016/09 (art. 1º, § 1º c/c art. 6º, § 3º), como o chefe de fiscalização e arrecadação, o chefe da repartição fiscal, o delegado da receita federal, o presidente do conselho administrativo de recursos fiscais

(CARF)

comitê

gestor

de 138

parcelamentos, dentre outros. A jurisprudência da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que o secretário de estado da fazenda não possui legitimidade para figurar, como

autoridade

segurança

que

coatora,

visa

afastar

mandado

exigência

fiscal

supostamente ilegítima (RMS nº 54.823/PB, Min. ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 26/05/20, DJe 05/06/20 – Informativo STJ nº 673). No caso de delegação das funções de fiscalizar e de arrecadar tributos, ou de executar a legislação tributária ou as decisões administrativas, o mandado de segurança deve ser impetrado contra a

autoridade

exercício

competência

administrativa delegada, conforme assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (súmula nº 510). 3. Competência Os conflitos judiciais em matéria tributária são afetos a jurisdição civil, visto que não estão abrangidos

nas

hipóteses

constitucionais

jurisdição especial como a trabalhista e a eleitoral, 139

motivo pelo qual as regras de fixação de competência

jurisdicional

são estipuladas

própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (art. 105, inc. I, al. b, art. 109, inc. I e § 2º, art. 125 § 1º), no Código de Processo Civil (art. 43, 51, 52 e 54) e nas demais normas processuais (art. 44 do CPC/2015). Tendo em conta que a lei nº 12.016/09 não define a competência para o processamento e julgamento do mandado de segurança, aplicam-se as normas da CRFB/88 e do CPC/15, visto que a legislação processual não faz distinção entre as várias espécies de ações e procedimentos, motivo pelo qual o fato de se tratar de uma ação mandamental não impede o autor de escolher, entre as opções definidas o foro mais conveniente à satisfação de sua pretensão, uma vez que o ordenamento constitucional e infraconstitucional, no tocante a fixação da competência, objetiva facilitar o acesso ao Poder Judiciário da parte litigante (STJ, AgInt no CC 153.878/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Seção, 140

julgado em 13/06/2018, DJe 19/06/2018 e STF, RE nº 627709 – tema RG nº 374, Min. RICARDO LEWANDOWSKI,

Pleno,

julgamento

20/08/2014, DJ 30/10/2014). Anteriormente a jurisprudência tinha se firmado no sentido de que a competência para julgá-lo

era

definida

pela

qualificação

autoridade coatora (RE nº 726.035), devendo ser impetrado no foro do seu domicílio funcional (STJ, CC nº 145.758). Portanto, deveria ser impetrado na Seção Judiciária ou na Comarca de domicílio funcional da autoridade coatora, que em certa medida corresponde ao local de ocorrência do ato (art. 51 e 52 do CPC/2015). Portanto, se a autoridade coatora for integrante da União Federal ou se as consequências patrimoniais do seu ato tiverem que ser suportadas por ela, a competência será da Justiça Federal (art. 109, inc. I, § 2º, da CRFB/88), e se for integrante de algum dos Estados, Distrito Federal ou Município, a competência será do Tribunal de Justiça, conforme dispuserem as Constituições 141

Estaduais e as normas de organização judiciária (art. 125, § 1º, da CRFB/88). Quando a autoridade coatora for Ministro de Estado ou Secretário Estadual, como o Ministro da

Fazenda

Secretário

Fazenda,

competência originária é do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inc. I, al. b da CRFB/88) ou dos Tribunais de Justiça, conforme dispuserem as constituições estaduais (art. 125, § 1º da CRFB/88). Nesses casos, caberá ao relator a instrução do processo e a decisão sobre o deferimento ou não da liminar, com possibilidade de interposição de agravo para o órgão indicado no regimento interno do tribunal. Na sessão de julgamento do mandado de segurança pelo órgão colegiado é admitida a sustentação oral (art. 16 da lei nº 12.016/09). Aplica-se

subsidiariamente

disposições

referentes a ordem dos processos no tribunal do Código de Processo Civil de 2015 (arts. 929 a 946), no que for compatível com o rito do mandado de segurança.

142

4. Procedimento O mandado de segurança é ação de rito sumário regulado por lei específica com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil de 2015, de modo que o seu procedimento é mais célere e não possibilita a ampla análise do mérito visto que não tem fase de instrução intercorrente, devendo o impetrante trazer as provas documentais préconstituídas para demonstrar a veracidade dos fatos alegados. Não sendo necessária a dilação probatória, por serem as provas juntadas aos autos suficientes para a análise do pedido formulado, não deve a ação ser indeferida liminarmente com base em questões de mérito (AgInt no RMS 52.671/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, julgado em 17/06/2019, DJe 25/06/2019). Os processos de mandado de segurança têm prioridade na tramitação em relação aos demais, salvo o de habeas corpus (art. 20 da lei nº 12.016/09).

143

O enunciado da súmula nº 474 do Supremo Tribunal Federal dispõe que não há direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo STF sem modulação de seus efeitos (art. 27 da lei nº 9.868/99). O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que é cabível a impetração de mandado de segurança com a pretensão de obter a declaração do direito à compensação tributária, conforme o enunciado da Súmula nº 213/STJ. Contudo, esse entendimento não contempla a pretensão

convalidação

compensação

anteriormente efetuada por iniciativa do próprio contribuinte, posto que efetuada a compensação, inexiste para o contribuinte direito líquido e certo relativamente ao pedido de convalidação do montante anteriormente compensado, pois o Poder Judiciário não pode imiscuir-se ou limitar o poder da Autoridade Fazendária de fiscalizar a existência de créditos a compensar, assim como examinar o 144

acerto do procedimento adotado nos termos da legislação vigente (súmula nº 460/STJ). Nos recursos especiais nº 1.365.095/SP e nº 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no recurso especial nº 1.111.164/BA, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese jurídica (Tema repetitivo 118): “(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação reconhecimento

tributária, da

virtude

ilegalidade

do ou

inconstitucionalidade da anterior exigência da exação,

independentemente

apuração

dos

respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição

de credor tributário,

visto que os

comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

145

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova préconstituída indispensável à propositura da ação mandamental”. A ação se inicia com o protocolo ou com a distribuição da petição inicial (art. 284 c/c art. 312 do CPC/2015) que deve conter os requisitos do artigo 319 do CPC/2015 (art. 6º, caput, da lei nº 12.016/09), especificando o juízo a que é dirigida, a qualificação das partes e a capacidade para estar em juízo, o fato e os fundamentos do pedido (causa de pedir), o pedido com suas especificações, o valor atribuído a causa e as provas produzidas, sob pena de indeferimento da inicial (art. 321, 330 e 485, 146

inc. I, do CPC/2015). Além dos requisitos essenciais a petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis a propositura da ação (art. 320 do CPC/2015) e com a procuração outorgada ao advogado (art. 287 do CPC/2015). A lei nº 12.016/09 (art. 4º) permite que, em caso de urgência, o mandado de segurança seja impetrado por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico (art. 193 do CPC/2015 e lei nº 11.419/06) que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade, devendo ser apresentado o original da petição inicial no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485, inc. III, do CPC/2015). Justifica-se a autorização legal, pois a ação de mandado de segurança é de rito sumário que demanda a prestação jurisdicional de forma célere para prevenir ou corrigir o ato da autoridade pública violador do direito do impetrante. A causa de pedir é a violação do direito do impetrante por ato ilegal ou abusivo da autoridade 147

coatora, como o direito a obtenção de certidão negativa ilegalmente recursado, a inexigibilidade do tributo ou do crédito tributário em razão da inobservância das limitações ao poder de tributar, o desrespeito

devido

processo

legal

administrativo, e outros, devendo ser exposta de forma lógica, clara e precisa. O pedido é de procedência da ação para obrigar a autoridade impetrada a corrigir o ato ilegal ou abusivo ou para que não o pratique, e ainda para que entregue determinada

coisa,

como

mercadorias

ilegalmente apreendidas, devendo ser formulado de forma determinada e certa. O valor da causa no mandado de segurança corresponde ao valor do ato impugnado quando for economicamente aferível ou o valor de sua parte controvertida (art. 292, II, do CPC/2015). A petição inicial deve ser apresentada pelo impetrante em 2 (duas) vias com os documentos que instruem a primeira, reproduzidos na segunda que será enviada com a notificação (art. 7º, inc. I, da lei nº 12.016/09) e com a indicação da 148

autoridade coatora e da pessoa jurídica que esta integra, a qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições, visto que esta será intimada para, querendo, ingressar no processo (art. 7º, inc. II, da lei nº 12.016/09). As cópias reprográficas dos documentos que instruem a segunda via da inicial podem ser declaradas autênticas pelo próprio advogado (art. 425, inc. IV, do CPC/2015). No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará (art. 396 do CPC/2015), preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. Nestes casos, o impetrante deve requerer a exibição de documentos 149

na própria inicial indicando em poder de quem eles se encontram (art. 397 do CPC/2015). Aplica-se ao processo do mandado de segurança a regra do artigo 321 do Código de Processo Civil de 2015, segundo a qual o juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos artigos 319 e 320 do CPC ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Somente se o impetrante não cumprir a diligência é que o juiz indeferirá a petição inicial (art. 485, inc. I, do CPC/2015). Trata-se de medida de economia e celeridade processual, visto que a extinção do mandado de segurança pelo indeferimento da petição inicial não impede que o impetrante renove o pedido dentro do prazo de 120 dias, corrigindo os defeitos da inicial anterior (art. 6º, § 5º da lei nº 12.016/09 c/c art. 486 do CPC/2015).

150

Entretanto, quando o juiz verificar de plano a ausência de direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança, que a autoridade indicada é manifestamente ilegítima, ou que já se esgotou o prazo de 120 para a impetração do mandamus, deve indeferir a petição inicial extinguindo o processo sem resolução do mérito, em razão da ausência dos seus pressupostos de desenvolvimento regular. Da sentença de extinção cabe a interposição de recurso de apelação (art. 10 da lei nº 12.016/09 c/c art. 1.009 do CPC/2015). A súmula nº 628 do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a encampação do ato atacado pelo mandado de segurança por autoridade diversa daquela que o praticou está vinculada a três requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação

competência

estabelecida

Constituição Federal. 151

Recebida a petição inicial o juiz deve ordenar a notificação pessoal da autoridade coatora, por uma das modalidades do artigo 246 do CPC/2015, para prestar informações sobre o pedido, no prazo de 10 dias, e a intimação da pessoa jurídica de direito público, na forma do artigo 183 do CPC/2015, que eventualmente tenha interesse

ingressar

processo

como

litisconsorte. A partir desse momento processual (despacho da inicial) não se admite o ingresso de litisconsorte ativo (art. 10, § 2º, da lei nº 12.016/09). Na súmula nº 631/STF está consignada a hipótese de extinção do mandado de segurança (art. 485, inc. III, do CPC/2015), sem resolução do mérito, quando o impetrante deixe de promover, no prazo assinalado, a notificação do litisconsorte passivo necessário, na forma do artigo 485, inciso III e IV do Código de Processo Civil. Feita a notificação e a intimação, o serventuário em cujo cartório se processe o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios 152

endereçados a autoridade coatora e ao órgão de representação

judicial

pessoa

jurídica

interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-los ou dar recibo e, no caso do artigo 4º da lei nº 12.016/09, a comprovação

remessa,

para

fins

documentação dos atos de comunicação processual e fixação do termo inicial do prazo para as informações (art. 231 do CPC/2015). Findo o prazo para que sejam prestadas as informações pela autoridade coatora, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica (art. 12 da lei nº 12.016/09), que opinará sobre a pretensão veiculada no mandado de segurança, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias. Importante ressaltar que o benefício da contagem

dobro

para

manifestações

processuais do Ministério Público e das pessoas 153

jurídicas de direito público não se aplica no processo de mandado de segurança que estabelece prazo próprio para as suas manifestações (art. 180, § 2º e art. 183, § 2º, do CPC/2015). Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora para cumprimento da ordem nela veiculada e à pessoa jurídica interessada para ciência do que foi decidido, inclusive para aferição de

responsabilidade

funcional

autoridade

impetrada. 5. Tutela Provisória O inciso III, do artigo 7º, da lei nº 12.016/09, diz que o juiz ao despachar a petição inicial do mandado de segurança deve ordenar que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando

houver

fundamento

relevante

permanência ato impugnado puder resultar em ineficácia da medida pleiteada, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, 154

com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Como destacado na ADI nº 4296 “no exercício do poder geral de cautela, tem o juiz a faculdade

exigir

contracautela

para

deferimento da medida liminar, quando verificada a real necessidade da garantia em juízo, de acordo com as circunstâncias do caso concreto” (STF, Pleno, Min. Rel. MARCO AURÉLIO, Min. Redator p/acórdão ALEXANDRE DE MORAES, DJe 11/10/21). O impetrante na sua petição inicial deve formular o pedido de liminar para suspender os efeitos do ato impugnado (art. 299 do CPC/2015), como o pedido de suspensão de exigibilidade do crédito tributário (art. 151, inc. IV do CTN). Entretanto, na ausência de pedido expresso na inicial o juiz pode determinar de ofício a suspensão dos efeitos do ato ilegal ou abusivo, quando verificar a probabilidade do direito e o risco ao resultado útil do processo, tendo em conta que a lei nº 12.016/09 atribuiu ao juiz o poder de suspender 155

o ato, nada dispondo sobre a obrigatoriedade de requerimento expresso pelo impetrante. As restrições do deferimento de liminar na lei nº 12.016/09 (art. 7º, § 2º, § 5º), que vedava expressamente a concessão de medida liminar que tivesse por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza, estendidas as vedações para as tutelas antecipadas do Código de Processo

Civil

2015,

foram

declaradas

inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal na ADI

nº

AURÉLIO,

4296/DF redator

(relator do

Min. acórdão

MARCO Min.

ALEXANDRE De MORAES, julgamento em 09/06/2021 – Informativo STF nº 1021) que decidiu que impedir ou condicionar a concessão de medida liminar caracteriza verdadeiro obstáculo à efetiva prestação jurisdicional e à defesa do direito líquido e certo do impetrante. 156

requisitos

deferimento

são

gerais

para

probabilidade

seu

direito

verificada nos fatos e fundamentos trazidos pelo impetrante e o risco ao resultado útil do processo, que se caracteriza pela provável existência do direito a ser tutelado pelo mandado de segurança e um provável risco de ineficácia do provimento final caso os efeitos do ato impugnado não sejam liminarmente suspensos. A suspensão do ato pode ser concedida liminarmente antes da parte ser ouvida no processo, visto que pode ocorrer que a notificação da autoridade em determinados casos torne ineficaz a tutela de urgência pretendida, justificando a sua concessão de forma liminar (art. 7º, inc. III, da lei nº 12.016/09 c/c art. 9º, parágrafo único, inciso I, do CPC/15). Comprovada a ocorrência dos elementos que justificam a concessão da liminar o juiz pode, conforme

caso,

exigir

garantia

real

fidejussória idônea, como a caução, a fiança e o depósito, com o objetivo de ressarcir os danos que 157

a pessoa jurídica de direito público vier a sofrer com a execução da medida liminar, podendo a garantia ser dispensada se o impetrante for economicamente hipossuficiente e não puder oferecê-la. “No exercício do seu poder geral de cautela, o magistrado pode analisar se determinado caso específico exige caução, fiança ou depósito. No art. 7º, III, da Lei 12.016/2019 há previsão de mera faculdade, que pode ser exercida se o magistrado entender ser necessária para assegurar o ressarcimento a pessoa jurídica. Não se trata de um obstáculo ao poder geral de cautela, mas uma faculdade que vai ao encontro do art. 300, § 1º, do Código de Processo Civil” (ADI nº 4296/DF, relator Min. MARCO AURÉLIO, redator do acórdão

Min.

ALEXANDRE De

MORAES,

julgamento em 09/06/2021 – Informativo STF nº 1021). Deferida a medida liminar o processo terá prioridade de julgamento e os seus efeitos durarão até a prolação da sentença, salvo se for revogada ou cassada em momento anterior, visto que a tutela 158

provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada (art. 296 do CPC/2015). Da decisão que concede, revoga ou modifica a medida liminar cabe a interposição de agravo de instrumento (art. 7º, § 1º da lei nº 12.016/09 c/c art. 1.015, inc. I, do CPC/2015). O enunciado da súmula de jurisprudência nº 405 do Supremo Tribunal Federal dispõe que denegado o mandado de segurança pela sentença a liminar fica sem efeito. A revogação de liminar em mandado de segurança que anteriormente produziu o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário

acarreta

retomada

lapso

prescricional (EAREsp 407.940/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, Primeira Seção, julgado em 10/05/2017, DJe 29/05/2017). A autoridade coatora deve ser notificada do deferimento da liminar e no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação deve remeter ao

Ministério

órgão

que

acham

subordinadas e ao representante judicial da pessoa 159

jurídica de direito público (União Federal, Estado, Município),

cópia

autenticada

mandado

notificatório, assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida (art. 15 da lei nº 12.016/09) e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder, sendo que a interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida no mandado

segurança

não

prejudica

nem

condiciona o julgamento do pedido de suspensão. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de que a suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração (súmula nº 626). O juiz pode decretar a perempção ou a caducidade da medida liminar de ofício ou a 160

requerimento

Ministério

Público

quando,

concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem. Portanto, é sancionada com a perda da eficácia da liminar a má-fé processual do impetrante que se opõe injustificadamente ao regular trâmite do processo de mandado de segurança. 6. Efeitos da decisão O juiz põe termo ao processo por meio da sentença resolvendo ou não o mérito (art. 485 e 487 do CPC/2015), cujo ato decisório deve conter os elementos indicados no artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015. Haverá a resolução do mérito quando o juiz acolher ou rejeitar, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes (art. 487 c/c art. 490 do CPC/2015). A sentença de concessão do mandado de segurança está sujeita a remessa necessária por força do que determina o § 1º do artigo 14 da lei nº 12.016/09, mas pode ser executada provisoriamente após ser publicada, 161

inclusive com a determinação de providências que assegurem a obtenção da tutela pelo resultado prático equivalente, por aplicação subsidiária do artigo 497 c/c artigo 536, § 1º do Código de Processo Civil ((RMS 43.654/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, julgado em 08/05/2014, DJe 14/05/2014). A compensação tributária somente pode concretizada após o trânsito em julgado da decisão judicial de concessão do mandado de segurança (art. 170-A do CTN). Da sentença, denegando ou concedendo o mandado de segurança cabe recurso de apelação, na forma do artigo 1.009 e seguintes do CPC/15, estendendo-se à autoridade coatora o direito de recorrer (art. 14, caput e § 2º da lei 12.016/09). A técnica de ampliação do colegiado, prevista no artigo 942 do CPC/2015, aplica-se também ao julgamento de apelação interposta contra sentença proferida em mandado de segurança (REsp. nº 1.868.072/RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO,

162

Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 04/05/2021 – Informativo STJ nº 695). Os recursos interpostos no processo de mandado de segurança têm prioridade sobre os demais com exceção do habeas corpus, de modo que deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator (art. 20 da lei nº 12.016/09). O artigo 937 (inc. I, VI e VIII) do Código de Processo civil admite a sustentação oral na apelação, no agravo de instrumento contra a decisão que versa sobre a tutela provisória e no mandado de segurança de competência originária do tribunal. Como a sentença concessiva do mandado de segurança contém em regra uma condenação numa obrigação de fazer, não fazer ou de entregar coisa, poderá ser executada provisoriamente visto que o recurso de apelação (art. 1.009 do CPC/2015) e a remessa necessária não possuem efeito suspensivo da eficácia da decisão, que deve ser pleiteado no próprio recurso (art. 12, § 3º, do CPC/2015) ou em requerimento de suspensão (art. 163

15 da lei nº 12.016/09). Sua eficácia é ex tunc, de modo que os efeitos patrimoniais não retroagem a período pretérito, que podem ser reclamados na via administrativa ou pela via judicial própria (súmula nº 271 do STF). Entretanto, a sentença no mandado de segurança declaratória,

pode

ter

quando

natureza reconhece

meramente o

direito

compensação tributária, ou pode ter natureza constitutiva, quando anula o ato impugnado, hipótese em que o seu conteúdo poderá ser idêntico ao da ação declaratória ou da ação anulatória (STJ, EREsp nº 401250, Min. DENISE ARRUDA, DJe 10/12/2009). Nesse sentido, ALBERTO XAVIER explica que “a sentença de mérito proferida em mandado de segurança corretivo,

caso seja

favorável ao impetrante, reveste a natureza de uma sentença constitutiva de anulação, de conteúdo idêntico à proferida em processo de anulação de um ato de autoridade (como o lançamento, a revisão do lançamento, a recusa de reconhecimento de isenção, a recusa de restituição de pagamento 164

indevido)” (Princípios do processo administrativo e judicial tributário, 2005, pág. 247). O entendimento jurisprudencial sumulado (súmula nº 105 do STJ e súmula nº 512 do STF) é no sentido de que na ação de mandado de segurança não se admite a condenação em honorários advocatícios, visto que o processo de mandado de segurança é regido por lei específica que não admite a condenação ao pagamento de honorários

advocatícios

(art.

lei

nº

12.016/09). Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada, para cumprimento da ordem nele veiculada (art. 13 da

lei

nº

12.016/09).

hipótese

descumprimento da decisão a autoridade coatora poderá incorrer no crime de desobediência (art. 330 do CP c/c art. 26 da lei nº 12.016/09). Para efetivação da tutela mandamental o juiz poderá se 165

valer das medidas elencadas no § 2º, do artigo 536 do Código de Processo Civil de 2015, como a imposição

multa,

independentemente

requerimento do impetrante. A sentença mandamental não mais sujeita a recurso torna-se imutável e indiscutível fazendo coisa julgada entre as partes nos limites da questão principal expressamente decidida (art. 502, 503 e 506

CPC/2015),

somente

podendo

ser

desconstituída por ação rescisória (art. 966 e § 15 do art. 525 do CPC/2015). A sentença ou o acórdão que denegar o mandado de segurança por qualquer das causas elencadas no artigo 485 do CPC/2015, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais, nos termos do artigo 19 da lei nº 12.016/09. Neste sentido é o enunciado nº 304 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao dispor que a decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada

166

contra o impetrante, não impede o uso de ação própria. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos (art. 102, inc. III e art. 105, inc. III da CRFB/88 e art. 1.029 a 1.042 do CPC/2015), e recurso ordinário (art. 102, inc. II, al. a, e art. 105, inc. II, al. b, da CRFB/88 e art. 1.027 do CPC/2015), quando a ordem for denegada (art. 18 da lei nº 12.016/09).

167

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1. Noções gerais A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição, competindo-lhe processar e julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, bem como os pedidos cautelares antecedentes, e a arguição

descumprimento

preceito

fundamental (art. 102, inc. I, al. a e p e § 1º); e julgar em recurso extraordinário (art. 102, inc. III) as causas decididas em única ou última instância quando

dispositivo

decisão da

recorrida:

Constituição;

a) b)

contrariar declarar

inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição; e d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Deste modo, abre-se ao Poder Judiciário o controle

jurisdicional

concentrado/abstrato

da 168

constitucionalidade formal (normas do processo legislativo) e material das leis editadas pelo Poder Legislativo e dos atos normativos do Poder Executivo e o controle difuso/incidental de constitucionalidade de tratado, lei federal, estadual e municipal e das próprias decisões judiciais. É passível, também, o controle jurisdicional da omissão inconstitucional por meio da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, § 2º, da CRFB/88) e pela ação de mandado de injunção (art. 102, inc. I, al. q, art. 105, inc. I, al. h, da CRFB/88 e lei nº 13.300/16). TEORI ALBINO ZAVASCKI explica que “nos países de constituição rígida, como o Brasil, o princípio da supremacia das normas constitucionais faz nascer um sistema de direito hierarquizado, em decorrência do qual são absolutamente nulas as normas que, situadas em patamar inferior, sejam incompatíveis com as de hierarquia superior. Tal incompatibilidade pode decorrer de duas causas. Primeiro, da não-observância, pelo legislador ordinário,

das

formalidades

estabelecidas

na 169

Constituição

para

criação

das

normas

infraconstitucionais. Ter-se-á, então, uma norma viciada

por

inconstitucionalidade

formal.

segundo, da antinomia ou da ausência de adequação

entre

princípio

regra

constitucional e o conteúdo da norma inferior. Aqui haverá inconstitucionalidade material. (Processo Coletivo, 2007, pág. 262). Conforme assentado no julgamento da ADI nº 3.345, Rel. Min. CELSO DE MELLO, a força normativa da Constituição da República e o monopólio da última palavra, pelo STF, em matéria de interpretação constitucional, o exercício da jurisdição constitucional – que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituição – põe em evidência a dimensão essencialmente política em que se projeta a atividade institucional do STF, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinária de (re)formulá-la, eis 170

que a interpretação judicial acha-se compreendida entre

processos

informais

mutação

constitucional, a significar, portanto, que “a Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la”. A interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo STF – a quem se atribuiu a função eminente de “guarda da Constituição” (CF, art. 102, caput) – assume

papel

essencial

importância

organização institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo político-jurídico vigente em nosso país confere, à Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monopólio da última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental. Os

Estados

podem

instituir

representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão (art. 125, § 1ª, da CRFB/88). A Constituição do Estado do Rio de Janeiro (art. 162) instituiu a representação de 171

inconstitucionalidade, que poderá ser manejada pelos legitimados, como pelas entidades de classe de âmbito estadual, contra os atos tributários que violem as normas da Constituição Estadual que disponha sobre o Sistema Tributário Estadual. A regulamentação infraconstitucional do processo da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade está na lei nº 9.868/99, da arguição de descumprimento de preceito fundamental está na lei nº 9.882/99, do mandado de injunção na lei nº 13.300/16, e do recurso extraordinário nos artigos 1.029 a 1.042 do Código de Processo Civil de 2015. A fungibilidade entre ações de controle concentrado de constitucionalidade é admitida pelo Supremo Tribunal Federal quando se encontrem satisfeitos os requisitos exigidos para propositura da ação correta (legitimidade

ativa, objeto,

fundamentação e pedido) e pela relevância da matéria (STF, Plenário, ADI 4.163/SP. Rel.: Min. CEZAR PELUSO, 29/2/2012, DJe 1/03/2013),

172

notadamente em relação a ADI e a ADC, dada a natureza dúplice das suas decisões. As

decisões

definitivas

mérito,

proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia

contra

relativamente

aos

todos

efeito

vinculante,

demais

órgãos

Poder

Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, § 2º, da CRFB/88). Do mesmo modo, a decisão proferida na arguição de descumprimento de preceito fundamental terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público (art. 102, § 1º da CRFB/88 c/c art. 10, § 3º, da lei nº 9.882/99). Como o Sistema Tributário Nacional está regulado na própria Constituição (art. 145 a 162) que define a repartição de competência tributária entre as pessoas jurídicas de direito público; as limitações constitucionais ao poder de tributar e os princípios garantidores do direito do contribuinte; 173

as matérias que devem ser objeto de lei complementar; a definição dos tributos que cada pessoa jurídica de direito público pode instituir, dentre outros, há um grande espaço para o controle jurisdicional de constitucionalidade da legislação tributária. Como

explica

SACHA

CALMON

NAVARRO COÊLHO “o poder de tributar, por força do princípio da legalidade (art. 150, I, da CF), oferta primeiramente uma face legislativa. É dizer, traduz-se sob a forma de uma potestade legislativa e regulamentar. Depois disso o poder de tributar apresenta-se jurídica e politicamente como uma potestade administrativa que impõe e cobra tributos, fiscaliza e executa os contribuintes. Pois bem, o objeto do controle jurisdicional do poder de tributar abarca as duas formas mediante as quais este poder tão sensível se manifesta. Noutro giro, o poder de tributar sob a censura do Poder Judiciário no Brasil é tanto o atribuído ao legislador quanto ao administrador. O legislativo ao fazer a lei tributária não é demiurgo arbitrário. Quanto ao conteúdo, 174

deve

obedecer

Constituição,

princípios

como

constantes

vg:

anterioridade,

irretroatividade, igualdade, imunidades, capacidade contributiva, etc. Quanto à forma, deve catar submissão

às

regras

sobre

repartição

competências tributárias plasmadas na Lei Maior; e as regras do processo legislativo prestigiadas pela Constituição. Nem o administrador fiscal é livre quanto aos meios e fins. Assim sendo, as leis fiscais devem ser submissas – forma e conteúdo – à Constituição. A administração fiscal deve agir secundum legem, sem desvio ou excesso de poder. A

supremacia

Constituição

prevalece,

sobranceira, a teor do art. 5, XXXV. A projeção dos juízes advém do fato de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito combinado com o art. 102 que atribui ao Supremo

Tribunal

Federal

‘guarda

Constituição’. Por suposto, no Brasil, todos os juízes, sob a revisão do STF, guardam a Constituição,

advindo

daí

supremacia

Judiciário, como consequência natural do sistema 175

adotado

pelo

país”

Controle

constitucionalidade das leis e do poder de tributar na Constituição de 1988, 1999, pág. 247). 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade Como

explica

LUÍS

ROBERTO

BARROSO “a ação direta é veiculada através de um processo objetivo, no qual não há lide em sentido técnico, nem partes. Devido a seu caráter institucional – e não de defesa de interesses -, a legitimação para suscitar o controle por via principal, isto é, para propor ação direta de inconstitucionalidade, é limitada a determinados órgãos e entidades. Em seu âmbito, como regra, será objeto de debate a norma existente e seu alegado contraste com a Constituição. Todavia, poderá servir, também, para a declaração pela corte constitucional da inconstitucionalidade de uma omissão, da inércia ilegítima na edição de norma reclamada pela Lei Maior” (O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2006, pág. 50).

176

controle

constitucionalidade

qualifica-se como típico processo de caráter objetivo, com a finalidade de viabilizar o julgamento da validade abstrata da lei, do ato normativo, como os decretos e as portarias, ou da omissão em face da Constituição Federal, de modo que o exame de relações jurídicas concretas e individuais constitui matéria juridicamente estranha ao domínio do processo de controle concentrado de constitucionalidade, que deve ser pretendida no controle difuso de constitucionalidade, no curso de um processo judicial individual ou coletivo. Como determina a própria Constituição a competência para processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade é do Supremo Tribunal Federal, na forma que dispuser o seu regimento interno. Na ação direta de inconstitucionalidade, na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, na ação declaratória de constitucionalidade e na arguição

descumprimento

preceito

fundamental, aplica-se a regra de distribuição por prevenção quando houver coincidência total ou 177

parcial de objetos, nos termos do artigo 77-B do Regimento Interno do STF. 2.1. Legitimidade A legitimidade para propor a ação está descrita na Constituição (art. 103), cabendo ao Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembleia Legislativa; a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político representação

Congresso

Nacional;

com e

confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. O artigo 2º da lei nº 9.868/99 repete o artigo 103 da CRFB/88. Deve ser requerida contra a pessoa jurídica de direito público competente para legislar, União Federal e Estados, ou contra o órgão ou autoridade competente para editar o ato normativo impugnado, como os Ministérios e as Secretarias. 178

“Não se discutem situações individuais no âmbito

controle

abstrato

normas,

precisamente em face do caráter objetivo de que se reveste o processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade.

círculo

sujeitos

processuais legitimados a intervir na ação direta de inconstitucionalidade

revela-se

extremamente

limitado, pois nela só podem atuar aqueles agentes ou

instituições

referidas

art.

103

Constituição, além dos órgãos de que emanaram os atos normativos questionados. A tutela jurisdicional de situações individuais – uma vez suscitada controvérsia de índole constitucional – há de ser obtida

via

controle

difuso

constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de legítimo interesse” (STF, ADI nº 1.254 AgR, Min. CELSO DE MELLO, DJ 19/09/97). As entidades de classe constituem uma sociedade de empresas ou pessoas sob a forma de pessoa jurídica de direito privado e tem natureza de 179

associação civil constituída para prestar serviços aos seus associados, atuando na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, sendo que para propor a ação direta de inconstitucionalidade a representação deve abranger pelo menos 9 (nove) estados da federação (STF, ADI nº 3.617-Agr, Min. CEZAR PELUSO, Plenário, DJe 1/07/11). A atual tendência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de ampliação da interpretação do conceito de entidade de classe, a fim de abarcar outras configurações associativas que

ultrapassem

conceito

categoria

empresarial, corporativa ou profissional, havendo uma superação da limitação à configuração de entidade de classe apenas quando verificado o objetivo institucional classista (STF, Pleno, ADI nº 4406, Min. ROSA WEBER, DJe 04/11/2019). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelece os seguintes requisitos a serem atendidos pelas entidades de classe no ajuizamento de ação de controle concentrado: a) abrangência 180

nacional; b) delimitação subjetiva da associação; c) pertinência temática; e d) compatibilidade entre a abrangência da representação da associação e o ato questionado (ADI 4.912, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 24.5.2016). A legitimidade ativa da confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional, mesas das assembleias legislativas e governadores, para a ação direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver pertinência da norma impugnada com os objetivos estatutários ou com as finalidades institucionais do autor da ação (STF, ADI nº 1094, Min. CELSO DE MELLO, DJe 19/10/20). 2.2. Procedimento A lei nº 9.868/99 disciplina o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, aplicando-se

subsidiariamente

Código

Processo Civil de 2015 no que for compatível com o processo de jurisdição constitucional. A ação se inicia com a distribuição da petição inicial no Supremo Tribunal Federal (para definição do 181

relator), que deve conter o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações (causa de pedir); o pedido, com suas especificações.

Deve

ser

instruída

com

instrumento de procuração ao advogado, visto que o autor deve estar devidamente representado, na forma do artigo 75 do Código de Processo Civil, e apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos

necessários

para

comprovar

direta

impugnação. O

objeto

ação

inconstitucionalidade é a lei ou o ato normativo federal ou estadual que viola as disposições da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Portanto, o fato é a lei ou ato normativo federal ou estadual e o fundamento jurídico é a violação de determinada norma constitucional, que pode ser de forma ou de conteúdo, devendo ser formulado de forma lógica, clara e precisa. O pedido é de procedência da ação para declarar a 182

inconstitucionalidade da norma impugnada, e deve ser formulado de forma clara e determinada para possibilitar a correta compreensão do que se pretende com a ação. Tratando-se de ação direta de inconstitucionalidade em matéria tributária a lei ou o ato normativo

impugnado deverá regular

determinada situação tributária, como a instituição de determinado tributo ou sua majoração, e o fundamento jurídico é a violação a determinada norma da Constituição, como as que limitam o poder de tributar (art. 150). Quando o objeto da ação direta for a omissão inconstitucional, a petição inicial deve indicar a omissão total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa, como a omissão de elaborar a lei complementar

tributária

para

regular

determinada imunidade; e o pedido, com suas especificações, nos termos do artigo 12-B da lei nº 9.868/99. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que não cabe ao Poder 183

Judiciário realizar a correção monetária da tabela progressiva do imposto de renda na ausência de previsão legal nesse sentido (ADI nº 5096, Min. ROBERTO BARROSO, DJe 22/02/2019). É juridicamente possível formular na inicial de ação direta de inconstitucionalidade pedido de interpretação conforme e de declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto (art. 28, parágrafo único, da lei nº 9.868/99), ante enfoque diverso que se mostre conflitante com a Constituição Federal (STF, ADI 3.324, Rel. min. MARCO AURÉLIO, DJ de 5/8/2005). Como explica GILMAR FERREIRA MENDES “ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua

utilização,

certo

que,

enquanto

interpretação conforme à Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de 184

determinadas

hipóteses

aplicação

(Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal” (Jurisdição constitucional, 2005, pág. 354/355). No julgamento da ADI-QO nº 2.844/PR (Pleno, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 27/06/03) ficou decidido que a princípio não se admite a cumulação de pedido (art. 327 do CPC/2015) de arguições de inconstitucionalidade de atos normativos emanados de diferentes entes da Federação, ainda quando lhes seja comum o fundamento jurídico invocado. No entanto, em duas hipóteses a cumulação objetiva é necessária: a) a primeira é aquela em que, dada a imbricação substancial entre a norma federal e a estadual, a cumulação é indispensável para viabilizar a eficácia do provimento judicial visado: assim, por exemplo, quando, na área da competência concorrente da União e dos Estados, a lei federal de normas gerais e a lei local contiverem preceitos normativos idênticos

similares

cuja

eventual

inconstitucionalidade haja de ser simultaneamente 185

declarada, sob pena de fazer-se inócua a decisão que só a um deles alcançasse; b) a segunda é aquela em que da relação material entre os dois diplomas resulta que a inconstitucionalidade de um possa tornar-se questão prejudicial da invalidez do outro. Sorteado

relator

autos

serão

conclusos. Verificado que a petição inicial é inepta, não

fundamentada

manifestamente

improcedente deverá ser liminarmente indeferida pelo relator. A deficiência na fundamentação é causa de inépcia da petição inicial, que ocorre nas hipóteses do artigo 330, inciso I, § 1º do CPC/2015. Por exemplo, a associação de classe, de âmbito nacional, há de comprovar a pertinência temática, ou seja, o interesse considerado o respectivo estatuto e a norma tributária que se pretenda fulminada (STF, ADI 1.873, Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 19/9/2003), sob pena de indeferimento

inicial

pela

manifesta

ilegitimidade ativa (art. 330, inc. II, do CPC/2015), cabendo agravo da decisão monocrática do relator que indeferir a petição inicial. 186

A manifesta improcedência é hipótese de julgamento antecipado do mérito, como disposto no artigo 332 do CPC/2015, e ocorre, por exemplo, quando a ação verse sobre norma já declarada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, sem que se demonstre a ocorrência de significativas alterações na ordem jurídica, social ou econômica (ADI nº 4071, Min. MENEZES DIREITO, DJ 16/10/09). O enunciado da súmula nº 642 do Supremo Tribunal Federal dispõe que não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal (art. 32, § 1º, da CRFB/88), visto que o seu objeto é a lei federal ou estadual, como as leis ordinárias, as leis complementares e as medidas provisórias, ou o ato normativo estadual, como os decretos legislativos e as portarias (art. 102, inc. I, al. a, da CRFB/88). Admite-se o controle de constitucionalidade das emendas à constituição para aferir a observância do artigo 60 da CRFB/88 (RTJ 151/755). Portanto, as leis e atos 187

normativos municipais não podem ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade. Estão

sujeitos

constitucionalidade normativos,

controle

concentrado

compreendidos

os de

de atos

função

regulamentar do Poder Executivo, de função regimental do Poder Judiciário e de função legislativa do Poder Legislativo. Os decretos que veiculam ato normativo também devem sujeitar-se ao controle de constitucionalidade exercido pelo STF. Isto porque, o Poder Legislativo não detém o monopólio da função normativa, mas apenas de uma parcela dela, a função legislativa (STF, ADI nº 2.950 AgR, rel. p/ o ac. Min. EROS GRAU, DJ de 9-2-2007). Não sendo caso de indeferimento da petição inicial por inépcia, se o relator verificar que os vícios constantes dela podem ser supridos deve determinar que o autor a emende ou adite, indicando o que deve ser corrigido ou completado (art. 321 do CPC/2015). Trata-se de providência que assegura o acesso à justiça permitindo a 188

correção dos erros formais do processo para a realização da justiça mediante a prestação da jurisdição constitucional. No julgamento da ADI nº 3.233, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, o STF admitiu o aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação, em razão da alteração legislativa não ter tornado prejudicado o pedido na ação direta. Portanto, não há óbice ao aditamento da inicial da ação direta para incluir os atos normativos editados em data posterior ao ajuizamento

ação

que

não

alteraram

substancialmente a norma revogada (ADI nº 3502/SC, Min. EDSON FACHIN, Pleno, DJe 12/03/20). Por outro lado, a alteração substancial do texto

constitucional

razão

emenda

superveniente prejudica a análise da ação direta de inconstitucionalidade,

visto

que

controle

concentrado de constitucionalidade é feito com base

texto

constitucional

vigor.

modificação do texto constitucional paradigma 189

inviabiliza o prosseguimento da ação direta (STF, ADI 2.159, rel. p/ o ac. Min. EROS GRAU, DJ de 7/12/2007). É caso de perda do objeto da ação direta de inconstitucionalidade, que pode ser analisada monocraticamente pelo relator (art. 21, inc. IX, do RISTF). Configurada a fraude processual com a revogação dos atos normativos impugnados na ação direta, o curso procedimental e o julgamento final da ação não ficam prejudicados (ADI 3.306, Rel. Min. GILMAR MENDES, Plenário, DJe 7/6/11, ADI nº 951/SC, Min. ROBERTO BARROSO, Pleno, DJe 21/06/2017). Isto porque, o ente público no intuito apenas de ver extinta a ação direta de inconstitucionalidade

poderia

revogar

ato

normativo e posteriormente editar outro com o mesmo conteúdo. Recebida a petição inicial, o relator deverá pedir informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, a serem prestadas no prazo de 30 (trinta) dias contados do recebimento do pedido. Decorrido o 190

prazo

das

informações,

serão

ouvidos,

sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de 15 (quinze) dias. Portanto, cabe ao relator ordenar e dirigir o processo da ação direta de inconstitucionalidade, determinando as providências necessárias para a sua instrução e julgamento. O Advogado-Geral da União deverá ser ouvido mesmo quando a norma impugnada seja de competência legislativa ou normativa de algum dos Estados ou do Distrito Federal, visto que a defesa é da constitucionalidade da norma e não da pessoa jurídica de direito público. Isto porque, a finalidade do controle de constitucionalidade é a defesa da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

mediante

declaração

inconstitucionalidade das normas incompatíveis com ela. Após o decurso dos prazos para as informações e para a manifestação da AGU e da PGR, o relator fará o relatório e encaminhará cópia 191

a todos os Ministros, pedindo ao Presidente do Supremo dia para julgamento. Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais Federais e aos Tribunais de Justiça acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. As informações, perícias e audiências serão realizadas no prazo de 30 (trinta) dias, contados da solicitação do relator. Somente se admite a intervenção do amicus curiae (art. 138 do CPC/2015) na ação direta de inconstitucionalidade, quando o relator considerar

relevante

matéria

representatividade dos postulantes, pluralizando o debate, desde que a intervenção ocorra até a data 192

em que o processo for liberado para pauta (STF, ADI nº 4071-5, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJe 16/10/2009). Havendo pedido de medida cautelar para suspender a vigência da lei ou ato normativo impugnado até o pronunciamento final do processo ante a demonstração da probabilidade do direito e do risco ao resultado final, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, deverá, após a prestação das informações, no prazo de 10 (dez) dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União, para defesa da norma federal ou estadual impugnada, e do Procurador-Geral da República, que funciona como fiscal da ordem jurídica, sucessivamente, no prazo de 5 (cinco) dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação. Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão a cautelar poderá ter como objeto a fixação de solução normativa para o tema até o

193

julgamento final do processo (art. 12-F da lei nº 9.868/99). Somente é possível a concessão da medida cautelar por decisão monocrática do relator no período de recesso, quando demonstrada a urgência na proteção do direito do autor ante a possibilidade de dano ou para garantir a eficácia futura da ação direta

inconstitucionalidade.

decisão

monocrática fica sujeita a referendo do Plenário (art. 21, inciso V, do RISTF). Como a medida cautelar é espécie de tutela provisória que conserva sua eficácia na pendência do processo, ela pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada (art. 296 do CPC/2015). A medida cautelar na ação direta poderá ser concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, desde que presentes 8 (oito) Ministros na sessão de julgamento, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. O relator,

julgando

indispensável,

ouvirá

o 194

Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias. Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 124, parágrafo único). Evidentemente, que a sustentação oral é admitida na sessão de julgamento do mérito da ação direta de inconstitucionalidade. Concedida a medida cautelar dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa – ex tunc, devendo ser publicada em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de 10 (dez) dias, para publicidade da decisão. A concessão da 195

medida cautelar torna aplicável a legislação anterior

acaso

existente,

salvo

expressa

manifestação em sentido contrário. Portanto, dependendo dos efeitos em que for concedida a medida cautelar – ex nunc ou ex tunc – a legislação anterior alterada pela legislação impugnada na cautelar

pode

suspensão

permanecer

aplicável

eficácia/vigência

ante

legislação

posterior. A eficácia ex tunc da medida cautelar não se presume, pois depende de expressa determinação na decisão que a defere, posto que a regra é de eficácia ex nunc, operando, portanto, a partir do momento em que o STF a defere (RTJ 124/80). Excepcionalmente, para assegurar o objetivo final da ação direta de inconstitucionalidade, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia ex tunc, em caráter retroativo, com repercussão sobre situações pretéritas (RTJ 138/86), desde que o STF assim o determine, expressamente, na decisão que conceder essa medida extraordinária.

196

2.3. Efeitos da decisão O acórdão é o julgamento colegiado proferido pelos tribunais (art. 204 do CPC/2015), inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, que põe termo ao processo com resolução do mérito, quando acolher ou rejeitar no todo ou em parte os pedidos formulados pelas partes (art. 487, e 490 do CPC/2015), ou sem resolução do mérito, quando o processo possui vícios que obstam o julgamento do mérito (art. 485 do CPC/2015). Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta (art. 24 da lei nº 9.868/99). A decisão de procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão estabelece prazo razoável para o Congresso Nacional ou o Chefe do Poder Executivo editar a norma regulamentadora (art. 12-H da lei nº 9.868/99), e caso o prazo não seja observado, o Supremo Tribunal Federal poderá fixar solução normativa para o tema (ADO nº 25, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 18/08/2017). O 197

fato de existir, em tramitação no Congresso Nacional, proposições acerca do tema não é suficiente para afastar a inércia legislativa. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos 8 (oito) Ministros. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á

constitucionalidade

inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade (art. 23 da lei nº 9.868/99). Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de

inconstitucionalidade,

estando

ausentes

Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.

198

decisão

que

declara

constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de

embargos

declaratórios,

não

podendo,

igualmente, ser objeto de ação rescisória. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato. A decisão passa a produzir seus efeitos a partir da publicação no órgão oficial de comunicação, na forma do artigo 28 da lei 9.868/99. A própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (art. 102, § 2º) trata da decisão proferida em sede de controle concentrado/abstrato

constitucionalidade

dizendo que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia

contra

relativamente

aos

todos

efeito

vinculante,

demais

órgãos

Poder

199

Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Portanto, o acórdão que julga o mérito da ação direta de inconstitucionalidade produz eficácia contra todos e não só em relação ao autor, visto que se trata de um processo objetivo que transcende o interesse individual, e seus efeitos são vinculantes de modo que sua observância é obrigatória, ensejando a apresentação de ação de reclamação em caso de desrespeito ao que foi decidido (art. 102, inc. I, al. l, da CRFB/88). No RE nº 730.462 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 9/9/2015, Tema RG nº 733) firmou-se a tese de repercussão geral de que a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 525, § 200

15, do CPC/2015, observado o respectivo prazo decadencial. É o caso da necessidade de ação rescisória para rescindir a decisão de mérito transitada em julgado proferida em ação anulatória de débito fiscal ou em ação declaratória fiscal, nas quais ficou reconhecida em caráter incidental a constitucionalidade da lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado, como os tributos cujo fato gerador ocorra em cada exercício financeiro. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (art. 27 201

da lei nº 9.868/99). Trata-se da possibilidade legal conferida ao Supremo Tribunal federal de modular os efeitos da decisão de mérito quando presentes os requisitos necessários. Deste modo, não havendo modulação a regra é de eficácia ex tunc para tornar inválida a norma declarada inconstitucional. O objetivo, em sede de controle de constitucionalidade, é a da nulidade das leis e demais

atos

normativos

Poder

Público,

eventualmente contrários a Constituição. Todavia, situações há que demandam uma decisão judicial excepcional ou de efeitos limitados ou restritos, porque somente assim é que se preservam outros princípios constitucionais, também revestidos de superlativa importância. Quando, no julgamento de mérito de determinada controvérsia, o STF deixa de se pronunciar acerca da eficácia temporal do julgado, é de se presumir que o Tribunal deu pela ausência de razões de segurança jurídica ou de interesse social. Presunção, porém, que apenas se torna absoluta com o trânsito em julgado da ação direta. O STF, ao tomar conhecimento, em sede de 202

embargos de declaração (antes, portanto, do trânsito em julgado de sua decisão), de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social que justifiquem a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não deve considerar a mera presunção (ainda relativa) obstáculo intransponível para a preservação da própria unidade material da Constituição, de modo que os embargos podem ser acolhidos para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade (STF, ADI nº 2.797 ED, Rel. p/ o ac. Min. AYRES BRITTO, DJe 28/2/2013). Havendo julgamento do mérito com a declaração

inconstitucionalidade

constitucionalidade da norma impugnada, ocorrerá a coisa julgada material que torna imutável e indiscutível a decisão (art. 502 do CPC/2015), “ressalvados os casos de significativa mudança das circunstâncias fáticas ou de relevante alteração das concepções

jurídicas

dominantes”

(GILMAR

FERREIRA MENDES, Jurisdição constitucional, 2005, pág. 363). 203

Tratando-se

declaração

inconstitucionalidade de lei que institui ou aumenta tributo, sem modulação dos efeitos, abre-se para o sujeito passivo tributário a possibilidade de ajuizar ação de repetição de indébito, com fundamento no artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional, para que o fisco restitua o pagamento indevido feito por imposição da lei declarada inconstitucional. Tema controvertido é o termo inicial do prazo prescricional para ajuizar a referida ação de repetição, sendo que a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) ajuizou Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 248) no Supremo Tribunal Federal (STF) visando adequar à Constituição da República o dispositivo do Código Tributário Nacional (CTN) que trata do prazo prescricional para

repetição

tributo

declarado

inconstitucional (Lei nº 5.172, artigo 168, inciso I). A

pretensão

para

que

seja

aplicado

entendimento constitucional de que o prazo prescricional comece a fluir a partir da decisão do 204

STF que declarar o tributo inconstitucional. Isto porque, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de considerar como termo inicial do prazo prescricional para ajuizar a ação de repetição

indébito

tributo

declarado

inconstitucional a data do recolhimento do tributo (EREsp. nº 435.835/SC, rel. p/ac Min. JOSÉ DELGADO, Primeira Seção, DJ 04/06/2007), e não a data do trânsito em julgado da decisão do STF. Entretanto, no ARE nº 951.533/ES, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a questão envolvendo o termo inicial para contagem do prazo prescricional para a repetição de indébito referente a tributo declarado inconstitucional é de natureza infraconstitucional, o que pode acarretar a perda de objeto da ADPF nº 248. De

fato

declaração

inconstitucionalidade sem modulação dos seus efeitos fulmina de nulidade a lei ou ato normativo editado em confronto com o texto constitucional, de modo que o tributo instituído ou majorado afronta o princípio constitucional da legalidade, 205

não podendo o fisco ficar com os valores indevidamente

recebidos

sob

pena

enriquecimento sem causa (art. 884 e 885 do CC), visto que a norma que autorizava o recolhimento foi tornada nula por decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade, nascendo a partir do seu trânsito em julgado o direito do sujeito passivo de pedir a restituição do que pagou indevidamente, vez que a norma que autorizava a cobrança do crédito tributário deixou de existir. Como existe divergência jurisprudencial a respeito do termo inicial do prazo prescricional para a ação de repetição de indébito de tributo declarado inconstitucional, o melhor é que o sujeito passivo sabendo do questionamento acerca da constitucionalidade da norma tributária, ingresse com ação declaratória ou anulatória para questionar a obrigação tributária, efetuando o depósito para evitar a cobrança executiva. Deste modo, mesmo que o sujeito passivo seja ao final vencido, poderá após o trânsito em julgado da decisão do Supremo 206

Tribunal

Federal

que

declarou

inconstitucionalidade, ajuizar ação rescisória (art. 525, § 15 do CPC/2015) para repetir o pagamento indevido, com base no artigo 168, inciso II, do Código Tributário Nacional. 3. Ação Declaratória de Constitucionalidade A ação declaratória de constitucionalidade é

outro

instrumento

controle

concentrado/abstrato de constitucionalidade de competência do Supremo Tribunal Federal, com previsão no artigo 102, inciso I, al. a da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

que

lado

ação

direta

inconstitucionalidade tem como objetivo afirmar a certeza da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal, dissipando as controvérsias jurisprudenciais instauradas nos tribunais, bem como as controvérsias jurídicas no âmbito da própria administração pública ou do legislativo. Os legitimados são os mesmos da ação direta (art. 103 da CRFB/88), o objeto é o mesmo, diferenciandose no tocante ao fundamento jurídico do pedido, 207

que é a constitucionalidade da norma impugnada por inexistir violação à Constituição Federal, e quanto

pedido,

para

declarar

sua

constitucionalidade no intuito de dissipar qualquer dúvida ou controvérsia. O ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade instaura o processo objetivo de controle

normativo

abstrato,

pressupondo

existência de efetiva controvérsia judicial em torno da legitimidade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal. Sem a observância desse pressuposto de admissibilidade, torna-se inviável a instauração do processo de fiscalização normativa, pois a inexistência de pronunciamentos judiciais antagônicos culminaria por converter a ação declaratória

constitucionalidade

inadmissível instrumento de consulta sobre a validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal ou estadual, descaracterizando, por completo, a própria natureza jurisdicional que qualifica a atividade desenvolvida pelo STF (STF,

208

ADC nº 8 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 4/4/2003). Igualmente as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade, as decisões proferidas nas ações declaratórias de constitucionalidade

produzirão

eficácia

contra

todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, § 2º, da CRFB/88). 3.1 Procedimento O

objeto

ação

declaratória

constitucionalidade é a compatibilidade da norma federal impugnada com a Constituição Federal, sendo que a delimitação do objeto não se adstringe aos limites do objeto fixado pelo autor, mas estes estão sujeitos aos lindes da controvérsia judicial que o autor tem que demonstrar (STF, ADC 1, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 16/6/1995). A lei nº 9.868/99 disciplina o processo e o julgamento

ação

declaratória

de 209

constitucionalidade, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil de 2015 no que for compatível

com

processo

jurisdição

constitucional. A ação se inicia com a distribuição da petição inicial no Supremo Tribunal Federal (para definição do relator), que deve conter o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações (causa de pedir); o pedido, com suas especificações, e a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Deve ser instruída com o instrumento de procuração ao advogado, visto que o requerente deve estar devidamente representado, na forma do artigo 75 do Código de Processo Civil, e apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo

impugnado

dos

documentos

necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade. Tratando-se

ação

declaratória

constitucionalidade em matéria tributária a lei ou o 210

ato normativo deverá regular determinada situação tributária, como a concessão de determinada isenção ou anistia, e o fundamento jurídico é a compatibilidade da norma com a Constituição. O procedimento é praticamente o mesmo da ação direta de inconstitucionalidade, de modo que sorteado o relator os autos serão conclusos para análise de admissibilidade da inicial. Verificado que a petição inicial é inepta, não fundamentada ou manifestamente

improcedente

deverá

ser

liminarmente indeferida pelo relator, cabendo agravo da decisão monocrática do relator que indeferir a petição inicial. Não sendo caso de indeferimento da petição inicial por inépcia, se o relator verificar que os vícios constantes dela podem ser supridos deve determinar que o autor a emende ou adite, indicando o que deve ser corrigido ou completado (art. 321 do CPC/2015). Trata-se de providência que assegura o acesso à justiça permitindo a correção dos erros formais do processo para a

211

realização da justiça mediante a prestação da jurisdição constitucional. Recebida a petição inicial, o relator poderá pedir informações aos órgãos ou às autoridades acerca da controvérsia judicial, a serem prestadas no prazo de 30 (trinta) dias contados do recebimento do pedido. Decorrido o prazo das informações ou não havendo necessidade de informações, será concedida vista dos autos ao Procurador-Geral da República, que deverá se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias. Portanto, cabe ao relator ordenar e dirigir o processo da ação declaratória de constitucionalidade, determinando as providências necessárias para a sua instrução e julgamento. Após

decurso

prazo

para

manifestação da PGR, o relator fará o relatório e encaminhará cópia a todos os Ministros, pedindo ao Presidente do Supremo dia para julgamento. Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o 212

relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais de Justiça acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. As informações, perícias e audiências serão realizadas no prazo de 30 (trinta) dias, contado da solicitação do relator. Somente se admite a intervenção do amicus curiae (art. 138 do CPC/2015) na ação declaratória de constitucionalidade, quando o relator

considerar

relevante

matéria

representatividade dos postulantes, até a data em que o processo for liberado para pauta (STF, ADI nº 4071-5, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJe 16/10/2009). Da mesma forma que na ação direta de inconstitucionalidade a lei nº 9.868/99 (art. 5º e art. 213

16) não admite a desistência da ação declaratória de constitucionalidade

pelo

autor

após

sua

propositura, em decorrência do princípio da indisponibilidade que rege o processo de controle de constitucionalidade (STF, ADI-MC nº 387/RO, Min. CELSO DE MELLO, Pleno, DJ 11/10/91), tendo em conta que os interesses envolvidos não se limitam apenas as partes. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de 10 (dez) dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de perda de sua 214

eficácia (art. 21 da lei nº 9.868/99), o que faria com que os processos suspensos pudessem retornar ao seu trâmite. Como a lei nº 9.868/99 não veda a prorrogação da medida cautelar após o decurso do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, esta pode ser prorrogada

por

igual

período

mediante

fundamentação da sua necessidade (Questão de Ordem na ADC nº 18, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe 18/06/2010) visto que a cautelar tem como

objetivo

resguardar

uniformidade

jurisprudencial sobre a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo federal, evitando o aumento de decisões conflitantes, quando a questão está submetida a controle concentrado de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. 3.2. Efeitos da Decisão Os efeitos da decisão de mérito proferida na ação declaratória de constitucionalidade são os mesmos da decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade, tendo em conta que a regulamentação legal é comum. Proclamada a 215

constitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação declaratória e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação declaratória (art. 24 da lei nº 9.868/99). A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos 8 (oito) Ministros. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á

constitucionalidade

inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 6 (seis) Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o quorum necessário.. A

decisão

que

declara

constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da 216

lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de

embargos

declaratórios,

não

podendo,

igualmente, ser objeto de ação rescisória. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato. A decisão passa a produzir seus efeitos a partir da publicação no órgão oficial de comunicação. A própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trata da decisão proferida em sede de controle concentrado/abstrato de constitucionalidade dizendo que as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal

Federal,

nas

ações

diretas

inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade

produzirão

eficácia

contra

todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Portanto, o acórdão que julga o mérito da ação declaratória de constitucionalidade produz 217

eficácia contra todos e não só em relação ao requerente, visto que se trata de processo objetivo que transcende o interesse individual, e seus efeitos são vinculantes de modo que sua observância é obrigatória, ensejando a apresentação de ação de reclamação em caso de desrespeito ao que foi decidido (art. 102, inc. I, al. l, da CRFB/88). 4. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (art. 102, § 1º) prevê a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar a arguição de descumprimento de preceito fundamental, que tem por objeto definido no artigo 1º da lei nº 9.882/99 evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante do Poder Público, tendo cabimento, também, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. “A

arguição

descumprimento

preceito fundamental foi concebida pela Lei 218

9.882/99 para servir como um instrumento de integração entre os modelos difuso e concentrado de controle de constitucionalidade, viabilizando que atos estatais antes insuscetíveis de apreciação direta pelo Supremo Tribunal Federal, tais como normas pré-constitucionais ou mesmo decisões judiciais atentatórias a cláusulas fundamentais da ordem constitucional, viessem a figurar como objeto de controle em processo objetivo. A despeito da maior extensão alcançada pela vertente objetiva da jurisdição constitucional com a criação da nova espécie de ação constitucional, a Lei 9.882/99 exigiu que os atos impugnáveis por meio dela encerrassem um tipo de lesão constitucional qualificada,

simultaneamente,

pela

sua

(a)

relevância (porque em contravenção direta com paradigma

constitucional

importância

fundamental) e (b) difícil reversibilidade (porque ausente técnica processual subsidiária capaz de fazer cessar a alegada lesão com igual eficácia.)” (ADPF nº 127, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, decisão monocrática, DJe de 28/2/2014). 219

Somente podem propor a arguição de descumprimento legitimados

preceito

para

fundamental

ação

direta

os de

inconstitucionalidade (art. 2º, inc. I, da Lei 9.882/1999). A arguição de descumprimento de preceito fundamental se distingue da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, visto que seu objeto é mais amplo abarcando “ato do poder público” federal, estadual, distrital ou municipal, normativo ou não, tendo

cabimento

“quando

for

relevante

fundamento da controvérsia sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição” (ADPF nº 1 - QO, rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, DJ de 7/11/2003). Preceito

significa

norma,

regra

fundamental, significa essencial, que fundamenta, de modo que arguição deve ter como pressuposto o descumprimento Constituição

Federal,

normas como

relevantes os

princípios

fundamentais do Título I, os direitos e garantias 220

fundamentais do Título II, as cláusulas pétreas (art. 60), as limitações constitucionais ao poder de tributar (art. 150 a 152) e as normas de repartição de competência tributária, dentre outras. Como explica LUÍS ROBERTO BARROSO “a expressão ‘preceito fundamental’ importa no reconhecimento de que a violação de determinadas normas – mais comumente princípios, mas eventualmente regras – traz maiores consequências ou traumas para o sistema jurídico como um todo” (O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2006, pág. 250). Na

arguição

descumprimento

preceito fundamental nº 357/DF (STF, Plenário, Rel. Min. CÁRMEM LÚCIA, DJe 07/10/21) foram declaradas não recepcionadas pela Constituição da República de 1988 as normas previstas no parágrafo único do artigo 187 da lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) e no parágrafo único do artigo 29 da lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais), visto que a definição de hierarquia na cobrança judicial dos créditos da dívida pública da 221

União aos Estados e Distrito Federal e esses aos Municípios descumpre o princípio federativo e contraria o inciso III do artigo 19 da Constituição da República de 1988. A adequação da arguição se dá pela correta indicação dos preceitos fundamentais atingidos, de que não há outro meio eficaz de sanar a lesividade causada por ato do Poder Público, ou de que a controvérsia judicial é relevante pela multiplicidade de ações judiciais, nos diversos graus de jurisdição, nas quais se têm interpretações e decisões divergentes sobre a matéria, gerando situação de insegurança jurídica (ADPF nº 101, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 4/6/2012, ADPF nº 786, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 10/02/21), ou por outro motivo, como a repercussão social e jurídica de uma tese suscitada em número relativo de ações judiciais. Deste modo, a ADPF como mecanismo subsidiário

efetividade

dos

preceitos

fundamentais não substitui as demais previsões constitucionais que tenham semelhante finalidade, 222

tais como o habeas corpus, habeas data, mandado de segurança individual e coletivo, o mandado de injunção, ação popular, a ADI estadual, entre outras possibilidades (ADPF nº 690 MC-Ref-DF, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 04/11/20). A aplicação do princípio da fungibilidade das ações diretas que se prestam a viabilizar o controle de constitucionalidade abstrato e em tese, possibilita

conhecer

inconstitucionalidade

ação

como

direta

arguição

de de

descumprimento de preceito fundamental, quando coexistentes todos os requisitos de admissibilidade desta, em caso de inadmissibilidade daquela (ADI 4.180 MC-REF, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe 27/8/2010). 4.1. Procedimento O

procedimento

arguição

descumprimento de preceito fundamental não se diferencia muito das demais ações de controle abstrato de constitucionalidade, tendo inicio com a distribuição da petição inicial no Supremo Tribunal Federal para sorteio do relator que ordenará e 223

instruirá o processo para julgamento colegiado, cabendo a ele de forma monocrática indeferir liminarmente a inicial quando não for caso de arguição

descumprimento

preceito

fundamental, quando faltar algum dos seus requisitos, quando inepta a inicial e quando a lesividade puder ser sanada por outro meio. Da decisão monocrática do relator cabe agravo no prazo de 5 (cinco) dias contados da intimação da decisão de indeferimento da inicial. À arguição de descumprimento de preceito fundamental é possível aplicar-se, por analogia, as regras contidas na lei nº 9.868/99, que dispõe sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade (ADPF nº 156, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Plenário, DJe 6/2/2008). A petição inicial deve indicar o preceito fundamental violado e a sua prova, o ato questionado, ou a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado, e o 224

pedido, com suas especificações. Portanto, a causa de pedir é a violação do preceito fundamental por ato

poder

público

controvérsia

constitucional, devendo ser exposta de forma lógica, clara e precisa para possibilitar a correta delimitação

pretensão.

pedido

procedência do pedido para sanar a lesividade ao preceito

fundamental

resolução

controvérsia constitucional, mediante a fixação das condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito. “A lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio” (HELY LOPES MEIRELLES, Mandado de Segurança, 2001, pág. 419). Não sendo caso de indeferimento da petição inicial por inépcia, se o relator verificar que os vícios constantes dela podem ser supridos deve 225

determinar que o requerente a emende ou adite, indicando o que deve ser corrigido ou completado (art. 321 do CPC/2015). Trata-se de providência que assegura o acesso à justiça permitindo a correção dos erros formais do processo para a realização da justiça mediante a prestação da jurisdição constitucional. Havendo

pedido

liminar

com

demonstração da probabilidade do direito invocado e do risco ao resultado útil do processo, em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como

Advogado-Geral

União

Procurador-Geral da República, no prazo comum de 5 (cinco) dias. Não sendo hipótese de deferimento pelo relator a decisão sobre a liminar se dá pela maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal (6 votos favoráveis), que poderá deferir o 226

pedido de medida liminar para determinar que os juízes e tribunais suspendam o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais, quando verificada a conveniência da suspensão cautelar, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Apreciado o pedido de liminar ou não havendo este, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de 10 (dez) dias. Se entender necessário, o relator poderá requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. A

sustentação

oral

sessão

julgamento da cautelar ou do mérito, a juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo, fica a critério do relator, de modo que

227

deve ser demonstrada a sua utilidade para o julgamento da ação. Decorrido o prazo das informações, o relator fará o relatório e encaminhará cópia a todos os ministros, e pedirá dia para julgamento. O Ministério Público, nas arguições que não houver formulado, terá vista do processo, por 5 (cinco) dias, após o decurso do prazo para informações. 4.2. Efeitos da decisão A

decisão

sobre

arguição

descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão de julgamento pelo menos dois terços dos Ministros (art. 8º, caput, da lei nº 9.882/99). A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo ser objeto de ação rescisória. As autoridades ou órgãos responsáveis pela

prática

dos

atos

questionados

serão

comunicadas da decisão tomada no julgamento, na qual fixaram-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. 228

A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público, cabendo ação de reclamação contra o seu descumprimento (art. 102, inc. I, al. l, da CRFB/88 e art. 13 da lei nº 9.882/99). Portanto,

acórdão

proferido

pelo

Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação de

descumprimento

preceito

fundamental

conterá a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato do poder público, a interpretação conforme ou a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, nos termos do artigo 28, parágrafo único, da lei nº 9.868/99. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu 229

trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (art. 11 da lei nº 9.882/99). Tratando-se

arguição

descumprimento de preceito fundamental em razão de

controvérsia

judicial

relevante

sobre

interpretação e aplicação de preceito fundamental que se considera violado, a decisão de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal deverá firmar a tese jurídica a ser aplicada aos processos em curso ou suspensos por medida liminar na ADPF, pelos juízes e tribunais (art. 489, § 1º c/c art. 927, inc. I, do CPC/2015).

230

AÇÕES COLETIVAS 1. Noções gerais O contempla

ordenamento alguns

jurídico

instrumentos

brasileiro de

tutela

jurisdicional para proteção dos direitos coletivos, gênero da qual são espécies os direitos difusos, os direitos coletivos em sentido estrito e os direitos individuais homogêneos, como o mandado de segurança coletivo (art. 21 da lei nº 12.016/09), o Código de Defesa do Consumidor (art. 81 da lei nº 8.078/90), a ação civil pública (art. 1º da lei nº 7.347/85), e a ação popular (art. 1º da lei nº 4.717/65). Trata-se de mecanismo processual para assegurar o acesso à justiça (art. 5º, inc. XXXV) de um grupo determinado ou indeterminado de pessoas, na medida em que a tutela é pleiteada por um substituto processual para repercutir sobre os direitos coletivos. Isto porque, o processo tradicional se volta em regra para a tutela dos interesses individuais, não sendo o meio adequado para a tutela dos 231

direitos e interesses transindividuais, comuns a uma coletividade de pessoas, representados em grupos, categorias, classes de pessoas, voltados aos interesses dos consumidores, ao meio ambiente, dos usuários de serviços públicos, dos investidores, dos beneficiários da Previdência Social, dos contribuintes, e de todos aqueles que integram uma comunidade compartilhando de suas necessidades e de seus anseios. Como

explica

TEORI

ALBINO

ZAVASCKI “é preciso, pois, que não se confunda defesa de direitos coletivos com defesa coletiva de direitos (individuais). Direitos coletivos são direitos subjetivamente transindividuais (= sem titular individualmente determinado) e materialmente indivisíveis. Os direitos coletivos comportam sua acepção no singular, inclusive para fins de tutela jurisdicional. Ou seja: embora indivisível, é possível conceber-se uma única unidade da espécie de

direito

coletivo.

que

múltipla

indeterminada) é a sua titularidade, e daí a sua transindividualidade.

‘Direito

coletivo’

é 232

designação genérica para as duas modalidades de direitos transindividuais: o difuso e o coletivo stricto sensu. É denominação que se atribui a uma especial categoria de direito material, nascida da superação,

hoje

indiscutível,

tradicional

dicotomia entre interesse público e interesse privado. É direito que não pertence à administração pública e nem a indivíduos particularmente determinados. Pertence, sim, a um grupo de pessoas, a uma classe, a uma categoria, ou à própria sociedade,

considerada

sentido

amplo”.

Continua o autor dizendo que “já os direitos individuais

homogêneos

são,

simplesmente,

direitos subjetivos individuais. A qualificação de homogêneos não altera e nem pode desvirtuar essa sua natureza. É qualificativo utilizado para identificar um conjunto de direitos subjetivos individuais ligados entre si por uma relação de afinidade, de semelhança, de homogeneidade, o que permite a defesa coletiva de todos eles.” (Processo coletivo, 2007, pág. 41/42).

233

Para a lei nº 12.016/09 (art. 21, parágrafo único), os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser os coletivos, assim entendidos

transindividuais,

natureza

indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; e os individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Para o Código de Defesa do Consumidor (lei nº 8.078/90) a defesa coletiva será exercida quando se tratar de interesses ou direitos difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível,

que

sejam

titulares

pessoas

indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; os

interesses

direitos

coletivos

transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; e os interesses ou direitos individuais 234

homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum (art. 81, parágrafo único). A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 conferiu ao Ministério Público a função institucional de promover a ação civil pública para a defesa dos interesses difusos e coletivos, de modo que a proteção desses direitos coletivos ganhou status constitucional. A

tutela

coletiva

direito

dos

contribuintes se evidencia fundamentalmente pela tributação do consumo, cuja principal característica é a tributação indireta (IPI, ICMS, PIS/Cofins) pela transferência do ônus tributário ao consumidor final (contribuinte

fato)

por

intermédio

incorporação do tributo no preço do bem ou serviço, como um custo adicional que acaba por repercutir em toda cadeia de consumo, de modo que recai sobre o consumidor final todo o custo operacional

bens

serviços.

Pode-se

considerar que é direito transindividual indivisível de um grupo de contribuintes de fato ligados por

235

uma relação jurídica tributária, qual seja a tributação sobre o consumo. O artigo 2º da lei nº 8.078/90 conceitua como consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, equiparando-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo, que devem ser esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre as mercadorias e os serviços, nos termos da lei (nº 8.846/94 e nº 12.741/12) que regula as medidas adequadas para informá-lo (art. 150, § 5º da CRFB/88). No tocante ao ICMS a própria Constituição Federal faz menção ao consumidor final no inciso VII, do § 2º, do artigo 155, ao tratar da tributação das operações e prestações que destinem bens e serviços a outro Estado da Federação, cuja responsabilidade pelo recolhimento pode ficar a cargo do destinatário ou do remetente, nos termos do inciso VIII. Portanto, é evidente que os consumidores, contribuintes ou não, sofrem o ônus da carga tributária advinda da 236

tributação sobre os produtos e serviços adquiridos, principalmente

pela

sistemática

não-

cumulatividade de determinados impostos (art. 153, § 3º, inc. II, e art. 155, § 2º, inc. I, da CRFB/88, LC nº 87/96, art. 19 e 20). Nesses casos a relação jurídica tributária está relacionada com a relação de consumo. 2. Mandado de Segurança Coletivo A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 dispõe que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político (art. 44, inc. V, do CC – lei nº 10.406/02 e art. 1º e 7º da lei nº 9.096/95) com representação no Congresso Nacional e por organização sindical (art. 8º, inc. III, da CRFB/88, art. 511, 512, e 513 al. a da CLT – Decreto-lei nº 5.452/43), entidade de classe ou associação legalmente constituída (art. 5º, inc. XXI da CRFB/88, art. 44, inc. I, 53 e 54 do CC) e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (art. 5º, inc. LXX). Portanto, o mandado de segurança coletivo é instrumento com previsão 237

constitucional, cabendo a lei regular o seu procedimento, o que foi feito pela lei nº 12.016/09 que disciplinou o processo do mandado de segurança individual e coletivo, com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil de 2015 no que for compatível. Também, dispôs quem são os legitimados a impetrar o mandado de segurança coletivo, de modo que a lei nº 12.016/09 observou os ditames constitucionais ao tratar no seu artigo 21 sobre o cabimento da ação, dizendo que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação

legalmente

constituída

funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às

238

suas

finalidades,

dispensada,

para

tanto,

autorização especial. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento

consolidado

nas

súmulas

jurisprudência nº 629 e 630, de que “a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes” e que a “entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”. Isto porque, é necessário que o legitimado demonstre o interesse de agir, que no caso dos partidos políticos é a defesa dos direitos dos seus membros ou de seus objetivos partidários como disposto no seu estatuto, e no caso da organização sindical, entidade de classe ou associação, é a defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e relacionados às suas finalidades sociais. Portanto, é necessário que se demonstre a pertinência temática, de modo que os partidos 239

políticos, as organizações sindicais, as entidades de classe e as associações demonstrem que o objeto do mandado de segurança coletivo tem relação com os direitos de seus membros e com os objetivos estatutários. No tocante aos tributos, o mandado de segurança coletivo pode ter como objeto a instituição ou majoração inconstitucional de tributo incidente

sobre

interesses

coletivos

individuais homogêneos representados (STF, RMS 25.476/DF, Plenário, Rel. Min. LUIZ FUX, Red. Min. MARCO AURÉLIO, DJe 26/05/2014), o ato de fiscalização ou arrecadação que afete os referidos direitos, o direito a compensação, a revogação ilegal de determinada isenção que afete um grupo, categoria ou classe de pessoas. Trata-se de legitimação extraordinária das pessoas referidas na constituição e na lei que regula o processo do mandado de segurança, que possuem autorização legal para postular direito alheio em nome próprio (art. 18 do CPC/2015), em razão da natureza coletiva dos direitos discutidos e, portanto, da indeterminação dos interesses defendidos. 240

O mandado de segurança coletivo tem como objeto proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, houver violação ou justo receio de sua ocorrência por parte de autoridade contra os direitos coletivos ou individuais homogêneos, não sendo cabível quando

direitos

violados

puderem

ser

individualizados, hipótese em que o instrumento adequado será o mandado de segurança individual (art. 1º, § 3º, da lei nº 12.016/09), ainda que em litisconsórcio ativo. Exemplo de direito líquido e certo a ser tutelado pelo mandado de segurança coletivo é o de excluir da base de cálculo das contribuições PIS/Cofins o valor recolhido de ICMS (RE nº 240.785, Min. MARCO AURÉLIO, DJe 16/12/2014), por não se enquadrar no faturamento (art. 6º da LC nº 7/70 e art. 2º da LC nº 70/91). O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o 241

impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. Deste modo, o impetrante individual não precisa desistir de sua ação e não fica vinculado ao substituto processual, a menos que este seja seu interesse. A determinação do § 2º, do artigo 22 da lei 12.016/09, no sentido de que a liminar no mandado de segurança coletivo só poderia ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADI

nº

AURÉLIO,

4296/DF Redator

(Relator do

Min.

MARCO

acórdão

Min.

ALEXANDRE De MORAES, julgamento em 09/06/2021 – Informativo STF nº 1021) que entendeu que é inconstitucional ato normativo que vede ou condicione a concessão de medida liminar na via mandamental. Por se tratar de provimento provisório, os seus efeitos vão até a sentença (art. 7º, § 3º da lei 242

12.016/09), pendência

podendo do

processo,

qualquer ser

tempo,

modificada

revogada. Da decisão que concede, modifica ou revoga a liminar cabe a interposição do recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, inc. I, do CPC/2015). No mandado de segurança coletivo, a sentença de mérito faz coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante, ou seja, tem eficácia ultra partes. Por outro lado, a sentença ou o acórdão que denegar o mandado de segurança coletivo, sem decidir o mérito, não impedirá que os substituídos, por ação própria, pleiteiem os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. A restrição do artigo 2-A da lei nº 9.494/97 não se aplica ao mandado de segurança coletivo, visto que aplicáveis apenas para as ações ordinárias (STF, RE nº 612.043/PR – Tema RG nº 499, Min. MARCO AURÉLIO, DJe 06/10/2017, STJ,

REsp.

nº

1841301/SP,

Min.

FERNANDES, Segunda Turma, DJe 04/02/20). 243

Portanto, a sentença no mandado de segurança coletivo proposto por associação beneficia todos os seus associados independentemente da data de filiação. A sentença de procedência do mandado de segurança coletivo está sujeita a remessa necessária (art. 14, § 1º, da lei nº 12.016/09), mas pode ser executada provisoriamente. Os recursos são os mesmos do mandado de segurança individual, e a execução

julgado

pode

ser

promovida

individualmente pelos interessados, pois se trata de legitimidade ativa concorrente (STF, AC 194MC/RO). O Supremo Tribunal Federal consolidou a sua

jurisprudência

desnecessária

sentido

autorização

que

expressa

“é dos

associados, a relação nominal destes, bem como a comprovação de filiação prévia, para a cobrança de valores pretéritos de título judicial decorrente de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa de caráter civil” (STF, ARE nº

244

1.293.130/SP – Tema 1119, Min. LUIZ FUX, Julgamento 17/12/20, DJe 08/01/21). 3. Ação Popular Nos termos do inciso LXXIII do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. O processo da ação popular é regulado pela lei nº 4.717/65, que no artigo 1º dispõe que qualquer cidadão é parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de 245

instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de 50 % (cinquenta por cento) do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer

pessoas

jurídicas

entidades

subvencionadas pelos cofres públicos. A lei da ação popular foi editada na vigência da Constituição Federal de 1946, para regular o seu artigo 141, § 38, e permanece válida pelo fenômeno da recepção das leis pela Constituição vigente. JOSÉ AFONSO DA SILVA diz que “a ação popular constitucional brasileira é um instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão como garantia político-constitucional (ou remédio constitucional), para a defesa do interesse da coletividade, mediante a provocação do controle jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e

246

cultural” (Ação popular constitucional, 2007, pág. 100). HELY LOPES MEIRELLES explica que a “ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos” Continua dizendo que “é um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros. Por ela não se amparam direitos individuais próprios, mas sim interesses da comunidade. O beneficiário direto e imediato desta ação não é o autor; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidadão a promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cívica que a Constituição da República lhe outorga” (Mandado de segurança, 2001, pág. 117/118).

247

O objeto da ação popular é a prevenção ou a repressão do ato ilegal e lesivo ao patrimônio público, considerado pela lei nº 4.717/65 como os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. Numa acepção mais ampla, o patrimônio público pode ser considerado como o conjunto de bens e direitos que pertence a todos e não a um determinado indivíduo ou entidade, tendo natureza de direito transindividual, de natureza indivisível de que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas pelo fato de serem cidadãos. Portanto, abrange não só os bens materiais e imateriais pertencentes às entidades da administração pública (art. 99 do CC), mas também aqueles bens materiais e imateriais que pertencem a todos, de uma maneira geral, como o patrimônio cultural (art. 216 da CRFB/88), o patrimônio ambiental (art. 225 da CRFB/88). O controle jurisdicional exercido por meio da ação popular é da atividade tipicamente administrativa, descabendo o seu manejo contra lei em tese, por não ser substitutiva da ação direta de 248

inconstitucionalidade, mas admite-se o controle da lei de efeitos concretos, assim consideradas aquelas que embora formalmente sejam leis o seu conteúdo não possui o requisito de generalidade e abstração, atingindo interesses concretos e individualizados. Como MACHADO

explica

HUGO

SEGUNDO

BRITO

“atos

Administração Tributária considerados ilegais, e lesivos ao Erário, tais como concessão indevida de isenções,

remissões

anistias,

podem

ser

impugnadas em ação popular. Qualquer cidadão, outrossim, pode manejá-la, ou nela figurar como litisconsorte ativo, desde que comprove essa qualificação através do respectivo título de eleitor. Não é preciso ter ‘interesse’ específico no problema, até porque não se está defendendo um direito subjetivo do autor, mas um direito do povo”. (Processo tributário, 2009, pág. 518/519). Deste modo, as exclusões do crédito tributário veiculadas em normas de efeito concreto, cujos critérios de discriminação

sejam

arbitrários,

violando

princípios constitucionais tributários, por não ter 249

como finalidade o interesse público, mas a concessão de privilégios e favores a determinadas pessoas, configura ato ilegal lesivo ao patrimônio público. RICARDO LOBO TORRES diz que “o privilégio odioso consiste na permissão, destituída de razoabilidade, para que alguém deixe de pagar os tributos que incidem genericamente sobre todos os contribuintes ou receba, com alguns poucos, benefícios inextensíveis aos demais” (Tratado de direito constitucional financeiro e tributário, 2005, pág. 307). Portanto, o privilégio odioso viola o princípio da isonomia tributária, na medida em que concede benefícios arbitrários em detrimento dos demais contribuintes e ao próprio patrimônio público. A concessão de remissão tributária fora dos limites impostos por lei específica e exclusiva para a matéria, nos termos do artigo 150, § 6º, da Constituição Federal, constitui ato ilegal e lesivo ao erário, impondo-se a condenação dos responsáveis ao ressarcimento dos prejuízos causados. A 250

violação do princípio da isonomia pode advir de decisão administrativa da autoridade fiscal (art. 26, inc. II, do Decreto nº 70.235/72), que ao aplicar a equidade dispensa o pagamento de tributo devido para beneficiar determinadas pessoas (art. 108, inc. IV, § 2º, do CTN). Do mesmo modo a transação celebrada em desrespeito ao interesse público, violando os princípios da isonomia, da capacidade contributiva, da transparência e da moralidade, especialmente quando os agentes públicos que participarem do processo de composição do conflito agirem com dolo ou fraude para obter vantagem indevida para si ou para outrem (art. 1º, §§ 1º e 2º e art. 29 da lei nº 13.988/20). O referido § 6º do artigo 150 da CRFB/88 dispõe que “qualquer subsídio ou isenção, redução de

base

presumido,

cálculo,

anistia

concessão

ou remissão,

crédito

relativos

impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as 251

matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g”. 3.1 Procedimento Possui legitimidade para propor a ação popular qualquer pessoa natural que esteja no gozo dos seus direitos civis e políticos, na qualidade de eleitor, de modo que a prova da cidadania é feita com a apresentação do título eleitoral ou de documento que a ele corresponda, como a certidão emitida pela justiça eleitoral. Admite-se o ingresso de

outros

cidadãos

como

litisconsortes

assistentes do autor (art. 6º, § 5º, da lei nº 4.717/65), e na hipótese de desistência da ação popular, quando o autor abandonar a causa, não promover o andamento do processo ou não cumprir a determinação de emendar ou aditar a petição inicial (art. 321 c/c art. 485, inc. I, II, III, do CPC/2015) qualquer outro cidadão e o Ministério Público poderão prosseguir com o processo em vez de acarretar a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 9º da lei nº 4.717/65), visto que a 252

ação visa tutelar o interesse coletivo. A absolvição de instância era providência prevista no artigo 201 do Código de Processo Civil de 1939 (DL nº 1608/39), que encontra similar no artigo 485 do Código de Processo atual. Portanto, a lei da ação popular oferece aos demais cidadãos e ao Ministério Público a oportunidade de suprir as omissões do autor para dar continuidade a causa. Tratando-se de ação popular contra ato do fisco, a legitimidade passiva é da pessoa jurídica de direito público (a União Federal, os Estados e Distrito Federal, e os Municípios) representados em juízo por seus procuradores designados por lei (art. 75, inc. I, II e III do CPC/2015), bem como as entidades às quais foram delegadas a capacidade tributária ativa (art. 7º do CTN), que detêm a competência constitucional para instituir o tributo, e responsável pela prática ilegal do ato lesivo, do ato que houver autorizado, aprovado, ratificado ou que

por

omissão

acarretarem

lesão,

litisconsórcio com os beneficiários diretos do ato quando forem conhecidos, como as pessoas 253

beneficiadas com a concessão de uma isenção ilegal. A pretensão é para invalidar o ato ou para prevenir a sua prática e evitar a lesão ao patrimônio público, que prescreve em 5 (cinco) anos contados da data em que o ato ilegal foi praticado (art. 2º, 3º e 21 da lei nº 4.717/65). A

ação

popular

segue

rito

procedimento comum do Código de Processo Civil de 2015 (art. 318), com as peculiaridades descritas na lei nº 4.717/65 (art. 7º) e com aplicação subsidiária do CPC, nos casos omissos e no que for compatível com o processo especial de tutela coletiva. Deste modo, a ação se inicia com a distribuição da petição inicial na Comarca ou na Seção Judiciária do local onde o ato foi praticado (art. 109, inc. I, § 2º da CRFB/88, art. 51 e 52 do CPC/2015 c/c art. 5º da lei nº 4.717/65), tendo em conta que a demanda é dirigida contra a pessoa jurídica de direito público. As ações populares conexas ajuizadas posteriormente ao registro ou distribuição da primeira devem ser dirigidas ao 254

mesmo juízo, que fica prevento (art. 55 e 59 do CPC/2015c/c art. 5º, § 3º da lei nº 4.717/65). A petição inicial deve conter os requisitos do artigo 319 e 320 do Código de Processo Civil de 2015, indicando o fato, que é o ato praticado pelo fisco; os fundamentos jurídicos que evidenciam a sua ilegalidade e a lesividade ao patrimônio público; e o pedido de anulação do ato ilegal e lesivo e no caso de urgência, em razão da probabilidade do direito e de risco ao resultado útil do processo, de tutela provisória, inclusive de caráter liminar, para suspender a sua eficácia. Exemplificando, o autor deve demonstrar na petição inicial que determinada isenção ou anistia foi

concedida

pela

autoridade

fiscal

sem

observância dos requisitos legais (art. 179 e 182 do CTN), no intuito de beneficiar determinadas pessoas, o que acarreta prejuízo ao erário. Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer às entidades públicas, as certidões e informações que julgar necessárias para provar os fatos alegados, bastando para isso indicar a 255

finalidade das mesmas. No caso de negativa de fornecimento das certidões ou informações, o autor deve pedir na petição inicial a requisição judicial (art. 438 do CPC/2015). O valor da causa corresponde ao valor da lesão ao patrimônio público (art. 14 da lei 4.717/65 c/c art. 292, inc. II, do CPC/2015), caso possa ser aferido de plano. Quando o juiz verificar que a petição inicial não preenche os requisitos legais ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, deve ordenar que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido

completado,

sob

pena

indeferimento da inicial (art. 330, inc. III, e art. 485, inc. I, do CPC/2015). Recebida a petição inicial pelo juiz a pessoa jurídica de direito público deverá ser citada no órgão de advocacia pública responsável por sua representação judicial (art. 242 § 3º do CPC/2015), que não possui prazo em dobro para todas as suas 256

manifestações processuais pelo fato da lei nº 4.717/65 dispor sobre os prazos processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal por carga, remessa dos autos do processo ou por meio eletrônico (art. 183 c/c art. 231, inc. V e VIII, do CPC/2015). O Ministério Público deve ser intimado para acompanhar o trâmite da ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova, fiscalizando as informações

documentos;

promover

responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores; e promover o prosseguimento da ação na hipótese de desistência do autor (art. 6º, § 4º, art. 7º, inc. I, al. a e § 1º, art. 9º da lei nº 4.717/65 c/c art. 178 do CPC). As pessoas diretamente beneficiadas pelo ato ilegal e lesivo podem ser citadas por edital quando

não

for

possível

identificá-las

individualizá-las (art. 6º, § 1º c/c art. 7º, inc. II, da lei nº 4.717/65), até porque no caso de isenção ou 257

anistia ilegalmente concedida pela autoridade fiscal, a sentença de procedência carretará a invalidade do ato de concessão de isenção ou anistia, a invalidade da transação ou a invalidade da decisão de dispensa de pagamento de tributo (decreto nº 70.235/72, art. 26, inc. II), de modo que o fisco deverá promover a constituição do crédito tributário antes excluído pelo lançamento. Por se tratar de ação de conhecimento sujeita ao procedimento comum as partes poderão empregar todos os meios legais e moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos deduzidos, cabendo ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito (art. 369 e 370 do CPC/2015), inclusive a pericial para aferição do valor da lesão. Quando a perícia for requerida pelo Ministério Público os honorários periciais devem ser adiantados pela Fazenda Pública (AgInt no RMS nº 62263/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 16/02/22). As decisões interlocutórias podem ser impugnadas por meio do agravo de instrumento, 258

nos termos do artigo 1.015 do CPC/2015, por expressa autorização contida no § 1º do artigo 19 da lei nº 4.717/65. 3.2. Efeitos da decisão O juiz põe termo ao processo por meio da sentença resolvendo ou não o mérito (art. 485 e 487 do CPC/2015), cujo ato decisório deve conter os elementos indicados no artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015. Haverá a resolução do mérito quando o juiz acolher ou rejeitar, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes (art. 487 c/c art. 490 do CPC/2015). A sentença na ação popular que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição por força do que determina o artigo 19 da lei nº 4.717/65, somente produzindo os seus efeitos após a confirmação pelo tribunal. A sentença de procedência da ação popular possui natureza constitutiva negativa do ato impugnado, e condenatória ao pagamento de perdas e danos aos responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, e ao pagamento, ao autor, das 259

custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente

relacionadas

com

ação

comprovadas, bem como o dos honorários de advogado (art. 10, 11 e 12 da lei nº 4.717/65, artigo 84 e 85 do CPC/2015). A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária, como a pretensão formulada contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas (art. 13 da lei nº 4.717/65, art. 80, inc. I, do CPC/2015). A Constituição Federal confere a qualquer cidadão o direito de se utilizar da ação popular para a defesa do patrimônio público, mas autoriza a punição dos que a utilizarem com má-fé (art. 5º, inc. LXXIII), em detrimento do interesse público e da coletividade. Os recursos cabíveis da sentença proferida na ação popular são os embargos de declaração (art. 1.022 do CPC/2015) e a apelação com efeito suspensivo (art. 1.009 do CPC/2015), quando o julgamento for de procedência do pedido (art. 19 da lei nº 4.717/65), admitindo-se a interposição de 260

recurso por qualquer cidadão e pelo Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica, quando a sentença for de improcedência do pedido do autor. A sentença de mérito não mais sujeita a recurso torna-se imutável e indiscutível fazendo coisa julgada “erga omnes” (para todos e não só entre as partes) nos limites da questão principal expressamente decidida, momento em que se torna possível a execução definitiva da decisão judicial, exceto no caso de improcedência por deficiência de prova, no qual qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Decorridos mais de 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o Ministério Público poderá promovê-la nos 30 (trinta) dias seguintes (art. 16 da lei nº 4.717/65). 4. Ação Civil Pública Como dito anteriormente a Constituição Federal conferiu ao Ministério Público a função institucional de promover a ação civil pública para 261

a defesa dos interesses difusos e coletivos, de modo que a proteção desses direitos coletivos ganhou status constitucional. A tutela coletiva do direito dos contribuintes se evidencia fundamentalmente pela

tributação

consumo,

cuja

principal

característica é a tributação indireta (IPI, ICMS, PIS/Cofins) pela transferência do ônus tributário ao consumidor final (contribuinte de fato) por intermédio da incorporação do tributo no preço do bem ou serviço, como um custo adicional que acaba por repercutir em toda cadeia de consumo, de modo que recai sobre o consumidor final todo o custo operacional de bens ou serviços. Portanto, pode ser enquadrado no conceito de direito transindividual, indivisível de um grupo de contribuintes de fato ligados por uma relação jurídica tributária, qual seja a tributação sobre o consumo. O parágrafo único, do artigo 1º, da lei nº 7.347/85, na redação da MP 2.180-35/2001, deve ser lido de conformidade com a Constituição Federal, de modo a permitir o ajuizamento da ação 262

civil

pública

para

tutelar

direito

contribuinte/consumidor contra os danos causados pela

tributação

violadora

das

normas

constitucionais limitadoras do poder de tributar. Ao vedar o ajuizamento de ação civil pública, no tocante a pretensões que envolvam tributos, o dispositivo buscou apenas evitar a vulgarização da ação coletiva, para defesa de interesses que possam ser individualizados, mas não afasta o seu cabimento na defesa de interesses individuais homogêneos de relevante caráter social (RE nº 472.489/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Publicação 29/08/08). Ora, na tributação indireta que recai sobre a relação de consumo os interesses são indivisíveis, na medida em que não é possível individualizá-los,

atingindo

grupo

indeterminado de pessoas. No Recurso Extraordinário com Agravo nº 694294/MG – Tema 645 (Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17/05/13), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão fixando a tese de que “o Ministério Público não possui 263

legitimidade ativa ad causam para, em ação civil pública, deduzir em juízo pretensão de natureza tributária em defesa dos contribuintes, que vise questionar

constitucionalidade/legalidade

tributo”, visto que no caso julgado a relação entre município e contribuintes não seria de consumo, mas

jurídico-tributária,

caracterizada

pela

individualidade dos vínculos, sendo o interesse individual patrimonial e disponível. Precedentes do Superior do Tribunal de Justiça têm entendido que o parágrafo único do artigo 1º da lei nº 7.347/1985, que disciplina a ação civil pública, veda o ajuizamento da referida ação para veicular pretensões que envolvam tributos, quando se pretende utilizar da ação coletiva para tutelar direito individual homogêneo disponível, e que pode ser defendido individualmente em demandas autônomas (REsp. 1.428.611/SE, Min. FRANCISCO FALCÃO, Primeira Seção, DJe 29/03/2022). Além do Ministério Público, a ação civil pública para prevenir ou reparar a tributação em 264

desacordo com as normas legais e constitucionais, pode ser ajuizada pela Defensoria Pública e pelas associações regularmente constituídas a pelo menos 1 (um) ano, e cuja finalidade estatutária esteja relacionada com o tributo impugnado (art. 5º, inc. I, II, IV e V, e § 4º da lei nº 7.347/85). O seu objeto será

proteção

direito

coletivo

contribuinte/consumidor (art. 1º, inc. II e IV, da lei nº 7.347/85), e a tutela pretendida pode consistir numa obrigação de fazer ou não fazer, sem prejuízo da reparação de danos. A legitimidade ativa do Ministério Público faculta a qualquer pessoa, ainda que não seja contribuinte, provocar a sua iniciativa por meio de petição com informações sobre os fatos que constituam objeto da ação civil pública, indicandolhe os elementos de convicção (art. 6º da lei nº 7.347/85), sem prejuízo da ação popular, quando configurada a lesão ao patrimônio público por ato ilegal. O procedimento da ação civil pública é regulado por lei específica (lei 7.347/85), que prevê 265

a aplicação subsidiaria do Código de Processo Civil de 2015, de modo que a petição inicial deve ser distribuída na Comarca ou na Seção Judiciária do local onde foi praticado o ato pela autoridade fiscal (art. 2º da lei nº 7.347/85 c/c art. 51 e 52 do CPC/2015), preenchendo os requisitos elencados no artigo 319 e 320 do CPC/2015, e instruída com as informações e certidões fornecidas pelo Poder Público, ou no caso de negativa com pedido de requisição (art. 438 do CPC/2015). É cabível o pedido de tutela provisória, inclusive de forma liminar para impedir ou suspender o ato impugnado (art. 4 e 12 da lei nº 7.347/85 c/c art. 294 do CPC/2015). A decisão interlocutória que defere, indefere, modifica ou revoga a liminar pode ser impugnada por agravo de instrumento (art. 1.015, inc. I, do CPC/2015). A ação deve ser ajuizada contra a pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo impugnado, que deve ser citada no órgão de

advocacia

pública

responsável

por

sua

representação judicial (art. 242 § 3º do CPC/2015), 266

possuindo prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais pelo fato da lei nº 7.347/85 não dispor sobre os prazos processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal por carga, remessa dos autos do processo ou por meio eletrônico (art. 183 c/c art. 231, inc. V e VIII, do CPC/2015). O juiz põe termo ao processo por meio da sentença resolvendo ou não o mérito (art. 485 e 487 do CPC/2015), cujo ato decisório deve conter os elementos indicados no artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015. Haverá a resolução do mérito quando o juiz acolher ou rejeitar, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes (art. 487 c/c art. 490 do CPC/2015). A sentença na ação civil pública pode ter natureza constitutiva e/ou condenatória. A

sentença

procedência

improcedência condenará o vencido ao pagamento das despesas processuais (art. 84 do CPC/2015) e em honorários advocatícios (art. 85 do CPC/2015), até porque o autor não adianta o pagamento das 267

custas, dos emolumentos, dos honorários periciais e de quaisquer outras despesas (art. 18 da lei nº 7.347/85). A sentença de improcedência não conterá a condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais, e no caso de litigância de má-fé (art. 80 do CPC/2015), a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura

ação

serão

solidariamente

condenados em honorários advocatícios e ao décuplo

das

custas,

sem

prejuízo

responsabilidade por perdas e danos. O recurso de apelação não tem efeito suspensivo (art. 14 da lei nº 7.347/85 c/c art. 1.009 do CPC/2015), que pode ser deferido pelo relator a pedido do recorrente. A sentença de mérito na ação civil pública faz coisa julgada erga omnes exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 16 da lei nº 268

7.347/85). O Supremo Tribunal Federal entendeu pela inconstitucionalidade do artigo 16 da LACP, com a redação da lei nº 9.494/1997 (art. 2º), cuja finalidade foi restringir os efeitos condenatórios de demandas

coletivas,

limitando

rol

dos

beneficiários da decisão por meio de um critério territorial de competência, acarretando grave prejuízo ao necessário tratamento isonômico de todos perante a Justiça, bem como à total incidência do Princípio da Eficiência na prestação da atividade jurisdicional (RE nº 1101937/SP – Tema nº 1075, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 14/06/21).

269

BIBLIOGRAFIA AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9ª edição. São Paulo: Saraiva, 2003. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil: volume II, arts. 154 a 269. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. - Sentença e Coisa Julgada, 1ª ed. Rio de Janeiro: Aide, 1992. ARRUDA ALVIM. Manual de Direito Processual Civil. 16ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. - A arguição de relevância no recurso extraordinário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988. ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. - Cumprimento de sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006. - Comentários ao Código de Processo Civil – Vol. VI. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. - Fato gerador da obrigação tributária. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1971. ÁVILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributária. São Paulo: Malheiros, 2008. BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11ª edição atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2010. 270

- Uma Introdução à Ciência das Finanças. 16ª edição atualizada por Djalma de Campos. Rio de Janeiro: Forense, 2002. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3ª ed. São Paulo: Lejus, 2002. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 8ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. BORGES, José Souto Maior. Lançamento tributário. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. - Teoria Geral da Isenção Tributária. 3º edição. São Paulo: Malheiros, 2007. - Lei Complementar Tributária. São Paulo: RT, 1975. BUENO, Casio Scarpinella. A nova lei do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2009. BOTTALLO, Eduardo Domingos. Curso de Processo Administrativo Tributário. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. CAHALI, Yussef Said. Fraudes contra credores. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. CAPPELLETI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

271

CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. - Jurisdição e competência. 12ª ed. São Paulo: saraiva, 2002. - Mandado de Segurança. Assistência e Amicus Curiae. Revista de Processo. Ano 28, nº 112. São Paulo: Revista dos Tribunais, out-dez/2003. CARNEIRO, Leonardo José Carneiro. A fazenda pública em juízo. 5ª ed. São Paulo: Dialética, 2007. CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributária. São Paulo: Livraria dos advogados, 1974. CARRAZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 18 ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2005. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. O controle de constitucionalidade das leis e do poder de tributar na Constituição de 1988. 3ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. COSTA, Regina Helena. Imunidades Tributárias. São Paulo: Malheiros, 2006. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

272

DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. DIDIER Jr, Fredie. Curso de direito processual civil, vol. 2. 5ª ed. Bahia: Editora Juspodivm, 2010. - Curso de direito processual civil, vol. 1. 12ª ed. Bahia: Editora Juspodivm, 2010. - Curso de direito processual civil, vol. 3. 8ª ed. Bahia: Editora Juspodivm, 2010. - Curso de direito processual civil, vol. 5. 2ª ed. Bahia: Editora Juspodivm, 2010. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil II. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. - Instituições de direito processual civil I. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. - Instituições de direito processual civil III. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. - Nova era do processo civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. - Litisconsórcio. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. - Execução civil. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. FADEL, Sérgio Sahione. Código de Processo Civil Comentado: arts. 1º a 1.220. 7ª ed. atualizada por J. E. Carreira Alvim. Rio de Janeiro: Forense, 2004. FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 8ª edição atualizada por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2010. 273

FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributária e o Código Civil de 2002. 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2009. FERRAZ, Sergio. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 2006. FILHO, José dos Santos Carvalho. Ação civil pública: comentários por artigo. 6ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. FILHO, José Olympio de Castro. Abuso do direito no processo. Rio de Janeiro, 1960. - Comentários ao código de processo civil: v.10: arts. 1.103 a 1.220. Rio de Janeiro: Forense, 1983. FILHO, Nagib Slaibi e NAVARRO DE SÁ, Romar. Sentença Cível fundamentos e técnica. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. FRANÇA, R. Limongi; atualização Antônio de S. Limongi França. Hermenêutica jurídica. 9ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. FREITAS, Vladimir Passos (coord.). Importação e exportação no direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. FUX, Luiz. Mandado de Segurança. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. - Tutela de Segurança e Tutela da Evidência (fundamentos da tutela antecipada). São Paulo: Saraiva, 1996. - Curso de Direito Processual Civil. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 18ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2002. 274

- Obrigações. 15ª edição atualizada por Humberto Theodoro Junior. Rio de Janeiro: Forense, 2002. - Contratos. 25ª edição atualizada por Humberto Theodoro Junior. Rio de Janeiro: Forense, 2002. - Direitos reais. 18ª edição atualizada por Humberto Theodoro Junior. Rio de Janeiro: Forense, 2002. - Direito de família. 14ª edição revista e atualizada por Humberto Theodoro Junior. Rio de Janeiro: Forense, 2002. - Sucessões. 11ª edição revista e atualizada por Humberto Theodoro Junior. Rio de Janeiro: Forense, 2002. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. I: parte geral. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. - Direito Civil Brasileiro, vol. II: teoria geral das obrigações. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. - Direito Civil Brasileiro, vol. IV: responsabilidade civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. - Direito Civil Brasileiro, vol. V: direito das coisas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. GONZÁLEZ, Eusébio. Direito Tributário: elementos da teoria geral. São Paulo: Rideel, 2010. GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover. Código de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

275

JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. - Código de Processo Civil Comentado. 18ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. LAPTAZA, José Juan Ferreiro. Direito Tributário: teoria geral do tributo. São Paulo: Manole, 2007. LOPES, Mauro Luiz Rocha. Processo Judicial Tributário: execução fiscal e ações tributárias. 9ª ed. Niterói: Editora Impetus, 2013. LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. 7ª edição revista e reelaborada por Paulo Alberto Pasqualini. São Paulo: Malheiros, 2007. LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de execução. São Paulo: Bestbook editora distribuidora, 2003. MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de Segurança em matéria tributária. 5ª ed. São Paulo: Dialética, 2003. - Curso de direito tributário. 22ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003. - Os princípios jurídicos da tributação na Constituição de 1988. 5ª edição. São Paulo: Dialética, 2004. - Lei Complementar Tributária. São Paulo; Malheiros, 2010. - Ação popular em matéria tributária. Repertório IOB de jurisprudência: tributário, constitucional e administrativo. n. 3, p. 53–52, 1. quinz. fev., 1991.

276

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 5ª edição. São Paulo: RT, 2000. MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos Especiais. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. - Ação de consignação em pagamento. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume 2: processo de conhecimento. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 12ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 13ª edição atualizada por Célia Marisa Prendes e Márcio Schneider Reis. São Paulo: Saraiva, 2003. - Mandado de Segurança. 23ª edição atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros, 2001. MELO, José Eduardo Soares. Contribuições Sociais no Sistema Tributário. 5ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006. - A não-cumulatividade tributária (ICMS, IPI, ISS, PIS e Cofins). 2ª edição. São Paulo: Dialética, 2004.

277

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. - O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª edição. São Paulo: Malheiros, 2011. - Discricionariedade e controle jurisdicional. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. - Arguição de descumprimento de direito fundamental. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. - Controle concentrado de constitucionalidade. 3ª edição em coautoria com Ives Gandra da Silva Martins. São Paulo: Saraiva, 2009. MENDONÇA LIMA, Alcides de. Abuso do direito de demandar. Revista de Processo, nº 19, São Paulo, 1980. MIRANDA, Pontes. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo III: arts. 154 a 281. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. - Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I: arts. 1º a 45. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. - Comentários ao Código de Processo Civil, tomo II: arts. 46 a 153. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

278

- Comentários ao Código de Processo Civil, tomo IV: arts. 282 a 443. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. MORAES, Bernardo Ribeiro. Dívida Ativa. São Paulo: Quartier Latin, 2004. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 22ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. - Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, arts. 476 a 565. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. NABAIS, José Casalta. Estudos de Direito Fiscal – volume III. Coimbra: Almedina, 2010. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2ª ed. São Paulo: Método, 2010. NOGUEIRA, Alberto. O devido processo legal tributário. 3ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 4ª edição. São Paulo: IBDT, 1976. ODMIR FERNANDES; CHIMENTI, Ricardo Cunha; ABRÃO, Carlos Henrique; MANUEL ÁLVARES; BOTTESINI, Maury Ângelo. Lei de execução fiscal comentada e anotada. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. Direito Tributário: capacidade contributiva. 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. 279

- Direito tributário e o meio ambiente. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. PACHECO, José da Silva. Comentários à lei de execução fiscal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René bergmann; SLIWAKA, Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário: processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. - Contribuições: teoria geral, contribuições em espécie. Coautoria com Andrei Pitten Velloso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. - Manual das Certidões Negativas de Débito. Porto Alegre: Livraria dos advogados, 2009. ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio da. Títulos de crédito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. - Manual de direito financeiro & tributário. 14ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. SANCHES, Sydney. Objeto do Processo e Objeto Litigioso do Processo, AJURIS, nº 16, julho 1979. - Uniformização da jurisprudência. São Paulo: RT, 1975. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial – volume 1. São Paulo: Saraiva, 1983.

280

- Prova judiciária no cível e comercial – volume II. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1983. - Primeiras linhas de direito processual civil – vol. 3. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014. - Primeiras linhas de direito processual civil – vol. 1. 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. - Primeiras linhas de direito processual civil – vol. 2. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. Teoria e prática das isenções tributárias. Rio de Janeiro: Forense, 2003. - Princípios do direito administrativo tributário; (a função fiscal). 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. - Ação popular constitucional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. - Processo Constitucional de formação das leis. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. - Aplicabilidade das normas constitucionais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. TARTUCE, Fernanda. Igualdade e Vulnerabilidade no Processo Civil. São Paulo: Método, 2012. TAVARES, André Ramos. Reforma do Judiciário do Brasil Pós-88: (des)estruturando a justiça: comentários completos a EC n. 45/04. São Paulo: Saraiva, 2005.

281

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo coord. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996. TESHEINER, José Maria Rosa. Eficácia da Sentença e Coisa Julgada no Processo Civil. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. - Jurisdição voluntária. Rio de Janeiro: Aide, 1992. THEODORO Júnior, Humberto. Processo cautelar. 20ª ed. São Paulo: Livraria e editora universitária de direito, 2002. - Processo de execução. 21ª ed. São Paulo: Livraria e editora universitária de direito, 2002. - Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. - Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 41ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. - Curso de direito processual civil, Vol. I. 39 ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. - Curso de direito processual civil, Vol. II. 34ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. - Curso de direito processual civil, Vol. III. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. - Novo Código de Processo Civil Anotado. 20ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. TIPKE, Klaus e Douglas Yamashita. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002.

282

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 15ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. - Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário – volume II. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. - Normas de interpretação e integração do direito tributário. 3ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2ª ed. Campinas: Bookseller, 2000. XAVIER, Alberto. Princípios do processo administrativo e judicial tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2005. - Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. - Os princípios da legalidade e da tipicidade da tributação. São Paulo: RT, 1978. - Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva. São Paulo: Dialética, 2002. ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 3ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008. 283

ZAVASKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2ª ed. São Paulo: revista dos tribunais, 2007. - Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997. - Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

284