Processo Falimentar

RAPHAEL FUNCHAL CARNEIRO

PROCESSO FALIMENTAR

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RAPHAEL FUNCHAL CARNEIRO Advogado

PROCESSO FALIMENTAR de acordo com o Código de Processo Civil (lei 13.105/2015) e com a lei 14.112/20

Rio de Janeiro 2021 2

SUMÁRIO Apresentação........................................................................6 Capítulo 1 RECUPERAÇÃO JUDICIAL 1. Objeto...............................................................................8 2. Legitimidade.....................................................................15 3. Litisconsórcio e intervenção de terceiros.........................26 4. Competência.....................................................................35 4.1. Conciliação e mediação.................................................51 5. Tutela provisória...............................................................55 6. Petição inicial...................................................................63 7. Deferimento do processamento da recuperação...............77 7.1. Administrador judicial...................................................86 7.2. Comitê de Credores.......................................................90 7.3. Edital.............................................................................92 7.4. Verificação e habilitações dos créditos..........................94 7.4.1. Ação revisional...........................................................102 8. Procedimento da recuperação judicial..............................104 8.1. Plano de recuperação judicial........................................108 8.2. Do plano de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte...................................................115 8.3. Assembleia geral de credores........................................118 8.4. Decisão de concessão da recuperação...........................131 8.5. Convolação da recuperação judicial em falência..........145 8.6. Sentença de encerramento da recuperação....................149

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Capítulo 2 HOMOLOGAÇÃO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL 1. Procedimento....................................................................152 Capítulo 3 FALÊNCIA 1. Objeto...............................................................................164 2. Legitimidade.....................................................................169 3. Litisconsórcio e intervenção de terceiros.........................175 4. Competência.....................................................................177 5. Tutela provisória...............................................................183 6. Procedimento....................................................................185 6.1. Petição inicial................................................................185 6.2. Contestação...................................................................200 6.3. Decretação da falência...................................................206 6.3.1. Verificação e habilitação dos créditos........................216 6.3.1.1. Incidente de classificação de crédito público..........224 6.3.1.2. Ação revisional........................................................229 6.3.2. Efeitos da decretação da falência em relação a pessoa do falido.....................................................................................231 6.3.3. Efeitos da decretação da falência em relação as obrigações do devedor..........................................................246 6.3.4. Ineficácia e revogação dos atos praticados antes da falência.................................................................................262 7. Arrecadação e custódia dos bens......................................274 7.1. Pedido de restituição.....................................................284 8. Realização do ativo e pagamento aos credores................292 9. Encerramento da falência.................................................307 4

Capítulo 4 INSOLVÊNCIA TRANSNACIONAL 1. Objetivo............................................................................316 2. Competência.....................................................................321 3. Cooperação.......................................................................323 4. Reconhecimento de processo estrangeiro.........................327 5. Processos concorrentes.....................................................338

Bibliografia...........................................................................345

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APRESENTAÇÃO

O presente livro trata dos aspectos procedimentais da recuperação judicial e da falência, disciplinados na lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, abordando as hipóteses de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil – lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 – e a jurisprudência dos Tribunais sobre o assunto. O texto é eminentemente prático e objetivo, dirigido aos aplicadores do direito, tendo como intuito mostrar

o

processo

falimentar

de

forma

simples

e

descomplicada para que possa ser assimilado por qualquer pessoa. Eventuais comparações para efeito de compreensão histórica serão feitas com a legislação falimentar anterior (DL 7.661, de 21 de junho de 1945), até porque os processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início da vigência da lei nº 11.101/05 continuam regidos pela legislação anterior. O processo falimentar que é regido por lei específica com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil merece um estudo próprio não só em razão da recente alteração da legislação processual civil, mas pelo fato da sua importância na 6

economia nacional, tendo em conta que no ano de 2018 foram realizados 1.408 pedidos de recuperação judicial e 1.459 pedidos de falência, no ano de 2019 foram realizados 1.387 pedidos de recuperação judicial e 1.417 pedidos de falência, de acordo com o Indicador Serasa Experian de Falências e Recuperações, com predomínio dos pedidos feitos pelas micro e pequenas empresas. Deste modo, o autor elaborou este trabalho no intuito de trazer sua contribuição para o debate e o estudo do processo falimentar, estando abrangidos o procedimento da recuperação judicial e da falência, bem como a homologação do plano de recuperação extrajudicial. A atual edição está atualizada de acordo com a lei 14.112, de 24 de dezembro de 2020. Rio de Janeiro, julho de 2021 O autor

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Capítulo 1 - RECUPERAÇÃO JUDICIAL 1. OBJETO Como disposto no artigo 47 da lei 11.101/05 (LREF) “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. Portanto, inicialmente é necessário que o empresário ou a sociedade empresária esteja em situação financeira que não lhe permita honrar todos os seus compromissos em razão de situações advindas de crises econômicas que abalem a regular atividade empresarial, mediante a redução de demanda por seus bens ou serviços e pela consequente diminuição do lucro, pela desvalorização de seus ativos. Entretanto, a situação de crise econômico-financeira, que deve ser demonstrada na petição inicial (art. 51, inc. I, da LREF), deve ser passível de superação por qualquer dos meios elencados no artigo 50 da lei 11.101/05, de modo a atingir o objetivo de viabilizar a preservação da empresa com a continuidade de suas atividades, isto porque a atividade 8

exercida pelo empresário e pela sociedade empresária possui função social em razão da geração de riqueza na economia nacional e internacional, pela produção de bens e serviços, pela geração de empregos para os trabalhadores, pelo recolhimento de tributos aos cofres públicos o que permite o investimento em serviços públicos, e até pelo desenvolvimento da localidade onde estão situadas as suas atividades. Deste modo, a lei 11.101/05 trouxe a recuperação judicial como um mecanismo para propiciar aos empresários e as sociedades empresárias solucionarem a situação de crise econômico-financeira

momentânea,

com o objetivo

de

preservar a continuidade da atividade empresarial que se mostre

viável

financeiramente,

e

assim

manter

o

desenvolvimento econômico nacional. Possui função semelhante à da concordata do DecretoLei nº 7.661/45 (arts. 139 a 185) que visava basicamente evitar o pedido de falência por meio da concordata preventiva ou suspender a falência pela concordata suspensiva. Do mesmo modo, a recuperação judicial pode ser formulada para evitar uma futura falência, que acarreta severas consequências para os sócios, credores, empregados, terceirizados e empresas

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parceiras, ou para suspender a falência quando formulada no prazo da contestação do pedido de falência (art. 95 da LREF). Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido (art. 49 da LREF), ainda que não vencidos, exceto os créditos do proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis (art. 1.361 do CC), de arrendador mercantil (lei 6.099/74), de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade (art. 1.417 do CC), inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio (art. 521 do CC) independentemente de registro do contrato em cartório (REsp. 1.725.609/RS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 22/08/2019 – Informativo STJ 654), que não se submetem aos efeitos da recuperação judicial e prevalecem os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do artigo 6º da lei 11.101/05, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial; a importância a que se refere o inciso II do artigo 86 da lei 11.101/05; os créditos que não 10

decorram exclusivamente da atividade rural desenvolvida pelo empresário rural (§ 6º do art. 49 da LREF); e as operações de crédito rural, nos termos dos artigos 14 e 21 da lei 4.829/65, desde que não tenham sido objeto de renegociação entre o devedor e a instituição financeira antes do pedido de recuperação judicial, e que à dívida não tenha sido constituída nos 3 (três) últimos anos anteriores ao pedido de recuperação judicial, contraída com a finalidade de aquisição de propriedades rurais, bem como as respectivas garantias (§§ 7º, 8º e 9º, do artigo 49, da LREF). O saldo remanescente contra o devedor decorrente do vencimento antecipado das operações compromissadas e de derivativos (Resolução BCB nº 3339/06), é considerado crédito sujeito à recuperação judicial (art. 193-A, §§ 1º e 2º, da LREF), ressalvada a existência de garantia de alienação ou de cessão fiduciária. Ou seja, os créditos submetidos aos efeitos da recuperação judicial são aqueles decorrentes da atividade do empresário antes do pedido de recuperação, isto é, de fatos praticados ou de negócios celebrados pelo devedor em momento anterior ao pedido de recuperação judicial, excetuados aqueles expressamente apontados na lei de 11

regência. Nessa linha, foi editado o Enunciado nº 100 da III Jornada de Direito Comercial, que tem o seguinte teor: “consideram-se sujeitos à recuperação judicial, na forma do art. 49 da Lei n. 11.101/2005, os créditos decorrentes de fatos geradores

anteriores

ao

pedido

de

recuperação,

independentemente da data de eventual acordo, sentença ou trânsito em julgado”. Em resumo, ocorrido o fato gerador, surge o direito de crédito, sendo o adimplemento e a responsabilidade elementos subsequentes, não interferindo na sua constituição (REsp 1.842.911/RS, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 09/12/2020, DJe 17/12/2020 - Tema 1051). Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, que são obrigados individualmente pela dívida toda, contra os fiadores, que se obrigam ao pagamento quando o devedor não paga a dívida e contra os obrigados de regresso, como os avalistas e endossantes dos títulos de crédito. Inclusive o Superior Tribunal de Justiça consolidou na súmula nº 581 o entendimento de que “a recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções

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ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória”. As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial. Tratando-se de crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito, direitos creditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários (art. 1.451 do CC), poderão ser substituídas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e, enquanto não renovadas ou substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento das garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de suspensão de que trata o § 4º do artigo 6º da lei 11.101/05. Não são exigíveis do devedor, na recuperação judicial as obrigações a título gratuito e as despesas que os credores fizerem para tomar parte na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor (art. 5º da LREF). Na recuperação judicial os credores têm participação efetiva na viabilidade ou não da superação da crise econômico13

financeira, visto que havendo objeção por qualquer credor ao plano de recuperação judicial (art. 53 c/c art. 55 e 56 da LREF) será instaurada assembleia de credores composta na forma do artigo 41 da lei 11.101/05 e com as atribuições elencadas no artigo 35 da referida lei, que poderá aprovar, propor modificações ou rejeitar o plano de recuperação judicial com a consequente decretação da falência da empresa (art. 58-A c/c art. 73, inc. III da LREF), ressalvado o direito do juiz de deferir a recuperação não aprovada quando presentes as circunstâncias do artigo § 1º, do artigo 58 da lei 11.101/05. Portanto,

a

preservação

da

empresa

com

a

continuidade de suas atividades dependerá do consenso do devedor com os credores que participam do processo judicial de recuperação da empresa, cujas condutas processuais devem ser pautadas de acordo com a boa-fé (art. 5º do CPC), cooperando entre si para que o processo chegue a termo em tempo razoável (art. 6º do CPC). A tutela jurídica pretendida pelo devedor de reorganizar as suas finanças para preservar a continuidade de suas atividades deve respeitar o direito dos credores, de modo que a proposta representada no plano de recuperação viabilize

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a superação da crise econômico-financeira da empresa com o consequente pagamento dos créditos habilitados. Assim, a empresa em crise temporária, que pode decorrer de vários fatores como da instabilidade econômica do setor em que atua, falta de adequado gerenciamento, retração do mercado, falta de crédito, alta taxa de juros, concorrência desleal, além de outros, não terá seu potencial econômico desconsiderado e encontrará na legislação proteção para seu negócio superar a crise e se desenvolver gerando renda e riqueza. Ao tutelar a preservação da empresa como estímulo a atividade econômica a lei 11.101/05 atende ao artigo 3º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), que enumera dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a garantia do desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. 2. LEGITIMIDADE A recuperação judicial é ação judicial sujeita a procedimento especial regido por lei específica com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (art. 189, caput, da LREF), razão pela qual o processo se inicia por iniciativa da 15

parte legitimada e se desenvolve por impulso oficial (art. 2º e 17 do CPC). Logo no artigo 1º a lei 11.101/05 dispõe que a recuperação judicial se destina ao empresário e a sociedade empresária, excluindo no artigo 2º a empresa pública e a sociedade de economia mista (lei 13.303/16), a instituição financeira pública ou privada (lei 6.024/74), a cooperativa de crédito, o consórcio (art. 278 da lei 6.404/76 e art. 2º da LREF), a entidade de previdência complementar (LC 109/01), a sociedade operadora de plano de assistência à saúde (lei 9.656/98), a sociedade seguradora (DL 73/66), a sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores (DL 261/67), que são reguladas por leis específicas e a lei 11.101/05 aplica-se somente subsidiariamente em alguns casos, conforme determina o seu artigo 197. Os devedores proibidos de requerer concordata nos termos da legislação específica em vigor na data da publicação da lei 11.101/05 ficam proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial (art. 198 da LREF), exceto as empresas que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infraestrutura aeronáutica, cuja legitimidade é assegurada no artigo 199 da lei falimentar. 16

Deste modo, são legitimados para ingressar com o pedido de recuperação judicial o empresário, definido no Código Civil (art. 966) como a pessoa capaz (art. 972 e 974) que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, devendo estar registrado no Registro Público de Empresas mercantis, não se considerando empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. A sociedade empresária é a pessoa jurídica (art. 983 c/c art. 985) constituída segundo um dos tipos regulados nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Também tem legitimidade

a

empresa

individual

de

responsabilidade

limitada, a EIRELI, a qual se aplicam as regras das sociedades limitadas, tendo em conta que são consideradas pelo Código Civil como empresa (art. 980-A). Tanto a sociedade empresária nacional, aquela organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no 17

País a sede de sua administração (art. 1.126 do CC), como a sociedade empresária estrangeira autorizada pelo Poder Executivo a funcionar no País, que fica sujeita às leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados no Brasil (art. 1.137 do CC), tem legitimidade para pedir a recuperação

judicial. A pessoa

representada

em juízo pelo

jurídica

gerente,

estrangeira

é

representante ou

administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil, na forma do inciso X, do artigo 75 do Código de Processo Civil. A

sociedade

empresária

considerada

como

microempresa ou empresa de pequeno porte (art. 3º da LC 123/06), a qual a Constituição Federal determina tratamento favorecido (art. 170), é parte legitima para ingressar com ação de recuperação judicial, podendo apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirme sua intenção de fazê-lo na petição inicial (art. 70 da LREF). A

sociedade

empresária

rural

constituída,

ou

transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, depois de inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, fica equiparada, para todos os efeitos, à

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sociedade empresária, tendo legitimidade para pedir a sua recuperação judicial. No caso de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a comprovação do prazo estabelecido de 2 anos de atividade por meio da Escrituração Contábil Fiscal (ECF), ou por meio de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituir a ECF, entregue tempestivamente (§ 2º, do art. 48 da LREF), podendo ser computado o período de atividade anterior ao registro (REsp. Nº 1.800.032/MT, Min. RAUL ARAÚJO, julgado em 05/11/2019, DJe 10/02/20), inclusive o exercido como pessoa física. Para a comprovação do prazo, o cálculo do período de exercício de atividade rural por empresário rural pessoa física é feito com base no Livro Caixa Digital do Produtor Rural (LCDPR), ou por meio de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituir o LCDPR, e pela Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF) e balanço patrimonial, todos entregues tempestivamente (§ 3º, do art. 48 da LREF). O empresário rural pessoa física poderá apresentar plano especial de recuperação judicial (art. 70-A da LREF), desde que o valor da causa não exceda a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). 19

As informações contábeis do produtor rural, relativas as receitas, bens, despesas, custos e dívidas deverão estar organizadas de acordo com a legislação e com o padrão contábil da legislação correlata vigente, bem como guardar obediência ao regime de competência e de elaboração de balanço patrimonial por contador habilitado (§ 5º do art. 48 da LREF). A sociedade simples, ainda que constituída sob uma das formas descritas nos artigos 1.039 a 1.092 não tem legitimidade para a ação de recuperação judicial, tendo em conta que não é considerada pelo Código Civil como sociedade empresária. Também não tem legitimidade a sociedade comum ou irregular (art. 986 do CC) cujos atos constitutivos não foram inscritos no Registro público de Empresas Mercantis, visto que são regidas pelas normas do Código Civil relativas as sociedades simples, excetuando-se as sociedades anônimas “em organização” (art. 91 da lei 6.404/76) que são regidas pela lei 6.404/76. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo (art. 70 do CPC) e o incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei (art. 71 do CPC e art. 974 do 20

CC). Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes; do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente, e a aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados (art. 975 do CC). A sociedade empresária pessoa jurídica, é representada em juízo por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores (art. 75, inc. VIII do CPC). A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante do espólio (art. 75, inc. VII do CPC) ou sócio remanescente, no caso de morte do empresário ou do sócio da sociedade empresária. Para que a sociedade empresária limitada possa requer a recuperação judicial é necessária deliberação dos sócios em reunião ou assembleia (art. 1.071, inc. VIII, do CC), ressalvada a permissão legal do § 4º do artigo 1.072 do Código Civil para os administradores, se houver urgência e com autorização de titulares de mais da metade do capital social, requererem a 21

recuperação judicial. No caso das sociedades anônimas é necessária deliberação da assembleia geral ordinária que autorize o administrador a pedir a recuperação judicial (art. 122, inc. IX, da lei 6.404/76), ressalvada a possibilidade de os administradores formularem pedido de recuperação judicial, em caso de urgência, com a concordância do acionista controlador, se houver, convocando-se imediatamente a assembleia geral para manifestar-se sobre a matéria (art. 122, parágrafo único, da lei 6.404/76). O artigo 48 da lei 11.101/05 diz que poderá requerer a recuperação judicial o devedor (empresário ou sociedade empresária) que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes (art. 159 da LREF); II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III- não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 70 a 72); IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou 22

sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nos artigos 168 a 178. Todos esses requisitos devem ser comprovados pelo devedor na sua petição inicial, por meio de certidões e outros documentos. Os requisitos para o requerimento da recuperação judicial visam prestigiar o instituto ao evitar que o mesmo seja manejado como forma de mera negociação judicial de dívida ou de sua procrastinação, respeitando a natureza do instituto que é de salvaguarda das empresas em crise econômicofinanceira temporária que demonstrem sua função social e a viabilidade econômica em continuar com suas atividades. Portanto, o falido que ficou inabilitado para exercer atividade empresarial e que não pagou os créditos suficientes para extinguir a falência (art. 102, 158 e 159 da LREF) não tem legitimidade para requerer a recuperação, do mesmo modo aquele que requereu recuperação a menos de 5 (cinco) anos, que demonstra a inviabilidade econômica da continuidade da empresa, e aquele foi condenado pelos crimes previstos na lei 11.101/05, visto que fica inabilitado para o exercício da atividade empresarial (art. 181, inc. I, § 1º da LREF). A inobservância de qualquer destes requisitos, que são pressupostos processuais da ação de recuperação judicial 23

(legitimidade para o processo), causa a extinção do processo sem resolução do mérito nos termos do artigo 485, inciso IV e VI do Código de Processo Civil. A recuperação judicial configura processo sui generis, em que o empresário atua como requerente, não havendo polo passivo propriamente dito. Assim, não se mostra possível o reconhecimento de litisconsórcio passivo em favor dos credores da sociedade recuperanda, uma vez que não há réus, mas credores interessados, que, embora participando do processo e atuando diretamente na aprovação do plano, não figuram como parte adversa - já que não há nem mesmo litígio propriamente dito (STJ, REsp 1.324.399/SP, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 10/3/2015 – Informativo nº 557). Todos os credores do devedor participam do processo com exclusão daqueles elencados no artigo 49 da lei 11.101/05, que não estão sujeitos aos efeitos da recuperação, e os créditos tributários que não estão sujeitos a habilitação em recuperação judicial (art. 187 do CTN). Os credores são cientificados do processo pela publicação de edital que deve conter a relação nominal dos credores (art. 52, § 1º, inc. II, da LREF).

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As partes devem ser representadas em juízo por seus procuradores regularmente constituídos como determina o artigo 103 do Código de Processo Civil, inclusive o credor que queira interpor objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor (art. 55 da LREF). Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício, sob pena de extinção do processo se a incumbência couber ao autor da ação de recuperação (art. 76 do CPC). Para participar da assembleia geral de credores, cada credor deverá assinar a lista de presença, que será encerrada no momento da instalação, podendo ser representado por mandatário ou representante legal, desde que entregue ao administrador judicial, até 24 (vinte e quatro) horas antes da data prevista no aviso de convocação, documento hábil que comprove seus poderes ou a indicação das folhas dos autos do processo em que se encontre o documento. Portanto, a constituição de advogado somente é necessária quando o credor pretenda postular algo no juízo falimentar, não sendo necessária para participar e votar na assembleia.

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O Ministério Público e a Fazenda Pública participam do processo, o primeiro em razão do interesse social (art. 178, inc. I do CPC) envolvido na questão e o segundo pelo interesse na arrecadação dos tributos devidos, devendo ser intimados na forma do inciso V, do artigo 52 da lei 11.101/05. Aplica-se ao processo de recuperação judicial as disposições do Código de Processo Civil no tocante aos deveres das partes e de seus procuradores, bem como a responsabilidade por dano processual (arts. 77 a 81). 3. LITISCONSÓRCIO TERCEIROS

E

INTERVENÇÃO

DE

Não é incomum o pedido de recuperação judicial formulado por pessoas jurídicas integrantes de um mesmo grupo empresarial ou econômico, com base na aplicação subsidiária do artigo 113 do Código de Processo Civil, que autoriza duas ou mais pessoas a litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando houver comunhão de direitos ou de obrigações. O grupo de sociedades ou o denominado “grupo econômico” é constituído por convenção na qual as sociedades que o compõem se obrigam a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de 26

atividades ou empreendimentos comuns (art. 265 da lei 6.404/76). As relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos (art. 266 da lei 6.404/76). A representação das sociedades perante terceiros, salvo disposição expressa na convenção do grupo, arquivada no registro do comércio e publicada, caberá exclusivamente aos administradores de cada sociedade, de acordo com os respectivos estatutos ou contratos sociais, a quem caberá também a representação no juízo falimentar (art. 75, inc. VIII do CPC). Mesmo antes da lei 14.112/20 a doutrina dizia que “a formação do litisconsórcio ativo na recuperação judicial, a despeito da ausência de previsão na Lei n° 11.101/2005, é possível, em se tratando de empresas que integrem um mesmo grupo econômico (de fato ou de direito). Nesse caso, mesmo havendo empresas do grupo com operações concentradas em foros diversos, o conceito ampliado de ‘empresa’ (que deve refletir o atual estágio do capitalismo abrangendo o ‘grupo econômico’), para os fins da Lei n° 11.101/2005, permite 27

estabelecer a competência do foro do local em que se situa a principal unidade (estabelecimento) do grupo de sociedades. O litisconsórcio ativo, formado pelas empresas que integram o grupo econômico, não viola a sistemática da Lei n° 11.101/2005 e atende ao Princípio basilar da Preservação da Empresa. A estruturação do plano de recuperação, contudo, há de merecer cuidadosa atenção para que não haja violação de direitos dos credores”. (COSTA, Ricardo Brito. Recuperação judicial: é possível o litisconsórcio ativo. Revista do Advogado - Recuperação Judicial: temas polêmicos. Ano XXIX. n° 105. São Paulo: AASP. Setembro de 2009). A jurisprudência dos Tribunais também era no sentido de admitir a apresentação conjunta do pedido de recuperação judicial

por

sociedades

empresárias

que

componham

determinado grupo econômico. Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro

possui

decisão

aceitando

a

formação

do

litisconsórcio ativo na ação de recuperação judicial, na qual ficou assentado que “o surgimento dos grupos econômicos de fato está ligado à dinâmica do mercado e à sua globalização, as quais fazem com que os empresários busquem fórmulas mais ágeis e eficazes de garantir lucro e alcançar parte significativa 28

de consumidores. - A recuperação judicial tem por objetivo maior a salvação da atividade econômica empresarial, geradora de empregos e renda. Por este motivo, o que se busca é harmonizar direitos e deveres, impondo-se, sempre que possível, o menor sacrifício a todas as partes envolvidas. Neste contexto, o litisconsórcio ativo pode facilitar o acordo entre as recuperandas e os credores, viabilizando o pagamento dos débitos, nos prazos estabelecidos” (Agravo de Instrumento nº 0049722-47.2013.8.19.0000, 8ª Câmara Cíevl, Des. FLAVIA ROMANO DE REZENDE). Para o Superior Tribunal de Justiça “a lei 11.101/2005, ao reputar o devedor como sendo o empresário ou a sociedade empresária,

deixou

de

disciplinar

a

possibilidade

de

apresentação conjunta do pedido de recuperação judicial por sociedades empresárias que componham determinado grupo econômico. Portanto, não dispôs acerca da formação do litisconsórcio ativo. Todavia, conforme dispõe o artigo 189 da LFRE, o Código de Processo Civil é aplicável subsidiariamente aos processos de recuperação judicial e de falência”. Para tanto “o caput do artigo 48 da LFRE prescreve que a recuperação judicial pode ser requerida pelo devedor que no momento do pedido exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) 29

anos, fazendo a comprovação por meio de certidão emitida pela respectiva Junta Comercial na qual conste a inscrição do empresário individual ou o registro do contrato social ou do estatuto da sociedade. O prazo de 2 (dois) anos tem como objetivo principal conceder a recuperação judicial apenas a empresários ou a sociedades empresárias que se acham, de certo modo, consolidados no mercado e que apresentem certo grau de viabilidade econômico-financeira capazes de justificar o sacrifício dos credores. Assim, em se tratando de grupo econômico, cada sociedade empresária deve demonstrar o cumprimento do requisito temporal de 2 (dois) anos, pois elas conservam

a

sua

individualidade

e,

por

conseguinte,

apresentam a personalidade jurídica distinta das demais integrantes da referida coletividade” (REsp 1.665.042/RS, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 01/07/2019 – Informativo STJ 652). Com a reforma promovida na lei 11.101/05 pela lei 14.112/20, foi acrescentado o artigo 69-G que permite aos devedores que atendam aos requisitos legais e que integrem grupo sob controle societário comum, requerer a recuperação judicial sob consolidação processual, ou seja, em litisconsórcio ativo, devendo cada devedor apresentar individualmente a 30

documentação exigida no artigo 51 da LREF, no juízo do local do principal estabelecimento entre os dos devedores que é o competente

para

deferir

a

recuperação

judicial

sob

consolidação processual, em observância ao disposto no artigo 3º da LREF, ou seja, onde localizado o centro vital das principais atividades empresariais do devedor, a sede ou núcleo dos negócios do grupo econômico. A consolidação processual, prevista no artigo 69-G da LREF, acarreta a coordenação de atos processuais, garantida a independência dos devedores, dos seus ativos e dos seus passivos, visto que representa tão somente o processamento nos mesmos autos, por motivo de economia, de recuperações autônomas, com a apresentação de planos individualizados (REsp. nº 1.626.184/MT, Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 04/09/20). Neste caso, os devedores proporão meios de recuperação independentes e específicos para a composição de seus passivos, admitida a sua apresentação em plano único; os credores de cada devedor deliberarão em assembleias gerais de credores independentes cujos quóruns de instalação e de deliberação

das

assembleias

gerais

serão

verificados,

exclusivamente, em referência aos credores de cada devedor, e 31

serão elaboradas atas para cada um dos devedores; e na hipótese de a documentação de cada devedor ser considerada adequada, apenas um administrador judicial será nomeado (art. 69-H e 69-I, da LREF). A consolidação processual não impede que alguns devedores obtenham a concessão da recuperação judicial e outros tenham a falência decretada, em razão da independência dos devedores, de modo que o processo será desmembrado em tantos processos quantos forem necessários. Nos termos do artigo 69-J da lei 11.101/05, o juiz poderá,

de

forma

excepcional,

independentemente

da

realização de assembleia geral, autorizar a consolidação substancial de ativos e passivos dos devedores integrantes do mesmo grupo econômico que estejam em recuperação judicial sob consolidação processual, apenas quando constatar a interconexão e a confusão entre ativos ou passivos dos devedores, de modo que não seja possível identificar a sua titularidade sem excessivo dispêndio de tempo ou de recursos, cumulativamente com a ocorrência de, no mínimo, 2 (duas) das seguintes hipóteses: I - existência de garantias cruzadas; II relação de controle ou de dependência; III - identidade total ou

32

parcial do quadro societário; e IV - atuação conjunta no mercado entre os postulantes. “Trata-se

de

hipótese

em

que

as

diversas

personalidades jurídicas não são tratadas como núcleos de interesses

autônomos.

Diante

da

confusão

entre

as

personalidades jurídicas, a reestruturação de um dos integrantes do grupo depende e interfere na dos demais. As contratações realizadas revelam muitas vezes que o ajuste foi feito considerando-se o grupo e não apenas um de seus componentes” (REsp. nº 1.626.184/MT, Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 04/09/20). Nesta hipótese, a crise econômico-financeira atinge todo o grupo de sociedades e não apenas uma ou mais empresas que o integram, afetando a continuidade de toda a atividade exercida pelo grupo, e, portanto, a continuidade da quase totalidade das empresas envolvidas. Dessa forma, não resta dúvida quanto a comunhão de interesses em ingressar com o pedido de recuperação judicial para preservar não somente o próprio grupo empresarial, mas também cada uma das sociedades que o integram e que preservam suas respectivas personalidades jurídicas.

33

Como ocorre no grupo de sociedades a combinação de recursos e esforços, a subordinação dos interesses de uma sociedade aos de outra, ou do grupo, e a participação em custos,

receitas

ou

resultados

de

atividades

ou

empreendimentos, a crise que acarrete prejuízos pode afetar todas as sociedades integrantes como um todo e não apenas de forma pontual ou individualizada. Em decorrência da consolidação substancial, ativos e passivos de devedores serão tratados como se pertencessem a um único devedor, de modo que a consolidação substancial acarretará a extinção imediata de garantias fidejussórias e de créditos detidos por um devedor em face de outro, não impactando a garantia real de nenhum credor, exceto mediante aprovação expressa do titular do crédito (art. 69-K da LREF). Admitida a consolidação substancial, os devedores apresentarão plano unitário, que discriminará os meios de recuperação a serem empregados, na forma do artigo 50 da lei 11.101/05, e será submetido a uma assembleia geral de credores para a qual serão convocados os credores dos devedores, seguindo as regras legais sobre deliberação e homologação do plano de recuperação (ART. 69-L da LREF).

34

A rejeição do plano unitário da consolidação substancial implicará a convolação da recuperação judicial em falência dos devedores, na forma do artigo 58-A da lei 11.101/05. Como a lei 11.101/05 não veda explicitamente a intervenção de terceiros no processo de recuperação judicial, deve se admitir a assistência por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, que no artigo 119 autoriza o ingresso do terceiro juridicamente interessado na causa pendente entre 2 (duas) ou mais pessoas, como assistente, em qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdição, recebendo o assistente o processo no estado em que se encontre. 4. COMPETÊNCIA O artigo 3º da lei 11.101/05 dispõe que é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento (art. 1.142 do CC) do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil, que corresponde ao principal estabelecimento da sociedade estrangeira no Brasil. Trata-se de competência absoluta em razão da matéria inderrogável por vontade das partes (art. 62 do CPC), que pode ser alegada em qualquer tempo e grau de 35

jurisdição e deve ser declarada de ofício pelo juiz (art. 64 do CPC). A competência do local em que se encontra o principal estabelecimento para processar e julgar pedido de recuperação judicial deve ser aferido no momento de propositura da demanda, sendo irrelevantes para esse fim modificações posteriores (CC 163.818-ES, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 23/09/2020, DJe 29/09/2020 – Informativo STJ nº 680). Verificada a incompetência o juiz deve ordenar a remessa dos autos físicos ou eletrônicos ao juízo competente, aquele do principal estabelecimento do devedor, assim considerado aquele onde se situa o ponto central de seus negócios, de onde partem todas as ordens, onde atua concretamente o comando empresarial e seu corpo diretivo, onde se concentra o maior número de reuniões e assembleias, e para onde convergem as demandas empresariais que exigem pronta atuação dos sócios (STJ, AREsp 1130778/PR, Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJ 30/08/17). Como explica SÉRGIO CAMPINHO “ao contrário da sede social, não decorre de estipulação no ato constitutivo levado a registro, mas sim de uma aferição da exteriorização de 36

atos concretos, constituindo-se, pois, em uma questão de fato, a ser apreciada à luz do caso concreto pelo juiz ao aceitar sua competência” (Falência e Recuperação de empresa, 2006, pág. 32). Portanto, o estabelecimento principal pode corresponder ou não com a sede da empresa designada no ato constitutivo (art. 968, inc. IV do CC). Neste sentido também é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp. 1006093/DF, Rel. Ministro ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, DJe 16/10/2014, e REsp 439965/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, DJe 01/07/2013). No caso de recuperação judicial requerida por grupo sob controle societário comum, o foro é onde está localizado o centro vital das principais atividades empresariais do devedor, a sede ou núcleo dos negócios do grupo econômico. O registro ou a distribuição do pedido de recuperação judicial torna prevento o juízo (art. 59 do CPC c/c art. 6º, § 8º da LREF) para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor. A intervenção da União, suas empresas públicas, entidades autárquicas e fundações,

ou

conselho

de

fiscalização

de

atividade

profissional, na qualidade de parte ou de terceiro interveniente,

37

não desloca para a justiça federal a ação de recuperação judicial (art. 45, inc. I, do CPC). O processamento da recuperação judicial não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impedindo ou suspendendo a instauração de procedimento arbitral (§ 9º, do art. 6º, da LREF), de modo que a previsão contratual de convenção de arbitragem enseja o reconhecimento da competência do juízo arbitral para resolver, com primazia sobre o Poder Judiciário, as questões acerca da existência, validade e eficácia da própria convenção de arbitragem

e

compromissória

do

contrato

(REsp.

que

contenha

1.550.260/RS,

Min.

a

cláusula

RICARDO

VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em 12/12/2017, DJe 20/03/2018). Portanto, o § 9º do artigo 6º da lei 11.101/05 positiva o que os Tribunais já vinham decidindo acerca da competência do juízo arbitral para dirimir os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis ainda quando uma das partes tenha requerido a recuperação judicial, visto que a convenção de arbitragem permanece válida não se submetendo ao juízo universal falimentar, mesmo porque o processo arbitral tem natureza meramente cognitiva não tendo o condão de afetar o 38

patrimônio da recuperanda (CC nº 152.348/GO, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJ 19/12/2017). Portanto, os litígios relacionados aos contratos da recuperanda sujeitos ao juízo arbitral serão dirimidos por ele, mas os eventuais efeitos patrimoniais ficarão a cargo do juízo da recuperação judicial. O deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição das obrigações do devedor submetidas ao regime de recuperação e das execuções ajuizadas contra o devedor, inclusive daquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recuperação judicial ou à falência, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados do deferimento do processamento da recuperação, prorrogável por igual período, uma única vez, em caráter excepcional, desde que o devedor não haja concorrido com a superação do lapso temporal do deferimento do processamento da recuperação (art. 6º, § 4º, da LREF), restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas execuções, independentemente de pronunciamento judicial, embora exista entendimento contrário do Superior Tribunal de Justiça no tocante a retomada automática das execuções individuais após

39

o fim do prazo de 180 dias (AgRg no CC nº 130.138/GO, Min. RAUL ARAÚJO, DJe 21/11/2013). O deferimento do processamento da recuperação judicial também acarreta a proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência (inc. III, do art. 6º, da LREF). Tem prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida, até sua liquidação na forma dos artigos 509 a 512 do Código de Processo Civil (art. 6º, § 1º, da LREF). Trata-se dos chamados princípios da “indivisibilidade” e da “universalidade” do juízo falimentar que é competente para decidir questões relativas aos bens, interesses e negócios da empresa em recuperação (art. 76 da LREF), desde o deferimento do processamento da recuperação judicial. No entanto, as ações em que a empresa em recuperação judicial, como autora e credora, busca cobrar créditos seus contra terceiros não se encontram abrangidas pela indivisibilidade e universalidade do juízo falimentar, devendo a parte observar as 40

regras de competência legais e constitucionais existentes (REsp nº 1.236.664/SP, Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, DJe 18/11/2014). Em regra os bens particulares dos sócios das sociedades recuperandas não estão sob a tutela do juízo falimentar, salvo quando se tratar de sócio de responsabilidade ilimitada e sócio solidariamente responsável pelas obrigações sociais (AgRg nos EDcl nos EDcl no CC 119952/DF, Rel. Ministra

NANCY

ANDRIGHI,

Segunda

Seção,

DJe

19/11/2013), como está expresso no artigo 6º-C da lei 11.101/05, no sentido de que é vedada atribuição de responsabilidade a terceiros em decorrência do mero inadimplemento de obrigações do devedor falido ou em recuperação

judicial,

ressalvadas

as

garantias

reais

e

fidejussórias, bem como na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica da recuperanda, na forma do artigo 82-A da lei 11.101/05. Neste sentido não são atraídas para o juízo universal falimentar as ações contra os sócios da empresa em recuperação ou em estado de falência, quando não é o patrimônio da empresa falida que está sendo executado mas os bens pessoais de seus sócios, que não se confundem com o 41

patrimônio da massa falida. Somente nos casos em que o Juízo falimentar

também

decretar

a

desconsideração

da

personalidade jurídica da empresa falida, para atingir os bens dos sócios (art. 82-A da lei 11.101/05), haverá a atração do Juízo universal, onde deverá prosseguir a execução, não só contra a massa falida, mas também contra os sócios (STJ – CC 124.065/SP, Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, 26/09/2012). “A competência para decidir todas as questões a respeito do patrimônio da sociedade empresarial recuperanda é do juízo que deferiu o processamento da recuperação, tal como a eventual extensão dos efeitos e da responsabilidade dos sócios, mormente após a aprovação do plano de recuperação, de acordo com o art. 45 da Lei n. 11.101/2005. Outrossim, ao juízo trabalhista compete, tão-somente, a análise da matéria referente à relação de trabalho, ficando a cargo do juízo da recuperação judicial todo o questionamento a respeito da satisfação do respectivo crédito (execução). Precedentes citados: CC 88.661-SP, DJ 3/6/2008; CC 92.005-SP, DJe 21/8/2008; CC 79.170-SP, DJe 19/9/2008; CC 73.380-SP, DJe 21/11/2008, e CC 61.272-RJ, DJ 25/6/2007” (CC 68.173-SP, Rel. Min. LUÍS FELIPE SALOMÃO, julgado em 26/11/2008 – Informativo STJ nº 378). O Superior Tribunal de Justiça 42

consolidou a sua jurisprudência no sentido de que “o juízo da recuperação judicial não é competente para decidir sobre a constrição de bens não abrangidos pelo plano de recuperação da empresa” (súmula 480). Antes da reforma promovida na lei 11.101/05, pela lei 14.112/20, o entendimento jurisprudencial era no sentido de que não se suspendia a execução fiscal em razão do deferimento de recuperação judicial, pois isso só afetava os atos de alienação, naquele executivo, até que o devedor pudesse aproveitar o benefício constante do art. 6º, § 7º, da Lei n. 11.101/2005 (parcelamento). Contudo, se essa ação tivesse prosseguimento (inércia da devedora já beneficiária da recuperação em requerer o parcelamento administrativo do débito fiscal ou indeferimento desse pedido), era vedada a prática de atos que pudessem comprometer o patrimônio do devedor ou que excluísse parte dele do processo de recuperação. Precedentes citados: CC 104.638-SP, DJe 27/4/2009; AgRg no CC 81.922-RJ, DJ 4/6/2007, e CC 11.958RJ, DJ 29/5/1995” (AgRg no CC 107.065-RJ, Rel. Min. LUÍS FELIPE SALOMÃO, julgado em 13/10/2010 – Informativo STJ nº 451).

43

Agora, por força do § 7º-B, do artigo 6º, da lei 11.101/05, as execuções fiscais continuam a não ser suspensas pelo deferimento da recuperação e não são proibidos os atos de constrição, admitindo-se, todavia, a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial, a qual será implementada mediante a cooperação jurisdicional, na forma do artigo 69 do Código de Processo Civil, observado o disposto no artigo 805 do referido Código, que determina que a execução se faça pelo modo menos gravoso ao devedor. De fato o Código de Processo Civil (§ 2º, do art. 69) prevê que os atos concertados entre os juízes cooperantes poderão consistir, além de outros, no estabelecimento de procedimento para: I - a prática de citação, intimação ou notificação de ato; II - a obtenção e apresentação de provas e a coleta de depoimentos; III - a efetivação de tutela provisória; IV - a efetivação de medidas e providências para recuperação e preservação de empresas; V - a facilitação de habilitação de créditos na falência e na recuperação judicial; VI - a centralização de processos repetitivos; e VII - a execução de 44

decisão jurisdicional; de forma a conferir celeridade aos atos processuais. Independentemente da verificação periódica perante os cartórios de distribuição, as ações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízo da falência ou da recuperação judicial: I – pelo juiz competente, quando do recebimento da petição inicial; II – pelo devedor, imediatamente após a citação (art. 6º, § 6º, da LREF). A habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho podem ser apresentados no juízo falimentar, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o artigo 8º da lei 11.101/05, serão processadas perante a justiça especializada (art. 114 da CRFB/88) até a apuração do respectivo crédito (STJ – REsp. 1.348.053/DF,

Min.

LUIS

FELIPE

SALOMÃO,

DJe

05/04/2016), que será inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado em sentença, podendo o juiz competente determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial, e, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria. A habilitação, exclusão ou modificação dos créditos trabalhistas podem ser apresentados durante o período de suspensão, mas, após o fim 45

da

suspensão,

as

execuções

trabalhistas

poderão

ser

normalmente concluídas, ainda que o crédito já esteja inscrito no quadro geral de credores. No recurso extraordinário nº 583.955-9/RJ, com repercussão geral reconhecida (tema 90), ficou decidido que o juízo competente para processar e julgar a execução dos créditos trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperação judicial é o da Justiça Estadual Comum, visto que o inciso IX do artigo 114 da Constituição Federal apenas outorgou ao legislador ordinário a faculdade de submeter à competência da Justiça Laboral outras controvérsias, além daquelas taxativamente estabelecidas nos incisos anteriores, desde que decorrentes da relação de trabalho, e o texto constitucional não o obrigou a fazê-lo, deixando ao seu alvedrio a avaliação das hipóteses em que se afigure conveniente o julgamento pela Justiça do Trabalho, à luz das peculiaridades das situações que pretende regrar, de modo que a opção da lei 11.101/05 foi manter o regime anterior do DL 7.661/45 de execução dos créditos trabalhistas pelo juízo universal da falência, sem prejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento do processo de conhecimento.

46

Para o recebimento dos direitos oriundos do contrato de trabalho o empregado deve proceder a habilitação dos seus créditos no juízo falimentar, na forma do artigo 9º da lei 11.101/05, nada obstante as ações de natureza trabalhista continuem a ser processadas perante a justiça do Trabalho até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadrogeral de credores pelo valor determinado em sentença, sendo permitido pleitear ao administrador judicial a habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho. Isto porque, a competência para o reconhecimento dos créditos trabalhistas é da justiça especializada (art. 114 da CRFB/88), cabendo ao juízo universal da falência (art. 6º e 76 da lei 11.101/05) decidir sobre a habilitação (TST – AIRR: 39900-71.2008.5.15.0129, Rel. JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA, 30/06/2017), e sobre os atos executivos incidentes sobre o patrimônio da massa falida, inclusive nos casos de penhora anterior (STJ – CC 159.482/SP, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 25/06/2019 e CC 158.129/MG, Min. MOURA RIBEIRO, DJe 28/05/2019). “Compete ao juízo no qual se processa a recuperação judicial julgar as causas que envolvam interesses e bens da empresa que teve deferido o processamento da sua recuperação 47

judicial, inclusive para o prosseguimento dos atos de execução que tenham origem em créditos trabalhistas. Uma vez realizada a praça no juízo laboral, a totalidade do preço deve ser transferida ao juízo falimentar. Assim, a Seção conheceu do conflito, declarando competente o juízo da recuperação para o qual deverá ser remetida a importância arrecadada com a alienação judicial do imóvel da massa falida na execução trabalhista. Precedentes citados: CC 19.468-SP, DJ 7/6/1999; CC 90.160-RJ, DJe 5/6/2009; CC 90.504-SP, DJe 1°/7/2008, e CC 86.065-MG, DJe 16/12/2010” (CC 112.390-PA, Rel. Min. SIDNEI BENETI, julgado em 23/3/2011 – Informativo STJ nº 467). Como explica PAULO ARAÚJO “o Juiz do Trabalho não pode ordenar ao Juiz da Falência que promova habilitação de crédito trabalhista, ou determinar como fazê-lo, quando e em que classe. Cabe ao credor fazer a habilitação, ou ao juiz enviar certidão do crédito e o processamento obedece às normas processuais da falência, no juízo e sob a jurisdição e competência do juiz da falência, com os recursos processuais próprios e procedimentos correicionais da Justiça comum. As discussões sobre os valores e os direitos, no entanto, incluemse na soberania da Justiça do Trabalho e, no caso de 48

impugnações, retornam a ela” (Aspectos trabalhistas da nova lei de falências. Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v.41, n.71, p.85-96, jan./jun.2005, pág. 96). Portanto, se a reclamação trabalhista é processada e julgada na Justiça do Trabalho, nos autos de um processo de conhecimento, cabe a ela, e somente a ela, verificar a procedência, ou não, do pedido do autor, a existência de fatos que impedem o prosseguimento da demanda, tais como as condições da ação ou a ocorrência de questões prejudiciais, bem como os responsáveis pelo pagamento da verba laboral, como o reconhecimento de responsabilidade solidária de sociedades empresárias integrantes de um grupo econômico (art. 2º, §§ 2º e 3º da CLT), que não pode mais ser questionada em sede de impugnação nos autos do processo falimentar (STJ – REsp. 1.348.053/DF, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 05/04/2016). Em sede de Conflito de Competência instaurado entre Juiz do Trabalho e Juiz da Recuperação Judicial, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que compete ao juízo da recuperação judicial a execução de créditos líquidos apurados em outros órgãos judiciais, inclusive a destinação dos depósitos recursais no âmbito do processo do trabalho anteriores ao 49

pedido de recuperação (art. 899, §§ 1º a 11, da CLT), efetuados antes da lei 13.467/2017, visto que a exigência do depósito recursal pelas empresas em recuperação judicial foi afastada, justamente, para se harmonizar à atual legislação, que prioriza a preservação da fonte produtiva, direcionando seus ativos à manutenção da própria atividade empresarial (STJ – CC 162.769/SP, Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 30/06/20 – Inf. 675). Isto porque, o Tribunal Superior do Trabalho tem entendimento no sentido de que “o depósito judicial realizado antes do deferimento do processo de recuperação judicial não mais integrava o patrimônio da empresa ao tempo da decretação da recuperação judicial, razão pela qual não se submete à vis atracctiva do juízo universal. O depósito judicial teve como finalidade principal garantir a satisfação de eventual crédito trabalhista, de forma que, quando realizado, desligou-se do patrimônio da empresa/impetrante, e assumiu o papel de garantia de uma futura execução, não devendo ficar à disposição do juízo falimentar, mas, sim, do juízo trabalhista (RO – 94-09.2016.5.20.0000, Min. BRENO MEDEIROS, DEJT 27/04/2018). A exceção são as execuções fiscais e às execuções de ofício de competência da Justiça do Trabalho (incs. VII e VIII 50

do caput do art. 114 da CRFB/88) que não são suspensas com o deferimento do processamento da recuperação, vedando se a expedição de certidão de crédito e o arquivamento das execuções para efeito de habilitação na recuperação judicial, ressalvada a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial, a qual será implementada mediante a cooperação jurisdicional, na forma do artigo 69 do Código de Processo Civil. 4.1. Conciliação e mediação O artigo 20-A da lei 11.101/05, incluído pela lei 14.112/20, diz que a conciliação e a mediação deverão ser incentivadas em qualquer grau de jurisdição, inclusive no âmbito de recursos em segundo grau de jurisdição e nos Tribunais Superiores, e não implicarão a suspensão dos prazos no processo de recuperação judicial, salvo se houver consenso entre as partes em sentido contrário, na forma do artigo 16 da lei 13.140/15 e artigo 313, inciso II do Código de Processo Civil, ou por determinação judicial. A determinação está em consonância com os §§ 2º e 3º, do artigo 3º do Código de Processo Civil, no qual o Estado 51

promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, de modo que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Para tanto, os tribunais devem criar centros judiciários de solução consensual de conflitos - Cejusc, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição (art. 165 do CPC). Neste sentido o artigo 20-D da lei 11.101/05 diz que as sessões de conciliação e de mediação, relativas aos processos de recuperação judicial, poderão ser realizadas por meio virtual, desde que o Cejusc do tribunal competente (art. 3º da LREF) ou a câmara especializada responsável disponham de meios para a sua realização. O § 2º do artigo 20-B da lei 11.101/05 veda a conciliação e a mediação sobre a natureza jurídica e a classificação de créditos (art. 83 e 84 da LREF), bem como sobre critérios de votação em assembleia geral de credores, 52

matérias que são reguladas pela lei falimentar e que não admitem derrogação por vontade das partes. Ressalvada

a

referida

exceção,

são

admitidas

conciliações e mediações, antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial, notadamente nas fases préprocessual e processual de disputas entre os sócios e acionistas de sociedade em dificuldade ou em recuperação judicial, bem como nos litígios que envolverem credores não sujeitos à recuperação judicial, nos termos dos §§ 3º e 4º do artigo 49 da lei 11.101/05, ou credores extraconcursais; em conflitos que envolvem concessionárias ou permissionárias de serviços públicos em recuperação judicial e órgãos reguladores ou entes públicos municipais, distritais, estaduais ou federais; na hipótese de haver créditos extraconcursais contra empresas em recuperação judicial durante período de vigência de estado de calamidade pública, a fim de permitir a continuidade da prestação de serviços essenciais. Também é cabível na hipótese de negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre a empresa em dificuldade e seus credores, em caráter antecedente ao ajuizamento do pedido de recuperação judicial, hipótese em que será facultado às empresas em dificuldade que preencham 53

os requisitos legais para requerer recuperação judicial obter tutela de urgência cautelar, nos termos do artigo 305 e seguintes do Código de Processo Civil, a fim de que sejam suspensas as execuções contra elas propostas pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, para tentativa de composição com seus credores, em procedimento de mediação ou conciliação já instaurado perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc) do tribunal competente ou da câmara especializada, observados, no que couber, os artigos 16 e 17 da lei nº 13.140/15. No caso de ocorrer o posterior pedido de recuperação judicial ou extrajudicial, o período de suspensão de 60 (sessenta) dias será deduzido do período de suspensão de 180 (cento e oitenta) dias, previsto no artigo 6º, § 4º, da lei 11.101/05. O acordo obtido por meio de conciliação ou de mediação deverá ser homologado pelo juiz competente, na forma do artigo 3º da lei 11.101/05 (art. 20-C da LREF), e constituirá título executivo judicial, na forma dos incisos II e III do artigo 515 do Código de Processo Civil, e parágrafo único do artigo 20 da lei 13.140/15.

54

Requerida a recuperação judicial ou extrajudicial em até 360 (trezentos e sessenta) dias contados do acordo firmado durante o período da conciliação ou de mediação préprocessual, o credor terá reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados. Neste caso, a conciliação ou mediação é para prevenir a recuperação judicial, de modo que se houver requerimento posterior ao acordo, a situação dos credores retorna ao status quo ante. 5. TUTELA PROVISÓRIA Levando-se em conta a previsão legal (art. 189) de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil aos procedimentos regulados pela lei 11.101/05, mesmo antes da lei 14.112/20 podia se afirmar que a tutela provisória fundamentada tanto na urgência, cautelar ou antecipada antecedente e incidental, quanto na evidência do direito pleiteado, podia ser requerida no processo de recuperação judicial quando presentes os seus requisitos (art. 300 e 311 do CPC), com exceção do deferimento de provimento liminar, de caráter cautelar ou antecipatório dos efeitos da tutela, para a suspensão ou adiamento da assembleia geral de credores em 55

razão de pendência de discussão acerca da existência, da quantificação ou da classificação de créditos, que é vedado pelo artigo 42 da lei falimentar. Agora esta possibilidade está prevista no § 12, do artigo 6º da lei 11.101/05, que diz que o juiz poderá antecipar total

ou

parcialmente

processamento

da

os

efeitos

recuperação

do

deferimento

do

observados

os

judicial,

requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil. Também, no § 1º do artigo 20-B está prevista a tutela de urgência cautelar (art. 305 do CPC), a fim de que sejam suspensas contra a empresa em dificuldade as execuções propostas pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, para tentativa de composição com seus credores, na hipótese de negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre a empresa em dificuldade e seus credores, em caráter antecedente ao ajuizamento de pedido de recuperação judicial. Isto porque, ocorrem situações em que o devedor precisa se valer da tutela provisória para assegurar o direito a ser tutelado e o próprio resultado do processo, como para a suspensão das execuções e a proibição de atos de constrição sobre bens da recuperanda, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, antes mesmo do deferimento do processamento da 56

recuperação judicial (art. 52, § 3º), para a exibição de documentos (art. 396 e 420 do CPC c/c art. 1.191 do CC) ou produção antecipada de provas (art. 381 do CPC), para a dispensa antecipada das certidões negativas (art. 52, inc. II), para alienar bens do ativo permanente (art. 66), e outras medidas necessárias. É possível a tutela de urgência para sustar os atos expropriatórios também nas ações de execução fiscal, por força do que dispõe o § 7º- B do artigo 6º da lei 11.101/05. O

Superior

Tribunal

de

Justiça

(REsp

nº

1.187.404/MT, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Corte Especial, DJe 21/08/13) mesmo após a edição da lei federal 13.043/2011, que incluiu o artigo 10-A na lei 10.522/02 para disciplinar o parcelamento dos créditos tributários das empresas em recuperação judicial, tem o entendimento de que é possível o seguimento da recuperação judicial sem a necessidade de apresentação das certidões de regularidade fiscal tendo em vista que a existência ou não destas tem relação direta com o processamento das execuções fiscais, ou seja, como o processamento da recuperação judicial não suspende o curso das execuções fiscais pode ser deferida tutela provisória

57

para dispensar a apresentação das certidões negativas de débito tributário ou as certidões positivas com efeitos de negativa. Entretanto, se as verbas previstas em plano de recuperação judicial aprovado e essenciais ao seu cumprimento não puderem ser transferidas a juízo executivo com o intuito de garantir o juízo de execução fiscal ajuizada em face da empresa em crise econômico-financeira, ainda que a inexistência de garantia do juízo da execução gere a suspensão do executivo fiscal, não é cabível o deferimento da tutela provisória para dispensar a apresentação da certidão negativa de débito tributário, pois como ressaltado no REsp 1.166.600-RJ (Rel. Min.

NANCY ANDRIGHI,

julgado

em

4/12/2012

–

Informativo STJ nº 512) “o princípio da preservação da empresa foi alçado como paradigma a ser promovido em nome do interesse público e coletivo, e não com esteio em meros interesses privados circunstancialmente envolvidos, uma vez que a empresa, na qualidade de importante instrumento de organização produtiva, encerra em si um feixe de múltiplos interesses, entre os quais se destacam os interesses dos sócios (majoritários e minoritários), dos credores, dos parceiros e fornecedores, dos empregados, dos consumidores e da comunidade (ante a geração de impostos, criação de postos de 58

trabalho e movimentação do mercado). Dessa forma, embora o deferimento do processamento da recuperação judicial ou a homologação do plano aprovado não tenham, por si só, o condão de suspender as execuções fiscais ajuizadas contra a empresa em crise econômico-financeira, são vedados os atos judiciais que inviabilizem a recuperação judicial da empresa, ainda que indiretamente resultem efetiva suspensão do procedimento executivo fiscal, não pelo mero deferimento do processamento da recuperação ou pela simples homologação do plano, mas por ausência de garantia do juízo executivo. Por consequência, os valores previstos em plano de recuperação judicial aprovado e essenciais ao seu cumprimento não podem ser transferidos a juízo executivo com o intuito de garantir o juízo de execução fiscal, na medida em que representam atos judiciais que inviabilizam a recuperação judicial da empresa. O interesse no prosseguimento da execução fiscal que não fora oportunamente garantida não pode se sobrepor de tal maneira a fazer sucumbir o interesse público da coletividade na manutenção da empresa tida ainda por economicamente viável”. No tocante ao deferimento de tutela provisória para dispensar a exigência de apresentação de certidão negativa para 59

contratar com o Poder Público (§ 3º, do art. 195 da CRFB/88 c/c inc. II, do art. 52 da LREF), ficou assentado no AREsp 309867/ES (STJ, Min. GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, DJe 08/08/18) “conquanto a Lei n. 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado. Nesse sentido, parte da doutrina entende que, se a Lei de Licitações não foi alterada para substituir certidão negativa de concordata por certidão negativa de recuperação judicial, não poderia a Administração passar a exigir tal documento como condição de habilitação, haja vista a ausência de autorização legislativa. Assim, as empresas

submetidas

à

recuperação

judicial

estariam

dispensadas da apresentação da referida certidão. Importa ressaltar que a licitação pública se norteia, entre outros princípios, pelo da indisponibilidade do interesse público e que o escopo primordial da Lei n. 11.101/2005, nos termos do art. 47, é viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor, prevendo em seu art. 52, I, a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra, pressupõe a participação prévia em licitação. Todavia, 60

não se deve olvidar a exigência contida no art. 27, III, da Lei n. 8.666/1993 de demonstração da qualificação econômicofinanceira como condicionante para a participação no certame. Dessa forma, a interpretação sistemática dos dispositivos das Leis n. 8.666/1993 e n. 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada entre os princípios nelas imbuídos, pois a preservação da empresa, a sua função social e o estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores. Assim, a apresentação de certidão positiva de recuperação não implica a imediata inabilitação, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar a fim de avaliar a real situação de capacidade econômicofinanceira da empresa licitante”. Como determina o artigo 300 do Código de Processo Civil a tutela de urgência será concedida, liminarmente ou após justificação prévia, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, com a ressalva de que a tutela de urgência de natureza antecipada via de regra não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos 61

efeitos da decisão, salvo nos casos realmente necessários. Os requisitos gerais para o seu deferimento são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, que se caracteriza pela provável existência de um direito a ser tutelado e um provável perigo em face do dano ao possível direito pedido. Os referidos requisitos são o fumus boni iuris e o periculum in mora dos provimentos cautelares. A tutela de evidência, por sua vez, será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte, como a objeção destituída de fundamento do credor ao plano de recuperação, e a petição inicial for instruída

com

prova

documental

suficiente

dos

fatos

constitutivos do direito do autor, a que o credor não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável na sua objeção (art. 311 do CPC). A tutela provisória deve ser requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal, e quando deferida conserva sua eficácia na pendência do processo, podendo, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. O juiz poderá determinar as 62

medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória, observando as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso, cabendo a interposição do recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, inc. I, do CPC), no prazo de 15 (quinze) dias da intimação da decisão. 6. PETIÇÃO INICIAL Como diz o artigo 312 do Código de Processo Civil considera-se proposta a ação quando a petição inicial for protocolada, que é o primeiro ato processual de iniciativa do autor da ação que impulsiona o aparato judiciário. Deste modo, a legislação processual elenca os requisitos que a petição inicial deve conter, sob pena de indeferimento. No Código de Processo Civil eles estão arrolados no artigo 319, e na lei 11.101/05 no seu artigo 51. A petição inicial da ação de recuperação judicial deve observar o disposto no artigo 319 e 320 do CPC, devendo indicar: I - o juízo a que é dirigida; II - o nome, o prenome, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou 63

no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa que corresponde ao montante total dos créditos sujeitos à recuperação judicial (§ 5], do art. 51 da LREF); VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; O artigo 51 da lei 11.101/05 diz que a petição inicial da ação de recuperação judicial deve ser instruída com: I - a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômicofinanceira, que corresponde a causa de pedir. No tocante ao período de exercício de atividade rural pelo empresário rural pessoa física de que trata o § 3º do artigo 48 da lei 11.101/05, a exposição

deverá

comprovar

a

crise

de

insolvência,

caracterizada pela insuficiência de recursos financeiros ou patrimoniais com liquidez suficiente para saldar suas dívidas; II - com as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial (art. 1.188 do CC, art. 178 e 248 da 64

lei 6.404/76), b) demonstração de resultados acumulados (art. 1.189 do CC, art. 187 e 275 da lei 6.404/76), c) demonstração do resultado desde o último exercício social (art. 1.184 do CC), d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção, para comprovar a situação de crise (art. 188 da lei 6.404/76); e) descrição das sociedades de grupo societário, de fato ou de direito, no caso de petição inicial de recuperação judicial de grupo econômico, com indicação do local do principal estabelecimento do grupo, visto que cada devedor deve apresentar individualmente os documentos elencados no artigo 51 (art. 69-G, § 1º, da LREF). No caso de empresário rural pessoa física basta a apresentação dos documentos mencionados no § 3º do artigo 48 da lei 11.101/05, relativos aos últimos 2 (dois) anos (art. 51, § 6º, inc. II, da LREF); III - com a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação (conforme estabelecido nos arts. 83 e 84 da LREF) e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos, para que sejam cientificados do processo por edital; 65

IV - com a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; V - com certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores, para comprovar a regularidade da empresa e o respectivo representante; VI - com a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor, que podem responder pelas dívidas (art. 190 da lei 11.101/05); VII - com os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; VIII - com certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial, para demonstrar a existência dos créditos; 66

IX - com a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais e procedimentos arbitrais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. X - o relatório detalhado do passivo fiscal, para a verificação dos créditos (art. 7º da LREF) e para possibilitar a habilitação da Fazenda Pública interessada; XI - a relação de bens e direitos integrantes do ativo não circulante (art. 178, § 1º, inc. II c/c art. 179, inc. II da lei 6.404/76), incluídos aqueles não sujeitos à recuperação judicial, acompanhada dos negócios jurídicos celebrados com os credores arrolados no § 3º do artigo 49 da lei 11.101/05, visto que após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá aliená-los (art. 66 da LREF). Compõem o ativo não circulante todos os bens de permanência duradoura, destinados ao funcionamento normal da entidade e do seu empreendimento, assim como os direitos exercidos com essa finalidade. Os documentos de escrituração contábil e demais relatórios auxiliares, na forma e no suporte previstos em lei, permanecerão à disposição do juízo, do administrador judicial e, mediante autorização judicial, de qualquer interessado. Com 67

relação à exigência prevista no inciso II do artigo 51, as microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da legislação específica (art. 970 do CC, art. 27 e 68 da LC 123/06). O juiz poderá determinar o depósito em cartório dos documentos a que se referem os §§ 1º e 2º do artigo 51 ou de cópia destes. Na hipótese de o ajuizamento da recuperação judicial ocorrer

antes

da

data

final

de

entrega

do

balanço

correspondente ao exercício anterior, o devedor apresentará balanço prévio e juntará o balanço definitivo no prazo da lei societária aplicável (§ 4º, do art. 51 da LREF). Como se vê a lei falimentar já elenca os documentos necessários para a propositura da ação de recuperação judicial, devendo-se acrescentar a procuração conferida ao procurador que subscreve a petição inicial (art. 104 e 287 do CPC) e com o comprovante do pagamento das custas processuais e da taxa judiciária (art. 290 do CPC). Os livros empresariais e os documentos arquivados pela empresa são considerados pelo Código de Processo Civil (art. 417 a 421) como prova documental que fazem prova dos fatos da atividade empresarial contra e a favor do empresário, sendo obrigatória sua 68

apresentação na ação de recuperação judicial para comprovar a situação de crise econômico-financeira e a viabilidade da preservação da empresa. Além dos documentos citados anteriormente, a petição inicial da ação de recuperação judicial apresentada pela sociedade limitada e pela sociedade anônima deve ser instruída com a ata de assembleia que autorizou o administrador a pedir a recuperação (art. 1.071, inc. VIII do CC e art. 122, inc. IX, da lei 6.404/76), e nos casos de urgência esta deve ser demonstrada na própria petição inicial. O plano de recuperação judicial não é documento obrigatório da petição inicial, visto que somente deve ser apresentado 60 (sessenta) dias após a publicação do deferimento do processamento da recuperação (art. 53 da LREF). Portanto, a petição inicial da ação de recuperação judicial deve ser dirigida ao juízo do principal estabelecimento da empresa (por distribuição – art. 284 do CPC - quando houver mais de um juízo competente), com a identificação completa do devedor autor da ação e dos credores sujeitos ao processo de recuperação, expondo de forma clara e compreensível as causas concretas da situação patrimonial do 69

devedor

e

das

razões

da

crise

econômico-financeira

comprovadas pelos livros e documentos empresariais (art. 434 do CPC), com o pedido certo e determinado de procedência da ação para conceder a recuperação judicial na forma do plano aprovado, indicando o valor da causa que corresponde ao montante do valor dos créditos a serem negociados. O artigo 66 da lei 11.101/05 diz que após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo não circulante (art. 178, § 1º, inc. II c/c art. 179, inc. II da lei 6.404/76), assim considerado como todos os bens de permanência duradoura, destinados ao funcionamento normal da sociedade e do seu empreendimento, assim como os direitos exercidos com essa finalidade, composto dos seguintes subgrupos: ativo realizável a longo prazo, investimentos, ativo imobilizado, intangível (STJ, REsp 1.783.068-SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 08/02/2019 – Informativo STJ nº 641), salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê de credores, com exceção daqueles previamente relacionados no plano de recuperação judicial. Autorizada a alienação pelo juiz, observar-se-á o seguinte: I - nos 5 (cinco) dias subsequentes à data da 70

publicação da decisão, credores que corresponderem a mais de 15% (quinze por cento) do valor total de créditos sujeitos à recuperação judicial, comprovada a prestação da caução equivalente ao valor total da alienação, poderão manifestar ao administrador judicial, fundamentadamente, o interesse na realização da assembleia geral de credores para deliberar sobre a realização da venda; e II - nas 48 (quarenta e oito) horas posteriores ao final do prazo de 5 (cinco) dias, o administrador judicial apresentará ao juiz relatório das manifestações recebidas e, somente na hipótese de cumpridos os requisitos estabelecidos, requererá a convocação de assembleia geral de credores, que será realizada da forma mais célere, eficiente e menos

onerosa,

preferencialmente

por

intermédio

dos

instrumentos referidos no § 4º do artigo 39 da lei 11.101/05. Durante a recuperação judicial, nos termos dos artigos 66 e 67 da lei 11.101/05, o juiz poderá, depois de ouvido o Comitê de Credores, autorizar a celebração de contratos de financiamento com o devedor, garantidos pela oneração ou pela alienação fiduciária de bens e direitos, seus ou de terceiros, pertencentes ao ativo não circulante, para financiar as suas atividades e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor de ativos (art. 69-A da LREF). 71

Os atos de alienação ou oneração praticados em desrespeito ao artigo 66 da lei falimentar são considerados ineficazes e podem ser revogados por meio da ação revocatória (art. 131 da LREF). Entretanto, a alienação de bens ou a garantia outorgada pelo devedor a adquirente ou a financiador de boa-fé, desde que realizada com autorização judicial expressa ou prevista em plano de recuperação judicial ou extrajudicial aprovado, não poderá ser anulada ou tornada ineficaz após a consumação do negócio jurídico com o recebimento dos recursos correspondentes pelo devedor (art. 66-A da LREF). O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos artigos 319 e 320 do Código de Processo Civil e do artigo 51 da lei 11.101/05 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o devedor/autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Somente se o autor não cumprir a diligência determinada pelo juiz é que será indeferida a petição inicial (art. 330, inc. IV do CPC), com possibilidade da interposição pelo devedor do recurso de apelação na forma do artigo 331 do Código de Processo Civil. 72

O

indeferimento

da

petição

inicial

por

descumprimento do artigo 51 da lei 11.101/05 equivale ao indeferimento do processamento da recuperação judicial, causando a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485, inc. I do CPC), motivo pelo qual pode o devedor/autor interpor o recurso de apelação, na forma do artigo 331 c/c artigo 1.009 do Código de Processo Civil, para reverter a decisão contida na sentença, e, portanto, obter o deferimento do processamento da recuperação judicial, hipótese em que o juiz ordenará as providências do artigo 52 da lei 11.101/05 após o retorno dos autos do tribunal. O autor pode até a expedição do edital (art. 52, § 1º da LREF), aditar ou alterar a petição inicial, independentemente de consentimento (art. 329 do CPC), podendo apresentar novos documentos na forma do artigo 435 do Código de Processo Civil, porque o edital deve conter o resumo do pedido do devedor (art. 52, § 1º, inc. I da LREF). A lei 14.112;20 acrescentou o artigo 51-A a lei 11.101/05, para autorizar ao juiz que após a distribuição do pedido de recuperação judicial, quando reputar necessário, nomeie profissional de sua confiança, com capacidade técnica e idoneidade, para promover a constatação exclusivamente das 73

reais condições de funcionamento da requerente e da regularidade e da completude da documentação apresentada com a petição inicial, visto são documentos que podem apresentar complexidade técnica e contábil que extravasam a capacidade jurídica do juiz. A constatação prévia consistirá, objetivamente, na verificação das reais condições de funcionamento da empresa e da regularidade documental, ou seja, dos requisitos elencados nos incisos I e II do artigo 51 da lei 11.101/05, vedado o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor, que é matéria afeta ao plano de recuperação judicial (art. 53, inc. II, da LREF). Portanto, tem a natureza de uma prova técnica antecipada para constatar a situação de crise que justifique o processo de recuperação. Este

instrumento

processual

era

objeto

da

recomendação nº 57/19 do Conselho Nacional de Justiça, cujos artigos 1º a 6º apresentam certa semelhança com os parágrafos do artigo 51-A da lei 11.101/05. A constatação prévia será determinada sem que seja ouvida a outra parte e sem apresentação de quesitos por qualquer das partes, com a possibilidade de o juiz determinar a 74

realização da diligência sem a prévia ciência do devedor, quando entender que esta poderá frustrar os seus objetivos. O juiz deverá conceder o prazo máximo de 5 (cinco) dias para que o profissional nomeado apresente laudo de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade documental. O devedor será intimado do resultado da constatação prévia concomitantemente à sua intimação da decisão que deferir ou indeferir o processamento da recuperação judicial, ou que determinar a emenda da petição inicial, e poderá impugná-la mediante interposição do recurso cabível, que no caso do indeferimento é a apelação (art. 1.009 do CPC), pois acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 331 c/c art. 485, inc. I, do CPC) por não estarem presentes os requisitos do artigo 51 da lei 11.101/05, e no caso da emenda é o agravo de instrumento (art. 189, inc. II, da LREF). O indeferimento do processamento da recuperação judicial não pode acarretar a convolação em falência, visto que não se enquadra nas hipóteses do artigo 58-A e 73 da lei 11.101/05. Caso

a

constatação

prévia

detecte

indícios

contundentes de utilização fraudulenta da ação de recuperação 75

judicial, o juiz poderá indeferir a petição inicial com aplicação da penalidade decorrente da litigância de má-fé (art. 80, inc. III c/c art. 81 e 142 do CPC), sem prejuízo de oficiar ao Ministério Público para tomada das providências criminais eventualmente cabíveis. Caso a constatação prévia demonstre que o principal estabelecimento do devedor não se situa na área de competência do juízo, o juiz deverá determinar a remessa dos autos, com urgência, ao juízo competente (art. 64, § 3º, do CPC), visto que o processo de recuperação judicial tem prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo o habeas corpus e as prioridades estabelecidas em leis especiais (art. 189-A da LREF). A remuneração do profissional técnico deve ser arbitrada pelo juiz posteriormente à apresentação do laudo, considerando a complexidade do trabalho desenvolvido, e será rateada pelas partes como determina o artigo 95 do Código de Processo Civil. Para proceder ao arbitramento deve o juiz intimar o profissional para apresentar a proposta de honorários.

76

7. DEFERIMENTO RECUPERAÇÃO

DO

PROCESSAMENTO

DA

O deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial comporta a análise, pelo juiz, dos requisitos exigidos no artigo 51 da lei 11.101/05, tendo natureza de decisão interlocutória (art. 203 § 3º do CPC) sujeita a recurso de agravo de instrumento, na forma do inciso II, do artigo 189 da lei falimentar, tendo como um dos efeitos a suspensão do curso da prescrição das obrigações do devedor sujeitas ao regime concursal, pelo prazo de 180 dias (art. 6º, inc. I, da LREF). A partir do deferimento é vedado ao devedor, até a aprovação do plano de recuperação judicial, distribuir lucros ou dividendos a sócios e acionistas, sujeitando-se o infrator ao disposto no artigo 168 da lei 11.101/05 (art. 6-A da LREF), para garantir que a reserva de lucros seja utilizada para honrar o compromisso do devedor com seus credores ou capitalizar a empresa em recuperação judicial. Como dispõe o artigo 52 da lei 11.101/05 estando em termos a petição inicial instruída com a documentação exigida no artigo 51, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: 77

I – nomeará o administrador judicial, que deverá ser profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada, como determina o artigo 21 da lei falimentar; II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, permanecendo a proibição do § 3º do artigo 195 da Constituição Federal para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, e a observância do disposto no artigo 69 da lei 11.101/05 que determina a anotação da recuperação judicial nos Registro Público de Empresas e à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil. Para possibilitar que o devedor continue a exercer suas atividades o juiz determina a dispensa das certidões negativas que a empresa deveria obter, visto que suas dívidas estão em processo de renegociação. A lei excepciona a dispensa da certidão para contratar com o Poder Público e para obter benefício fiscal quando a pessoa jurídica estiver em débito com o sistema da seguridade social (art. 195, § 3º da CRFB/88), mas a jurisprudência dos Tribunais já vem flexibilizando esta norma para possibilitar a dispensa também dessas certidões em 78

certos casos (STJ, AREsp 309867/ES, Min. GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, DJe 08/08/18 e 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 2133990-29.2018.8.26.0000, julgado em 24/10/18); III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do artigo 6º da lei 11.101/05, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 6º e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do artigo 49, cabendo ao devedor comunicar a suspensão aos juízos competentes; Durante a suspensão das ações e execuções contra o devedor ordenada pelo juiz ao deferir o processamento da recuperação fica vedada a prática de qualquer ato processual, podendo o juiz competente, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável (art. 314 do CPC). A suspensão do processo acarreta a suspensão dos prazos processuais mas com ela não se confunde (art. 221 do CPC). A comunicação da suspensão deve ser feita pelo devedor por petição dirigida aos juízos competentes com a juntada da

79

decisão de deferimento do processamento da recuperação e que determinou a suspensão das ações e execuções. Também ficam proibidos os atos de constrição, como qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência (art. 6º, inc. III, da LREF). A suspensão das execuções é pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias corridos (art. 6º, § 4º c/c art. 189, § 1º, inc. I da LREF) contados do deferimento do processamento da recuperação, prorrogável por igual período, uma única vez, em caráter excepcional para não frustrar o plano de recuperação (AgInt no CC 159.480/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 30/09/2019), desde que o devedor não haja concorrido com a superação do lapso temporal prorrogável. O prazo de suspensão do § 4º, do artigo 6º da LREF reveste-se de natureza material, nada se referindo à prática de atos processuais ou à atividade jurisdicional em si, devendo sua contagem dar-se, pois, em dias corridos (REsp. 1.698.283/GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, 80

DJe 24/05/2019 – Informativo STJ 649), conforme expressa previsão no inciso I do § 1º, do artigo 189 da lei 11.101/05. A suspensão das ações e execuções é medida necessária para que o devedor/autor possa preparar o plano de recuperação judicial, e, dessa forma obter a concessão do pedido de recuperação, podendo-se dizer que possui natureza cautelar para assegurar o resultado útil do processo e evitar o dano ao patrimônio da empresa que poderia ocorrer com o prosseguimento das ações dos credores. O decurso do prazo de 180 dias sem a deliberação a respeito do plano de recuperação judicial proposto pelo devedor faculta aos credores a propositura de plano alternativo, na forma dos §§ 4º, 5º, 6º e 7º do artigo 56 da lei 11.101/05, de modo que as suspensões e as proibições não são aplicáveis caso os credores não apresentem plano alternativo no prazo de 30 (trinta) dias, contado do final do prazo de 180 dias ou após a sua concessão pela assembleia geral, na forma do § 4º do art. 56 da lei falimentar (art. 6º, § 4º-A, inc. I, da LREF). Caso os credores apresentem plano alternativo no prazo legal, as suspensões e as proibições perdurarão por mais 180 (cento e oitenta) dias contados do final do primeiro prazo de 180 dias, ou a partir da realização da assembleia geral de 81

credores que concedeu prazo para apresentação de plano alternativo pelos credores após a rejeição do plano apresentado pelo devedor. Não são suspensas as execuções fiscais, nem proibidos os atos de constrição e a suspensão das execuções relativas aos créditos referidos nos §§ 3º e 4º do artigo 49 da lei 11.101/05, admitida, todavia, a competência do juízo da recuperação judicial para determinar a substituição ou suspensão dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação ou durante o prazo de suspensão de 180 dias (§§ 7-A e 7º-B, do art. 6º, da LREF). Também não são suspensas as execuções fiscais e às execuções de ofício de competência da Justiça do Trabalho (incs. VII e VIII do caput do art. 114 da CRFB/88), vedados a expedição de certidão de crédito e o arquivamento das execuções para efeito de habilitação na recuperação judicial ou na falência. Os créditos decorrentes dos contratos de locação, arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes não se submeterão aos efeitos da recuperação judicial ou extrajudicial, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as 82

condições contratuais, não se lhes aplicando a ressalva contida na parte final do § 3º do artigo 49 da lei falimentar (art. 199, §§ 1º e 2º da LREF); IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores. O comando legal deve ser lido no sentido de que não apresentadas as contas no prazo fixado, o juiz deve mandar intimar o devedor para fazê-lo sob pena de destituição de seus administradores; V – ordenará a intimação eletrônica do Ministério Público (art. 180 do CPC) e das Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados, Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, a fim de que tomem conhecimento da recuperação judicial e informem eventuais créditos perante o devedor, para divulgação aos demais interessados. O Ministério Público deve ser intimado (art. 180 c/c art. 183, § 1º do CPC) em razão do interesse público e social envolvido no processo de recuperação, e as Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento devem ser comunicadas, em razão do seu 83

interesse no recebimento dos créditos tributários. O artigo 279 do Código de Processo Civil diz que é nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir, e se o processo tiver tramitado sem conhecimento do membro do Ministério Público, o juiz invalidará os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado, somente podendo ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo, em atenção a instrumentalidade das formas que rege o processo civil ao prestigiar a finalidade dos atos processuais ao invés da sua forma (art. 188 c/c art. 277 do CPC). A ausência de comunicação da Fazenda Pública pode acarretar a nulidade quando comprovado prejuízo para estas pessoas jurídicas, devendo ser alegada na primeira oportunidade (art. 278 do CPC). Como determina o artigo 69 da lei 11.101/05 a partir do deferimento do processamento da recuperação judicial o juiz determinará ao Registro Público de Empresas e à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil a anotação da recuperação judicial no registro correspondente para dar publicidade a terceiros, devendo constar em todos os atos, 84

contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial o nome empresarial acrescido da expressão “em Recuperação Judicial”. Os Registros Públicos de Empresas, em cooperação com os Tribunais de Justiça, manterão banco de dados público e gratuito, disponível na internet, com a relação de todos os devedores falidos ou em recuperação judicial, e em cooperação com o Conselho Nacional de Justiça, deverão promover a integração de seus bancos de dados em âmbito nacional (art. 196 da LREF). O deferimento do processamento da recuperação judicial não atinge o direito material dos credores, subsistindo, assim, os débitos em desfavor da empresa devedora, razão pela qual devem ser mantidos os registros do nome do devedor nos bancos de dados e cadastros dos órgãos de proteção ao crédito, bem como nos tabelionatos de protestos (STJ, REsp. 1374.259/MT, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 18/6/2015), até porque o deferimento da recuperação não impede o protesto de título ou documento de dívida (art. 24 da lei 9.492/97). Apenas após a homologação do plano de recuperação judicial é que se deve oficiar aos cadastros de inadimplentes 85

para que providenciem a baixa dos protestos e inscrições em nome da recuperanda (REsp. 1260301/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 21/08/2012). O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembleia geral de credores (art. 35, inc. I, al. d, da LREF). Isto porque a relação jurídica processual já estará formada e os credores podem ter interesse na recuperação ou na sua convolação em falência (art. 73, inc. I, da lei 11.101/05). 7.1. Administrador Judicial O artigo 21 da lei 11.101/05 determina que o administrador judicial nomeado pelo juiz deve ser profissional idôneo,

preferencialmente

advogado,

economista,

administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada, e se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, deve constar no termo de compromisso o nome do profissional responsável pela condução do processo de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz. O artigo 30 da lei 11.101/05 diz que não pode exercer as funções de administrador judicial quem, nos últimos 5 86

(cinco) anos, no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê de credores em falência ou recuperação judicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada; que fica impedido de exercer a função de administrador judicial quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o 3º (terceiro) grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente, de modo que o devedor, qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a substituição do administrador judicial nomeado sem a observância desses impedimentos, cabendo ao juiz decidir, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sobre o requerimento. Aplica-se ao administrador judicial os impedimentos e suspeição do artigo 144 e 145 do Código de Processo Civil, por se tratar de auxiliar da justiça (art. 148, inc. II, do CPC), cabendo a parte interessada arguir o impedimento em petição fundamentada

e

devidamente

instruída,

na

primeira

oportunidade em que lhe couber falar nos autos. O juiz mandará processar o incidente em separado e sem suspensão do processo, ouvindo o administrador judicial no prazo de 15 87

(quinze) dias e facultando a produção de prova, quando necessária. O administrador judicial, logo que nomeado, será intimado pessoalmente para, em 48 (quarenta e oito) horas, assinar, na sede do juízo, o termo de compromisso de bem e fielmente

desempenhar

o

cargo

e

assumir

todas

as

responsabilidades a ele inerentes, e não assinando o termo de compromisso

no

prazo

legal,

o

juiz

nomeará

outro

administrador judicial (art. 33 e 34 da LREF). Isto porque o administrador judicial é auxiliar da justiça (art. 149 do CPC), que responde pelos prejuízos causados ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa (art. 32 da LREF e art. 161 do CPC). O administrador judicial desempenha suas funções sob a fiscalização do juiz e do comitê de credores (art. 27, inc. I, al. a, da LREF) quando constituído pela assembleia geral de credores. O juiz, de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado, poderá determinar a destituição do administrador judicial quando verificar desobediência aos preceitos da lei falimentar, como não apresentar, no prazo estabelecido, suas contas ou qualquer dos relatórios (art. 23), descumprimento dos deveres elencados no artigo 22, omissão, 88

negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros. No ato de destituição, o juiz nomeará novo administrador judicial. Destacam-se dentre as atividades de participação do processo a de estimular, sempre que possível, a conciliação, a mediação e outros métodos alternativos de solução de conflitos relacionados à recuperação judicial e a de assegurar que devedor e credores não adotem expedientes dilatórios, inúteis ou, em geral, prejudiciais ao regular andamento das negociações (art. 22, inc. I, J, inc. II, f, da LREF), informando ao juiz para as providências cabíveis. Por seu trabalho o administrador judicial perceberá remuneração fixada pelo juiz, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes (art. 24 da LREF e art. 160 do CPC), cabendo ao devedor arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliá-lo (art. 22, inc. I, al. a, da lei 11.101/05). Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.700.700/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 08/02/2019 – Informativo 89

STJ nº 642) a reserva de 40% dos honorários do administrador judicial, prevista no artigo 24, § 2º, da lei 11.101/2005, não se aplica no âmbito da recuperação judicial. Em qualquer hipótese, o total pago ao administrador judicial não poderá exceder 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial. O administrador

judicial

substituído

será

remunerado

proporcionalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razão ou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas na lei 11.101/05, hipótese em que não terá direito à remuneração. Também não terá direito a remuneração o administrador

que

tiver

suas

contas

desaprovadas. A

remuneração do administrador judicial fica reduzida ao limite de 2% (dois por cento), no caso de microempresas e empresas de pequeno porte, que têm tratamento legal diferenciado, e no caso de empresário rural pessoa física (art. 70-A da LREF). 7.2. Comitê de Credores Deferido o processamento da recuperação judicial, os credores poderão, a qualquer tempo, requerer a convocação de assembleia geral por edital (art. 36, § 2º da LREF) para a constituição do comitê de credores por deliberação de qualquer 90

das classes de credores ou substituição de seus membros. A sua constituição não é obrigatória, hipótese em que não havendo comitê de credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições (art. 28 da LREF). Quando constituído, deve ser composto pelas pessoas elencadas no artigo 26 da lei 11.101/05, tendo suas atribuições previstas no artigo 27, e dentre elas a de fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial. As decisões do comitê, tomadas por maioria, serão consignadas em livro de atas, rubricado pelo juízo, que ficará à disposição do administrador judicial, dos credores e do devedor. Os membros do comitê de credores, logo que nomeados, serão intimados pessoalmente para, em 48 (quarenta e oito) horas, assinar, na sede do juízo, o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes (art. 33 da LREF). Não assinado o termo, o juiz deverá determinar a indicação de outro representante para compor o comitê. O comitê de credores é órgão auxiliar da justiça, motivo pelo qual aplica-se aos seus membros as regras sobre destituição, impedimento e responsabilização, aplicáveis ao 91

administrador judicial (arts. 30, 31 e 32 da LREF). Os membros do comitê não terão sua remuneração custeada pelo devedor, mas as despesas realizadas para o exercício de suas atribuições, se devidamente comprovadas e com a autorização do juiz, serão ressarcidas atendendo às disponibilidades de caixa, visto que atuam como representantes dos credores. 7.3. Edital Na mesma decisão que defere o processamento da recuperação o juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial de imprensa que é o Diário de Justiça Eletrônico, contendo as informações elencadas no § 1º do artigo 52, para comunicar os credores do pedido de recuperação (art. 238 c/c 256, inc. III, do CPC). O juiz poderá determinar que a publicação do edital seja feita também em sítio eletrônico próprio, na internet, dedicado à recuperação judicial, tendo em conta que o artigo 191 da lei 11.101/05 diz que ressalvadas as disposições específicas, as publicações ordenadas serão feitas em sítio eletrônico próprio, na internet, dedicado à recuperação judicial, devendo conter a epígrafe “recuperação judicial de”. Infere-se, por conseguinte, da leitura do caput do artigo 191 c/c § 1º do artigo 52 da lei 11.101/05, que as 92

publicações devem ser levadas a cabo sempre na imprensa oficial, preferencialmente de forma eletrônica. O edital de citação deve conter: I – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial, para que os credores tomem ciência do que o devedor está pedindo; II – a relação nominal de credores, contendo os nomes, a identificação civil ou empresarial e os endereços, com a respectiva discriminação do valor atualizado e a classificação de cada crédito; III – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do artigo 7o, § 1o, da lei 11.101/05, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do artigo 55. A ausência de qualquer desses requisitos pode acarretar a nulidade do ato, quando comprovado o prejuízo aos credores, sendo que o comparecimento espontâneo do credor supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de objeção ao plano de recuperação judicial (art. 239, § 1º do CPC).

93

Incumbe ao devedor tomar a providências necessárias para viabilizar a publicação do edital (art. 240, § 2º do CPC). 7.4. Verificação e habilitação dos créditos A discriminação do valor atualizado dos créditos e sua classificação (art. 83 da LREF) com a identificação do respectivo credor deve constar do edital do § 1º do artigo 52 da lei 11.101/05, cabendo ao administrador judicial realizar a verificação dos créditos, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores que habilitaram seus créditos ou apresentaram divergências quanto aos créditos relacionados no prazo de 15 (quinze) da publicação do edital, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas,

tendo

em

conta

a

complexidade

das

informações contidas nos documentos cuja análise demande conhecimento especial técnico. A habilitação dos créditos deve conter os elementos indicados no artigo 9º da lei 11.101/05, com a exibição dos títulos e documentos que legitimam os créditos, no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo de cobrança do crédito, como nas ações de execução judicial (art. 798, inc. I, al. a, do CPC). Os credores 94

particulares do sócio de responsabilidade ilimitada também devem habilitar seus créditos (art. 20 da LREF), visto que neste caso a totalidade do patrimônio do devedor responde pelas obrigações sociais. Somente o crédito líquido e certo pode ser habilitado, de modo que terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida até a sua liquidação. O mesmo se aplica aos créditos trabalhistas que devem ser processados perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado em sentença (art. 6º, §§ 1º e 2º da LREF). No tocante aos créditos tributários (art. 187 do CTN) a Fazenda Pública pode optar entre o pagamento do crédito pelo rito da execução fiscal, que não é suspensa pelo deferimento do processamento da recuperação judicial ou mediante habilitação do crédito regularmente inscrito em dívida ativa (STJ, REsp. nº 1.103.405/MG, Min. CASTRO MEIRA, DJ 27/04/09). Os créditos resultantes de honorários advocatícios têm natureza alimentar e equiparam-se aos trabalhistas para efeito de habilitação na recuperação judicial, observado, o limite de valor previsto no artigo 83, inciso I, da lei 11.101/05 95

(REsp 1152218/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Corte Especial, DJe 09/10/2014). O administrador judicial, com base nas informações e documentos colhidos, fará publicar edital no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias após o término do prazo de 15 (quinze) dias para os credores se manifestarem, contendo a relação de credores, devendo indicar o local, o horário e o prazo comum em que o comitê de credores, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público, terão acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação, para se quiserem apresentar ao juiz impugnação, no prazo de 10 (dez) dias da publicação do edital, contra a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado. Caso não haja impugnações, o juiz homologará, como quadro geral de credores, a relação dos credores constante do edital de que trata o § 2º do artigo 7º da lei 11.101/05, dispensada a publicação de que trata o artigo 18 da referida lei. O administrador judicial será responsável pela consolidação do quadro geral de credores, a ser homologado pelo juiz, com base

96

na relação dos credores a que se refere o artigo 7 o, § 2o, da lei falimentar. A impugnação deve ser dirigida ao juiz por meio de petição fundamentada de forma a possibilitar ao juiz a compreensão dos motivos da irresignação quanto a relação de credores apresentada pelo administrador judicial e instruída com os documentos que tiver o impugnante, o qual indicará as provas consideradas necessárias. Cada impugnação será autuada em autos apartados em separado, com os documentos a ela relativos, mas terão uma só autuação as diversas impugnações versando sobre os mesmos créditos, para não obstar o prosseguimento do processo, de modo que se configura como um incidente processual que tem como objeto a análise da exatidão da classificação dos créditos realizada pelo Administrador Judicial (AREsp. 922.143/SP, Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJ 01/10/2018). Entretanto, existe precedente do Superior Tribunal de Justiça considerando a impugnação ao crédito uma ação incidental declaratória (REsp. 1.797.866/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019).

97

Os credores cujos créditos forem impugnados serão intimados para contestar a impugnação (art. 336 do CPC), no prazo de 5 (cinco) dias, podendo alegar toda a matéria de defesa (STJ, REsp. 1.799.932/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, julgado em 01/09/2020,

DJe

09/09/2020)

como,

por

exemplo,

a

inexigibilidade do crédito e a ilegitimidade do habilitante, expondo suas razões de fato e de direito com a juntada dos documentos que tiverem e indicando outras provas que reputem necessárias. Transcorrido o prazo com ou sem contestação, o devedor e o comitê de credores, se houver, serão intimados pelo juiz para se manifestar sobre ela no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual o administrador judicial será intimado pelo juiz para emitir parecer no prazo de 5 (cinco) dias, devendo juntar à sua manifestação o laudo elaborado pelo profissional ou empresa especializada, se for o caso, e todas as informações existentes nos livros fiscais e demais documentos do devedor acerca do crédito, constante ou não da relação de credores, objeto da impugnação. Após os autos serão conclusos ao juiz (art. 15 da LREF), que determinará a inclusão no quadro geral de credores das habilitações de créditos não impugnadas, no valor 98

constante da relação de credores elaborada pelo administrador judicial; julgará as impugnações que entender suficientemente esclarecidas pelas alegações e provas apresentadas pelas partes, decidindo sobre o valor e a classificação dos respectivos créditos; fixará, em cada uma das restantes impugnações, os aspectos controvertidos e decidirá as questões processuais pendentes, determinando as provas a serem produzidas, inclusive a pericial quando for necessário conhecimento especial técnico (art. 464 do CPC), designando audiência de instrução e julgamento para a produção das provas orais (art. 361 do CPC), se necessário. Ainda que o plano de recuperação judicial já tenha sido aprovado, é possível a retificação do quadro geral de credores fundada em julgamento de impugnação (STJ, REsp. 1.371.427/RJ, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 24/8/2015 – Informativo STJ nº 567). Da decisão judicial que julga as impugnações cabe agravo de instrumento (art. 189, § 1º, inc. II, da LREF)), embora a lei diga que se trata de sentença (art. 18, parágrafo único). O agravo deve ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias contados da intimação das partes (art. 1.003, § 5º do CPC). O relator pode conceder efeito suspensivo ao agravo (art. 99

1.019, inc. I do CPC) para sustar os efeitos da decisão que reconhece o crédito ou para determinar a inscrição ou modificação do seu valor ou classificação no quadro geral de credores, para fins de exercício de direito de voto em assembleia geral (art. 39 da LREF). Além do agravo é possível a interposição dos embargos de declaração, no prazo de 5 (cinco) dias, quando ocorrer alguma das situações descritas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Os embargos interrompem o prazo de 15 (quinze) dias para a interposição do agravo (art. 1.026 do CPC). O Superior Tribunal de Justiça possui decisões entendendo que é devida a condenação em honorários na sentença

que

julga

a

habilitação

impugnada

(REsp

1.003.359/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 2/10/2012). As habilitações apresentadas fora do prazo estipulado no artigo 7o, § 1o, da lei falimentar, serão recebidas como retardatárias, o que implica algumas consequências como a perda do direito a voto nas deliberações da assembleia geral de credores, excetuados os titulares de créditos derivados da relação de trabalho. As habilitações de crédito retardatárias, se 100

apresentadas antes da homologação pelo juiz do quadro geral de credores, serão recebidas como impugnação e processadas na forma dos artigos 13 a 15, e se apresentadas após a homologação, aqueles que não habilitaram seu crédito poderão, observado, no que couber, o procedimento comum previsto no Código de Processo Civil (art. 318), requerer ao juízo da recuperação judicial a retificação do quadro geral para inclusão do respectivo crédito. A consolidação do quadro geral de credores é atribuição do administrador judicial (art. 18 da LREF), e deve ser homologado pelo juiz, com base na relação dos credores a que se refere o artigo 7o, § 2o, da lei falimentar e nas decisões proferidas nas impugnações oferecidas. O quadro geral de credores - que é a documentação do conjunto de credores segundo a ordem de classificação - assinado pelo juiz e pelo administrador judicial, mencionará a importância e a classificação de cada crédito na data do requerimento da recuperação judicial, será juntado aos autos e publicado no órgão oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, contado da data da sentença que houver julgado as impugnações. O quadro geral de credores será formado com o julgamento das impugnações tempestivas e com as habilitações 101

e as impugnações retardatárias decididas até o momento da sua formação (§ 7º, do art. 10 da LREF). A recuperação judicial poderá ser encerrada ainda que não tenha havido a consolidação definitiva do quadro geral de credores, hipótese em que as ações incidentais de habilitação e de impugnação retardatárias serão redistribuídas ao juízo da recuperação judicial como ações autônomas e observarão o rito comum (§ 9º, do art. 10 da LREF). 7.4.1. Ação Revisional O administrador judicial, o comitê de credores, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o encerramento da recuperação judicial (art. 63 da LREF), observado, no que couber, o procedimento comum previsto no Código de Processo Civil (art. 318), pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro geral de credores, na forma do artigo 19 da lei 11.101/05. Trata-se de a ação de conhecimento que deve ser proposta pelos legitimados exclusivamente perante o juízo da recuperação judicial e nas hipóteses previstas no artigo 6o, §§ 102

1º e 2º, da lei 11.101/05, perante o juízo que tenha originariamente reconhecido o crédito ilíquido ou o trabalhista, distribuída por dependência (art. 286, inc. I, do CPC). Proposta a ação o pagamento ao titular do crédito por ela atingido somente poderá ser realizado mediante a prestação de caução no mesmo valor do crédito questionado, para assegurar uma futura reparação aos demais credores. O objeto da ação é a exclusão, reclassificação ou retificação dos créditos verificados e habilitados que por vícios de validade alteram o quadro geral de credores e causam prejuízos ao justo rateio, motivo pelo qual segue o rito do procedimento comum do Código de Processo Civil, com possibilidade de ampla produção de provas. A exclusão é motivada pela invalidade do crédito, a retificação pelo erro no valor do crédito ou na pessoa que conste como titular, e a reclassificação pelo erro na ordem de preferência e privilégio em que o crédito foi classificado (art. 83 da LREF). Evidentemente que a falsidade da prova da existência do crédito produzida na verificação, habilitação ou na impugnação (art. 966, inc. VI, do CPC) e a descoberta posterior de documentos cuja existência ignorava (art. 966, inc. VII, do 103

CPC) afetam a validade do julgamento da impugnação e a homologação do quadro geral de credores, enquanto o dolo (art. 171, inc. II, do CC e art. 966, inc. III, do CPC) e a simulação (art. 167 do CC e art. 966, inc. III, do CPC) invalidam tanto o crédito quanto o julgamento, e a fraude contra credores (art. 171, inc. II, do CC) e o erro essencial (art. 171, inc. II, do CC) invalidam o crédito, motivo pelo qual a ação tem natureza híbrida de revisão dos créditos e de rescisão do julgado da impugnação. 8. PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL O procedimento da recuperação judicial é especial regulado por lei específica, que determina a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, no que for compatível, como a possibilidade de se estipular mudanças no procedimento, na forma do artigo 190 do CPC, desde que a manifestação de vontade do devedor seja expressa e a dos credores obtida por maioria, na forma prevista no artigo 42 da lei 11.101/05 (art. 189, § 2º, da LREF). Neste caso, o juiz, de ofício ou a requerimento, controlará a validade das convenções, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de abuso de direito.

104

De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais na recuperação judicial, quando for o caso, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados, ficando dispensada a intimação das partes para a prática de ato processual ou da realização de audiência cujas datas já tiverem sido fixadas no calendário. Os processos disciplinados na lei 11.101/05 e os respectivos

recursos,

bem

como

os

processos,

os

procedimentos e a execução dos atos e das diligências judiciais em que figure como parte empresário individual ou sociedade empresária em regime de recuperação judicial ou extrajudicial ou de falência terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo o habeas corpus e as prioridades estabelecidas em leis especiais (art. 189-A da LREF). Conforme disposto no artigo 20-D da lei 11.101/05 as sessões de conciliação e de mediação de que trata poderão ser realizadas por meio virtual, desde que os centros judiciários de solução consensual de conflitos - Cejusc do tribunal competente ou a câmara especializada responsável disponham de meios para a sua realização, na forma do artigo 165 e seguintes do Código de Processo Civil. 105

No tocante a forma, ao tempo e ao lugar dos atos processuais na recuperação judicial aplica-se o disposto no Código de Processo Civil, quando a lei 11.101/05 não dispuser de forma específica, sendo que todos os prazos nela previstos ou que dela decorram são contados em dias corridos, computando-se não só os dias úteis mas também os feriados e finais de semana, visto que alguns prazos do processo falimentar são contados em meses (art. 132, § 3º do CC) e não em dias; e as decisões proferidas nos processos de recuperação judicial e falência são passíveis de agravo de instrumento, na forma dos artigos 1.017 a 1.020 do CPC, exceto nas hipóteses em que houver previsão de recurso específico (art. 189, § 1º, inc. I e II, da LREF). A reforma promovida pela lei 14.112/20 solucionou a antiga discussão acerca do cabimento do agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas em processos de recuperação judicial e falência em hipóteses então não expressamente previstas na lei 11.101/2005 (ProAfR no REsp. 1.712.231/MT, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 17/09/2019, DJe 23/09/2019 – tema 1022), visto que o inciso II do § 1º, do artigo 189 da lei 11.101/05, acrescentado pela lei 14.112/20, 106

diz que todas as decisões interlocutórias proferidas no processo falimentar podem ser impugnadas por meio do agravo de instrumento, aplicando-se as disposições do Código de Processo Civil no que diz repeito a forma de interposição do recurso. As publicações são feitas em sítio eletrônico próprio, na internet, dedicado à recuperação judicial e à falência, e as intimações são realizadas por notificação direta por meio de dispositivos móveis previamente cadastrados e autorizados pelo interessado, salvo quando a lei falimentar dispuser sobre forma específica de comunicação dos atos processuais (art. 191 da LREF). No processo de recuperação judicial, é inaplicável aos credores da sociedade recuperanda o prazo em dobro para recorrer previsto no artigo 191 do CPC, visto que não há litisconsórcio passivo. O juiz poderá determinar a realização de prova pericial, na forma do Código de Processo Civil (arts. 464 a 480) para analisar os livros e documentos empresariais e os títulos e documentos juntados pelos credores, quando demonstrada a necessidade de conhecimentos técnicos especiais. Neste caso, será designada audiência de instrução e 107

julgamento para a oitiva do perito e dos assistentes técnicos (art. 361, inc. I do CPC). O procedimento da recuperação judicial possui três fases importantes: 1 – a primeira é a do deferimento do processamento da recuperação, na qual são chamados os credores, o Ministério Público e a Fazenda Pública, é nomeado o administrador judicial, apresentado o plano de recuperação judicial, é determinada a suspensão das execuções contra o devedor, é constituído o Comitê de Credores, é convocada a Assembleia Geral, são verificados e habilitados os créditos; 2 – a segunda é a de concessão da recuperação na qual serão cumpridas as obrigações previstas no plano ou decretada a falência; 3 – a terceira é a de encerramento da recuperação na qual se verifica o cumprimento das obrigações e o pagamento de eventual saldo devedor, dissolvendo o Comitê de Credores e exonerando o administrador judicial do encargo. 8.1. Plano de Recuperação Judicial No âmbito da recuperação judicial, existem duas fases distintas e paralelas após o deferimento do processamento da recuperação, quais sejam: (a) a verificação e a habilitação de 108

créditos, prevista nos artigos 7º a 20 da Lei 11.101/2005; e (b) a fase de apresentação e deliberação sobre o plano de recuperação judicial, como previsto nos artigos 53 a 69. Assim, uma vez deferido o processamento da recuperação judicial (art. 52), o juiz determina a expedição de edital com a relação nominal de credores e respectivos créditos e, a partir de então, a um só tempo, iniciam-se a fase de verificação e habilitação de créditos (art. 52, § 1º) e o prazo processual improrrogável de 60 dias úteis para a apresentação do plano de recuperação judicial, sob pena de convolação em falência (art. 53). O plano de recuperação deve ser apresentado pelo devedor em juízo contendo a discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serem empregados, por uma das formas previstas no rol exemplificativo do artigo 50 da lei 11.101/05 ou por outra legalmente viável, e seu resumo; a demonstração de sua viabilidade econômica; e com o laudo econômicofinanceiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada. Portanto, o plano é a demonstração documental da maneira pela qual o empresário pretende preservar as suas atividades superando a crise econômico-financeira.

109

O empresário rural pessoa física pode apresentar plano especial de recuperação judicial (art. 70-A da LREF), na forma dos artigos 70 a 72 da lei 11.101/05, desde que o valor da causa não exceda a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). Pode constar do plano de recuperação cláusula de mediação dos conflitos patrimoniais entre o devedor e determinados credores, na forma do artigo 20-B da lei 11.101/05 e artigo 22 da lei 13.140/15. Deve ser apresentada junto com o plano a ata de assembleia da sociedade limitada e anônima que deliberou sobre os meios de recuperação extrajudicial, como nas hipóteses dos incisos II, III, IV, V, VI, X, XIII, XIV, XV e XVI, do artigo 50 da lei 11.101/05 c/c incisos I, II, IV, V, VII e VIII do artigo 122 da lei 6.404/76 e incisos III, V e VI do artigo 1.071 do Código Civil. O devedor deve descrever as providências necessárias para permanecer em atividade projetando a obtenção de ganhos futuros suficientes para sair da situação de crise, demonstrando por meio do laudo se o seu patrimônio será suficiente para dar seguimento ao plano. Evidente que os riscos inerentes à atividade empresarial continuarão existindo, de modo que não 110

devem ser obstáculo para a viabilidade da empresa, mas deverão ser considerados. Como explica MÁRCIO SOUZA GUIMARÃES “a elaboração do plano de recuperação judicial depende da análise precisa da situação econômica e financeira do devedor, aferindo a dificuldade por que passa a empresa, objetivando a construção de uma solução viável de sua reestruturação. Para tanto, o quadro de devedores será explicitado, com a proposta de adimplemento do passivo, mediante, em regra, a remissão e/ou a dilação da dívida”. Diz ainda que “o plano de recuperação deve discriminar, de maneira pormenorizada, a sua viabilidade econômica e financeira. De forma clara e direta, precisa indicar quais serão as medidas adotadas para a superação da dificuldade enfrentada pela empresa e qual será o projeto financeiro para a satisfação dos créditos. Assim se valerá da cláusula aberta do art. 50 da Lei 11.101/2005, a qual apenas exemplifica algumas medidas para a recuperação, deixando o devedor com ampla margem para elaboração do seu projeto de reestruturação da empresa. O plano obrigatoriamente explicitará a situação concreta vivenciada. Alegações vagas como ‘o mercado está passando por um momento difícil’, ‘a crise mundial é latente’, ‘a escassez de crédito impede o 111

crescimento’, não se prestam ao objetivo encetado pela lei (art. 53 da Lei 11.101/2005). Os credores esperam analisar as perspectivas de adoção de novas condutas e projeto de melhoria pela devedora, levando ao convencimento da real possibilidade de soerguimento da empresa. O poder público, exercido pelo juízo e pelo ministério público, tem a obrigação de zelar para que o plano ofertado seja inteligível, claro e concreto, possibilitando sua análise por todos os credores, zelando pelo relevante princípio da transparência, afastando o risco de assimetria de informações. A jurisprudência já chancelou o entendimento de que o controle judicial do conteúdo do plano de recuperação limita-se à verificação da sua legalidade e ausência de fraude. Portanto, deve ser objeto da fiscalização judicial do plano de recuperação judicial a sua inteligibilidade, clareza e concretude” (Recuperação judicial plano de recuperação judicial. Enciclopédia jurídica da PUCSP. 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017). De fato a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de que não cabe ao juiz analisar

a

viabilidade

econômica

da

empresa

(REsp

1.359.311/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado 112

em 9/9/2014 – Informativo STJ nº 549), mas apenas a validade dos atos jurídicos envolvidos no plano (REsp 1.314.209/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, julgado em 22/5/2012 – Informativo STJ nº 498), como a inexistência de atos fraudulentos ou simulados. Recebido o plano de recuperação o juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores para manifestação de eventuais objeções, no prazo fixado. Como dispõe o artigo 55 da lei 11.101/05 qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contados da publicação da relação de credores de que trata o § 2º do artigo 7º da lei falimentar, e, caso, na data da publicação da referida relação não tenha sido publicado o aviso previsto no artigo 53, parágrafo único, contar-se-á da publicação deste o prazo de 30 (trinta) dias para as objeções. A objeção ao plano de recuperação judicial deve ser apresentada por petição fundamentada, em que o credor expõe as razões contra o plano apresentado pelo devedor, como o prejuízo em razão de ato fraudulento ou o descumprimento de exigência legal.

113

O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial, em razão de sua natureza alimentar que demanda maior celeridade no pagamento, podendo o prazo de 1 (um) ano ser estendido em até 2 (dois) anos, se o plano de recuperação judicial contiver a apresentação de garantias julgadas suficientes pelo juiz para satisfação dos referidos créditos; houver aprovação pelos credores titulares de créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de acidentes de trabalho, na forma do § 2º do artigo 45 da lei 11.101/05; e houver garantia da integralidade do pagamento dos créditos trabalhistas. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial (art. 54, parágrafo único, da LREF). O termo inicial da contagem do prazo para o pagamento dos credores trabalhistas no procedimento de 114

recuperação judicial do devedor é a data da concessão desta (art. 54 c/c art. 58, caput e art. 61, caput da LREF) tendo em conta que é a partir da concessão do benefício legal que o devedor poderá satisfazer seus credores, conforme assentado no plano, sem que isso implique tratamento preferencial a alguns em detrimento de outros (REsp. 1.924.164/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 15/06/2021, DJe de 17/06/2021 – Informativo STJ nº 701). 8.2. Do Plano de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte A

sociedade

empresária

considerada

como

microempresa ou empresa de pequeno porte (art. 3º da LC 123/06), a qual a Constituição Federal determina tratamento favorecido (art. 170), é parte legitima para ingressar com ação de recuperação judicial, podendo apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirme sua intenção de fazê-lo na petição inicial (art. 70 da LREF), ou no seu aditamento apresentado até a publicação do edital do § 1º do artigo 52 da lei 11.101/05. Isto porque, os credores devem ter conhecimento da opção pelo plano especial uma vez que não haverá convocação de assembleia geral. 115

O plano especial de recuperação judicial deve ser apresentado no prazo previsto no artigo 53 da lei 11.101/05 e fica limitado as condições arroladas no artigo 71 da referida lei: I - deve abranger todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais, os fiscais e os previstos nos §§ 3º e 4º do artigo 49; II – deve prever parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas; III – deve prever o pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial; IV – estabelecer a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o comitê de credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano, visto que os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial.

116

Caso o microempresário ou empresário de pequeno porte opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial, não será convocada assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano, mas os credores poderão apresentar suas objeções na forma do artigo 55 da lei 11.101/05, e o juiz concederá a recuperação judicial se não houver objeções e forem atendidas as demais exigências legais (art. 72 da LREF), como a apresentação das certidões tributárias na forma do artigo 57 da referida lei. O juiz julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções de credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de créditos previstos no artigo 83, computados na forma do artigo 45, todos da lei 11.101/05. Portanto, o microempresário ou o pequeno empresário pode optar pelo plano especial do artigo 70 da lei 11.101/05, cujo trâmite processual é mais abreviado visto que dispensa a convocação de assembleia geral de credores, de modo que deve ser utilizado quando haja a negociação prévia com os credores a fim de evitar a decretação da falência.

117

8.3. Assembleia geral de credores A lei 11.101/05 determina que havendo objeção por qualquer credor ao plano de recuperação judicial (art. 56) o juiz deve ordenar a convocação da assembleia geral de credores para deliberar sobre a sua aprovação, modificação ou rejeição, sendo que a data designada para a realização da assembleia não excederá 150 (cento e cinquenta) dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial, para que seja realizada dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias do período de suspensão das ações ajuizadas contra o devedor. Também pode ser deferida a convocação pedida pelo administrador (art. 22, inc. I, al. g), pelo comitê de credores (art. 27, inc. I, al. e) e pelos credores que representem no mínimo 25% (vinte e cinco por cento) do valor total dos créditos de uma determinada classe (art. 36, § 2º). O termo “assembleia” significa a reunião de pessoas que têm algum interesse comum, com a finalidade de discutir e deliberar sobre temas determinados, e a reunião de pessoas específicas convocadas por determinação legal, regulamentar ou estatutária, para resolver assuntos submetidos à sua deliberação, donde pode se concluir que a assembleia geral de credores é reunião dos credores por determinação judicial para 118

deliberar sobre as matérias elencadas no inciso I do artigo 35 da lei 11.101/05: a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; b) a constituição do comitê de credores, a escolha de seus membros (art. 44) e sua substituição; d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4º do artigo 52; e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor (art. 65); f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores. Também é objeto de votação na assembleia geral a concessão ou não do prazo de 30 (trinta) dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores, quando rejeitado o plano de recuperação judicial do devedor, na forma do § 4º do artigo 56 da lei 11.101/05, evitando a decretação da falência do devedor em razão da rejeição do plano de recuperação pela assembleia geral de credores. Apenas quando for rejeitado o plano de recuperação proposto pelo devedor ou pelos credores e quando não for possível ao juiz conceder a recuperação judicial, na forma do § 1º do artigo 58 da lei 11.101/05, é que o juiz convolará a recuperação judicial em falência (art. 58-A c/c art. 73, inc. III, da LREF),

119

podendo o devedor se insurgir da sentença por meio do agravo de instrumento. Qualquer das referidas deliberações da assembleia geral podem ser substituídas, com idênticos efeitos, pelo termo de adesão firmado por tantos credores quantos satisfaçam o quórum de aprovação específico, nos termos estabelecidos no artigo 45-A da lei 11.101/05; pela votação realizada por meio de sistema eletrônico que reproduza as condições de tomada de voto da assembleia geral de credores, que é a assembleia virtual; ou por outro mecanismo reputado suficientemente seguro pelo juiz, cabendo ao administrador judicial emitir parecer

sobre

sua

regularidade,

previamente

à

sua

homologação judicial, independentemente da concessão ou não da recuperação judicial. As deliberações sobre a constituição do Comitê de Credores poderão ser substituídas por documento que comprove a adesão da maioria dos créditos de cada conjunto de credores previsto no artigo 26 da lei 11.101/05 (§ 2º, do art. 45A da LREF). Nestes

casos

é

dispensada

a deliberação

em

assembleia, cabendo ao devedor, até 5 (cinco) dias antes da data de realização da assembleia geral de credores convocada 120

para deliberar sobre o plano, comprovar a aprovação dos credores por meio de termo de adesão, observado o quórum previsto no artigo 45 da lei 11.101/05, e requerer a sua homologação judicial, hipótese em que o juiz intimará os credores para apresentarem eventuais oposições, no prazo de 10 (dez) dias, que somente podem versar sobre o não preenchimento do quórum legal de aprovação, irregularidade no procedimento, irregularidades do termo de adesão ao plano de recuperação; ou irregularidades e ilegalidades do plano de recuperação, ouvindo-se após o devedor também no prazo de 10 (dez) dias, e a seguir o administrador judicial, no prazo de 5 (cinco) dias. A convocação (art. 36 da LREF) é feita por edital publicado no diário oficial eletrônico e disponibilizado no sítio eletrônico do administrador judicial, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, o qual conterá: I – local, data e hora da assembleia em 1ª (primeira) e em 2ª (segunda) convocação, não podendo esta ser realizada menos de 5 (cinco) dias depois da 1ª (primeira); II – a ordem do dia, ou seja, os assuntos que serão tratados; III – o local onde os credores poderão, se for o caso, obter cópia do plano de recuperação judicial a ser submetido à deliberação da assembleia. A cópia do aviso de convocação 121

deverá ser afixada de forma ostensiva na sede e filiais do devedor para dar ampla publicidade. As despesas com a convocação e a realização da assembleia geral correm por conta do devedor, salvo se convocada em virtude de requerimento do comitê de credores ou pelos credores que representem no mínimo 25% (vinte e cinco por cento) do valor total dos créditos de uma determinada classe. A assembleia geral será composta pelas seguintes classes de credores (art. 41 da LREF): I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – titulares de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados. IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte. Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com o total de seu crédito, independentemente do valor. Os titulares de créditos com garantia real votam até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III pelo restante do valor de seus créditos. É presidida pelo administrador judicial (art. 37 da LREF), que designará 1 (um) secretário dentre os credores 122

presentes, e nas deliberações sobre o afastamento do administrador

judicial

ou

em

outras

em

que

haja

incompatibilidade deste, a assembleia será presidida pelo credor presente que seja titular do maior crédito. É instalada em 1ª (primeira) convocação, com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em 2ª (segunda) convocação, com qualquer número. Portanto, a lei fixa um quorum mínimo para sua instalação. Para participar da assembleia, cada credor deverá assinar a lista de presença, que será encerrada no momento da instalação, podendo ser representado por mandatário ou representante legal, desde que entregue ao administrador judicial, até 24 (vinte e quatro) horas antes da data prevista no aviso de convocação, documento hábil que comprove seus poderes ou a indicação das folhas dos autos do processo em que se encontre o documento. Os sindicatos de trabalhadores poderão representar seus associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho que não comparecerem, pessoalmente ou por procurador, devendo apresentar ao administrador judicial, até 10 (dez) dias antes da 123

assembleia, a relação dos associados que pretende representar, e o trabalhador que conste da relação de mais de um sindicato deverá esclarecer, até 24 (vinte e quatro) horas antes da assembleia, qual sindicato o representa, sob pena de não ser representado por nenhum deles. A representação dos trabalhadores na assembleia geral decorre da norma inscrita no inciso III, do artigo 8º, da Constituição Federal, que determina caber ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (art. 513, al. a da CLT), no intuito de garantir a efetiva participação dos trabalhadores nas decisões da assembleia e por conseguinte na recuperação do empregador. A assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação judicial é una, podendo ser realizada em uma ou mais sessões, das quais participarão ou serão considerados presentes apenas os credores que firmaram a lista de presença encerrada na sessão em que instalada. Do ocorrido na assembleia, será lavrada ata que conterá o nome dos presentes e as assinaturas do presidente, do devedor e de 2 (dois) membros de cada uma das classes votantes, e que será entregue ao juiz, juntamente com a lista de 124

presença, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Portanto, a reunião deverá ser documentada para juntada nos autos do processo de recuperação, podendo ser gravada em vídeo e áudio para dar transparência ao ato deliberativo. Para validade da ata é necessário que se observe os referidos requisitos formais. Terão direito a voto na assembleia geral (art. 39 da LREF) as pessoas arroladas no quadro geral de credores ou, na sua

falta,

na

relação

de

credores

apresentada

pelo

administrador judicial na forma do artigo 7o, § 2o, da lei 11.101/05, ou, ainda, na falta desta, na relação apresentada pelo próprio devedor nos termos dos artigos 51, incisos III e IV, 99, inciso III, ou 105, inciso II, acrescidas, em qualquer caso, das que estejam habilitadas na data da realização da assembleia ou que tenham créditos admitidos ou alterados por decisão judicial,

inclusive

as

que

tenham

obtido

reserva

de

importâncias, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 10. Não terão direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberação os titulares de créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do artigo 49.

125

Os sócios do devedor, bem como as sociedades coligadas, controladoras, controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% (dez por cento) do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% (dez por cento) do capital social, poderão participar da assembleia geral de credores, sem ter direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberação. O mesmo se aplica ao cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, colateral até o 2º (segundo) grau, ascendente ou descendente do devedor, de administrador, do sócio controlador, de membro do conselho consultivo, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora e à sociedade em que quaisquer dessas pessoas exerçam essas funções (art. 43 da LREF). O voto do credor será proporcional ao valor de seu crédito, ressalvado, nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, o disposto no § 2º do artigo 45 da lei 11.101/05, que determina a aprovação da proposta pela maioria simples dos credores presentes titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho, independentemente do valor de seu crédito. Na 126

recuperação judicial, para fins exclusivos de votação, o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de realização da assembleia (art. 38 da LREF). Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no artigo 41 da lei 11.101/05 deverão aprovar a proposta. Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do artigo 41, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade

do

valor

total

dos

créditos

presentes

e,

cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes. Na classe prevista no inciso I do artigo 41, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. Nas classes previstas nos incisos I e IV do artigo 41, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.

127

Considerar-se-á aprovada a proposta submetida a votação que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia geral (art. 42 da LREF), exceto nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial (art. 45 da LREF) e sobre a composição do comitê de credores (art. 26 da LREF). A assembleia geral que aprovar o plano de recuperação judicial poderá indicar os membros do Comitê de Credores, na forma do artigo 26 da lei 11.101/05, se já não estiver constituído. O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembleia geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes. As deliberações não serão invalidadas em razão de posterior decisão judicial acerca da existência, quantificação ou classificação de créditos, bastando a retificação no quadro geral de credores. O credor prejudicado pode ingressar com ação anulatória da assembleia geral de credores distribuída por dependência ao processo de recuperação judicial, em razão de ilegalidades cometidas na reunião, como a ilegitimidade e a

128

irregularidade de representação, a fraude na apuração dos votos e no quorum de instalação e deliberação. No caso de posterior invalidação de deliberação da assembleia, por descumprimento dos requisitos legais para sua realização como a ausência de quorum, o exercício ilegal do direito de voto, e o desrespeito dos seus requisitos formais como a publicidade do ato de convocação, ficam resguardados os direitos de terceiros de boa-fé, respondendo os credores que aprovarem

a

deliberação

pelos

prejuízos

comprovados

causados por dolo ou culpa. Nesse caso, nova assembleia deve ser convocada. O credor deve exercer o direito de voto no interesse da recuperação da empresa, considerando-se abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à empresa, aos sócios, acionistas, ou a outros credores, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a empresa, para os sócios ou para outros credores, a exemplo do que determina o artigo 115 da lei 6.404/76 em relação ao abuso do direito de voto do acionista. Neste sentido é o § 6º, do artigo 39 da lei 11.101/05 ao dispor que a voto deve ser exercido pelo credor no seu interesse e de acordo com o seu juízo de conveniência e poderá 129

ser

declarado

nulo

por

abusividade

somente

quando

manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem. A assembleia geral, convocada e instalada de acordo com a lei 11.101/05, tem poderes para decidir sobre a aprovação, modificação ou rejeição do plano de recuperação judicial, tomando as resoluções que julgar convenientes à defesa dos interesses dos credores e para a continuidade da empresa. O magistrado deve exercer o controle de legalidade do plano de recuperação - no que se insere o repúdio à fraude e ao abuso de direito -, de modo a evitar que os credores aprovem pontos que estejam em desacordo com as normas legais, mas não o controle de sua viabilidade econômica que é atribuição exclusiva dos credores reunidos em assembleia (REsp 1359311/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 30/09/2014 e REsp 1388051/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 23/09/2013). Isto porque, a forma de condução dos negócios da empresa são de atribuição exclusiva do empresário, restando ao juiz a possibilidade de decretar a falência nos casos previstos no artigo 73 da lei 11.101/05. 130

8.4. Decisão de concessão da recuperação O artigo 57 da lei 11.101/05 diz que após a juntada aos autos do plano de recuperação aprovado pela assembleia geral de credores ou decorrido o prazo previsto no artigo 55 sem objeção de credores, o devedor deverá apresentar as certidões negativas de débitos tributários nos termos dos artigos 151, 191-A, 205, 206 da lei nº 5.172/66 - Código Tributário Nacional (CTN), sendo que as Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos no CTN (art. 68 da LREF). As microempresas e empresas de pequeno porte farão jus a prazos 20% (vinte por cento) superiores àqueles regularmente concedidos às demais empresas. A lei 10.522/02 regula nos artigos 10-A, 10-B e 10C, o parcelamento e a transação dos créditos tributários da União pelas empresas em recuperação judicial. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a apresentação de certidões negativas de débitos tributários não constitui requisito obrigatório para a concessão do pedido de recuperação judicial, por ser exigência incompatível com a finalidade do instituto, violadora dos 131

princípios da preservação da empresa e da sua função social (REsp.

1.864.625/SP,

Min.

NANCY ANDRIGHI,

DJe

26/06/2020 – Inf. 674). O Supremo Tribunal Federal tem entendido

que

a

questão

está

adstrita

ao

plano

infraconstitucional, não havendo repercussão direta no texto constitucional (Rcl 43.169/SP, rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 03/12/2020). A lei fala em juntada do plano de recuperação aprovado pela assembleia geral, mas na verdade o que ocorre é a juntada da ata de assembleia que aprovou o plano (art. 37 § 7º), visto que este já constava dos autos quando da sua apresentação processamento

pelo da

devedor

após

recuperação.

o

deferimento

Somente

se

do

houver

modificação no plano original apresentado pelo devedor é que o novo plano deverá ser juntado. Cumpridas as exigências legais, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do artigo 55, tenha sido aprovado pela assembleia geral de credores na forma do artigo 45 (art. 58 da LREF), ou tenha sido aprovado por meio de termo de adesão, na forma do artigo 56-A da lei 11.101/05. Como se percebe o juiz deve analisar apenas se o plano de recuperação 132

aprovado ou que não teve objeção preenche os requisitos legais, e a inexistência de vícios relativos aos negócios jurídicos em geral, como a fraude e a simulação, que possam causar prejuízos aos credores. Não cabe ao juiz analisar os meios de recuperação escolhidos pelo devedor ou a viabilidade econômica, que são incumbências relacionadas ao livre exercício da atividade empresarial (art. 170, parágrafo único da CRFB/88). Portanto, não havendo ilegalidades a recuperação deve ser concedida. Portanto, a homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial de legalidade, podendo o magistrado desconsiderar o voto de credores ou a manifestação de vontade do devedor, em razão de abuso de direito, não competindo ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores. Entretanto, o juiz pode conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do artigo 45 da lei 11.101/05, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa:

133

1 – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes; 2 – a aprovação de 3 (três) das classes de credores ou, caso haja somente 3 (três) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 2 (duas) das classes ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas; 3 – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do referido artigo 45. Neste caso, a recuperação judicial somente poderá ser concedida se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado. Com isso evita-se que uma classe de credores possa rejeitar o plano de recuperação causando prejuízo aos demais credores e ao próprio devedor, sem que haja razão legítima para tanto. Da decisão que conceder a recuperação judicial serão intimados eletronicamente o Ministério Público e as Fazendas Públicas federal e de todos os Estados, Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.

134

A decisão judicial que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo judicial, nos termos do artigo 515, inciso II, do Código de Processo Civil (art. 59, § 1º, da LREF). Portanto, a lei falimentar considera a decisão como uma homologação do plano de recuperação judicial aprovado, que acaba por revestir a natureza de um acordo judicial. Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo de instrumento (art. 59, § 2º da LREF), que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público. Como a lei é omissa quanto ao prazo e a forma de interposição do agravo, deve ser aplicado o Código de Processo Civil (art. 1.016 c/c art. 1.003, § 5º) no tocante ao prazo de 15 (quinze) dias para a interposição do recurso que é o agravo de instrumento, visto que a decisão que concede a recuperação não é terminativa do processo. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos (art. 360 a 367 do CC), sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1º do artigo 50 da lei 11.101/05 (art. 59 da LREF). A homologação do plano de recuperação judicial opera novação sui generis dos créditos por ele abrangidos, visto que se submete à condição resolutiva, nos 135

termos do artigo 61 da lei 11.101/05 (STJ, AgRg no REsp 1374877/SP,

Rel.

Ministro

PAULO

DE

TARSO

SANSEVERINO, Terceira Turma, DJe 12/05/2015, e REsp 1333349/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, DJe 02/02/2015). Portanto, a novação na recuperação judicial não extingue os acessórios e garantias da dívida. Deste modo, a novação operada pelo plano de recuperação judicial aprovado é diversa da novação prevista no Código Civil (art. 364), na qual são extintas as garantias da dívida, inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto. A novação decorrente do plano de recuperação judicial traz, como regra, a manutenção das garantias (art. 59, caput, da LREF), sobretudo as reais, que só serão suprimidas ou substituídas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia por ocasião da alienação do bem gravado (art. 50, § 1º, da LREF). Além disso, a novação específica da recuperação judicial desfaz-se na hipótese de falência, quando então os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas (art. 61, § 2º, da LREF). Dessa forma, embora o plano de recuperação judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as garantias reais 136

ou fidejussórias são, em regra, preservadas, circunstância que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, que poderá abranger bens, direitos ou ativos de qualquer natureza, tangíveis ou intangíveis, isolados ou em conjunto, incluídas participações dos sócios, o juiz ordenará a sua realização na forma que dispõe o artigo 142 da lei 11.101/05 (art. 60 e 60-A da LREF). O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1º do artigo141, não ficando invalidada pelo descumprimento de parcelamento ou transação tributária (inciso VI, do § 2º, do art. 73, da LREF). Proferida a decisão de concessão, o juiz poderá determinar a manutenção do devedor em recuperação judicial até que sejam cumpridas todas as obrigações previstas no plano que vencerem até, no máximo, 2 (dois) anos depois da 137

concessão da recuperação judicial, independentemente do eventual período de carência para pagamento dos créditos concedido pelo credor (art. 61 da LREF). A lei estabeleceu o prazo máximo de 2 (dois) anos para o devedor permanecer em recuperação judicial, que se inicia com a concessão da recuperação judicial (art. 58 da LREF) e que se encerra com o cumprimento de todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos do termo inicial. O fato de a recuperação judicial se encerrar no prazo de 2 (dois) anos não significa que o plano não possa prever prazos mais alongados para o cumprimento das obrigações, mas, sim, que o cumprimento somente será acompanhado pelo Judiciário, pelo Ministério Público e pelo administrador judicial nessa fase, para depois estar sob a fiscalização única dos credores (REsp 1.853.347-RJ, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 05/05/2020, DJe 11/05/2020 – Informativo STJ nº 672). O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a apresentação de aditivos ao plano de recuperação judicial não modificam o termo inicial da contagem do prazo bienal para o encerramento da recuperação 138

judicial. Salienta que “o estabelecimento de um prazo mínimo de efetiva fiscalização judicial, durante o qual o credor se vê confortado pela exigência do cumprimento dos requisitos para concessão da recuperação judicial e pela possibilidade direta de convolação

da

recuperação

em

falência

no

caso

de

descumprimento das obrigações, com a revogação da novação dos créditos, é essencial para angariar a confiança dos credores, organizar as negociações e alcançar a aprovação dos planos de recuperação judicial” (REsp. nº 1.853.347/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 11/05/2020). Entretanto, a exigência de um prazo mínimo para o encerramento dos processos de recuperação judicial pode ser flexibilizada pela Juiz, quando presentes circunstâncias que viabilizem a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor, como o acesso ao crédito, e quando a fiscalização se tornar onerosa para a recuperanda. Durante o período estabelecido, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do artigo 73, inciso IV, da lei 11.101/05. Decretada a falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições 139

originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial. Após o referido período, no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial, qualquer credor poderá requerer a execução específica ou a convolação em falência com base no artigo 73, inciso IV da lei 11.101/05. A execução específica das obrigações contidas no plano de recuperação judicial se processa na forma do Código de Processo Civil (art. 513 a 538 do CPC) e deve ser dirigida ao juízo falimentar. Nos termos do artigo 67 da lei 11.101/05 os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais (art. 84, inciso I-E da LREF), em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no artigo 83 da referida lei. O plano de recuperação judicial poderá prever tratamento diferenciado aos créditos sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de 140

recuperação judicial, desde que tais bens ou serviços sejam necessários para a manutenção das atividades e que o tratamento diferenciado seja adequado e razoável no que concerne à relação comercial futura. A expressão “durante a recuperação judicial”, gravada nos artigos 67, caput, e 84, inciso I-E, da lei 11.101/05, abrange o período compreendido entre a data em que se defere o processamento da recuperação judicial e a decretação da falência, interpretação que melhor harmoniza a norma legal com as demais disposições da lei de regência e, em especial, o princípio da preservação da empresa arrolado no artigo 47 (STJ, REsp 1399853/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA,

Quarta

Turma,

DJe13/03/2015,

e

REsp

1398092/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 19/05/2014). O artigo 69 da lei 11.101/05 determina que em todos os atos, contratos e documentos firmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recuperação judicial deverá ser acrescida, após o nome empresarial, a expressão “em Recuperação Judicial”. O juiz determinará ao Registro Público de Empresas

141

e à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil a anotação da recuperação judicial no registro correspondente. Durante o procedimento de recuperação judicial, o devedor ou seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do comitê de credores, se houver, e do administrador judicial (art. 64 da LREF), salvo se qualquer deles: I – houver sido condenado em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recuperação judicial ou falência anteriores ou por crime contra o patrimônio, a economia popular ou a ordem econômica previstos na legislação vigente. O administrador deve atuar com probidade e boa-fé na condução das atividades empresariais, ficando impedido quando

forem

condenadas

por

crime

falimentar,

de

prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos (art. 147, § 1º da lei 6.404/76 e art. 1.011, § 1º do CC); II – houver indícios veementes (art. 239 do CPP) de ter cometido crime previsto da lei 11.101/05 (arts. 168 a 178). 142

Portanto, mesmo antes do processo penal é possível o afastamento do devedor e seus administradores como providência preventiva; III – houver agido dentro de suas atribuições com dolo, simulação ou fraude contra os interesses de seus credores, hipótese em que viola o dever de lealdade respondendo pelos prejuízos causados; IV – houver praticado qualquer das seguintes condutas: a) efetuar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação a sua situação patrimonial; b) efetuar despesas injustificáveis por sua natureza ou vulto, em relação ao capital ou gênero do negócio, ao movimento das operações e a outras circunstâncias análogas; c) descapitalizar injustificadamente a empresa

ou

realizar

operações

prejudiciais

ao

seu

funcionamento regular; d) simular ou omitir créditos ao apresentar a relação de que trata o inciso III do artigo 51 da lei 11.101/05, sem relevante razão de direito ou amparo de decisão judicial; V – negar-se a prestar informações solicitadas pelo administrador judicial ou pelos demais membros do comitê, em desrespeito ao dever de prestar contas dos seus atos;

143

VI – tiver seu afastamento previsto no plano de recuperação judicial, nos termos dos incisos III e IV do artigo 50 da lei 11.101/05; Verificada qualquer das referidas hipóteses, o juiz destituirá o administrador, que será substituído na forma prevista nos atos constitutivos do devedor ou do plano de recuperação judicial. O

afastamento

do

devedor

e/ou

de

seus

administradores da condução da atividade empresarial é necessária quando seus atos representarem perigo para a viabilidade econômica da empresa, em prejuízo aos credores que aprovaram o plano de recuperação e dessa forma deram uma chance para a sua continuidade. Quando do afastamento do devedor, nas hipóteses anteriormente citadas, o juiz convocará a assembleia geral de credores para deliberar sobre o nome do gestor judicial que assumirá a administração das atividades do devedor (art. 35, inc. I, al. e da LREF), aplicando-se-lhe, no que couber, todas as normas sobre deveres, impedimentos e remuneração do administrador judicial (art. 65 da LREF). O administrador judicial exercerá as funções de gestor enquanto a assembleia geral não deliberar sobre a escolha deste. Na hipótese de o 144

gestor indicado pela assembleia geral de credores recusar ou estar impedido de aceitar o encargo para gerir os negócios do devedor, o juiz convocará, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, contado da recusa ou da declaração do impedimento nos autos, nova assembleia geral. 8.5. Convolação da Recuperação judicial em falência O artigo 73 da lei 11.101/05 determina que o juiz deve decretar a falência do devedor durante o processo de recuperação judicial: I – por deliberação da assembleia geral de credores que aprovar a forma alternativa de realização do ativo, nos termos dos artigos 42 e 46 da lei 11.101/05; II – pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do artigo 53 da lei 11.101/05, visto que para a concessão da recuperação é necessária a demonstração da viabilidade econômica da empresa e dos meios com que pretende superar a situação de crise; III – quando for rejeitado o plano de recuperação proposto pelo devedor ou pelos credores e quando não for possível ao juiz conceder a recuperação judicial, na forma do § 1º do artigo 58 da lei 11.101/05 (art. 58-A c/c art. 73, inc. III, da LREF); IV – por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1º do artigo 61 da lei 11.101/05; V - por descumprimento dos 145

parcelamentos ou da transação previstos nos artigos 10-A, 10B e 10-C da lei nº 10.522/2002; VI - quando identificado o esvaziamento patrimonial da devedora que implique liquidação substancial da empresa, em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação

judicial,

inclusive

as

Fazendas

Públicas,

considera-se substancial a liquidação quando não forem reservados bens, direitos ou projeção de fluxo de caixa futuro suficiente à manutenção da atividade econômica para fins de cumprimento de suas obrigações, facultada a realização de perícia específica para essa finalidade. O disposto no artigo 73 não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do artigo 94, ou por prática de ato previsto no inciso III do referido artigo. Como se percebe o devedor não escapa da decretação da falência ainda que tenha sido deferido pelo juiz o processamento da recuperação judicial, de modo que o pedido de recuperação deve ter fundamento e amparo patrimonial. A convolação

em

falência

permite

que

os

pedidos

procrastinatórios ou sem chance de êxito adiem a dissolução da empresa em situação de insolvência. 146

Na convolação da recuperação em falência, os atos de administração,

endividamento,

oneração

ou

alienação

praticados durante a recuperação judicial presumem-se válidos, desde que realizados na forma legal. A convolação da recuperação em falência pode ser decretada de ofício pelo juiz quando o devedor não apresentar o plano de recuperação judicial no prazo legal ou descumprir qualquer

obrigação

prevista

no

plano,

ou

mediante

requerimento do administrador judicial, na hipótese do artigo 22, inciso II, alínea b da lei 11.101/05; do comitê de credores quando o administrador não a requerer, nos termos do artigo 27, inciso I, alíneas a, b e c, da lei 11.101/05; da assembleia geral quando da aprovação da realização alternativa do ativo (art. 73, inc. I, da LREF); e do Ministério Público no caso de descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano;. da Fazenda Pública por descumprimento dos parcelamentos ou da transação (art. 73, inc. V, da LREF); pelos credores não sujeitos

a

recuperação

judicial

quando

houver

o

inadimplemento das obrigações (art. 94, incs. I e II, da LREF), e quando identificado o esvaziamento patrimonial da devedora que implique liquidação substancial da empresa (art. 73, inc.

147

VI, da LREF), ou pela prática dos demais atos elencados no inciso III, do artigo 94 da lei 11.101/05. A decisão que convola a recuperação judicial em falência é a sentença de decretação de falência que deve conter as determinações do artigo 99 da lei 11.101/05, podendo ser impugnada por agravo de instrumento (art. 58-A, parágrafo único, e art. 100 da LREF) no prazo de 15 (quinze) dias contados de sua publicação na imprensa oficial. Isto porque esta sentença não é terminativa do processo de falência, pelo contrário inaugura uma nova fase do seu procedimento até o seu efetivo encerramento. Para evitar a convolação da recuperação judicial em falência, pode ser aprovado novo plano de recuperação após o biênio de supervisão judicial, desde que antes da sentença de encerramento. Isto porque, apesar de já se ter extrapolado o prazo bienal, se não há, no decorrer da controvérsia, a prolação da sentença que encerra a recuperação judicial do empresário, é mesmo permitido ao recuperando encaminhar suas novas necessidades à Assembleia de Credores, visto que enquanto não produzido o encerramento, por meio de sentença, esse órgão permanece com sua soberania para deliberações atinentes ao plano, e, mesmo tendo transcorrido o prazo de dois anos de 148

supervisão judicial, como não houve, como ato subsequente, o encerramento

da

recuperação,

os

efeitos

desta

ainda

perduraram, mantendo assim a vinculação de todos os credores à deliberação da Assembleia (REsp 1.302.735/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 5/4/2016). Também para evitar a convolação em falência em decorrência de rejeição do plano de recuperação apresentado pelo devedor, o administrador judicial pode submeter à votação da assembleia geral de credores a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para que seja apresentado plano de recuperação judicial pelos credores (§ 4º, do art. 56 da LREF). 8.6. Sentença de encerramento da recuperação Nos termos do artigo 63 da lei 11.101/05 o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial quando cumpridas as obrigações vencidas no prazo previsto no artigo 61, e determinará: I – o pagamento do saldo de honorários ao administrador judicial, somente podendo efetuar a quitação dessas obrigações mediante prestação de contas, no prazo de 30 (trinta) dias, e aprovação do relatório circunstanciado (art. 22, inc. II, al. d, da LREF); II – a apuração do saldo das custas judiciais a serem recolhidas; III – a apresentação de relatório circunstanciado do administrador 149

judicial, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, versando sobre a execução do plano de recuperação pelo devedor (art. 22, inc. II, al. d, da LREF); IV – a dissolução do comitê de credores e a exoneração do administrador judicial; V – a comunicação ao Registro Público de Empresas e a Receita Federal para as providências cabíveis, como a retirada do termo “em recuperação judicial”. O

encerramento

da

recuperação

judicial

não

dependerá da consolidação do quadro geral de credores, visto que não há prejuízo tendo em conta que o credor retardatário poderá requerer a reserva de valor para satisfação de seu crédito e a retificação do quadro geral, de modo que ações incidentais de habilitação e de impugnação são distribuídas ao juízo da recuperação judicial como ações autônomas e seguem o rito comum (§ 9º, do art. 10 da LREF). Aplica-se ao procedimento da recuperação judicial o disposto no artigo 156 da lei 11.101/05, de modo que apresentado o relatório pelo administrador judicial, o juiz encerrará a recuperação por sentença que deve ser publicada por edital, para dar publicidade a terceiros acerca do cumprimento das obrigações contidas no plano, e dela caberá recurso de embargos de declaração (art. 1.022 do CPC), no 150

prazo de 5 (cinco) dias, e de apelação, no prazo de 15 (quinze) dias, na forma do artigo 1.009 do Código de Processo Civil.

151

Capítulo 2 - HOMOLOGAÇÃO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL 1. PROCEDIMENTO O artigo 161 da lei 11.101/05 diz que o devedor que preencher os requisitos para requerer a recuperação judicial elencados no artigo 48, poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial, estando sujeitos à recuperação extrajudicial todos os créditos existentes na data do pedido, exceto os créditos de natureza tributária e aqueles previstos no § 3º do art. 49 e no inciso II do caput do art. 86 da lei falimentar, e a sujeição dos créditos de natureza trabalhista e por acidentes de trabalho exige negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional (art. 8º, inc. III e VI, da CRFB/88), observando-se o artigo 617 da Consolidação das Leis do Trabalho. A possibilidade de acordo coletivo de trabalho entre o devedor e os trabalhadores no âmbito da recuperação extrajudicial, veio a ser contemplada na reforma promovida pela lei 14.112/20, ampliando o objeto do plano de recuperação extrajudicial para contemplar também os créditos trabalhistas decorrentes de acordo coletivo, o que significa um avanço importante, na medida em que o passivo trabalhista pode ser 152

negociado de forma a obstar as diversas cobranças judiciais (art. 163, § 8º, da LREF). O plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos, e pode empregar qualquer dos meios de recuperação elencados no artigo 50 da lei 11.101/05, inclusive a cláusula de mediação dos conflitos patrimoniais entre o devedor e determinados credores, na forma do artigo 20-B da lei falimentar e do artigo 22 da lei 13.140/15. Portanto, é facultado ao devedor e aos credores formalizar um acordo extrajudicial, denominado plano de recuperação extrajudicial, para viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (art. 47 da LREF), sem prejuízo de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores. Neste caso, deve ser possível a negociação direita do devedor com os credores sem a necessidade de ajuizamento da 153

ação de recuperação judicial para chamar os credores para compor em juízo. O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial (art. 165 da LREF), sendo lícito, contudo, que o plano estabeleça a produção de efeitos anteriores à homologação, desde que exclusivamente em relação à modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários, e caso o plano seja posteriormente rejeitado pelo juiz, devolve-se aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais, deduzidos os valores efetivamente pagos. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do

plano

de

recuperação

extrajudicial,

juntando

sua

justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram (art. 162 da LREF), a exposição da situação patrimonial do devedor; as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inciso II do artigo 51 da lei 11.101/05; e com os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir, relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a 154

natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando

sua

origem,

o

regime

dos

respectivos

vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente (art. 163, § 6º, da LREF). Não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos (art. 161, § 3º da LREF). Portanto, o devedor quando possível deve tentar antes a negociação extrajudicial e somente se não conseguir deve propor a ação de recuperação judicial. A homologação de recuperação extrajudicial é procedimento de jurisdição voluntária processado na forma do Código de Processo Civil (art. 725, inc. VIII), visto que se trata de homologação judicial de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza ou valor. O procedimento se inicia por provocação do devedor legitimado, que é o mesmo para a ação de recuperação judicial, motivo pelo qual remetemos o leitor ao item 2 do capítulo I, por petição inicial instruída com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial requerida. 155

A petição inicial deve ser dirigida ao juízo do principal estabelecimento do devedor (art. 3º da LREF), com a qualificação do requerente e dos credores, com a exposição das razões que justificaram a elaboração do plano, com o pedido de homologação, indicando o valor da causa que é o valor do montante do acordo, o pagamento das custas processuais e os documentos que instruem a inicial. O plano de recuperação extrajudicial reduzido a escrito e assinado pelas partes contratantes é documento essencial que deve ser juntado à petição inicial. Igualmente necessária é a juntada da ata de assembleia da sociedade limitada e anônima que deliberou sobre os meios de recuperação extrajudicial, como nas hipóteses dos incisos II, III, IV, V, VI, X, XIII, XIV, XV e XVI, do artigo 50 da lei 11.101/05 c/c incisos I, II, IV, V, VII e VIII do artigo 122 da lei 6.404/76 e incisos III, V e VI do artigo 1.071 do Código Civil. Não há necessidade da observância de todos os requisitos do artigo 51 da lei 11.101/05, visto que o pedido é de homologação do plano de recuperação extrajudicial, que configura uma forma de autocomposição, de modo que não haverá debate sobre a situação financeira da empresa e nem sobre a sua viabilidade, nem a verificação e habilitação de 156

outros credores que podem continuar a cobrar seus créditos no juízo competente. Portanto, basta a comprovação dos créditos e dos respectivos titulares que subscreveram o plano. Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários. O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial, aplicando-se à recuperação extrajudicial, desde o respectivo pedido, a suspensão de que trata o artigo 6º da lei 11.101/05, exclusivamente em relação às espécies de crédito por ele abrangidas (art. 163, § 8º, da LREF). O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais da metade dos créditos de cada espécie abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial (art. 163 da LREF). Alternativamente, o pedido poderá ser apresentado com comprovação da anuência de credores que representem pelo menos 1/3 (um terço) de todos os créditos de cada espécie 157

por ele abrangidos e com o compromisso de, no prazo improrrogável de 90 (noventa) dias, contado da data do pedido, atingir o quórum por meio de adesão expressa, facultada a conversão do procedimento em recuperação judicial a pedido do devedor (art. 163, § 7º, da LREF). Não serão considerados para fins de apuração do percentual os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial, os quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alteradas. Para fins exclusivos de apuração do percentual previsto o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de assinatura do plano; e não serão computados os créditos detidos pelas pessoas relacionadas no artigo 43 da lei 11.101/05. Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação extrajudicial. Deste modo, o plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies de créditos previstos no artigo 83, incisos II, IV, V, VI e VIII da lei 11.101/05, ou grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento, e, uma vez homologado, obriga a todos os 158

credores das espécies por ele abrangidas, exclusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do pedido de homologação (art. 163, § 1º, da LREF). Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia. Recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial previsto nos artigos 162 e 163 da lei 11.101/05, o juiz ordenará a publicação de edital eletrônico, convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação extrajudicial. No prazo do edital, deverá o devedor comprovar o envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no país, informando a distribuição do pedido, as condições do plano e o prazo para impugnação. Os credores terão prazo de 30 (trinta) dias úteis, contado da publicação do edital, para impugnarem o plano, por petição fundamentada e instruída com a prova de seu crédito. A matéria na impugnação é restrita, de modo que os credores somente poderão alegar: I – não preenchimento do percentual mínimo de 3/5 previsto no artigo 163; II – prática de qualquer 159

dos atos previstos no inciso III do artigo 94 ou do artigo 130, ou descumprimento de requisito legal; III – descumprimento de qualquer outra exigência legal. A Impugnação ao plano de recuperação extrajudicial equivale a objeção ao plano de recuperação judicial (art. 55 da LREF), só que mais restrita no tocante a matéria e não provoca a convocação de assembleia geral de credores. Sendo apresentada impugnação, será aberto prazo de 5 (cinco) dias para que o devedor sobre ela se manifeste, podendo alegar todas as matérias de defesa. Decorrido o prazo para manifestação do devedor, os autos serão conclusos imediatamente

ao

juiz

para

apreciação

de

eventuais

impugnações e decidirá, no prazo de 5 (cinco) dias, acerca do plano de recuperação extrajudicial, homologando-o por sentença se entender que não implica prática de atos revogáveis previstos no artigo 130 da lei 11.101/05 e que não há outras irregularidades que recomendem sua rejeição. A lei 11.101/05 não prevê, diferentemente do que ocorre com as impugnações de crédito apresentadas em procedimento de recuperação judicial (art. 13, parágrafo único), que as impugnações ao plano de recuperação extrajudicial sejam autuadas em apartado, de modo que, nestas 160

hipóteses, incumbe ao juiz apreciar as objeções deduzidas pelos credores na própria sentença, sendo cabível a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em face da litigiosidade conferida ao procedimento (REsp. 1.924.580/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021 – Informativo STJ nº 702). Havendo prova de simulação de créditos, quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem, contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira, e os instrumentos creditícios forem antedatados, ou pós-datados (art. 167 do CC); ou vício de representação dos credores que subscreverem o plano, como irregularidade do mandatário, representante legal ou sindicato, a homologação da recuperação extrajudicial será indeferida. No caso de vício de representação, se este for sanável o juiz poderá fixar prazo para a sua correção, para somente após quando não cumprida a exigência indeferir a homologação. Na hipótese de não homologação do plano o devedor poderá, cumpridas as formalidades, apresentar novo pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial. A sentença 161

de improcedência do pedido de homologação (art. 724 c/c art. 487, inc. I do CPC) pode ser impugnada por embargos de declaração (art. 1.022 do CPC), no prazo de 5 (cinco) dias, e por apelação (art. 1.009 do CPC), no prazo de 15 (quinze) dias. A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial, nos termos do artigo 515, inciso III do Código de Processo Civil. Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo (art. 1.009 do CPC), no prazo de 15 (quinze) dias da sua publicação. Cabe também a interposição de embargos de declaração no prazo de 5 (cinco) dias, nas hipóteses do artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização (art. 166 da LREF), observado, no que couber, o disposto no artigo 142 da lei 11.101/05. O rito da homologação de recuperação extrajudicial é mais simplificado que o da recuperação judicial, visto que o plano apresentado em juízo já vem aprovado pelos credores que o subscrevem, não existindo a fase de verificação e habilitação dos créditos, não há nomeação de administrador 162

nem constituição de Comitê de Credores, não há realização de assembleia geral de credores, restando apenas a aferição de eventuais impugnações ao plano e de vícios que possam invalidá-lo. Isto porque, a questão da viabilidade econômica da empresa já foi aferida pelos credores de comum acordo com o devedor ao formalizar o plano de recuperação extrajudicial.

163

Capítulo 3 - FALÊNCIA 1. OBJETO O artigo 75 da lei 11.101/05 diz que a falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis como as marcas, as patentes, os softwares, as licenças e as franquias, da empresa; permitir a liquidação célere das empresas inviáveis, com vistas à realocação eficiente de recursos na economia; e fomentar o empreendedorismo, inclusive por meio da viabilização do retorno célere do empreendedor falido à atividade econômica, sendo que a lei 14.112/20 reduziu para três anos o prazo previsto para a extinção das obrigações do falido (art. 158, inc. V c/c art. 102 da LREF). Deste modo, a falência é o mecanismo de preservação de benefícios econômicos e sociais decorrentes da atividade empresarial, por meio da liquidação imediata do devedor e da rápida realocação útil de ativos na economia (art. 75, § 2º, da LREF). O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual, sem prejuízo do contraditório, da ampla defesa e dos demais princípios 164

processuais previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Civil, motivo pelo qual o artigo 79 da lei 11.101/05 estabelece a preferência dos processos de falência e dos seus incidentes a todos os outros na ordem dos feitos, em qualquer instância, e o artigo 189-A institui a prioridade de tramitação dos processos falimentares. Na falência o objeto é a dissolução e liquidação forçada da empresa (art. 206, inc. II, al. c da lei 6.404/76) em situação de insolvência e que não se apresenta mais em condições de se recuperar, arrecadando os seus bens para pagamento dos credores conforme a classificação de seus créditos. Portanto, é instaurado o concurso universal de credores que almejam o recebimento de seus créditos, motivo pelo qual o processo de falência realiza-se de acordo com o interesse do conjunto de credores e não somente no interesse do requerente da falência, como ocorre nas execuções individuais (art. 797 do CPC). Entretanto, não se restringe a uma simples execução forçada coletiva, na qual o credor pede a expropriação dos bens do devedor para a satisfação de seu crédito, é mais amplo do que isto, na medida em que tem como fim também evitar que a continuidade da empresa em situação de insolvência acarrete 165

maiores prejuízos aos credores pela possibilidade de contrair novas dívidas ou de se desfazer de seus bens. Para tanto pode ser provocada pelo próprio devedor quando verificar que a sua situação econômico-financeira não lhe permite continuar com suas atividades sem acarretar maiores prejuízos para si e para os credores, hipótese em que não atenderá os requisitos para pedir a recuperação judicial, bem como pode ser provocada por qualquer credor que verifique a situação de insolvência do devedor ou que este está praticando atos de dilapidação de seu patrimônio para se furtar ao pagamento dos credores. Como se percebe a falência é o instrumento processual para dissolver e liquidar a empresa em situação de insolvência que não atenda os requisitos para obter a recuperação judicial, a fim de evitar maiores prejuízos aos credores. Como explica FÁBIO ULHOA COELHO “nem toda falência é um mal. Algumas empresas, porque são tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas ou possuem organização administrativa precária, devem mesmo ser encerradas. Para o bem da economia como um todo, os recursos – materiais, financeiros e humanos – empregados nessa atividade devem ser realocados para que tenham otimizada a capacidade de produzir riqueza. 166

Assim, a recuperação da empresa não deve ser vista como um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo.” (Curso de direito comercial, vol. 3, 2002, pág. 217). Por vezes acaba servindo apenas como instrumento de cobrança forçada, pois o devedor pode, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor (art. 98, parágrafo único, da LREF), ou seja, mesmo no caso de procedência do pedido a falência não é decretada, cabendo apenas o pagamento ao credor mediante o recebimento do valor depositado em juízo. Isto porque “o pressuposto para a instauração de processo de falência é a insolvência jurídica, que é caracterizada a partir de situações objetivamente apontadas pelo ordenamento jurídico. No caso do direito brasileiro, caracteriza a insolvência jurídica, nos termos do art. 94 da Lei n. 11.101/2005, a impontualidade injustificada (inciso I), execução frustrada (inciso II) e a prática de atos de falência (inciso III). O depósito elisivo da falência (art. 98, parágrafo único, da Lei n. 11.101/2005), por óbvio, não é fato que 167

autoriza o fim do processo. Elide-se o estado de insolvência presumida, de modo que a decretação da falência fica afastada, mas o processo converte-se em verdadeiro rito de cobrança, pois remanescem as questões alusivas à existência e exigibilidade da dívida cobrada. No sistema inaugurado pela Lei n. 11.101/2005, os pedidos de falência por impontualidade de dívidas aquém do piso de 40 (quarenta) salários mínimos são legalmente considerados abusivos, e a própria lei encarrega-se de embaraçar o atalhamento processual, pois elevou tal requisito à condição de procedibilidade da falência (art. 94, inciso I)” (REsp 1.433.652/RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 29/10/2014 – Informativo STJ nº 550). O termo falência no sentido ordinário significa carência, falta, falecimento, ruína, fracasso, insucesso, e é sinônimo de bancarrota, insolvência, quebra, que significa perda de bens e propriedades em razão da inadimplência, donde se conclui que o processo judicial serve para liquidar a devedora realizando seu ativo, e para apurar eventual responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores (art. 82 da LREF). 168

2. LEGITIMIDADE A falência é ação judicial sujeita a procedimento especial regido por lei específica com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (art. 189 da LREF), razão pela qual o processo se inicia por iniciativa da parte legitimada e se desenvolve por impulso oficial (art. 2º e 17 do CPC). Logo no artigo 1º a lei 11.101/05 dispõe que a falência se destina ao empresário e a sociedade empresária, excluindo no artigo 2º a empresa pública e a sociedade de economia mista (lei 13.303/16), a instituição financeira pública ou privada (lei 6.024/74), a cooperativa de crédito, o consórcio (art. 278 da lei 6.404/76 e art. 2º da LREF), a entidade de previdência complementar (LC 109/01), a sociedade operadora de plano de assistência à saúde (lei 9.656/98), a sociedade seguradora (DL 73/66), a sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores (DL 261/67), que são reguladas por leis específicas e a lei 11.101/05 aplica-se somente

subsidiariamente

em

alguns

casos,

conforme

determina o seu artigo 197. Deste modo, são legitimados para a ação de falência o empresário, definido no Código Civil (art. 966) como a pessoa capaz (art. 972 e 974) que exerce profissionalmente atividade 169

econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, incluído o produtor rural pessoa física (art. 971 do CC), registrado no Registro Público de Empresas mercantis, não se considerando empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. A sociedade empresária é a pessoa jurídica (art. 983 c/c art. 985) constituída segundo um dos tipos regulados nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Também tem legitimidade

a empresa

individual

de responsabilidade

limitada, a EIRELI, a qual se aplicam as regras das sociedades limitadas, tendo em conta que são consideradas pelo Código Civil como empresa (art. 980-A). Tanto a sociedade empresária nacional, aquela organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração (art. 1.126 do CC), como a sociedade empresária estrangeira autorizada pelo Poder Executivo a funcionar no País, que fica sujeita às leis e aos tribunais brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados 170

no Brasil (art. 1.137 do CC), tem legitimidade na ação de falência, hipótese em que pode ocorrer a cooperação com autoridade estrangeira na forma do capítulo VI-A da lei 11.101/05. A pessoa jurídica estrangeira é representada em juízo pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil, na forma do inciso X, do artigo 75 do Código de Processo Civil. A

sociedade

empresária

considerada

como

microempresa ou empresa de pequeno porte (art. 3º da LC 123/06), a qual a Constituição Federal determina tratamento favorecido (art. 170), é parte legitima para figurar na ação de falência. A

sociedade

empresária

rural

constituída,

ou

transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, depois de inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, fica equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária, tendo legitimidade para a ação de falência. A sociedade simples, ainda que constituída sob uma das formas descritas nos artigos 1.039 a 1.092 não tem legitimidade na falência, tendo em conta que não é considerada pelo Código Civil como sociedade empresária. Também não 171

tem legitimidade a sociedade comum ou irregular (art. 986 do CC) cujos atos constitutivos não foram inscritos no Registro público de Empresas Mercantis, visto que são regidas pelas normas do Código Civil relativas as sociedades simples, excetuando-se as sociedades anônimas “em organização” (art. 91 da lei 6.404/76) que são regidas pela lei 6.404/76. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo (art. 70 do CPC) e o incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei (art. 71 do CPC e art. 974 do CC). Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes; do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente, e a aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados (art. 975 do CC). As partes devem ser representadas em juízo por seus procuradores regularmente constituídos como determina o artigo 103 do Código de Processo Civil. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação 172

da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício, sob pena de extinção do processo se a incumbência couber ao autor da ação de falência (art. 76 do CPC). A sociedade empresária pessoa jurídica, é representada em juízo por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores (art. 75, inc. VIII do CPC). Nos termos do artigo 97 da lei 11.101/05 podem requerer a falência: I – o próprio devedor, na forma do disposto nos artigos 105 a 107; II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; IV – qualquer credor do devedor. Deste modo, a falência pode ser requerida pelo próprio devedor (empresário ou sociedade empresária), e no caso de sua morte, pode ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante do espólio (art. 75, inc. VII do CPC) ou sócio remanescente. Os devedores que integrem grupo sob controle societário comum também poderão requerer a falência, embora o artigo 69-G trate somente da consolidação processual na recuperação judicial.

173

Pode ser requerida pelo sócio cotista da sociedade empresária, pelo acionista do devedor na forma da lei 6.404/76 ou do ato constitutivo da sociedade. A legitimidade nesse caso é no sentido de resguardar o patrimônio dos sócios minoritários. Qualquer credor é legitimado para requer a falência do devedor empresário ou sociedade empresária, sendo que o credor empresário deve juntar ao pedido a certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades, de modo que a falência não pode ser requerida por sociedade irregular (art. 986 do CC), e o credor que não tiver domicílio no Brasil poderá postular diretamente ao juízo competente na forma do capítulo VI-A da lei 11.101/05 (art. 167-C, inc. IV, art. 167-F, § 2º, inc. I, e art. 167-G). Os credores trabalhistas têm legitimidade para requerer a falência do devedor, tanto com base no inciso I, quanto no inciso II do artigo 94 da lei 11.101/05 (REsp. 1.544.267/DF, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 6/9/2016 – Informativo STJ nº 589). A Fazenda Pública não tem legitimidade para requerer a falência do devedor, com base no inciso IV do artigo 97 da lei 11.101/05, visto que o crédito tributário não está sujeito a 174

concurso de credores ou habilitação em falência (art. 187 do CTN), sendo que as execuções fiscais não se submetem ao juízo falimentar universal e indivisível (art. 76 da LREF). Neste sentido é o enunciado nº 56 da I Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal (CJF). Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar, como as obrigações a título gratuito (art. 5º, inc. I, da LREF). 3. LITISCONSÓRCIO TERCEIROS

E

INTERVENÇÃO

DE

O § 1º do artigo 94 da lei 11.101/05 prevê que os credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo de 40 (quarenta) salários mínimos para o pedido de falência com base em título executivo não pago. Evidente que neste caso existe comunhão de interesses (art. 113 do CPC). Os devedores que integrem grupo sob controle societário comum também poderão requerer a falência em litisconsórcio ativo, embora o artigo 69-G trate somente da consolidação processual e substancial na recuperação judicial. O litisconsórcio também é possível quando mais de um credor tiver seu direito afetado pela prática de qualquer dos 175

atos elencados no inciso III do artigo 94 da lei 11.101/05. Formado o litisconsórcio deve se observar o artigo 229 do Código de Processo Civil, no tocante a contagem do prazo em dobro. O artigo 82-A da lei 11.101/05 admite o incidente de desconsideração da personalidade jurídica dos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil, visto que autoriza a extensão dos efeitos da falência aos sócios de responsabilidade limitada, quando presentes os requisitos do artigo 50 da lei 10.406/02 (Código Civil), porém a instauração do incidente não suspende o curso do processo de falência. O pedido de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade devedora pode ser formulado na petição inicial da ação de falência quando o requerente já dispuser de provas para demonstrar o abuso da personalidade jurídica na forma do artigo 50 do Código Civil (art. 134, §§ 2º e 4º do CPC). Caso contrário, o pedido pode ser formulado por incidente após a sentença de decretação da falência, aproveitando as informações contidas no relatório apresentado pelo administrador judicial, no qual são apontadas as causas e circunstâncias da falência e a responsabilidade dos envolvidos (art. 22, inc. III, al. e, da LREF). 176

O incidente pode ser instaurado pelo requerente da falência, por qualquer credor e pelo Ministério Público, por petição dirigida ao juiz do processo de falência com demonstração dos pressupostos do artigo 50 do Código Civil. Recebida a petição, o incidente será comunicado ao distribuidor para anotação (art. 134, § 1º c/c art. 286, parágrafo único do CPC), e ordenada a citação do sócio ou sócios, por uma das formas do artigo 246 do Código de Processo Civil, para se manifestar sobre o pedido no prazo de 15 (quinze) dias, podendo requerer a produção de provas (art. 135 do CPC). A respeito dos efeitos do acolhimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade falida, o assunto será desenvolvido no item 6.3.2 infra. A assistência pelo terceiro juridicamente interessado, como por exemplo o sócio ou o cotista da sociedade empresária devedora que tenha interesse no pedido de falência formulado pelo próprio devedor, deve ser admitida em razão da sua compatibilidade com o rito do processo de falência (art. 189, caput, da LREF). 4. COMPETÊNCIA O artigo 3º da lei 11.101/05 dispõe que é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a 177

recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento (art. 1.142 do CC) do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil, que corresponde ao principal estabelecimento da sociedade estrangeira no Brasil. Trata-se de competência absoluta em razão da matéria inderrogável por vontade das partes (art. 62 do CPC), que pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício pelo juiz (art. 64 do CPC). A competência do local em que se encontra o principal estabelecimento para processar e julgar pedido de falência deve ser aferido no momento de propositura da demanda, sendo irrelevantes para esse fim modificações posteriores (CC 163.818-ES, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Segunda Seção, por unanimidade, julgado em 23/09/2020, DJe 29/09/2020 – Informativo STJ nº 680). Verificada a incompetência o juiz deve ordenar a remessa dos autos físicos ou eletrônicos ao juízo competente (art. 64, § 3º, do CPC), aquele do principal estabelecimento do devedor, assim considerado aquele onde se situa o ponto central de seus negócios, de onde partem todas as ordens, onde atua concretamente o comando empresarial e seu corpo 178

diretivo, onde se concentra o maior número de reuniões e assembleias, e para onde convergem as demandas empresariais que exigem pronta atuação dos sócios (STJ, AREsp 1130778/PR, Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJ 30/08/17). Entretanto, quando for de difícil comprovação a localização do principal estabelecimento do devedor, prevalece o foro do município indicado no ato constitutivo como sede da empresa (CC 29.712/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, julgado em 23/8/2000 – Informativo STJ nº 67). O artigo 76 da lei 11.101/05 diz que o juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas na lei falimentar em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Todas as ações, inclusive as excetuadas, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida (art. 75, inc. V do CPC), sob pena de nulidade do processo. O registro ou a distribuição do pedido de falência torna prevento o juízo para qualquer outro pedido de falência, relativo ao mesmo devedor (art. 59 do CPC c/c art. 6º, § 8º da 179

LREF). Os pedidos de falência estão sujeitos a distribuição obrigatória, respeitada a ordem de apresentação, na forma do artigo 285 do Código de Processo Civil, e as ações que devam ser propostas no juízo da falência estão sujeitas a distribuição por dependência (art. 78 da LREF). A intervenção da União, suas empresas públicas, entidades autárquicas e fundações, ou conselho de fiscalização de atividade profissional, na qualidade de parte ou de terceiro interveniente, não desloca para a justiça federal a ação de falência (art. 45, inc. I, do CPC). A decretação da falência suspende o curso da prescrição e de todas as execuções em face do devedor até o encerramento da falência (art. 99, inc. V da LREF), inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, exceto as execuções fiscais de natureza tributária que não são suspensas pela decretação da falência (art. 187 do CTN), ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional

e

da

legislação

ordinária

específica.

Tem

prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida, até a sua liquidação na forma dos artigos 509 a 512 do Código de Processo Civil.

180

No tocante as execuções fiscais para cobrança de créditos da Fazenda Pública de natureza não tributária (art. 2º da lei 6.830/80), estas ficam suspensas pela instauração do incidente de classificação do crédito público, na forma do inciso V, do parágrafo 4º, do artigo 7-A, incluído a lei 11.101/05 pela lei 14.112/20. Independentemente da verificação periódica perante os cartórios de distribuição, as ações que venham a ser propostas contra o devedor deverão ser comunicadas ao juízo da falência: I – pelo juiz competente, quando do recebimento da petição inicial; II – pelo devedor, imediatamente após a citação (art. 6º, § 6º, da LREF). A habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho podem ser apresentados no juízo falimentar, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o artigo 8º da lei 11.101/05, serão processadas perante a justiça especializada (art. 114 da CRFB/88) até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado em sentença, podendo o juiz competente determinar a reserva da importância que estimar devida na falência, e, uma vez

181

reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria (art. 6º, §§ 2º e 3º, da LREF). Para o recebimento dos direitos oriundos do contrato de trabalho o empregado deve proceder a habilitação dos seus créditos no Juízo Falimentar, na forma do artigo 9º da lei 11.101/05, nada obstante as ações de natureza trabalhista continuem a ser processadas perante a Justiça do Trabalho até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado em sentença, sendo permitido pleitear ao administrador judicial a habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho. Isto porque, a competência para o reconhecimento dos créditos trabalhistas é da justiça especializada (art. 114 da CRFB/88), cabendo ao juízo universal da falência (art. 6º e 76 da lei 11.101/05) decidir sobre a habilitação (TST – AIRR: 39900-71.2008.5.15.0129, Rel. JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA, 30/06/2017), e sobre os atos executivos incidentes sobre o patrimônio da massa falida, inclusive nos casos de penhora anterior (STJ – CC 159.482/SP, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 25/06/2019 e CC 158.129/MG, Min. MOURA RIBEIRO, DJe 28/05/2019).

182

O artigo 768 da Consolidação das Leis do Trabalho diz que tem preferência em todas as fases processuais o dissídio cuja decisão tiver de ser executada perante o Juízo da falência (TST, RR 108800-82.2007.5.15.0019, 5ª Turma, Min. MARIA HELENA MALLMANN, DEJT 06/11/2015). 5. TUTELA PROVISÓRIA Levando-se em conta a previsão legal (art. 189) de aplicação subsidiária do Código de processo Civil aos procedimentos regulados pela lei 11.101/05, pode-se dizer que a tutela provisória fundamentada tanto na urgência, cautelar ou antecipada antecedente e incidental, quanto na evidência do direito pleiteado, pode ser requerida no processo de falência quando presentes os seus requisitos (art. 300 e 311 do CPC). Ocorrem situações em que o autor da ação precisa se valer da tutela provisória para assegurar o direito a ser tutelado e o próprio resultado do processo, como para a imediata suspensão das ações e execuções antes mesmo da decretação da falência, para a exibição de documentos (art. 396 e 420 do CPC c/c art. 1.191 do CC e art. 104, inc. II da LREF) ou produção antecipada de provas (art. 381 do CPC), para a arrecadação de bens (art. 104, inc. V da LREF), para proibir os atos de

183

disposição ou oneração de bens (art. 99, inc. VI da LREF), e outras medidas necessárias. Como determina o artigo 300 do Código de Processo Civil a tutela de urgência será concedida, liminarmente ou após justificação prévia, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, com a ressalva de que a tutela de urgência de natureza antecipada via de regra não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, salvo nos casos realmente necessários. Os requisitos gerais para o seu deferimento são a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, que se caracteriza pela provável existência de um direito a ser tutelado e um provável perigo em face do dano ao possível direito pedido. Os referidos requisitos são o fumus boni iuris e o periculum in mora dos provimentos cautelares. A tutela de evidência, por sua vez, será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte, como a contestação destituída de fundamento do devedor ao pedido de falência, e a petição 184

inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o devedor não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (art. 311 do CPC). A tutela provisória deve ser requerida ao juízo onde se processa a ação de falência e, quando antecedente, ao juízo do principal estabelecimento do devedor, e quando deferida conserva sua eficácia na pendência do processo, podendo, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória, observando as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso, cabendo a interposição do recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, inc. I, do CPC c/c art. 189, § 1º, inc. II, da LREF), no prazo de 15 (quinze) dias contados da intimação da decisão. 6. PROCEDIMENTO 6.1. Petição Inicial Como diz o artigo 312 do Código de Processo Civil considera-se proposta a ação quando a petição inicial for 185

protocolada, que é o primeiro ato processual de iniciativa do autor da ação que impulsiona o aparato judiciário. Deste modo, a legislação processual elenca os requisitos que a petição inicial deve conter, sob pena de indeferimento. No Código de Processo Civil eles estão arrolados no artigo 319, e na lei 11.101/05 nos artigos 94 e 105. A petição inicial da ação de falência deve observar o disposto no artigo 319 e 320 do CPC, devendo indicar: I - o juízo do principal estabelecimento do devedor; II - o nome, o prenome, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, que são a impontualidade do devedor, a execução forçada, ou os atos caracterizadores do estado de falência; IV - o pedido com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; O valor da causa depende do fundamento que embasa o pedido de falência: no caso de falência requerida com base nos incisos I e II do artigo 94 da lei 11.101/05, o valor da causa é o montante atualizado da dívida não paga pelo devedor (art. 186

292, inc. I, do CPC); e no caso de falência requerida com base no inciso III do artigo 94 da lei 11.101/05, o valor da causa corresponde ao valor do ato praticado pelo devedor (art. 292, inc. II, do CPC). Os pedidos de falência estão sujeitos a distribuição obrigatória (art. 285 do CPC), respeitada a ordem de apresentação (art. 78 da LREF), de modo que a petição inicial deve vir acompanhada de procuração, que conterá os endereços do advogado, eletrônico e não eletrônico (art. 287 do CPC). As ações que devam ser propostas no juízo da falência estão sujeitas a distribuição por dependência (art. 286 do CPC). O artigo 94 da lei 11.101/05 diz que será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência, hipótese em que os credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo; II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal, hipótese em que o pedido de falência será instruído 187

com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução; III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos (art. 1.009, parágrafo único do CC e art. 216, § 2º da lei 6.404/76) ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos (art. 158 do CC), não reservando bens, direitos ou projeção de fluxo de caixa futuro suficiente à manutenção da atividade econômica para fins de cumprimento de suas obrigações; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado (art. 167 do CC) ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo, visto que neste caso a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua

188

notificação (art. 1.044 do CC), como dispõe o 1.045 do Código Civil; d)

simula

a

transferência

de

seu

principal

estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente (art. 163 do CC) sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial (art. 73, inc. IV, da lei 11.101/05). Como se percebe a lei elenca de forma taxativa as situações que configuram o estado de insolvência a justificar a decretação da falência, sendo que nos dois primeiros incisos do artigo 94 a razão é o descumprimento de obrigação assumida, e no inciso III a razão é a prática de atos fraudulentos e de dilapidação do patrimônio para escapar do cumprimento de suas obrigações em prejuízo aos credores. 189

O requerente da falência deve fundamentar o seu pedido em qualquer dos incisos do artigo 94 da lei 11.101/05, indicando a conduta em que incorreu o devedor, e instruindo o seu pedido com os documentos necessários, como os títulos executivos para a falência requerida com base no inciso I, na forma do parágrafo único do artigo 9º da lei 11.101/05, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. Na hipótese do inciso III, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas. O pedido de falência pode ser instruído com um ou mais de um título executivo judicial (art. 515 c/c art. 517 do CPC) ou extrajudicial (art. 784 do CPC), desde que levados a protesto para provar a inadimplência e o descumprimento de obrigação líquida originada em títulos e outros documentos de dívida. O Superior Tribunal de Justiça consolidou na súmula 248 o entendimento de que comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é título hábil (art. 15 da lei 5.474/68) para instruir pedido de falência. A duplicata virtual (art. 2º da lei 13.775/18) protestada por indicação é título executivo apto a instruir pedido de 190

falência com base na impontualidade do devedor. Isso porque o artigo 94, inciso I, da Lei de Falências (Lei 11.101/2005) não estabelece nenhuma restrição quanto à cartularidade do título executivo que embasa um pedido de falência (REsp 1.354.776/MG,

Min.

Rel.

PAULO

DE

TARSO

SANSEVERINO, DJe 08/9/2014). O título executivo judicial hábil para instruir pedido de falência é a decisão que reconheça a obrigação de pagar quantia líquida (art. 491, 509, e 515, inc. I, do CPC) No caso de pedido de falência em razão de não pagamento no prazo legal, de ausência de depósito judicial da dívida, e de penhora sobre bens do devedor, a execução judicial de título executivo considera-se frustrada ante a insolvência do devedor, que citado para a ação permanece inadimplente. Para instruir o pedido o credor deve obter certidão junto ao juízo onde tramita o processo de execução (art. 152, inc. V, do CPC), para comprovar a falta de pagamento ou de garantia. “É desnecessário o prévio ajuizamento de execução forçada para se requerer falência com fundamento na impontualidade do devedor. Isso porque o art. 94, I e II, da Lei de Falências (Lei 11.101/2005) prevê a impontualidade e a execução frustrada como hipóteses autônomas de falência, não 191

condicionando a primeira à segunda. Precedentes citados: REsp 1.079.229-SP, Quarta Turma, DJe 12/6/2014; e AgRg no Ag 1.073.663-PR, 1.354.776/MG,

Quarta Min.

Turma, Rel.

DJe

10/2/2011”

PAULO

DE

(REsp TARSO

SANSEVERINO, DJe 08/9/2014). “A

mudança

de

domicílio

da

sociedade

em

recuperação judicial, devidamente informada em juízo, ainda que sem comunicação aos credores e sem data estabelecida para a instalação do novo estabelecimento empresarial, não é causa, por si só, para a decretação de ofício da falência. Nos termos do art. 94, III, ‘f’, da Lei 11.101/2005, decreta-se a falência do devedor que se ausenta sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento. De fato, a fuga e a ocultação do devedor ou o abandono do estabelecimento empresarial, com o fim de furtar-se de suas obrigações, não podem ser condutas que obtenham a condescendência do Poder Judiciário. De outro lado, conforme a doutrina, a mudança do domicílio comercial desacompanhada de comunicação aos credores não é suficiente, por si só, para caracterização do abandono. Desse modo, embora a ocultação, 192

ou a sua tentativa, pressuponha a ideia de que o comerciante, fatalmente, deixará de cumprir as suas obrigações, a mudança do domicílio comercial, mesmo que sem aviso aos credores, ainda não é motivo bastante para caracterização da fuga. Isso porque é necessário provar que a mudança foi furtiva e realizada com o objetivo de fraudá-los. É a má-fé, portanto, indubitavelmente, que norteia a decretação da falência ante a ocultação dolosa do devedor, ou seja, com o fim de descumprir suas obrigações empresariais. Aquela, contudo e como se sabe, há de ser provada, enquanto a boa-fé é presumida, magistério que se colhe de vetusto brocardo jurídico. Dessa forma, a simples alteração de endereço não é causa suficiente para o decreto de quebra, havendo que se perquirir se houve, de fato, abandono ou ocultação pelo devedor, o que deverá se dar sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de modo que a sociedade empresária em recuperação deverá ser intimada para, em se constatando que não mais exerce sua empresa em seu antigo endereço, informar ao juízo acerca do ocorrido e fazer prova de que não houve tentativa de furtar-se ao cumprimento de suas obrigações”. (REsp 1.366.845/MG, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 25/6/2015 – Informativo STJ nº 564). 193

O protesto é disciplinado na lei 9.492, de 10 de setembro de 1997, que o conceitua como ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. Quando a lei 11.101/05 se refere a protesto para fim de falência quer dizer que do protesto apresentado pelo requerente deve constar a indicação de que o ato é para fim de requerimento de falência (art. 23 da lei 9.492/97). O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “a notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu” (súmula 361). Um protesto cambial facultativo é obrigatório do ponto de vista falimentar, de modo que pode ser realizado, para este último fim (REsp 1.249.866/SC, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 27/10/2015). Tratando-se de pedido formulado por sociedade empresária, a petição inicial deve ser instruída com o ato constitutivo e com o ato que nomeia o seu representante, apresentando certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.

194

O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o artigo 101 da lei 11.101/05, ou seja, a indenização ao devedor objeto de condenação na sentença que julgar improcedente o pedido requerido com dolo, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença. Havendo mais de 1 (um) autor do pedido de falência, serão solidariamente responsáveis. O artigo 105 diz que o devedor em crise econômicofinanceira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade

empresarial,

acompanhadas

dos

seguintes

documentos: I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável (art. 176 da lei 6.404/76) e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial (art. 1.188 do CC, art. 178 e 248 da lei 6.404/76); b) demonstração de resultados acumulados (art. 1.189 do CC, art. 187 e 275 da lei 6.404/76); c) demonstração do resultado desde o último 195

exercício social (art. 1.184 do CC); d) relatório do fluxo de caixa. Por meio das demonstrações financeiras se demonstra a situação patrimonial e financeira do devedor dentro de um determinado período de tempo; II – relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos; III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade; IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; V – os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei; VI – relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária, para fins de apuração de eventuais responsabilidades, na forma do artigo 82 da lei 11.101/05. Além dos documentos elencados no parágrafo anterior, também é necessária a juntada da ata de assembleia geral que autorizou o administrador a confessar a falência (art. 122, inc. IX, da lei 6.404/76 e art. 1.071, inc. VI c/c art. 1.044 196

do CC), quando o pedido for feito pelo próprio devedor sociedade limitada ou anônima. Como se vê a lei falimentar já elenca os documentos necessários para a propositura da ação de falência, devendo-se acrescentar a procuração conferida ao procurador que subscreve a petição inicial (art. 104 e 287 do CPC) e com o comprovante do pagamento das custas processuais e da taxa judiciária (art. 290 do CPC). Os livros empresariais e os documentos arquivados pela empresa são considerados pelo Código de Processo Civil (art. 417 a 421) como prova documental que fazem prova dos fatos da atividade empresarial contra e a favor do empresário, sendo obrigatória sua apresentação na ação de falência para comprovar a situação de insolvência e para possibilitar a sua liquidação. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos artigos 319 e 320 do Código de Processo Civil e dos artigos 94 e 105 da lei 11.101/05 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Somente se o autor não cumprir a diligência determinada pelo juiz é que será indeferida a petição 197

inicial (art. 330, inc. IV do CPC), com possibilidade da interposição do recurso de apelação na forma do artigo 331 do Código de Processo Civil. O artigo 106 da lei 11.101/05 é expresso ao dizer que não estando o pedido regularmente instruído, o juiz determinará que seja emendado. O autor pode até a citação do devedor (art. 98 da LREF), aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu (art. 329, inc. I do CPC), podendo apresentar novos documentos na forma do artigo 435 do Código de Processo Civil. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença, e havendo mais de 1 (um) autor do pedido de falência, serão solidariamente responsáveis. Por ação própria, o terceiro prejudicado também pode reclamar indenização dos responsáveis. Nestes casos, o artigo 101 da lei 11.101/05 pune o autor que pede a falência do devedor alterando a verdade dos fatos ou omitindo-os voluntariamente a fim de obter benefícios, que é uma espécie de litigância de máfé.

198

Estando em termos a petição inicial, o juiz analisará eventual pedido de tutela provisória e ordenará a citação do devedor, por qualquer das formas do artigo 246 do Código de Processo Civil, para apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias corridos, sob pena de revelia (art. 344 do CPC). Como a decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida, eles deverão ser citados para apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias, se assim o desejarem (art. 81 da LREF). No caso de falência requerida pelo próprio devedor, o juiz ao receber a petição inicial deve ordenar a publicação de edital no órgão oficial (art. 259, inc. III, do CPC), contendo o resumo do pedido e a relação nominal dos credores, para provocar a participação dos interessados no processo, que podem ser opor ao pedido, como os sócios da sociedade de responsabilidade limitada (art. 1.071, inc. VI e VIII, do CC), e os acionistas da sociedade anônima (art. 136, inc. X da lei 6.404/76).

199

6.2. Contestação Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial (art. 95 da LREF), demonstrando que preenche os requisitos do artigo 48 e 51 da lei 11.101/05. Desta forma, a recuperação judicial deve ser proposta como ação autônoma distribuída por dependência ao juízo da falência prevento (art. 6º, § 8º c/c art. 78, parágrafo único, da LREF), hipótese em que a falência requerida com base no artigo 94, inciso I, não será decretada. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do artigo 94 da lei 11.101/05, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor (art. 98, parágrafo único, da LREF). É o denominado depósito elisivo da falência. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda sob a égide da legislação anterior, já havia se consolidado no sentido de que “no pagamento em juízo para elidir falência, são devidos correção monetária, juros e honorários de advogado” (súmula 29). 200

Na impossibilidade do depósito elisivo pelo devedor, é possível a realização de audiência de conciliação e mediação, na forma do artigo 334 do Código de Processo Civil e do artigo 24 da lei 13.140/15, para possibilitar a autocomposição consensual do conflito, tendo em conta a sua natureza eminentemente

patrimonial,

existindo

recomendação

do

Conselho Nacional de Justiça (nº 58/19) no sentido de que os magistrados responsáveis pelo processamento e julgamento dos processos de recuperação empresarial e falências, de varas especializadas ou não, promovam, sempre que possível, o uso da mediação. O acordo deve ser concretizado até a sentença de decretação da falência, tendo em conta que “decretada a quebra, não é mais possível revogá-la com apoio em acordo posteriormente celebrado” (REsp 661.320/RS, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 19/03/2007). Na contestação ao pedido de falência formulado com base no inciso I do artigo 94 da lei 11.101/05, o requerido poderá obstar a decretação da falência (art. 96 da LREF) se provar: I – a falsidade do título, inclusive por meio da produção de prova pericial;

201

II – a prescrição da obrigação de acordo com os respectivos prazos legais; III – a nulidade da obrigação ou do título, como a invalidade do negócio jurídico (art. 166 e 167 do CC) e a ausência dos requisitos legais de validade dos títulos de crédito (art. 887 do CC) e dos demais títulos executivos; IV – a extinção da obrigação pelo pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga a obrigação, como a novação, a compensação, a confusão e a remissão (art. 360 a 388 do CC), que suspenda a obrigação, como a existência de condição suspensiva (art. 125 do CC), ou não legitime a cobrança de título, como a cessão do crédito não notificada ao devedor (art. 290 do CC), a falta de averbação do endosso do título nominativo (art. 923, § 1º do CC); VI – vício em protesto ou em seu instrumento, como a falta de intimação do devedor (art. 14 da lei 9.492/97) e dos requisitos do registro do protesto (art. 22 da lei 9.492/97), bem como a sustação do protesto por tutela provisória em ação anulatória de título (REsp 251.678/SP, Rel. Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, DJe 24/9/2007);

202

VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do artigo 51 da lei 11.101/05; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado, visto que o credor empresário para requerer a falência deve comprovar a regularidade de suas atividades, nos termos do artigo 97, § 1º da lei 11.101/05. As defesas previstas nos incisos I a VI do artigo 96 da lei 11.101/05 não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, quando o pedido de falência for instruído com mais de um título executivo (art. 94, inc. I e II, da lei 11.101/05). Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor, isto porque após o encerramento da liquidação a companhia se extingue (art. 219, inc. I, da lei 6.404/76), e após 1 (um) ano da morte do devedor empresário o processo de inventário e partilha já deverá estar 203

ultimado, como determina o artigo 611 do Código de Processo Civil de 2015 e o artigo 983 do revogado CPC/73. Portanto, incumbe ao devedor alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir (art. 336 do CPC), podendo alegar preliminarmente as defesas processuais do artigo 337 do CPC. Incumbe também ao devedor manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial (art. 341 do CPC), presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: I - não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato; III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Como a decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida, estes devem ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem (art. 81 da LREF). O artigo 342 do Código de Processo Civil dispõe que depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas 204

alegações quando: I - relativas a direito ou a fato superveniente, considerados aqueles que ocorreram ou se tornaram conhecidos após a apresentação da defesa, podendo nesses casos juntar documentos novos (art. 435 do CPC); II competir ao juiz conhecer delas de ofício, como a prescrição (art. 487, inc. II, do CPC), a ilegitimidade da parte e a ausência de pressuposto processual (art. 485, § 3º, do CPC); III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição, como a incompetência absoluta do juízo que não é o do principal estabelecimento do devedor (art. 64, § 1º do CPC). Após a contestação aplica-se ao processo de falência as disposições do procedimento comum do Código de Processo Civil (art. 318), relativas ao saneamento do processo, a produção das provas e da realização de audiência de instrução, julgamento, e interposição de recurso, como a obrigatoriedade do preparo (art. 1.007 do CPC). Verificada alguma das hipóteses de não decretação da falência (arts. 95 e 96 da LREF), ou rejeitado o pedido de falência em razão das razões apresentadas pelo devedor na sua contestação, o juiz julga improcedente o pedido de falência por sentença que deve conter os elementos indicados no artigo 489 205

do Código de Processo Civil. Da sentença o vencido pode interpor o recurso de apelação, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.003 § 5º do CPC), como autoriza o artigo 100 da lei 11.101/05, na forma do artigo 1.009 do Código de Processo Civil. Também deve se admitir a interposição dos embargos de declaração, nas hipóteses do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, em decorrência da aplicação subsidiária deste diploma legal. 6.3. Decretação da Falência Demonstradas as situações do artigo 94 da lei 11.101/05, e não sendo acolhidas as objeções do devedor, o juiz deve decretar a falência por sentença, que dentre outras determinações: I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores, que é o relatório da sentença (art. 489, inc. I, do CPC). Independentemente

de

indícios

ou

provas

de

insuficiência patrimonial, é possível a decretação da falência do devedor que não paga, sem relevante razão de direito, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o 206

equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência (REsp. 1.532.154/SC, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 3/2/2017 – Informativo STJ nº 596); II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados pelo pagamento do título, da dívida ou por outro motivo (art. 26 da lei 9.492/97). O termo legal é o momento a partir do qual o juiz, com base nos fatos e provas trazidos aos autos, considerada ocorrido o estado de insolvência do devedor, e que acarreta a ineficácia de determinados atos de disposição (art. 129, incs. I, II e III da LREF). Portanto, é providência de suma importância para a correta realização do ativo; III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, a relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos na forma do artigo 83 da lei 11.101/05, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência 207

(art. 330 do CP), para que o administrador possa enviar as correspondências aos credores comunicando a data de decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito, na forma do artigo 22, inciso I, alínea a da lei 11.101/05; IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1º do artigo 7º da lei 11.101/05; V – ordenará a suspensão de todas as ações de execução contra o falido, e a proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à falência, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 6º da lei 11.101/05, até o encerramento da falência; VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, como a doação, a renúncia e a constituição de direito real de garantia (art. 129, incs. III, IV e V da LREF c/c arts. 538, 1.225, incs. VIII, IX e X, e 1.806 do CC), submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do comitê de credores, se houver, ressalvados os bens cuja 208

venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI; VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, como a busca e apreensão de coisas e a requisição de força policial, podendo ordenar a prisão preventiva (art. 312 e 313 do CPP) do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nos artigos 168 a 178 da lei 11.101/05 e quando tiver jurisdição criminal para conhecer da ação penal (art. 183 da LREF), caso contrário a prisão preventiva deve ser decretada pelo juiz criminal do foro onde foi decretada a falência, cabendo ao juiz do juízo falimentar apenas cientificar ao Ministério Público a respeito dos indícios de cometimento de crime (art. 187, § 2º, da LREF); VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas e a Receita Federal que proceda à anotação da falência no registro do devedor (art. 32, inc. II, al. e da lei 8.934/94), para que conste a expressão “falido”, a data da decretação da falência e a inabilitação do falido para exercer atividade empresarial (art. 102 da LREF), para dar publicidade a terceiros acerca da decretação da falência; 209

IX

–

nomeará

o

administrador

judicial,

que

desempenhará suas funções na forma do inciso III artigo 22 da lei 11.101/05, sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do artigo 35. Na sentença será nomeado o administrador judicial que deve ser profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada (art. 21 da LREF), como auxiliar da justiça incumbido das atribuições previstas nos inciso I e III do artigo 22 da lei 11.101/05, observados os impedimentos do artigo 30 da lei falimentar. Logo que nomeado, será intimado pessoalmente para, em 48 (quarenta e oito) horas, assinar, na sede do juízo, o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes (art. 33 da LREF). Não assinado o termo de compromisso no prazo assinalado, o juiz nomeará outro administrador judicial (art. 34 da LREF). Na falência, o administrador judicial não poderá, sem autorização

judicial,

após

ouvidos

o

comitê,

quando

constituído, e o devedor no prazo comum de 2 (dois) dias, transigir sobre obrigações e direitos da massa falida e conceder abatimento de dívidas, ainda que sejam consideradas de difícil recebimento (art. 22, § 3º da LREF). 210

Após decretada a quebra ou convolada a recuperação judicial em falência, o administrador deverá, no prazo de até 60 (sessenta) dias, contado do termo de nomeação, apresentar, para apreciação do juiz, plano detalhado de realização dos ativos, inclusive com a estimativa de tempo não superior a 180 (cento e oitenta) dias a partir da juntada de cada auto de arrecadação, na forma do inciso III do artigo 22 da lei 11.101/05. O administrador judicial e os membros do comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa, devendo o dissidente

em

deliberação

do

comitê

consignar

sua

discordância em ata para eximir-se da responsabilidade (art. 32 da LREF). Na falência, o administrador judicial prestará contas no prazo de 30 (dez) dias corridos, nos termos dos §§ 1º a 6º do artigo 154 da lei 11.101/05. Pelo seu trabalho o administrador faz jus a uma remuneração na forma do artigo 24 da lei 11.101/05, e os membros do comitê de credores não terão sua remuneração custeada pelo devedor ou pela massa falida, mas as despesas realizadas para a realização de ato de sua atribuição, se devidamente comprovadas e com a autorização do juiz, serão 211

ressarcidas atendendo às disponibilidades de caixa (art. 29 da LREF); X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido, para possibilitar a sua arrecadação pelo administrador judicial (art. 108 da LREF); XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no artigo 109 da lei 11.101/05; XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembleia geral de credores para a constituição de comitê de credores (art. 26 c/c art. 35, inc. II, al. b da lei 11.101/05), podendo ainda autorizar a manutenção do comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência. O comitê de credores poderá ser mantido, no caso de convolação da recuperação judicial em falência, ou poderá ser constituído no processo de falência por deliberação da assembleia geral de credores, quando necessário para auxiliar o juiz (art. 27, inc. I, da lei 11.101/05);

212

XIII – ordenará a intimação eletrônica (art. 270 do CPC), respectivamente, do Ministério Público e das Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados, Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência. No âmbito federal, a intimação é dirigida à Procuradoria-Geral Federal e à Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil; no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, à respectiva Procuradoria-Geral, à qual competirá dar ciência a eventual órgão de representação judicial específico das entidades interessadas; e no âmbito dos Municípios, à respectiva Procuradoria-Geral ou, se inexistir, ao gabinete do Prefeito, à qual competirá dar ciência a eventual órgão de representação judicial específico das entidades interessadas (art. 99, § 2º, inc. I, II e III, da LREF). O Ministério Público e a Fazenda Pública devem ser intimados para se manifestar (art. 180 c/c art. 183 e 269, § 3º do CPC), o primeiro em razão do interesse público e social envolvido no processo falimentar, e a Fazenda Pública em razão do seu interesse na cobrança dos tributos. O juiz ordenará a publicação de edital eletrônico contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação

213

de credores apresentada pelo falido, para dar publicidade ao pronunciamento judicial. Como dispõe o artigo 107 da lei 11.101/05 a sentença que decretar a falência requerida pelo próprio devedor observará a forma do artigo 99, aplicando-se integralmente os dispositivos relativos à falência requerida pelas pessoas referidas nos incisos II a IV do artigo 97. O artigo 81 da lei 11.101/05 diz que a decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida, aplicando-se também ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência. A lei 11.101/2005 tratou de especificar que, tendo sido decretada a falência da empresa na sua vigência, são os dispositivos desta que deverão ser aplicados (art. 192, caput), feita a ressalva de que naquelas hipóteses em que a decretação da quebra ocorrera sob a sua vigência, mas o pedido de falência 214

foi feito sob a égide do DL n. 7.661/1945, de acordo com o artigo 192, § 4º, da lei 11.101/05, até a decretação da falência deverão ser aplicadas as disposições da lei anterior (REsp 1.063.081/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 20/10/2011 – Informativo STJ 484). A sentença que decreta a falência não é terminativa do processo, inaugurando uma nova fase no procedimento para a arrecadação e realização do ativo. Somente com a sentença de encerramento da falência é que o processo termina (art. 156 da LREF). Deste modo, o artigo 100 da lei 11.101/05 diz que da sentença que decreta a falência o devedor pode interpor agravo, que é o de instrumento na forma do artigo 1.016 do Código de Processo Civil, por aplicação subsidiária tendo em conta que a lei falimentar não disciplina o processamento do recurso. Deste modo, da sentença de decretação da falência podem ser interpostos os embargos de declaração, no prazo de 5 (cinco) dias, quando presentes algumas das hipóteses elencadas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, e o agravo de instrumento, no prazo de 15 (quinze) dias para a reforma da decisão (art. 1.003, § 5º do CPC). A sentença que decreta a falência da qual não caiba mais recurso pode ser rescindida com fundamento no artigo 215

966 do Código de Processo Civil, inclusive a pedido do próprio falido (REsp. 1.126.521/MT, Rel. originário Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. para acórdão Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 26/3/2015 – Informativo STJ nº 558). 6.3.1. Verificação e habilitação de créditos Nos termos do artigo 7º da lei 11.101/05 a verificação dos créditos deve ser realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas. Publicado o edital previsto no parágrafo único do artigo 99 da lei 11.101/05, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações, na forma do artigo 9º da lei 11.101/05, ou suas divergências quanto aos créditos relacionados. O administrador judicial, com base nas informações e documentos colhidos com as habilitações, fará publicar edital contendo a relação de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do fim do prazo de 15 (quinze) dias para manifestação dos credores, devendo indicar o local, o horário e o prazo comum em que 216

qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público e a Fazenda Pública poderão ter acesso aos documentos que fundamentaram a elaboração dessa relação. As habilitações apresentadas fora do prazo de 15 (quinze) dias, são consideradas como retardatárias, o que acarreta algumas consequências ao credor, como a perda do direito a rateios eventualmente realizados (art. 149 da lei 11.101/05), ficando sujeitos ao pagamento de custas porque são eles que dão causa às despesas, com a efetivação dos atos processuais da habilitação (REsp 512.406/SP, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJe 14/2/2014), não se computando os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação. O credor deverá apresentar pedido de habilitação ou de reserva de crédito em, no máximo, 3 (três) anos, contados da data de publicação da sentença que decretar a falência, sob pena de decadência (art. 10, § 10, da LREF). A habilitação dos créditos deve conter os elementos indicados no artigo 9º da lei 11.101/05, com a exibição dos títulos e documentos que legitimam os créditos, no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo de cobrança do crédito, como nas ações de execução 217

judicial (art. 798, inc. I, al. a, do CPC). Os credores particulares do sócio de responsabilidade ilimitada também devem habilitar seus créditos (art. 20 da LREF), visto que neste caso a totalidade do patrimônio do devedor responde pelas obrigações sociais. Somente o crédito líquido, certo e exigível pode ser habilitado, de modo que terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida até a sua liquidação. O mesmo se aplica aos créditos trabalhistas que devem ser processados perante a justiça especializada (art. 114 da CRFB/88) até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado em sentença (art. 6º, §§ 1º e 2º da LREF). Os créditos resultantes de honorários advocatícios têm natureza alimentar e equiparam-se aos trabalhistas para efeito de habilitação na falência, observado, o limite de valor previsto no artigo 83, inciso I, da lei 11.101/05 (REsp 1152218/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Corte Especial, DJe 09/10/2014). No tocante aos créditos tributários (art. 187 do CTN) a Fazenda Pública pode optar entre o pagamento do crédito pelo 218

rito da execução fiscal, que não é suspensa pela decretação da falência ou mediante habilitação do crédito regularmente inscrito em dívida ativa – artigo 204 do Código Tributário Nacional (STJ, REsp. nº 1.103.405/MG, Min. CASTRO MEIRA, DJ 27/04/09). Entretanto, o produto arrecadado com a alienação de bem penhorado em execução fiscal, antes da decretação da falência, deve ser entregue ao juízo universal da falência. Isto porque, a falência superveniente do devedor não tem o condão de paralisar o processo de execução fiscal, nem de desconstituir a penhora realizada anteriormente à quebra. Outrossim, o produto da alienação judicial dos bens penhorados deve ser repassado ao juízo universal da falência para apuração das preferências – artigo 83, inciso III, da lei 11.101/05 (REsp 1.013.252/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 09/12/2009 – Informativo STJ nº 416). A multa fiscal moratória não é incluída com o crédito tributário (súmula 565 do STF), mas em habilitação separada (REsp 1.223.792/MS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 26/2/2013), visto que a classificação de ambos é distinta (art. 83, inc. III e VII, da LREF). Caso não haja impugnações, o juiz homologará, como quadro geral de credores, a relação dos credores constante do 219

edital de que trata o § 2º do artigo 7º da lei 11.101/05, devendo anteriormente à homologação conceder prazo comum de 10 (dez) dias para que o administrador judicial e a Fazenda Pública titular de crédito objeto de reserva manifestem-se sobre a situação atual desses créditos e, ao final do referido prazo, decidirá acerca da necessidade de mantê-la, na forma do inciso V, do § 3º, do artigo 7º-A. A impugnação deve ser dirigida ao juiz por meio de petição fundamentada de forma a possibilitar a compreensão dos motivos da irresignação quanto a relação de credores apresentada pelo administrador judicial e instruída com os documentos que tiver o impugnante, o qual indicará as provas consideradas necessárias. Cada impugnação será autuada em autos apartados, com os documentos a ela relativos, mas terão uma só autuação as diversas impugnações versando sobre os mesmos créditos, para não obstar o prosseguimento do processo, de modo que se configura como um incidente processual que tem como objeto a análise da exatidão da classificação dos créditos realizada pelo Administrador Judicial (AREsp. 922.143/SP, Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJ 01/10/2018).

220

Entretanto, existe precedente do Superior Tribunal de Justiça considerando a impugnação ao crédito uma ação incidental declaratória (REsp. 1.797.866/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019). Os credores cujos créditos forem impugnados serão intimados para contestar a impugnação (art. 336 do CPC), no prazo de 5 (cinco) dias, podendo alegar toda a matéria de defesa como por exemplo a inexigibilidade do crédito, expondo suas razões de fato e de direito com a juntada dos documentos que tiverem e indicando outras provas que reputem necessárias (art. 11 da LREF). Transcorrido o prazo com ou sem contestação, o devedor e o comitê de credores, se houver, serão intimados pelo juiz para se manifestar sobre ela no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual o administrador judicial será intimado pelo juiz para emitir parecer no prazo de 5 (cinco) dias, devendo juntar à sua manifestação o laudo elaborado pelo profissional ou empresa especializada, se for o caso, e todas as informações existentes nos livros fiscais e demais documentos do devedor acerca do crédito, constante ou não da relação de credores, objeto da impugnação.

221

Após os autos serão conclusos ao juiz (art. 15 da LREF), que determinará a inclusão no quadro geral de credores das habilitações de créditos não impugnadas, no valor constante da relação de credores elaborada pelo administrador judicial; julgará as impugnações que entender suficientemente esclarecidas pelas alegações e provas apresentadas pelas partes, decidindo sobre o valor e a classificação dos respectivos créditos; fixará, em cada uma das restantes impugnações, os aspectos controvertidos e decidirá as questões processuais pendentes, determinando as provas a serem produzidas, inclusive a pericial quando for necessário conhecimento especial técnico (art. 464 do CPC), designando audiência de instrução e julgamento para a produção das provas orais (art. 361 do CPC), se necessário. Da decisão judicial que julga as impugnações cabe agravo de instrumento (art. 17 c/c art. 189, § 1º, inc. II, da LREF), embora a lei diga que se trata de sentença (art. 18, parágrafo único). O agravo deve ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias contados da intimação das partes (art. 1.003, § 5º do CPC). O relator pode conceder efeito suspensivo ao agravo (art. 1.019, inc. I do CPC) para sustar os efeitos da decisão que reconhece o crédito ou para determinar a inscrição ou 222

modificação do seu valor ou classificação no quadro geral de credores, para fins de exercício de direito de voto em assembleia geral (art. 39 da LREF). Além do agravo é possível a interposição dos embargos de declaração, no prazo de 5 (cinco) dias, quando ocorrer alguma das situações descritas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Os embargos interrompem o prazo de 15 (quinze) dias para a interposição do agravo (art. 1.026 do CPC). O Superior Tribunal de Justiça possui decisões entendendo que é devida a condenação em honorários na sentença

que

julga

a

habilitação

impugnada

(REsp

1.003.359/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 2/10/2012). A consolidação do quadro geral de credores é atribuição do administrador judicial (art. 18 da LREF), e deve ser homologado pelo juiz, com base na relação dos credores a que se refere o artigo 7o, § 2o, da lei falimentar e nas decisões proferidas nas impugnações oferecidas. O quadro geral de credores - que é a documentação do conjunto de credores segundo a ordem de classificação do artigo 83 da lei 11.101/05 - assinado pelo juiz e pelo administrador judicial, mencionará a 223

importância e a classificação de cada crédito na data da decretação da falência, será juntado aos autos e publicado no órgão oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, contado da data da sentença que houver julgado as impugnações. Para fins de rateio na falência, deverá ser formado quadro geral de credores, composto pelos créditos não impugnados constantes do edital, pelo julgamento de todas as impugnações apresentadas e pelo julgamento realizado até então

das

habilitações

de

crédito

recebidas

como

retardatárias. Ainda que o quadro geral de credores não esteja formado, o rateio de pagamentos na falência poderá ser realizado desde que a classe de credores a ser satisfeita já tenha tido todas as impugnações judiciais apresentadas no prazo legal, ressalvada a reserva dos créditos controvertidos em função das habilitações retardatárias de créditos distribuídas até então e ainda não julgadas (art. 16 da LREF). 6.3.1.1. Incidente de classificação de crédito público O artigo 7º-A da lei 11.101/05 incluído pela lei 14.112/20, diz que na falência, após realizadas as intimações eletrônicas e a publicação do edital, determinadas na sentença que decretou a falência (art. 99, inc. XIII e § 1º, da LREF), o juiz instaurará, de ofício, para cada Fazenda Pública credora, 224

incidente de classificação de crédito público e determinará a sua intimação eletrônica para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresente diretamente ao administrador judicial ou em juízo quando se tratar de habilitação retardatária, a relação completa de seus créditos inscritos em dívida ativa, que possuem presunção de certeza e liquidez (art. 3º da lei 6.830/80), acompanhada dos cálculos, da classificação e das informações sobre a situação atual. Para efeito do disposto no referido artigo 7º-A, considera-se Fazenda Pública credora aquela que conste da relação do edital previsto no § 1º do artigo 99 da lei 11.101/05, ou que, após a intimação prevista no inciso XIII do citado artigo 99, alegue nos autos, no prazo de 15 (quinze) dias, possuir crédito contra o falido. Para cada Fazenda Pública credora, municipal, estadual ou federal, será instaurado o correspondente incidente, em razão do concurso de preferência que se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na forma do parágrafo único do artigo 187 do Código Tributário Nacional e parágrafo único do artigo 29 da lei 6.830/80. Abrange os créditos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da execução de ofício das contribuições sociais 225

previstas no artigo 195, inc. I, al. a, e inc. II, da CRFB/88, e das penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho (art. 7º-A, §§ 6º e 7º, da LREF). A restituição em dinheiro relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte, de descontos de terceiros ou de sub-rogação e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos e a compensação são processados na forma do artigo 86 e 122 da lei 11.101/05. Como dito no item anterior, em relação aos créditos tributários (art. 187 do CTN) a Fazenda Pública pode optar entre o pagamento do crédito pelo rito da execução fiscal, que não é suspensa pela decretação da falência ou mediante habilitação do crédito regularmente inscrito em dívida ativa (art. 204 do CTN), hipótese em que será feita no incidente de classificação de crédito público e suspenderá o curso do processo de execução fiscal (art. 7º-A, § 4º, inc. V, da LREF), mas não a exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN). O mesmo se aplica a Dívida Ativa da Fazenda Pública não tributária cuja cobrança judicial não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento, na forma do artigo 29, caput, da lei 226

6.830/80, cabendo a pessoa de direito público optar por habilitar ou não os seus créditos na falência. Os créditos não definitivamente constituídos, não inscritos em dívida ativa (art. 2º da lei 6.830/80) ou com exigibilidade suspensa poderão ser informados em momento posterior, visto que nestas hipóteses não foram apuradas a liquidez, certeza e exigibilidade do crédito fazendário, requisitos necessários para a sua cobrança forçada. Neste caso, as habilitações são recebidas como retardatárias. Na hipótese de não apresentação da relação de créditos no prazo estipulado, o incidente será arquivado e a Fazenda Pública credora poderá requerer o desarquivamento para apresentar a relação de créditos após o prazo de 30 (trinta) dias, hipótese em que estes serão considerados como retardatários (art. 7º-A, § 4º, inc. VII, da LREF), aplicando-se a eles o disposto no artigo 10 da lei 11.101/05. Apresentada a relação de créditos pela Fazenda Pública no prazo de 30 (trinta) dias, o falido, os demais credores e o administrador judicial, poderão manifestar objeções, limitadamente, sobre os cálculos e a classificação dos créditos, no prazo de 15 (quinze) dias, visto que a decisão sobre a existência, a exigibilidade e o valor do crédito compete 227

ao juízo da execução fiscal (art. 7º-A, § 3º, inc. I e § 4ºinc. II, da LREF). Após o oferecimento das objeções no prazo de 15 (quinze) dias, a Fazenda Pública deve ser intimada para prestar, no prazo de 10 (dez) dias, eventuais esclarecimentos a respeito das manifestações, cabendo ao juiz da falência decidir sobre os cálculos e a classificação dos créditos para os fins de habilitação, bem como sobre a arrecadação dos bens, a realização do ativo e o pagamento aos credores, que competirá ao juízo falimentar. Os créditos incontroversos, desde que exigíveis, serão imediatamente incluídos no quadro geral de credores, observada a sua classificação (art. 16 da LREF); e os créditos cujos os argumentos da Fazenda Pública foram rejeitados serão objeto de reserva integral até o julgamento definitivo, tendo em conta que a decisão no incidente pode ser impugnada por meio do agravo de instrumento (art. 189, § 1º, inc. II, da LREF). O juiz, antes de homologar o quadro geral de credores (art. 18 da LREF), concederá prazo comum de 10 (dez) dias para que o administrador judicial e a Fazenda Pública titular de crédito objeto de reserva manifestem-se sobre a situação atual

228

desses créditos e, ao final do referido prazo, decidirá acerca da necessidade de manter a reserva. As execuções fiscais relativas aos créditos habilitados são suspensas até o encerramento da falência, sem prejuízo da possibilidade de prosseguimento contra os corresponsáveis, visto que a exigibilidade do crédito não fica suspensa. Na decisão judicial proferida no incidente de classificação de crédito público não haverá condenação em honorários de sucumbência (art. 7º-A, § 8º, da LREF). 6.3.1.2. Ação revisional O administrador judicial, o comitê de credores, qualquer credor ou o representante do Ministério Público poderá, até o encerramento da falência (art. 156 da LREF), observado, no que couber, o procedimento comum previsto no Código de Processo Civil (art. 318), pedir a exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro geral de credores, na forma do artigo 19 da lei 11.101/05. Trata-se de a ação de conhecimento que deve ser proposta pelos legitimados exclusivamente perante o juízo da 229

falência e nas hipóteses previstas no artigo 6o, §§ 1º e 2º, da lei 11.101/05, perante o juízo que tenha originariamente reconhecido o crédito ilíquido ou o trabalhista, distribuída por dependência (art. 286, inc. I, do CPC). Proposta a ação o pagamento ao titular do crédito por ela atingido somente poderá ser realizado mediante a prestação de caução no mesmo valor do crédito questionado, para assegurar uma futura reparação aos demais credores. O objeto da ação é a exclusão, reclassificação ou retificação dos créditos verificados e habilitados que por vícios de validade alteram o quadro geral de credores e causam prejuízos ao justo rateio, motivo pelo qual segue o rito do procedimento comum do Código de Processo Civil, com possibilidade de ampla produção de provas. A exclusão é motivada pela invalidade do crédito, a retificação pelo erro no valor do crédito ou na pessoa que conste como titular, e a reclassificação pelo erro na ordem de preferência e privilégio em que o crédito foi classificado (art. 83 da LREF). Evidentemente que a falsidade da prova da existência do crédito produzida na verificação, habilitação ou na impugnação (art. 966, inc. VI, do CPC) e a descoberta posterior 230

de documentos cuja existência ignorava (art. 966, inc. VII, do CPC) afetam a validade do julgamento da impugnação e a homologação do quadro geral de credores, enquanto o dolo (art. 171, inc. II, do CC e art. 966, inc. III, do CPC) e a simulação (art. 167 do CC e art. 966, inc. III, do CPC) invalidam tanto o crédito quanto o julgamento, e a fraude contra credores (art. 171, inc. II, do CC) e o erro essencial (art. 171, inc. II, do CC) invalidam o crédito, motivo pelo qual a ação tem natureza híbrida de revisão dos créditos e de rescisão do julgado da impugnação. 6.3.2. Efeitos da decretação da falência em relação a pessoa do falido A decretação da falência produz determinados efeitos legais sobre o falido, empresário individual e sociedade empresária, e dos seus sócios e administradores. Como são efeitos automáticos, não é necessário que a sentença de decretação da falência disponha sobre eles. Um dos efeitos é a extensão da falência da sociedade aos seus sócios de responsabilidade ilimitada (art. 1.039 e 1.045 do CC), que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida, aplicando-se ao sócio que tenha se retirado voluntariamente ou que tenha sido 231

excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos, quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso de não terem sido solvidas até a data da decretação da falência (art. 81 da LREF), evitando que o sócio se retire da sociedade já em situação de insolvência apenas para não ser responsabilizado pelas dívidas existentes. Inclusive o artigo 190 da lei 11.101/05 dispõe que todas as vezes que esta lei se referir a devedor ou falido, compreender-se-á que a disposição também se aplica aos sócios ilimitadamente responsáveis. O

artigo

82

da

lei

11.101/05

diz

que

a

responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada (art. 1.052 e 1.080 do CC), dos controladores (art. 117 da lei 6.404/76) e dos administradores da sociedade falida (art. 158 da lei 6.404/76 e art. 1.016, 1.017 e 1.053 do CC), estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência em ação própria sob o rito do procedimento comum do Código de Processo Civil (art. 318), independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, prescrevendo em 2 (dois) anos a ação de responsabilização, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência (art. 156 da LREF). 232

O sócio da sociedade de responsabilidade limitada responde pessoalmente quando participar de deliberações contrárias à lei ou ao contrato social (art. 1.080 do CC), de forma plena pelos prejuízos causados à sociedade e aos credores desta, não se limitando à sua participação no capital. Por outro lado, o sócio de sociedade limitada responde solidariamente com os demais pela integralização do capital (art. 1.052 do CC). Os controladores e os administradores também respondem pessoalmente pelos atos que infringiram a lei, o contrato ou o estatuto, e deverão ter sua responsabilidade pessoal apurada pelo juízo falimentar. O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos sócios e administradores, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização. O sócio de sociedade limitada, em regra, não fica inabilitado para o exercício da atividade empresarial, salvo se for condenado por crime falimentar, e os seus bens particulares somente respondem pelas dívidas da sociedade falida quando demonstrada a ocorrência do abuso da personalidade jurídica, na forma dos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil, 233

visto que os efeitos da falência podem ser estendidos aos sócios de responsabilidade limitada quando estiverem presentes os requisitos da desconsideração da personalidade jurídica de que trata o artigo 50 do Código Civil - lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - (art. 82-A da LREF), pela prática de atos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Isto porque, a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores, de modo que a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido

pela

lei

com

a

finalidade

de

estimular

empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todo (art. 49-A do CC). A instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no juízo falimentar não acarreta a suspensão do processo de falência, em decorrência da vedação contida no parágrafo único do artigo 82-A da lei 11.101/05. É possível, no âmbito de procedimento incidental, a extensão dos efeitos da falência às sociedades do mesmo grupo, sempre que houver evidências de utilização da personalidade jurídica da falida com abuso de direito, para 234

fraudar a lei ou prejudicar terceiros, e desde que, demonstrada a existência de vínculo societário no âmbito do grupo econômico, seja oportunizado o contraditório à sociedade empresária a ser afetada (AgRg no REsp 1.229.579/MG, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, julgado em 18/12/2012). Concluída a instrução no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, se necessária, este será resolvido por decisão interlocutória que deve fixar qual ou quais as relações ou obrigações serão estendidas aos sócios, da qual cabe a interposição de agravo de instrumento (art. 136 do CPC), no prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação da decisão, nos termos do artigo 1.015, inciso IV do Código de Processo Civil c/c artigo 189, § 1º, inciso II, da lei 11.101/05. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens feita pelo sócio dentro do termo legal da falência (art. 99, inc. II, da LREF) será considerada ineficaz em relação a massa falida, de modo que os bens devem ser arrecadados pelo administrador judicial (art. 790, inc. VII, art. 792, § 3º, e art. 795, § 4º do CPC). O artigo 102 da lei 11.101/05 determina que o falido fique inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência até a sentença que extingue 235

suas obrigações (art. 158 e 159 da LREF), respeitado o disposto no § 1º do artigo 181, segundo o qual a inabilitação para o exercício da atividade empresarial decorrente de condenação por crime falimentar deve constar da sentença condenatória. Findo o período de inabilitação, o falido poderá requerer ao juiz da falência que proceda à respectiva anotação em seu registro. A vedação atinge o empresário falido e a sociedade empresária falida, e se limita as atividades empresariais não se estendendo aos atos da vida civil. A inabilitação

para

o

exercício

de

atividade

empresarial também pode decorrer de condenação por crime falimentar, como determina o artigo 181, inciso I, da lei 11.101/05, caso em que a inabilitação é efeito da prática de um crime. Da mesma forma, o artigo 181, incisos II e III, dispõe que também são efeitos da condenação por crime falimentar (I) o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho

de

administração,

diretoria

ou

gerência

das

sociedades empresárias e (II) a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio. Assim, o falido ou as pessoas descritas no artigo 179 da lei 11.101/05 que forem condenadas por crime falimentar sofrerão também os 236

efeitos previstos no referido artigo 181 e, eventualmente, em leis especiais. Entretanto, é importante reiterar que os efeitos da condenação por crime falimentar não são automáticos, devendo

ser

motivadamente

declarados

na

sentença

condenatória, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal (SPINELLI, Luis Felipe; TELLECHEA, Rodrigo; SCALZILLI, João Pedro. Os Efeitos da Sentença Falimentar quanto ao Falido na Lei n°11.101/2005. RDE nº 31 – Mar-Abr/2013, pág. 187/188). Isto porque, somente podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e que não forem legalmente impedidos (art. 972 do CC), e não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar (art. 168 a 178 da LREF), de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação (art. 1.011, § 1º do CC). 237

Dispõe o artigo 973 do Código Civil que a pessoa legalmente

impedida

de

exercer

atividade

própria

de

empresário, se a exercer, responderá pessoalmente pelas obrigações contraídas. Inclusive o desrespeito ao impedimento legal configura crime de exercício ilegal de atividade, tipificado no artigo 176 da lei 11.101/05. A inabilitação empresarial tem como objetivo impedir que o falido continue ou mude de atividade sob o manto de outra pessoa jurídica, sem que antes tenha cumprido suas obrigações, em manifesto prejuízo aos credores e ao mercado nacional, até porque o objetivo da falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, é o de preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa (art. 75 da LREF). O impedimento está em consonância com as normas constitucionais, visto que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (art. 170, parágrafo único da CRFB/88), e que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5º, inc. 238

XIII, da CRFB/88). Portanto, a liberdade do exercício de profissão e de exercício de atividade empresarial pode ser restringida por lei. Para dar publicidade e conhecimento geral sobre os devedores falidos, o artigo 196 da lei 11.101/05 determina que os Registros Públicos de Empresas, em cooperação com os Tribunais de Justiça, devem manter banco de dados público e gratuito, disponível na internet, além de promover a integração de seus bancos de dados em âmbito nacional em cooperação com o Conselho Nacional de Justiça. Nos termos do artigo 103 da lei 11.101/05 desde a decretação da falência ou do sequestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor, podendo, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer as providências necessárias para a conservação de seus direitos ou dos bens arrecadados e intervir como assistente (art. 119 do CPC) nos processos em que a massa falida seja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e interpondo os recursos cabíveis. A indisponibilidade dos bens e a perda do direito de administrá-los decorre da responsabilização do patrimônio do falido para o cumprimento das obrigações (art. 789 do CPC), 239

ressalvados os bens considerados por lei como impenhoráveis que não são atingidos pela falência (art. 108, § 4º da LREF c/c art. 832 e 833 do CPC e art. 1º da lei 8.009/90). Com a decretação da falência todos os direitos e deveres do falido passam a fazer parte da massa falida, que é a universalidade de direito (art. 90 do CC) representada pelo administrador judicial, a quem incumbe a guarda e a conservação dos bens (art. 108, § 1º, da lei 11.101/05). Dá-se, na espécie, a repartição da personalidade jurídica, apartando-se o patrimônio - que forma a massa, ente despersonalizado todavia com capacidade para estar em Juízo - da sociedade falida (AgRg no REsp. 1.265.548/SC, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, Rel. Acd. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, DJe 05/08/2019). O artigo 104 da lei 11.101/05 diz que a decretação da falência impõe ao falido os seguintes deveres: I – assinar nos autos do processo de falência, desde que intimado da decisão, termo de comparecimento, com a indicação do nome, nacionalidade, estado civil, endereço completo do domicílio, declarando, para constar do referido termo, diretamente ao administrador judicial, em dia, local e

240

hora por ele designados, por prazo não superior a 15 (quinze) dias após a decretação da falência, o seguinte: a) as causas determinantes da sua falência, quando requerida

pelos

credores,

para

apuração

de

eventual

responsabilidade por atos irregulares de gestão, até porque é atribuição do administrador judicial (art. 22, inc. III, al. e, da LREF) elaborar relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no artigo 186 da lei 11.101/05; b) tratando-se de sociedade, os nomes e endereços de todos os sócios, acionistas controladores, diretores ou administradores, apresentando o contrato ou estatuto social, a ata de assembleia que deliberou sobre a escolha do administrador, sobre a modificação do contrato ou estatuto social, e a prova do respectivo registro, bem como suas alterações; c) o nome do contador encarregado da escrituração dos livros obrigatórios, visto que a escrituração deve ficar sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado (art. 1.182 do CC), e as demonstrações financeiras são assinadas

241

pelos

administradores

e

por

contabilistas

legalmente

habilitados (art. 177, § 4º da lei 6.404/76); d) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando seu objeto, nome e endereço do mandatário, visto que o mandato conferido pelo devedor, antes da falência, para a realização de negócios, cessará seus efeitos com a decretação da falência, cabendo ao mandatário prestar contas de sua gestão, e o mandato conferido para representação judicial do devedor continua em vigor até que seja expressamente revogado pelo administrador judicial (art. 120, § 1º da LREF). Para o falido, cessa o mandato ou comissão que houver recebido antes da falência, salvo os que versem sobre matéria estranha à atividade empresarial, visto que cessa o mandato pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer (art. 682, inc. III, do CC). Como o falido fica inabilitado para o exercício de atividade empresarial, não pode outorgar poderes que não detém e também não pode administrar interesses empresariais em nome de outra pessoa (art. 653 do CC). O mesmo se aplica a comissão (art. 693 do CC), visto que nesta espécie de contrato o comissário adquire ou vende bens, em seu próprio nome, à conta do comitente, de modo que 242

a inabilitação do falido faz cessar o contrato quando relacionado à atividade empresarial (art. 682, inc. III c/c art. 709 do CC); e) seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no estabelecimento empresarial, como os bens em poder de terceiros. Neste caso, o falido poderá se valer do livro inventário contendo os elementos indicados no artigo 1.187 do Código Civil; f) se faz parte de outras sociedades, como sócio ou acionista, exibindo respectivo contrato social. Se o falido fizer parte de alguma sociedade como sócio comanditário ou cotista, para a massa falida entrarão somente os haveres que na sociedade ele possuir e forem apurados na forma estabelecida no contrato ou estatuto social, e se o contrato ou o estatuto social nada disciplinar a respeito, a apuração far-se-á judicialmente, salvo se, por lei, pelo contrato ou estatuto, a sociedade tiver que ser liquidada, caso em que os haveres do falido, somente após o pagamento de todo o passivo da sociedade, entrarão para a massa falida (art. 123, § 1º da LREF);

243

g) suas contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança e processos em andamento em que for autor ou réu, para prosseguimento com o administrador judicial; II – entregar ao administrador judicial os seus livros obrigatórios, como o livro Diário (art. 1.180 do CC), e os demais instrumentos de escrituração pertinentes, que os encerrará por termo depositar. Caso não ocorra a entrega espontânea, o juiz poderá determinar a exibição e a busca e apreensão dos documentos empresariais (art. 1.191 e 1.192 do CC c/c arts. 417 a 421 do CPC); III – não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar procurador bastante, sendo obrigação do falido de permanecer na comarca onde foi decretada a falência não se caracterizando como pena. A medida serve apenas para facilitar o andamento do processo, tendo em conta que a ausência do falido poderá acarretar atraso nas providências que dependam de sua participação (STJ, REsp. 763.983/RJ, NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJ 28/11/2005). A norma mais benéfica do inciso III do artigo 104, que não exige mais autorização judicial, mas apenas a comunicação justificada sobre mudança de residência do sócio, inclusive 244

para o exterior, pode ser aplicada às quebras anteriores à sua vigência submetidas ao rito do Decreto-Lei n. 7.661/1945 (RHC 80.124-RJ, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020 – Informativo STJ nº 673); IV – comparecer a todos os atos da falência, podendo ser representado por procurador devidamente habilitado, quando não for indispensável sua presença, devendo estar disponível para esclarecimentos e para participar dos atos que dele dependam; V –

entregar

ao

administrador

judicial,

para

arrecadação (art. 108 da LREF), todos os bens, papéis, documentos e senhas de acesso a sistemas contábeis, financeiros e bancários, bem como indicar aqueles que porventura estejam em poder de terceiros; VI – prestar as informações reclamadas pelo juiz, administrador judicial, credor ou Ministério Público sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência, com veracidade, sob pena de incorrer no crime de indução a erro, tipificado no artigo 171 da lei 11.101/05; VII – auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza, como na verificação dos créditos e na representação 245

judicial dos processos em curso de interesse da massa falida; VIII – examinar as habilitações de crédito apresentadas, podendo apresentar impugnação na forma do artigo 8º da lei 11.101/05; IX – assistir ao levantamento, à verificação do balanço e ao exame dos livros; X – manifestar-se sempre que for determinado pelo juiz; XI – apresentar ao administrador judicial a relação de seus credores (art. 99, inc. III, da LREF), em arquivo eletrônico, no dia em que prestar as declarações que devem constar do termo de comparecimento; XII – examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial (art. 22, inc. III, al. r, c/c art. 23 da LREF). Faltando ao cumprimento de quaisquer dos deveres legais, após intimado pelo juiz a fazê-lo, responderá o falido por crime de desobediência (art. 330 do CP). Tais medidas são necessárias para que o processo de falência atinja o seu objetivo, com a satisfação do direito dos credores. 6.3.3. Efeitos da decretação da falência em relação as obrigações do devedor Além dos efeitos que a decretação da falência produz em relação a pessoa do falido, esta também produz efeitos em relação as obrigações do devedor, que estão disciplinados nos artigos 115 a 128 da lei 11.101/05, em razão da inabilitação 246

para o exercício da atividade empresarial e da perda do direito de administrar seus bens e deles dispor (art. 102 e 103 da LREF). A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma que a lei 11.101/05 prescrever (art. 115 da LREF). Na falência do espólio, ficará suspenso o processo de inventário (art. 313, inc. V, al. a, do CPC), cabendo ao administrador judicial a realização de atos pendentes em relação aos direitos e obrigações da massa falida (art. 125 da LREF). A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros pelo inadimplemento da obrigação (art. 389 do CC), e converte todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda nacional, pelo câmbio do dia da decisão judicial, para todos os efeitos legais (art. 77 da LREF). Como determina o artigo 333 do Código Civil ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado na lei: I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; II - se os 247

bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor; III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. Nesses casos, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes. O artigo 128 da lei 11.101/05 diz que os coobrigados solventes e os garantes do devedor (art. 828, inc. III, e art. 899, § 1º do CC) ou dos sócios ilimitadamente responsáveis podem habilitar o crédito correspondente às quantias pagas (art. 283 do CC) ou devidas (art. 275 do CC), se o credor não se habilitar no prazo legal, para garantir eventual direito de regresso. No artigo 127 da lei 11.101/05 está disposto que o credor de coobrigados solidários cujas falências sejam decretadas tem o direito de concorrer, em cada uma delas, pela totalidade do seu crédito, até recebê-lo por inteiro (art. 275 do CC), quando então comunicará ao juízo, não se aplicando ao falido cujas obrigações tenham sido extintas por sentença (art. 158 e 159 da LREF). Se o credor ficar integralmente pago por uma ou por diversas massas coobrigadas, as que pagaram terão direito 248

regressivo contra as demais, em proporção à parte que pagaram e àquela que cada uma tinha a seu cargo (art. 283 do CC). Se a soma dos valores pagos ao credor em todas as massas coobrigadas exceder o total do crédito, o valor será devolvido às massas. Se os coobrigados eram garantes uns dos outros, o excesso pago pertencerá, conforme a ordem das obrigações, às massas dos coobrigados que tiverem o direito de ser garantidas. O vencimento antecipado da dívida ocorre para que se possa instaurar o concurso universal de credores, mediante as respectivas habilitações de crédito para participar do futuro rateio do patrimônio do falido. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados (art. 83, inc. VIII, da LREF), excetuando-se desta disposição os juros das debêntures (art. 56 da lei 6.404/76) e dos créditos com garantia real (art. 1.425, inc. II c/c art. 1.426 do CC), mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia (art. 124 da LREF). Deste modo, no processo de falência, a incidência de juros e correção monetária sobre os créditos habilitados deve ocorrer até a decretação da quebra (art. 9º, inc. II c/c art. 124 da 249

LREF), entendida como a data da prolação da sentença e não sua publicação (REsp. 1.660.198/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 10/8/2017 – Informativo STJ nº 609). As contas-correntes com o devedor consideram-se encerradas no momento de decretação da falência, verificandose o respectivo saldo (art. 125 da LREF). Compensam-se (art. 122, caput, da LREF), com preferência sobre os demais credores, as dívidas do devedor vencidas até o dia da decretação da falência, provenha o vencimento da sentença de falência ou não, obedecidos os requisitos da legislação civil (art. 368 e 369 do CC). Portanto, quando o falido for ao mesmo tempo credor e devedor de quantia líquida e vencida, será realizada a compensação com o crédito do credor que também é devedor do falido, com preferência sobre os demais credores, extinguindo a obrigação. Não se compensam (art. 122, parágrafo único, da LREF) os créditos transferidos após a decretação da falência, salvo em caso de sucessão por fusão (art. 1.119 do CC e art. 228 da lei 6.404/76), incorporação (art. 1.116 do CC e art. 227 da lei 6.404/76), cisão (art. 229, § 1º da lei 6.404/76) ou morte (art. 1.197 do CC), nos quais ocorre a sucessão dos direitos e obrigações; e os créditos, ainda que vencidos anteriormente, 250

transferidos quando já conhecido o estado de crise econômicofinanceira do devedor ou cuja transferência se operou com fraude ou dolo (art. 380 do CC e art. 99, inc. VI da LREF). Como dispõe o artigo 1.115 do Código Civil a transformação da sociedade não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores, e a falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará. Os valores a serem restituídos à massa falida decorrentes da procedência de ação revocatória (art. 135 da LREF) não podem ser compensados com eventual crédito habilitado no processo de falência pelo réu condenado. Isso porque à ação revocatória subjaz uma situação de ilegalidade preestabelecida em prejuízo da coletividade de credores, ilegalidade que não pode beneficiar quem a praticou, viabilizando satisfação expedita de seus créditos (REsp. 1.121.199/SP, Rel. originário Min. RAUL ARAÚJO, Rel. para acórdão Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 11/4/2014 – Informativo STJ nº 531).

251

O artigo 195 da lei 11.101/05 determina que a decretação da falência das concessionárias de serviços públicos implica extinção da concessão, na forma do artigo 35, inciso VI da lei 8.987/95, hipótese em que todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato, retornam ao poder concedente, e o poder concedente deverá assumir o serviço público, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários, com a ocupação das instalações e a utilização de todos os bens reversíveis. A decretação da falência suspende (art. 116 da LREF) o exercício do direito de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação, os quais deverão ser entregues ao administrador judicial que ficará incumbido de sua guarda; e o exercício do direito de retirada ou de recebimento do valor de suas quotas ou ações, por parte dos sócios da sociedade falida. Isto porque, são classificados como créditos com privilégio especial aqueles arrolados no artigo 964 do Código Civil e aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia. Como diz o artigo 963 do Código Civil o privilégio especial só compreende os bens sujeitos, por expressa disposição de lei, ao pagamento do 252

crédito que ele favorece. Portanto, o credor com direito de retenção sobre bens do falido, deve proceder a habilitação de seu crédito, concorrendo com os demais credores. O direito de retirada ou recesso consiste numa faculdade legal do sócio ou acionista de se retirar da sociedade quando discordar de determinadas deliberações aprovadas em assembleia, tendo o direito de reembolso de suas cotas ou ações (art. 1.077 do CC e art. 137 da lei 6.404/76). Na falência não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade, entrando como crédito subordinado os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício (art. 83, inc. VIII, al. b e § 2º, da LREF). Os contratos bilaterais, considerados aqueles que contenham obrigações recíprocas, não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do comitê de credores (art. 117 da LREF). O contratante pode interpelar o administrador judicial, na forma dos artigos 726 a 729 do Código de Processo Civil, 253

no prazo de até 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeação, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou não o contrato. A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial confere ao contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado em ação própria sob o rito do procedimento comum do Código de Processo Civil (art. 318), constituirá crédito quirografário. Como se percebe a decretação da falência, por si só, não é causa de resolução dos contratos bilaterais, de modo que é necessário que conste do instrumento contratual cláusula resolutiva expressa no caso de falência das partes contratantes (art. 474 do CC), hipótese em que o administrador judicial deve observar o que foi pactuado pelo falido, em respeito a liberdade de contratar do artigo 421 do Código Civil. O administrador judicial, mediante autorização do comitê de credores (art. 27, inc. I, al. f, da LREF), também poderá dar cumprimento a contrato unilateral, no qual a obrigação é de apenas uma das partes contratantes, se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada (art. 118 da LREF). 254

Isto porque é dever do administrador, sob a fiscalização do juiz e do comitê de credores, praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação (art. 22, inc. III, al. l, da LREF). Não havendo comitê constituído, caberá ao juiz autorizar o cumprimento dos contratos pelo administrador quando demonstrado o benefício para a massa falida. O contrato de financiamento do devedor celebrado no curso da recuperação judicial é automaticamente rescindido no caso de convolação em falência antes da liberação integral dos valores, sendo que as garantias constituídas e as preferências devem ser conservadas até o limite dos valores efetivamente entregues ao devedor antes da data da sentença que convolar a recuperação judicial em falência (art. 69-D da LREF). No artigo 119 da lei 11.101/05 são elencadas regras específicas para determinadas relações contratuais: I – o vendedor não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor.

255

Nos contratos de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para apresentação ao comprador. A venda mercantil para pagamento contra a entrega da mercadoria ou do conhecimento de transporte, sejam ou não da mesma praça vendedor e comprador, ou para pagamento em prazo inferior a 30 (trinta) dias, contado da entrega ou despacho das mercadorias, poderá representar-se, também, por duplicata, em que se declarará que o pagamento será feito nessas condições (art. 1º c/c art. 3º, § 2º, da lei 5.474/68). Deste modo, o vendedor não pode obstar a entrega da mercadoria vendida já expedida, quando o falido a tiver revendido com base na fatura emitida à vista ou do conhecimento de transporte, hipótese em que o vendedor deverá habilitar o seu crédito (art. 83, inc. VI, da LREF) que poderá ser representado por duplicata; II – se o devedor vendeu coisas compostas e o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa falida as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos. 256

As coisas compostas são os bens coletivos, a universalidade de fato constituída pela pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária, de modo que os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias (art. 90 do CC). No caso de contrato de compra e venda dos referidos bens, decretada a falência, o administrador judicial poderá resolver o contrato interpelando judicialmente o comprador, hipótese em que este poderá restituir à massa falida as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos (art. 474 e 475 do CC), que será apurada em ação própria distribuída por dependência ao processo de falência (art. 76 c/c art. 78 da LREF); III – não tendo o devedor entregue coisa móvel ou prestado serviço que vendera ou contratara a prestações, e resolvendo o administrador judicial não executar o contrato, o crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria. Trata-se de contrato de compra e venda e de prestação de serviços no qual o devedor é o vendedor ou o prestador do serviço, cujo pagamento é realizado a prestações (art. 597 do CC). Decretada a falência, o administrador judicial poderá resolver o contrato interpelando judicialmente o comprador, hipótese em que este deverá habilitar o seu crédito, podendo 257

pedir perdas e danos (art. 474, 475, 599 e 602 do CC), que será apurada em ação própria distribuída por dependência ao processo de falência (art. 76 c/c art. 78 da LREF); IV – na venda com reserva de domínio (art. 521 do CC), o administrador judicial, ouvido o comitê, restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do contrato, exigindo a devolução, nos termos do contrato, dos valores pagos (art. 527 do CC); V – tratando-se de coisas vendidas a termo, que tenham cotação em bolsa ou mercado, que são os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários (art. 2º, inc. VII, da lei 6.385/76), como são exemplos os contratos futuros do café e do boi gordo, e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço, prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado; VI – na promessa de compra e venda de imóveis (art. 1.417 e 1.418 do CC), aplicar-se-á a legislação respectiva, como a de incorporações (art. 29 da lei 4.591/64) e de loteamento (art. 25 e 26 da lei 6.766/99); 258

VII – a falência do locador não resolve o contrato de locação, a locação transmite-se para a massa falida, e, na falência do locatário, a massa falida fica sub-rogada nos seus direitos e obrigações, de modo que o administrador judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato (art. 6º da lei 8.245/91). Não ocorrendo a mencionada denúncia, os fiadores permanecem vinculados ao contrato de locação (art. 39 da lei 8.245/91), mesmo com a decretação de falência do locatário (STJ, REsp. 1.634.048/MG, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 4/4/2017 – Informativo STJ nº 602); VIII – caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legislação vigente (MP 2.192-70, de 24 de agosto de 2001 e Res. 3263/05 do BCB), a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante. A falência não afeta as obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira (art. 2º da lei 10.214/01), que serão 259

ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador de serviços, na forma de seus regulamentos (art. 193 da LREF c/c art. 7º da lei 10.214/01). O produto da realização das garantias prestadas pelo participante das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação financeira, assim como os títulos, valores mobiliários e quaisquer outros de seus ativos objetos de compensação ou liquidação serão destinados à liquidação das obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadoras de serviços (art. 194 da LREF c/c art. 8º da lei 10.214/01); IX – os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva

(art. 31-F da lei 4.591/64),

permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento

de

sua

finalidade,

ocasião

em

que

o

administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer. Isto porque, o patrimônio de afetação é a separação legal patrimonial de bens do incorporador para uma atividade específica, com o intuito de assegurar a continuidade e a

260

entrega das unidades em construção aos futuros adquirentes, mesmo em caso de falência ou insolvência do incorporador. Como disposto no artigo 199 da lei 11.101/05, na falência das sociedades que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infraestrutura aeronáutica (art. 187 da lei 7.565/86), em nenhuma hipótese ficará suspenso o exercício de direitos derivados de contratos de locação, arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa, relativos a contratos de locação, de arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes. Nos casos de condomínio de coisa indivisível (art. 1.322 do CC) de que participe o falido, o bem será vendido e deduzir-se-á do valor arrecadado o que for devido aos demais condôminos, facultada a estes a compra da quota-parte do falido nos termos da melhor proposta obtida (art. 123, § 2º, da LREF). Não havendo acordo entre os interessados sobre o modo como se deve realizar a alienação do bem, o juiz, de ofício ou a requerimento dos interessados ou do depositário, mandará aliená-lo em leilão (art. 730 do CPC). 261

Não é necessária a instauração do procedimento de jurisdição voluntária para alienação de coisa comum, bastando a determinação do juiz da falência neste sentido. Entretanto, havendo objeção pelos consortes, o juiz determinará a autuação em apartado para que se processe a alienação da coisa comum na forma do Código de Processo Civil (art. 725, inc. IV). Nas

relações

patrimoniais

não

reguladas

expressamente na lei 11.101/05, o juiz decidirá o caso atendendo à unidade, à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores, visando preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa (art. 75, inc. I, da LREF). Nos termos do inciso III, do artigo 4º da lei 13.988/20 a decretação da falência acarreta a rescisão da transação dos créditos fazendários. 6.3.4. Ineficácia e revogação dos atos praticados antes da falência Como dito anteriormente a sentença que decreta a falência do devedor deve fixar o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º 262

(primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados (art. 99, inc. II, da LREF). O termo legal é o momento a partir do qual o juiz, com base nos fatos e provas trazidos aos autos, considera ocorrido o estado de insolvência do devedor, e que acarreta a ineficácia de determinados atos de disposição. No artigo 129 da lei 11.101/05 estão arrolados de forma taxativa os atos praticados pelo devedor que são considerados ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômicofinanceira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores. Portanto, os efeitos dos atos jurídicos não podem ser opostos à massa falida, independentemente da vontade subjetiva do devedor de fraudar ou não os credores. Nestes casos há uma presunção legal absoluta de prejuízo à massa falida. No inciso I do artigo 129 está arrolado o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal da falência, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título. Isto porque a obrigação não é exigível antes do seu vencimento (art. 315 do CC), e com a falência todas as dívidas vencem 263

antecipadamente (art. 77 da LREF), de modo que o pagamento de um crédito não vencido beneficia o credor em detrimento dos demais; No inciso II do artigo 129 está arrolado o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal da falência, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato. Nesta hipótese o pagamento é feito no tempo ajustado, mas não na forma pactuada (art. 313 do CC), de modo que a convenção feita pelas partes contratantes para realizar o pagamento por outra forma é ineficaz em relação a massa falida; No inciso III do artigo 129 está arrolada a constituição de direito real de garantia (art. 1.419 do CC), penhor, hipoteca e anticrese, inclusive a retenção, dentro do termo legal da falência, tratando-se de dívida contraída anteriormente. Isto porque, o bem que foi dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação, e a classificação do crédito é alterada pela constituição do gravame (art. 83, inc. II, da LREF); se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores (art. 1.476 do CC), a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada, mantendo-se as hipotecas constituídas antes do termo legal; 264

No inciso IV do artigo 129 está arrolada a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência. Neste caso, a ineficácia do ato de disposição de bens a título gratuito como a doação (art. 538 do CC), ocorre até 2 (dois) anos antes da decretação da falência, independente do termo legal; No inciso V do artigo 129 está arrolada a renúncia à herança ou a legado (art. 1.806 do CC), até 2 (dois) anos antes da decretação da falência, visto que se trata de ato de disposição em prejuízo dos credores; No inciso VI do artigo 129 está arrolada a venda ou transferência de estabelecimento empresarial feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos. Isto porque, o artigo 1.145 do Código Civil determina que se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores,

265

ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em 30 (trinta) dias a partir de sua notificação; No inciso VII do artigo 129 esta arrolada a ineficácia dos registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos (art. 167 e 172 da lei 6.015/73 e art. 1.245 do CC), por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior (art. 183 da lei 6.015/73). Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos no Código Civil (art. 1.227). Deste modo, somente é válida a transferência de imóveis, quando houver a anotação prévia e provisória no protocolo, feita por oficial de registro público de um título apresentado para registro. Isto porque o registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo (art. 1.246 do CC). Neste caso, o proprietário ou possuidor poderá ajuizar embargos de terceiro no juízo falimentar, para inibir futura arrecadação do bem (art. 674, § 2º, inc. II, do CPC).

266

A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz nos autos do processo de falência, alegada em defesa nas ações ajuizadas contra a massa falida, ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo (art. 76 e 78 da LREF). O artigo 131 da lei 11.101/05 diz que nenhum dos atos referidos nos incisos I, II, III e VI do seu artigo 129 que tenham sido previstos e realizados na forma definida no plano de recuperação judicial ou extrajudicial (art. 50, inc. VII, IX, XI, e § 1º, da LREF) será declarado ineficaz ou revogado, quando aprovado pelos credores em assembleia (art. 35, inc. I, al. a, da LREF). Além dos casos de ineficácia, o artigo 130 da lei 11.101/05 diz que são revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar, e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida. Portanto, são situações distintas tratadas na lei, a primeira de ineficácia de determinados atos independentemente da intenção fraudulenta, e a segunda é a revogação dos atos praticados com intuito fraudulento, prejudicando os credores.

267

A ineficácia dos atos praticados pelo falido equivale a fraude à execução do artigo 792 do Código de Processo Civil, e a revocatória equivale a fraude contra credores do Código Civil (arts. 158 a 165). Para a caracterização da fraude na revocatória, exigem-se os mesmos pressupostos da fraude contra credores: a existência de dano ao direito do credor (eventus damni); e o conluio entre o devedor e o adquirente do bem (consilium fraudis). Na ineficácia o ato de disposição praticado pelo devedor não pode ser oposto à massa falida, podendo inclusive ser reconhecida de ofício pelo juiz, e na revogação deve ser proposta ação revocatória perante o juízo da falência, pelo administrador judicial, por qualquer credor, inclusive pela Fazenda Pública que habilitou seu crédito, ou pelo Ministério Público no prazo decadencial de 3 (três) anos contado da decretação da falência, para que os bens retornem a massa falida (art. 132 da LREF), sendo processada pelo rito do procedimento comum do artigo 318 e seguintes do Código de Processo Civil (art. 134 da LREF), o que permite amplo conhecimento da matéria com produção de prova. O credor pode intervir como assistente da massa falida na ação revocatória (art. 119 do CPC), em decorrência do seu 268

interesse jurídico (REsp 1.025.633/RJ, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe 29/9/2011). Na petição inicial elaborada com observância dos requisitos elencados nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Civil, o autor deve demonstrar a diminuição maliciosa do patrimônio do falido que acarretou prejuízo aos credores. O valor da causa é o do ato que se pretende revogar (art. 292, inc. II, do CPC). A competência é do juízo que decretou a falência, e a ação deve ser distribuída por dependência (art. 134 da LREF). No artigo 133 da lei 11.101/05 estão elencados os legitimados passivos para a ação revocatória, que são todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados, como litisconsortes necessários (art. 114 e 115 do CPC), ou os herdeiros e legatários; e os terceiros adquirentes ou os herdeiros e legatários, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de prejudicar os credores, que serão citados para contestar a ação no prazo de 15 (quinze) dias (art. 335, inc. III, § 1º, do CPC). O Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de que a ação revocatória não comporta a discussão a respeito do período suspeito da falência – termo legal - (REsp 269

604.315/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 08/6/2010), em razão da preclusão. Entretanto, como o termo legal da falência é fixado no inciso II, do artigo 99 da lei 11.101/05, deve-se admitir a alegação na contestação de que houve erro na sentença quando o termo for fixado em desacordo com a lei, de modo a demonstrar que o ato foi praticado fora deste momento, e, portanto, é válido e eficaz. O juiz poderá, a requerimento do autor da ação revocatória, ordenar, como medida preventiva, na forma do artigo 301 do Código de Processo civil, o sequestro dos bens retirados do patrimônio do devedor que estejam em poder de terceiros. Portanto, o juiz, a requerimento da parte, pode decretar o sequestro de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando o devedor caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas.

270

Para a concessão do sequestro deve ser demonstrado o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e a probabilidade do direito discutido (art. 300 do CPC), que é o retorno dos bens para a massa falida em razão da prática de ato de disposição pelo devedor com intuito fraudulento. A decisão que concede, modifica ou revoga o sequestro deve ser motivada e pode ser impugnada por agravo de instrumento (art. 1.015, inc. I, do CPC). Concedido o sequestro o juiz deverá ordenar o depósito do bem. A sentença que julgar procedente (art. 487, inc. I, do CPC) a ação revocatória determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos os acessórios, ou o valor de mercado se os bens tiverem perecido ou tiverem sido alienados, acrescidos das perdas e danos (art. 135 da LREF). Da sentença cabe a interposição do recurso de embargos de declaração nas hipóteses do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias contados da publicação da decisão, e o recurso de apelação, na forma do artigo 1.009 do Código de Processo Civil, no prazo de 15 (quinze) dias. Nos termos do artigo 136 da lei 11.101/05, reconhecida a ineficácia ou julgada procedente a ação 271

revocatória, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor (art. 86, inc. III da LREF), sem prejuízo ao terceiro de boa-fé, que a qualquer tempo, pode propor ação por perdas e danos contra o devedor ou seus garantes. Portanto, o negócio celebrado com o contratante de boa-fé é considerado válido, mas ineficaz em relação a massa falida, de modo que poderá pedir a restituição do que pagou ao falido. A decisão de ineficácia possui natureza declaratória, ao passo que a de revogação possui efeito constitutivo negativo, desfazendo o ato. Tanto na ação própria para declaração de ineficácia do ato, como na ação revocatória é cabível a condenação nas verbas de sucumbência, na forma do artigo 82, § 2º, 84 e 85 do Código de Processo Civil. Na hipótese de securitização de créditos do devedor, assim entendida como a operação na qual os direitos creditórios são expressamente vinculados à emissão de uma série de títulos de crédito, mediante Termo de Securitização de Direitos

Creditórios,

emitido

por

uma

companhia

securitizadora (art. 40 da lei 11.076/04 e art. 8º da lei 9.514/97), não será declarada a ineficácia ou revogado o ato de 272

cessão em prejuízo dos direitos dos portadores de valores mobiliários emitidos pelo securitizador. Os efeitos da sentença proferida em ação revocatória ajuizada pela massa falida contra o comprador de imóvel não abrangem direito de terceiros que, de boa-fé, adquiriram unidades desse comprador antes da declaração da falência, sendo possível o uso dos embargos de terceiro (art. 674 do CPC), em defesa da posse, se os embargantes não participaram da ação revocatória, de sorte que a coisa julgada apenas se formou entre os litigantes (REsp 533.656/RJ, Rel. originário Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. para acórdão Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJe 1/2/2011). O artigo 138 da lei 11.101/05 diz que o ato pode ser declarado ineficaz ou revogado, ainda que praticado com base em decisão judicial, salvo os atos praticados em razão da concessão da recuperação judicial (art. 131 da LREF). Isto porque, a decisão judicial anterior, ainda que transitada em julgado, não produz efeitos em relação a massa falida, até porque a causa de pedir, o pedido e as partes são distintas, ou seja, as lides não são idênticas (art. 505 do CPC), de modo que não se aplicam as exceções de litispendência e de coisa julgada.

273

Revogado o ato ou declarada sua ineficácia, ficará rescindida a sentença que o motivou. O referido efeito rescisório é no sentido de que a declaração de ineficácia e a de revogação tornam sem efeito a decisão judicial anteriormente proferida que embasou o ato declarado ineficaz ou revogado. 7. ARRECADAÇÃO E CUSTÓDIA DOS BENS Incumbe

ao administrador

judicial

proceder

a

arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens do falido e dos sócios ilimitadamente responsáveis (art. 22, inc. III, al. f, g e h, art. 81 e 190 da LREF), separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, ainda que sob a posse, a detenção ou a guarda de terceiros, após assumir o encargo com a assinatura do termo de compromisso, podendo requerer ao juiz, para esses fins, as medidas necessárias (art. 108 da LREF), como a busca e apreensão de coisas, a remoção de obstáculos (art. 846 do CPC), o auxílio de força policial e a exibição de documentos. Deve o administrador, como representante da massa falida, arrecadar os valores dos depósitos realizados em processos administrativos ou judiciais nos quais o falido figure como parte, oriundos de penhoras, de bloqueios, de apreensões,

274

de leilões, de alienação judicial e de outras hipóteses de constrição judicial (art. 22, inc. III, al. s, da LREF). O

artigo

109

da

lei

11.101/05

diz

que

o

estabelecimento empresarial será lacrado sempre que houver risco para a execução da etapa de arrecadação ou para a preservação dos bens da massa falida ou dos interesses dos credores. Trata-se de medida assecuratória do direito dos credores. O juiz deve dispor na sentença de decretação da falência sobre a continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou sobre a lacração dos estabelecimentos, na forma do artigo 109 da lei 11.101/05. Isto porque, a partir da decretação da falência fica proibida a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, que deve ser submetido preliminarmente à autorização judicial e do comitê de credores, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória das suas atividades. Cabe ao juiz analisar na sentença sobre a vantagem de se continuar ou não com as atividades empresariais a cargo do administrador judicial, como, por exemplo, no caso de falência de empresa concessionária de serviço público em que a 275

paralisação

das

atividades

pode

ser

prejudicial

aos

consumidores e a própria massa falida, como é o caso das companhias aéreas (art. 199, § 3º, da LREF). A continuidade da atividade pode ser necessária para viabilizar a alienação em bloco dos estabelecimentos da empresa, podendo o juiz determinar a convocação da assembleia geral de credores para a constituição de comitê de credores, e assim deliberar sobre a continuidade provisória da empresa para posterior alienação (art. 27, inc. I, al. f, 35, inc. II, al. c e d, 99, inc. II, 140, inc. I, e 145 da LREF). A arrecadação equivale a penhora da execução individual, tendo como objetivo retirar da guarda e disponibilidade do falido os bens e documentos que passam a fazer parte da massa falida. Por esta razão, os bens arrecadados ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida, sob responsabilidade daquele, podendo o falido ou qualquer de seus representantes ser nomeado depositário dos bens (art. 108, § 1º, da LREF), quando forem de difícil remoção. O Superior Tribunal de Justiça consolidou na súmula 305 a sua jurisprudência no sentido de que é descabida a prisão

276

civil do depositário quando, decretada a falência da empresa, sobrevém a arrecadação do bem pelo administrador judicial. O administrador pode requerer ao juiz a nomeação de depositário judicial para a guarda e conservação dos bens e documentos, quando necessário (art. 159 CPC). O depositário judicial e o administrador judicial respondem pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causarem à parte, e como depositário infiel responde civilmente pelos prejuízos causados, sem prejuízo de sua responsabilidade penal e da imposição de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 161 do CPC). Nada obstante a lei falimentar determine que incumbe ao administrador judicial a guarda dos bens e documentos do falido, deve ser observado o artigo 840 do Código de Processo Civil, no tocante ao depósito das quantias em dinheiro, dos papéis de crédito e das pedras e dos metais preciosos, que ficam depositados preferencialmente no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal ou em banco do qual o Estado ou o Distrito Federal possua mais da metade do capital social integralizado, ou, na falta desses estabelecimentos, em qualquer instituição de crédito designada pelo juiz; e os imóveis rurais, os direitos aquisitivos sobre imóveis rurais, as 277

máquinas, os utensílios e os instrumentos necessários ou úteis à atividade agrícola, mediante caução idônea, em poder do falido. Os bens arrecadados poderão ser removidos, desde que haja necessidade de sua melhor guarda e conservação, hipótese

em

responsabilidade

que do

permanecerão administrador

em

depósito

judicial,

sob

mediante

compromisso (art. 112 da LREF). Não serão arrecadados os bens absolutamente impenhoráveis arrolados no artigo 833 do Código de Processo Civil e no artigo 1º da lei 8.009/90, tendo em conta que não estão sujeitos a execução para preservar a dignidade e subsistência do devedor. A avaliação deve ser feita pelo administrador judicial que pode contratar avaliadores, preferencialmente oficiais, mediante autorização judicial, para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa. Ainda que haja avaliação em bloco, o bem objeto de garantia real será também avaliado separadamente (art. 108, § 5º, da LREF), para os fins do § 1º do artigo 83 da lei 11.101/05, que considera como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de 278

alienação

em

bloco,

o

valor

de

avaliação

do

bem

individualmente considerado. O produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendidos entrará para a massa, após a realização do ativo na forma do artigo 139 da lei 11.101/05, cumprindo ao juiz deprecar (art. 236 do CPC), a requerimento do administrador judicial, às autoridades competentes, determinando sua entrega (art. 108, § 3º, da LREF). Após a arrecadação cabe unicamente ao juízo falimentar decidir sobre o destino do bem (alienação, restituição, adjudicação etc), de modo que todas as ações que versem sobre os bens arrecadados devem ser processadas e julgados no juízo da falência, em razão do efeito atrativo, inclusive as imobiliárias (CC 84.752/RN, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 01/8/2007). O falido poderá acompanhar a arrecadação e a avaliação (art. 103, parágrafo único, da LREF), podendo se insurgir contra a arrecadação de bens impenhoráveis e discordar da avaliação na forma do artigo 873 do Código de Processo Civil. A arrecadação deve ser formalizada no auto de arrecadação (art. 110 da LREF), composto pelo inventário e 279

pelo respectivo laudo de avaliação dos bens, assinado pelo administrador judicial, pelo falido ou seus representantes e por outras pessoas que auxiliarem ou presenciarem o ato. Não sendo possível a avaliação dos bens no ato da arrecadação, o administrador judicial requererá ao juiz a concessão de prazo para apresentação do laudo de avaliação, que não poderá exceder 30 (trinta) dias, contados da apresentação do auto de arrecadação. O laudo de avaliação deve conter os bens, com as suas características, e o estado em que se encontram e o respectivo valor (art. 872 do CPC). Tratando-se de títulos da dívida pública, de ações de sociedades e de títulos de crédito negociáveis em bolsa, o valor será o da cotação oficial do dia, comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial; de veículos automotores ou de outros bens cujo preço médio de mercado possa ser conhecido por meio de pesquisas realizadas por órgãos oficiais ou de anúncios de venda divulgados em meios de comunicação, caso em que caberá a quem fizer a nomeação o encargo de comprovar a cotação de mercado (art. 871, incs. III e IV do CPC). Serão referidos no inventário, que é a listagem dos bens e documentos arrecadados, quando possível de forma 280

individualizada: I – os livros obrigatórios e os auxiliares ou facultativos do devedor, designando-se o estado em que se acham, número e denominação de cada um, páginas escrituradas, data do início da escrituração e do último lançamento, e se os livros obrigatórios estão revestidos das formalidades legais; II – dinheiro, papéis, títulos de crédito, documentos e outros bens da massa falida; III – os bens da massa falida em poder de terceiro, a título de guarda, depósito, penhor ou retenção; IV – os bens indicados como propriedade de terceiros ou reclamados por estes, mencionando-se essa circunstância. Em relação aos bens imóveis, o administrador judicial, no prazo de 15 (quinze) dias após a sua arrecadação, exibirá as certidões de registro, extraídas posteriormente à decretação da falência, com todas as indicações que nele constarem, como os dados referentes ao imóvel e os ônus reais e gravames (art. 167 da lei 6.015/73). O administrador judicial pode remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens empenhados e hipotecados (art. 902 do CPC), penhorados (art. 826 do CPC) ou legalmente retidos (art. 22, inc. III, al. m, da LREF), e o juiz pode autorizar os credores, de forma individual ou coletiva, em razão dos custos e no interesse da massa falida, a adquirir ou 281

adjudicar, de imediato, os bens arrecadados, pelo valor da avaliação, atendida a regra de classificação e preferência entre eles (art. 83 da LREF), ouvido o comitê, quando constituído (art. 111 da LREF). O Administrador deve proceder à venda de todos os bens da massa falida no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da juntada do auto de arrecadação, sob pena de destituição, salvo por impossibilidade fundamentada, reconhecida por decisão judicial (art. 22, inc. III, al. j da LREF), de modo que a liquidação seja célere visando à realocação eficiente de recursos na economia. Entretanto, os bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada

ou

dispendiosa,

poderão

ser

vendidos

antecipadamente, após a arrecadação e a avaliação, mediante autorização judicial, ouvidos o Comitê e o falido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, na forma do artigo 113 da lei 11.101/05. A alienação antecipada tem lugar quando houver vantagem para a massa falida, e quando não houver comitê de credores constituído o juiz deve ordenar a intimação dos credores para se manifestar no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Realizada a alienação antecipada esta será formalizada 282

por termo nos autos, com a assinatura do juiz, do administrador judicial e do adquirente. O artigo 114 da lei 11.101/05 autoriza o administrador judicial a alugar ou celebrar outro contrato referente aos bens da massa falida, com o objetivo de produzir renda, mediante autorização do comitê de credores, quando constituído. O contrato de locação não gera direito de preferência na compra e não pode importar disposição total ou parcial dos bens, visto que o bem objeto da contratação poderá ser alienado a qualquer tempo, independentemente do prazo contratado, rescindindose, sem direito a multa, o contrato realizado, salvo se houver anuência do adquirente. A realização do referido contrato pelo administrador encontra respaldo no seu dever de conservação dos bens e direitos da massa falida, visto que um bem sem utilização e destinação específica somente gera prejuízos. Se

não

forem

encontrados

bens

para

serem

arrecadados, ou se os arrecadados forem insuficientes para as despesas do processo, o administrador judicial informará imediatamente esse fato ao juiz, que, ouvido o representante do Ministério Público, fixará, por meio de edital, o prazo de 10 (dez) dias para os interessados se manifestarem, e decorrido o 283

prazo sem manifestação dos interessados, o administrador judicial promoverá a venda dos bens arrecadados no prazo máximo de 30 (trinta) dias, para bens móveis, e de 60 (sessenta) dias, para bens imóveis, e apresentará o relatório final na forma do artigo 155 da lei 11.101/05, para que seja encerrada da falência (art. 114-A da LREF). 7.1. Pedido de Restituição Pode ocorrer que o administrador judicial arrecade bens de terceiros que no momento da decretação da falência se encontrem em poder do falido, ainda mais quando forem bens móveis ou semoventes sem registro. Nestas situações o artigo 85 da lei 11.101/05 autoriza que o proprietário do bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência peça ao juiz a sua restituição, na forma do artigo 87 da lei falimentar. Segundo a súmula de jurisprudência nº 417 do Supremo Tribunal Federal pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias 284

anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada, hipótese em que caberá a restituição em dinheiro na forma do inciso I, do artigo 86 da lei 11.101/05. O assunto é objeto da súmula nº 495 do Supremo Tribunal Federal, editada ainda sob a vigência da legislação falimentar anterior. O pedido de restituição deve ser formulado pelo proprietário do bem, que tem o direito de reavê-lo do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. O pedido deve ser dirigido por meio de petição simples ao juiz do processo de falência, contendo as razões do pedido, a descrição da coisa reclamada com suas características e particularidades, e instruída com a prova de ser o legítimo proprietário. O proprietário possuidor indireto (art. 1.197 do CC) pode requerer a restituição do bem arrecadado quando o administrador judicial resolver o contrato que transferiu a posse direta do bem ao falido (art. 117 e 119, inc. VII, da LREF), como na locação e no arrendamento mercantil. Como a lei falimentar não fixa o prazo para que o proprietário formule o pedido de restituição, como acontece com os embargos de terceiros cujo prazo é estipulado no artigo 675 do Código de Processo Civil, este pode ser feito a qualquer tempo. 285

Recebida a petição, o juiz mandará autuá-la em separado com os documentos que a instruírem e determinará a intimação do falido, do comitê de credores, dos credores e do administrador judicial para que, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, se manifestem, valendo como contestação a manifestação contrária à restituição. Portanto, primeiro se manifesta o falido e ao término do prazo seguem as manifestações em ordem sucessiva do comitê de credores, quando constituído, dos credores e por fim do administrador judicial. A intimação do Ministério Público não é obrigatória, visto que não está prevista no § 1º, do artigo 87 da lei 11.101/05, de modo que a lei não considerou necessária a sua atuação nesta fase do processo de falência (STJ – AgRg no Ag: 1328934/GO,

Min.

MARCO

BUZZI,

Quarta

Turma,

Julgamento: 04/11/2014, DJe 14/11/2014). Contestado o pedido e deferidas as provas porventura requeridas, inclusive a perícia, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, se necessária para a produção de prova oral. Na impugnação deverá ser alegada toda a matéria de defesa para demonstrar que o bem não pertence ao requerente,

286

e sim à massa falida. Não havendo provas a realizar, os autos serão conclusos para sentença. O artigo 91 da lei 11.10/05 diz que o pedido de restituição suspende a disponibilidade do bem arrecadado até o trânsito em julgado da sentença que decidir o incidente processual. Entretanto, nos casos de risco de perecimento ou de deterioração do bem, pode ser concedida tutela provisória (art. 300 do CPC) para autorizar a alienação antecipada (art. 113 da LREF), e caso o requerente obtenha ao final a decisão a seu favor, a restituição se fará em dinheiro na forma do inciso I do artigo 86 da lei 11.101/05. Nos casos em que não couber pedido de restituição, fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros, na forma do Código de Processo Civil (arts. 674 a 681). Entretanto, se o proprietário ajuizar no juízo falimentar os embargos de terceiro em vez de requerer a restituição, o juiz não deve indeferir a petição inicial, visto que ambas as providências têm o mesmo objeto, que é a devolução do bem arrecadado. Nos termos do artigo 88 da lei 11.101/05 a sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a devolução do bem no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, e o 287

ressarcimento pelo requerente à massa falida ou a quem tiver suportado das despesas de conservação da coisa restituída (art. 92 da LREF). Caso não haja contestação, a massa falida não será condenada ao pagamento de honorários advocatícios. A sentença que negar a restituição, quando for o caso, como por exemplo o indeferimento da restituição da coisa móvel comprada e não entregue (art. 119, inc. III, da LREF), incluirá o requerente no quadro geral de credores, na classificação que lhe couber na forma da lei 11.101/05 (art. 89). Isto porque, o direito ao crédito e o direito à restituição são situações distintas. Da sentença que julgar o pedido de restituição caberá apelação, no prazo de 15 (quinze) dias da intimação, sem efeito suspensivo (art. 90 da LREF), que será processada na forma do Código de Processo Civil (art. 1.009). Entretanto, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação (art. 1.012, §§ 3º e 4º, do CPC). O autor do pedido de restituição que pretender receber o bem ou a quantia reclamada antes do trânsito em julgado da sentença prestará caução suficiente, visto que o cumprimento 288

da sentença é provisório (art. 1.012, § 2º c/c art. 520, inc. IV, e 521 do CPC). É possível a interposição de embargos de declaração, no prazo de 5 (cinco) dias contados da intimação da sentença, quando ocorrer alguma das hipóteses elencadas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, interrompendo o prazo para a interposição da apelação. O artigo 86 da lei 11.101/05 determina que se proceda à restituição em dinheiro: I – se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado; II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional e corrigido monetariamente (súmula 36 do STJ) decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do artigo 75, §§ 3oe 4o, da lei nº 4.728/65, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente; III – dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no artigo 136 da lei falimentar; IV - às Fazendas Públicas, 289

relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte, de descontos de terceiros ou de sub-rogação e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos. O Supremo Tribunal Federal decidiu que “é legítima a restituição em dinheiro de valor adiantado ao devedor-falido, oriundo de adiantamento de contrato de câmbio para exportação” (ADI 3424/DF, relator Min. EDSON FACHIN, redator do acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgamento virtual em 16/4/2021 – Informativo STF 1.013), visto que a restituição de adiantamento de contrato de câmbio para a exportação não trata de um mero contrato de mútuo, em que a quantia emprestada pelo banco mutuante se incorporaria — imediatamente — ao patrimônio do mutuário no momento da contratação, mas é, em verdade, um contrato de compra e venda de moeda a termo, uma vez que a concretização da operação de câmbio somente ocorrerá no momento em que o exportador cumprir com a obrigação (enviando o bem ou prestando o serviço no exterior) e for paga a contraprestação (em moeda estrangeira) pelo importador. Assim, a instituição financeira repassa recursos em moeda nacional ao exportador

290

antes que ele efetive a transação internacional de venda de mercadorias ou prestação de serviços. As restituições em dinheiro somente serão efetuadas após o pagamento dos créditos previstos no artigo 150 e 151 da lei 11.101/05, e do valor efetivamente entregue ao devedor em recuperação judicial pelo financiador na forma do artigo 69-A, visto que são considerados créditos extraconcursais, na forma do inciso I- C do artigo 84 da lei falimentar. Quando diversos requerentes houverem de ser satisfeitos em dinheiro e não existir saldo suficiente para o pagamento integral, far-se-á rateio proporcional entre eles (art. 91, parágrafo único, da LREF). Assim fica superada em parte a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (súmula 307 e REsp 439.814/RS, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJe 13/12/2004), firmada sob a égide do DL 7.661/45, na qual os pedidos de restituição de adiantamento à conta de contrato de câmbio (art. 75, § 3º, da lei n. 4.728/65) deveriam efetivar-se antes do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista, pois os bens a que se referem não integram o patrimônio do falido; bem como a jurisprudência segundo a qual as contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados, pelo falido, e não 291

repassadas aos cofres previdenciários, deviam ser restituídas antes do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista, posto que a quantia relativa às referidas contribuições, por motivos óbvios, não integram o patrimônio do falido (Precedentes do STJ: REsp 666351/SP, 1ªTurma, Min. LUIZ FUX, DJ de 15/09/2005; REsp 729516/SP, 2ª Turma, Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 06/12/2005; REsp 631658/RS, 1ªTurma, FRANCISCO FALCÃO, DJ de 18.10.2005; REsp 686122/RS, 1ª Turma, Min. LUIZ FUX, DJ de 08.11.2005). 8. REALIZAÇÃO DO ATIVO E PAGAMENTO AOS CREDORES Formalizada

a

arrecadação

dos

bens

pelo

administrador judicial, com a juntada do respectivo auto de arrecadação (art. 110 da LREF) ao processo de falência, será iniciada a realização do ativo, que é a alienação dos bens cujo produto será destinado ao pagamento dos credores (art. 139 da LREF). A realização do ativo terá início independentemente da formação do quadro geral de credores (art. 18 c/c art. 140, § 2º da LREF), que é necessário para a fase de pagamento (art. 149 da LREF) e não de realização do ativo. 292

O artigo 140 da lei 11.101/05 dispõe sobre as formas em que a alienação dos bens será realizada, observada a seguinte ordem de preferência: I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco, tendo como objeto o conjunto de determinados bens necessários à operação rentável da unidade de produção, que poderá compreender a transferência de contratos específicos. Isto porque, determinada empresa concorrente ou uma empresa controladora que queira ingressar no mercado em que atuava a falida, pode ter interesse em adquirir a empresa com suas unidades de produção de forma livre e desembaraçada (art. 141, inc. II, da LREF), continuando a atividade empresarial nos estabelecimentos da falida. Tal operação pode ser interessante por manter os funcionários da falida e os serviços ofertados aos consumidores; II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente, visto que o arrematante arcará com um custo menor para adquirir a parte que lhe interessa da empresa, e as demais unidades poderão ser vendidas individualmente, o que pode acarretar um maior número de arrematantes interessados, principalmente quando a alienação em bloco for onerosa; 293

III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor, considerados como o complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária (art. 1.142 do CC), que pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos (art. 90 do CC), translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza (art. 1.143 do CC). Este complexo de bens, instrumento do exercício da empresa, compõe-se de elementos corpóreos, como o prédio ou edifício onde é exercida a atividade empresarial, o mobiliário, as máquinas e utensílios destinados à atividade produtiva, as mercadorias em estoque, e de elementos incorpóreos, como as patentes de invenção e de modelo de utilidade e as marcas (lei 9.279/96), o nome do estabelecimento, o ponto comercial, e a clientela. Os bens corpóreos e incorpóreos conjugados no estabelecimento empresarial não perdem cada qual deles sua individualidade, como categoria jurídica própria, mas todos eles reunidos para o exercício da atividade produtiva constituem um novo bem, que pode ter um sobrevalor em relação aos bens considerados de forma individualizada; IV

–

alienação

dos

bens

individualmente

considerados, quando não for possível nenhuma das formas 294

anteriores de alienação. Neste caso, havendo mais de um lançador, terá preferência aquele que se propuser a arrematar todos os bens, em conjunto, oferecendo, para os bens que não tiverem lance, preço igual ao da avaliação e, para os demais, preço igual ao do maior lance que, na tentativa de arrematação individualizada, tenha sido oferecido para eles (art. 893 do CPC). Se convier à realização do ativo, ou em razão de oportunidade, podem ser adotadas mais de uma das formas de alienação, elencadas no artigo 140 da lei 11.101/05. Nas transmissões de bens alienados, na forma do artigo 140 da lei 11.101/05, que dependam de registro público, como os bens imóveis, o mandado judicial de imissão na posse expedido pelo juízo falimentar servirá como título aquisitivo suficiente para ser levado a registro, não sendo necessária a carta de arrematação ou de adjudicação (art. 167, inc. I, item 26, da lei 6.015/73). Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer modalidade (art. 141 da LREF): I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no artigo 83 da lei falimentar, sub-rogam295

se no produto da realização do ativo, de modo que o pagamento é feito de acordo com a ordem de classificação dos créditos; II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho, salvo se o arrematante for: I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido, hipótese em que há sucessão; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. Portanto, as pessoas arroladas no § 1º do artigo 141 da lei 11.101/05 podem oferecer lance, mas arcam com os ônus da sucessão. Os

empregados

do

devedor

contratados

pelo

arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior, visto que os créditos trabalhistas deles decorrentes devem ser habilitados na falência para pagamento. Portanto, não há sucessão dos direitos oriundos dos contratos de trabalho existentes com a falida, a

296

exceção do que ocorre nas situações descritas nos artigos 448, 448-A e 449 da CLT – DL 5.452/43. O artigo 142 da lei 11.101/05 elenca como modalidades de alienação do ativo, o leilão eletrônico, presencial ou híbrido, aplicando-se, no que couber, as regras do Código de Processo Civil (arts. 881 a 888, 892 a 894, 896 a 898, e 900); processo competitivo organizado promovido por agente especializado e de reputação ilibada, cujo procedimento deverá ser detalhado em relatório anexo ao plano de realização do ativo, como a modalidade de concorrência em que os licitantes apresentam suas propostas e lances; qualquer outra modalidade, desde que aprovada pela assembleia geral de credores, na forma do artigo 35, inc. II, al. c, e artigo 42 da lei 11.101/05. A alienação nas modalidades de que trata o artigo 142 da lei 11.101/05 poderá ser realizada com compartilhamento de custos operacionais por 2 (duas) ou mais empresas em situação falimentar, no caso de convolação em falência da recuperação judicial de devedores que integrem grupo sob controle societário comum (art. 69-G, § 4º, da LREF). Por deliberação da assembleia geral (art. 42 da LREF), os credores poderão adjudicar (art. 876 do CPC) os bens 297

alienados na falência ou adquiri-los por meio de constituição de sociedade, de fundo ou de outro veículo de investimento, com a participação, se necessária, dos atuais sócios do devedor ou de terceiros, ou mediante conversão de dívida em capital, na qual ocorre a troca da dívida pela participação societária (art. 50, incs. VII, X, XVI e XVII, da LREF). No caso de constituição de sociedade, esta pode ser formada por empregados do próprio devedor, que poderão utilizar créditos derivados da legislação do trabalho para a adjudicação ou arrendamento da empresa. Evidentemente que a aquisição pela sociedade de credores estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho (art. 141, inc. II, da LREF). Havendo motivos justificados, o juiz poderá autorizar, mediante

requerimento

fundamentado

do

administrador

judicial ou do Comitê de credores (art. 144 c/c 142, § 3º-B da LREF), modalidade de alienação judicial diversa das previstas no artigo 142 da lei 11.101/05, como por exemplo a alienação por iniciativa particular do artigo 880 do Código de Processo Civil. Na hipótese de alienação extraordinária de ativo da falida 298

(arts. 144 da LREF), não é necessária a prévia publicação de edital (REsp 1.356.809/GO, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 18/2/2015). Em qualquer modalidade de realização do ativo adotada, fica a massa falida dispensada da apresentação de certidões negativas (art. 146 da LREF), tendo em conta que os credores sub-rogam-se no produto da realização do ativo e o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. A

alienação

de

bens

do

falido

dar-se-á

independentemente da conjuntura do mercado no momento da venda ser favorável ou desfavorável, dado o caráter forçado da venda; não dependerá da consolidação do quadro geral de credores; poderá contar com serviços de terceiros como consultores, corretores e leiloeiros, cabendo ao juiz a designação do leiloeiro público, que poderá ser indicado pelo administrador judicial (art. 883 do CPC c/c art. 22, inc. III, al. i, da LREF); deverá ocorrer no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da lavratura do auto de arrecadação (art. 110 da LREF), no caso de falência; e não 299

estará sujeita à aplicação do conceito de preço vil do artigo 891 do Código de Processo Civil. A alienação por leilão eletrônico, presencial ou híbrido dar-se-á em primeira chamada, no mínimo pelo valor de avaliação do bem; em segunda chamada, dentro de 15 (quinze) dias, contados da primeira chamada, por no mínimo 50% (cinquenta por cento) do valor de avaliação; e em terceira chamada, dentro de 15 (quinze) dias, contados da segunda chamada, por qualquer preço. Frustrada a tentativa de venda dos bens da massa falida e não havendo proposta concreta dos credores para assumi-los, os bens poderão ser considerados sem valor de mercado e destinados à doação, e se não houver interessados na doação os bens devem ser devolvidos ao falido (art. 144-A da LREF). A realização

da

alienação

em

quaisquer

das

modalidades de que trata o artigo 142 da lei 11.101/05 será antecedida por publicação de edital em sítio eletrônico próprio, na internet, que deverá conter os elementos indicados no artigo 886 do Código de Processo Civil, facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda. 300

Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público e as Fazendas Públicas serão intimados por meio eletrônico, nos termos da legislação vigente e respeitadas as respectivas prerrogativas funcionais, sob pena de nulidade. Estão impedidos de oferecer lance o juiz, o representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, o avaliador, o escrivão, o oficial de justiça ou o leiloeiro (art. 890 do CPC), por si ou por interposta pessoa, configurando crime de violação de impedimento a aquisição de bens da massa falida pelas referidas pessoas (art. 177 da LREF). Nos termos do artigo 143 da lei 11.101/05, em qualquer das modalidades de alienação referidas no artigo 142, poderão ser apresentadas impugnações por quaisquer credores, pelo devedor ou pelo Ministério Público, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da arrematação, hipótese em que os autos serão conclusos ao juiz, que, no prazo de 5 (cinco) dias, decidirá sobre as impugnações e, julgando-as improcedentes, ordenará a entrega dos bens ao arrematante, respeitadas as condições estabelecidas no edital. As impugnações poderão versar sobre vícios de nulidade que tornem invalida a arrematação, como a 301

inobservância dos requisitos do edital. As impugnações baseadas no valor de venda do bem (art. 142, § 3-A da LREF) somente serão recebidas se acompanhadas de oferta do impugnante ou de terceiro para a aquisição do bem, respeitados os termos do edital, por valor presente superior ao valor de venda, e de caução equivalente a 10% (dez por cento) do valor oferecido. Se houver mais de uma impugnação baseada no valor de venda do bem, somente terá seguimento aquela que tiver o maior valor presente entre elas. A suscitação infundada de vício na alienação pelo impugnante será considerada ato atentatório à dignidade da justiça e sujeitará o suscitante à reparação dos prejuízos causados e às penas previstas no § 6º, do artigo 903 do Código de Processo Civil, para comportamentos análogos. O prazo para a apresentação da impugnação é de 48 (quarenta e oito) horas da arrematação, ou seja, da assinatura do auto de arrematação pelo juiz, que é o momento no qual se torna perfeita a arrematação. Após a expedição da ordem de entrega ou do mandado de imissão na posse, a invalidação da arrematação poderá ser pleiteada por ação autônoma, em cujo processo o arrematante figurará como litisconsorte necessário (art. 903, § 4º, do CPC). 302

No caso de falência ou insolvência do devedor hipotecário, o direito de remição previsto no artigo 902 do Código de Processo Civil defere-se à massa ou aos credores em concurso, não podendo o exequente recusar o preço da avaliação do imóvel. O artigo 147 da lei 11.101/05 diz que as quantias recebidas a qualquer título serão imediatamente depositadas em conta remunerada de instituição financeira, como o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal, atendidos os requisitos da lei de organização judiciária. O administrador judicial fará constar da conta demonstrativa da administração, que especifique com clareza a receita e a despesa (art. 22, inc. III, al. p, da LREF), os valores eventualmente recebidos no mês vencido, explicitando a forma de distribuição dos recursos entre os credores, observado o disposto no artigo 149 da lei 11.101/05. O pagamento dos credores se dá pela entrega do dinheiro obtido com a realização do ativo da massa falida de acordo com a ordem de preferência dos créditos, primeiro são pagos os créditos extraconcursais do artigo 84 da lei 11.101/05, e depois de consolidado o quadro geral de credores (art. 18 da LREF), as importâncias recebidas com a realização do ativo 303

serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo à classificação prevista no artigo 83 da lei 11.101/05, respeitados os demais dispositivos legais e as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias (art. 149 da LREF). Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa, como determina o artigo 151 da lei 11.101/05. O Superior Tribunal de Justiça decidiu, em sede de recurso repetitivo, que “os créditos resultantes de honorários advocatícios, sucumbenciais ou contratuais, têm natureza alimentar e equiparam-se aos trabalhistas para efeito de habilitação em falência, seja pela regência do Decreto-lei 7.661/1945, seja pela forma prevista na Lei 11.101/2005, observado o limite de valor previsto no art. 83, I, do referido diploma legal” e que “são créditos extraconcursais os honorários de advogado resultantes de trabalhos prestados à massa falida, depois do decreto de falência, nos termos dos arts. 84 e 149 da Lei 11.101/2005” (REsp 1.152.218/RS, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 7/5/2014).

304

Havendo reserva de importâncias, na forma do § 3º do artigo 6º da lei 11.101/05, os valores a ela relativos ficarão depositados em instituição financeira até o julgamento definitivo do crédito no juízo competente, e uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria, e no caso de não ser este finalmente reconhecido, no todo ou em parte, os recursos depositados serão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes. O recebimento do dinheiro se dá por meio do mandado de levantamento expedido pelo juízo da falência, podendo ser substituído pela transferência eletrônica do valor depositado em conta vinculada ao juízo para outra indicada pelo credor. Recebido o mandado de levantamento o credor dará quitação da quantia paga, por termo nos autos. Os credores que não procederem, no prazo fixado pelo juiz, ao levantamento dos valores que lhes couberam em rateio serão intimados a fazê-lo no prazo de 60 (sessenta) dias, após o qual os recursos serão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes. As

despesas

cujo

pagamento

antecipado

seja

indispensável à administração da falência, inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades previstas no inciso XI 305

do artigo 99 da lei 11.101/05, serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa (art. 150 da LREF). Não se trata aqui dos créditos extraconcursais, mas das despesas que o administrador tenha que pagar antecipadamente para defender os interesses da massa falida, como por exemplo o pagamento das custas judiciais em ação de cobrança promovida pela massa falida. A partir da sentença da decretação da falência as despesas antecipadas, como a diligência de oficial de justiça e custos de publicação de edital são suportadas pela massa falida, e não mais pelo requerente da falência (REsp 399.877/MG, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJe 7/5/2007). Na condição de demandante ou demandada, a massa falida sujeita-se ao princípio da sucumbência, cabendo a concessão da justiça gratuita na forma dos artigos 98 a 102 do Código de Processo Civil, provada a precariedade da empresa. Outrossim, o estado de miséria jurídica da empresa não se presume pela simples quebra. Precedentes: EREsp 388.045-RS, DJ 22/9/2003, e AgRg no Ag 525.953-MG. DJ 1º/3/2004 (REsp 833.353/MG, Rel. originário Min. FRANCISCO FALCÃO, Rel. para acórdão Min. LUIZ FUX, DJe 21/6/2007).

306

Os credores restituirão em dobro as quantias recebidas, acrescidas dos juros legais, se ficar evidenciado dolo ou má-fé na constituição do crédito ou da garantia (art. 152 da LREF), quando for acolhido o pedido de exclusão, outra classificação ou a retificação de qualquer crédito, nos casos de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fraude, erro essencial ou, ainda, documentos ignorados na época do julgamento do crédito ou da inclusão no quadro geral de credores, na forma do artigo 19 da lei 11.101/05. Pagos todos os credores em conformidade com o artigo 149 da lei 11.101/05, o saldo remanescente, se houver, será entregue ao falido (art. 153 da LREF), visto que todas as obrigações já estarão satisfeitas. 9. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA Concluída a realização do ativo e distribuído o produto entre os credores (art. 153 da LREF), o administrador judicial apresentará suas contas (art. 22, inc. III, al. r, da LREF) ao juiz no prazo de 30 (trinta) dias contados após o término do pagamento dos credores. Como se percebe é dever do administrador judicial apresentar as contas ao final do processo de falência, não havendo necessidade de ordem do juiz para tanto, salvo se o administrador não prestá-las no prazo 307

legal, hipótese em que será intimado para fazê-lo (art. 23 da LREF). As

contas,

acompanhadas

dos

documentos

comprobatórios, serão prestadas em autos apartados que, ao final, serão apensados aos autos da falência, observando-se o artigo 553 do Código de Processo Civil. As contas serão apresentadas na forma adequada, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos, se houver, e instruídas com os documentos justificativos. O juiz ordenará a publicação de aviso de que as contas foram entregues e se encontram à disposição dos interessados, que

poderão

apresentar

impugnação

específica

e

fundamentada, no prazo de 10 (dez) dias (art. 154, § 2º, da LREF). Decorrido o prazo do aviso e realizadas as diligências necessárias à apuração dos fatos, o juiz intimará o Ministério Público para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, findo o qual o administrador judicial será ouvido se houver impugnação ou parecer contrário do Ministério Público. As contas serão julgadas por sentença, sendo que a sentença que rejeitar as contas do administrador judicial fixará suas responsabilidades, poderá determinar a indisponibilidade ou o sequestro de bens e servirá como título executivo judicial 308

para indenização da massa, aplicando-se no que couber o disposto no parágrafo único do artigo 553 do Código de Processo Civil. Da sentença que julga as contas do administrador judicial cabe apelação com efeito suspensivo (art. 154, § 6º, da LREF), a ser interposta no prazo de 15 (quinze) dias da publicação da decisão, na forma dos artigos 1.009 a 1.014 do Código de Processo Civil. Evidente que também podem ser opostos os embargos de declaração, no prazo de 5 (cinco) dias, quando ocorrer qualquer das situações descritas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, hipótese em que o prazo para a interposição da apelação será interrompido. Julgadas as contas do administrador judicial, ele apresentará o relatório final da falência no prazo de 10 (dez) dias, indicando o valor do ativo e o do produto de sua realização, o valor do passivo e o dos pagamentos feitos aos credores, e especificará justificadamente as responsabilidades com que continuará o falido (art. 155 da LREF), até que obtenha a declaração de extinção de suas obrigações. Apresentado o relatório final, o juiz encerrará a falência por sentença (art. 156 da LREF), que será publicada por edital, e ordenará a intimação eletrônica das Fazendas 309

Públicas Federal e de todos os Estados, Distrito Federal e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento e determinará a baixa da falida no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), expedido pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil. Portanto, a sentença de encerramento da falência põe fim a fase de liquidação da empresa realizada no processo de falência pelo administrador judicial, cabendo a interposição do recurso de apelação com efeito suspensivo, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 231, inc. IV, do CPC), na forma dos artigos 1.009 a 1.014 do Código de Processo Civil. O § 1º do artigo 82 da lei 11.101/05 diz que prescreve em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida. O artigo 158 da lei 11.101/05 diz que as obrigações do falido são extintas pelo pagamento de todos os créditos (art. 153 da LREF); pelo pagamento, após realizado todo o ativo (art. 149 da LREF), de mais de 25% (vinte e cinco por cento) dos créditos quirografários, facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir a referida porcentagem se para 310

isso não tiver sido suficiente a integral liquidação do ativo (art. 83, inc. VI, da LREF); pelo decurso do prazo de 3 (três) anos, contado da decretação da falência (art. 99 da LREF), ressalvada a utilização dos bens arrecadados anteriormente, que serão destinados à liquidação para a satisfação dos credores habilitados ou com pedido de reserva realizado; pelo encerramento da falência na forma dos artigos 114-A ou 156 da lei 11.101/05. O artigo 158 da lei 11.101/05 foi alterado pela lei 14.112/20, que reduziu o prazo para a extinção das obrigações do falido, no intuito de viabilizar o seu retorno célere à atividade

econômica,

como

forma

de

fomentar

o

empreendedorismo (art. 75, inc. III, da LREF), sendo aplicável às falências decretadas, inclusive as decorrentes de convolação, após o início da sua vigência (art. 5º, § 1º, inc. IV, da lei 14.112/20). Configurada qualquer das hipóteses de extinção das obrigações, nos termos do artigo 158 da lei 11.101/05, o falido poderá requerer ao juízo da falência que suas obrigações sejam declaradas extintas por sentença (art. 159 da LREF), para que cesse a sua inabilitação para o exercício da atividade

311

empresarial (art. 102 da LREF), e possa requerer recuperação judicial (art. 48, inc. I, da LREF). O requerimento será autuado em apartado com os respectivos documentos comprobatórios da extinção das obrigações, e a secretaria do juízo fará publicar imediatamente informação sobre a apresentação do requerimento para que no prazo comum de 5 (cinco) dias, qualquer credor, o administrador judicial e o Ministério Público possam se manifestar

exclusivamente

para

apontar

inconsistências

formais e objetivas, como a ausência dos requisitos do artigo 158 da lei 11.101/05. Findo o prazo, o juiz, em 15 (quinze) dias, proferirá sentença que declare extintas todas as obrigações do falido, inclusive as de natureza trabalhista, e, se o requerimento for anterior ao encerramento da falência (art. 156 da LREF), declarará extintas as obrigações na sentença de encerramento (art. 156 da LREF), como na hipótese de pagamento de todos os credores, e saldo remanescente a favor do falido (art. 153 da LREF). Portanto, o requisito necessário para que o falido possa requerer a extinção de suas obrigações antes do encerramento da falência é o pagamento de suas obrigações, na 312

forma dos incisos I e II, do artigo 158 da lei 11.101/05. Somente se tiver sido condenado por crime falimentar é que a inabilitação para o exercício de atividade empresarial perdurará até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal (art. 181, inc. I, § 1º, da LREF). O encerramento da falência por inexistência ou insuficiência de bens, na forma do artigo 114-A da lei 11.101/05, também acarreta a extinção das obrigações do falido. A sentença que declarar extintas as obrigações será comunicada a todas as pessoas e entidades informadas da decretação da falência, como os órgãos e repartições públicas e o Registro Público de Empresas Mercantis (art. 99, inc. VIII e X c/c art. 102, parágrafo único, da LREF). Da sentença que declara extinta as obrigações do falido cabe recurso de embargos de declaração (art. 1.022 do CPC), no prazo de 5 (cinco) dias, e recurso de apelação (arts. 1.009 a 1.014 do CPC), no prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação da decisão. São legitimados para interpor o recurso o credor que se opôs ao pedido do falido, o Ministério Público e eventual terceiro prejudicado (art. 996 do CPC). 313

Após o trânsito em julgado, os autos do pedido de extinção das obrigações serão apensados aos da falência, servindo como prova em futuro pedido de recuperação judicial (art. 48, inc. I, da LREF). Como determina o artigo 160 da lei 11.101/05 verificada a prescrição (art. 82, § 2º, da LREF) ou extintas as obrigações nos termos do artigo 158 da lei 11.101/05, o sócio de responsabilidade ilimitada também poderá requerer que seja declarada por sentença a extinção de suas obrigações na falência, da mesma forma que o falido (art. 81 e 190 da LREF). O reconhecimento da extinção das obrigações não tributárias do falido nos termos do artigo 158 da Lei 11.101/2005 não depende de prova da quitação de tributos, de modo que o disposto no artigo 191 do Código Tributário Nacional aplica-se somente quando o fisco optar por habilitar seus créditos na falência (REsp 834.932/MG, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJe 29/10/2015). A sentença que declarar extintas as obrigações do falido, somente poderá ser rescindida por ação rescisória, na forma prevista nos artigos 967 a 975 do Código de Processo Civil, a pedido de qualquer credor, caso se verifique que o falido tenha sonegado bens, direitos ou rendimentos de 314

qualquer

espécie,

anteriores

à

data

do

requerimento

apresentado pelo falido. Portanto, quando se comprovar que o falido ocultou, escondeu, ou omitiu a existência de bens, rendimentos ou direitos que deveriam ter sido arrecadados no juízo falimentar para realização do ativo, é que tem cabimento a ação rescisória da sentença de extinção de suas obrigações, visto que atuou com dolo e em fraude aos credores, não sendo cabível nas hipóteses em que os bens foram descobertos após o requerimento. O direito à rescisão extingue-se no prazo decadencial de 2 (dois) anos, contados da data do trânsito em julgado da sentença de extinção das obrigações do falido, prorrogando-se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente quando o prazo expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente forense.

315

Capítulo 4 – INSOLVÊNCIA TRANSNACIONAL 1. OBJETIVO As atividades empresariais têm cada vez mais repercussão transfronteiriça, de modo que a insolvência dessas empresas afeta o bom funcionamento do mercado, o que gera a necessidade de um regramento para disciplinar a coordenação de medidas a serem adotadas em relação ao patrimônio do devedor insolvente. Transnacional significa algo que vai além das fronteiras nacionais, sendo comum a outros países, como é o caso das empresas transnacionais, cujos negócios ultrapassam os limites geográficos de um país, repercutindo em outros. Deste modo, pode-se dizer que uma insolvência transnacional é aquela em que o devedor insolvente possui ativos em mais de um país ou quando alguns dos credores do devedor não são do país onde o processo de insolvência está em trâmite. Para regular a cooperação entre os tribunais nacionais e estrangeiros, de modo a conferir eficiência na recuperação ou na realização de ativos de empresas transnacionais, a lei 14.112/20 introduziu na lei 11.101/05 o capítulo VI-A que trata da insolvência transnacional, focando no acesso dos credores estrangeiros, no reconhecimento do processo estrangeiro, e no 316

auxílio e cooperação entre as autoridades judiciárias nacionais e estrangeiras. Neste sentido é o artigo 167-A da lei 11.101/05 segundo o qual o objetivo de disciplinar a insolvência transnacional é o de proporcionar mecanismos efetivos para a cooperação entre juízes e outras autoridades competentes do Brasil e de outros países em casos de insolvência transnacional; de aumentar a segurança jurídica para a atividade econômica e para o investimento; a administração justa e eficiente de processos de insolvência transnacional, de modo a proteger os interesses de todos os credores e dos demais interessados, inclusive do devedor; proteger e maximizar o valor dos ativos do devedor; promover a recuperação de empresas em crise econômico-financeira, com a proteção de investimentos e a preservação de empregos; e promover a liquidação dos ativos da empresa em crise econômico-financeira, com a preservação e a otimização da utilização produtiva dos bens, dos ativos e dos recursos produtivos da empresa, inclusive os intangíveis. As medidas de assistência aos processos estrangeiros arroladas na lei 11.101/05 são exemplificativas, de modo que outras medidas, ainda que previstas em leis distintas, solicitadas pelo representante estrangeiro, pela autoridade 317

estrangeira ou pelo juízo brasileiro poderão ser deferidas pelo juiz competente ou promovidas diretamente pelo administrador judicial, com imediata comunicação nos autos, e as obrigações assumidas em tratados ou convenções internacionais em vigor no Brasil, relativas a cooperação jurídica internacional, prevalecem sobre as disposições da lei 11.101/05. Entretanto, no caso de manifesta ofensa à ordem pública o juiz poderá deixar de aplicar, no caso concreto, as disposições relativas a insolvência transnacional, tendo em conta que as leis, os atos e as sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (art. 17 do DL 4.657/42). A intervenção do Ministério Público nos processos de insolvência

transnacional

é

obrigatória,

devendo

ser

intimado de todos os atos do processo, podendo produzir provas, requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer. Na aplicação das disposições do Capítulo VI-A da lei 11.101/05, será observada a competência originária do Superior Tribunal de Justiça prevista na alínea i do inciso I do artigo 105 da Constituição Federal, para processar e julgar a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão do cumpra-se às cartas 318

rogatórias, visto que a pendência de causa perante a jurisdição brasileira não impede a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil (art. 24, parágrafo único do CPC). O artigo 167-B conceitua o processo estrangeiro, como qualquer processo judicial ou administrativo, de cunho coletivo, inclusive de natureza cautelar, aberto em outro país de acordo com disposições relativas à insolvência nele vigentes, em que os bens e as atividades de um devedor estejam sujeitos a uma autoridade estrangeira, para fins de reorganização ou liquidação; o processo estrangeiro principal, como qualquer processo estrangeiro aberto no país em que o devedor tenha o centro de seus interesses principais; o processo estrangeiro não principal, como qualquer processo estrangeiro que não seja um processo estrangeiro principal, aberto em um país em que o devedor tenha estabelecimento ou bens; o representante estrangeiro, como a pessoa ou órgão, inclusive o nomeado em caráter transitório, que esteja autorizado, no processo estrangeiro, a administrar os bens ou as atividades do devedor, ou a atuar como representante do processo estrangeiro; a autoridade estrangeira, é o juiz ou autoridade administrativa que dirija ou supervisione um processo estrangeiro; e o 319

estabelecimento é qualquer local de operações em que o devedor desenvolva uma atividade econômica não transitória com o emprego de recursos humanos e de bens ou serviços. Nos termos do artigo 167-E da lei 11.101/05 são autorizados a atuar em outros países, independentemente de decisão judicial, na qualidade de representante do processo de recuperação judicial ou falência instaurado no Brasil, desde que essa providência seja permitida pela lei do país em que tramitem os processos estrangeiros, o devedor, na recuperação judicial e no pedido de homologação de recuperação extrajudicial; e o administrador judicial, na falência, hipótese em que o juiz poderá, em caso de omissão do administrador judicial, autorizar terceiro para a atuar no seu lugar. A pedido de qualquer dos autorizados, o juízo mandará certificar a condição de representante do processo brasileiro. As disposições do Capítulo VI-A da lei 11.101/05 aplicam-se aos casos em que a autoridade estrangeira ou o representante estrangeiro solicita assistência no Brasil para um processo estrangeiro; a assistência relacionada a um processo de falência ou de recuperação judicial é pleiteada em um país estrangeiro; o processo estrangeiro e o processo de falência ou de recuperação judicial, relativos ao mesmo devedor, estão em 320

curso simultaneamente; ou os credores ou outras partes interessadas, de outro país, têm interesse em requerer a abertura de um processo de falência ou recuperação judicial, ou dele participar. Deste

modo,

o

representante

estrangeiro

está

legitimado a postular diretamente ao juiz brasileiro, nos termos do artigo 167-F da lei 11.101/05, sendo que o pedido feito ao juiz brasileiro não sujeita o representante estrangeiro nem o devedor, seus bens e suas atividades à jurisdição brasileira, exceto no que diz respeito aos estritos limites do pedido, em observância ao critério da limitação da juridição nacional. 2. COMPETÊNCIA Reconhecido o processo estrangeiro, o representante estrangeiro está autorizado a ajuizar no Brasil pedido de falência do devedor, desde que presentes os requisitos do artigo 94 da lei 11.101/05; a participar do processo de recuperação judicial,

do

pedido

de

homologação

de

recuperação

extrajudicial, ou do processo de falência do mesmo devedor, em curso no Brasil; e a intervir em qualquer processo em que o devedor seja parte, atendidas as exigências do direito brasileiro. O artigo 167-D da lei 11.101/05 fixa a regra de competência nos casos de insolvência transnacional, dispondo 321

que o juízo do local do principal estabelecimento do devedor no Brasil, assim considerado o local onde se concentram as suas principais atividades empresariais, é o competente para o reconhecimento de processo estrangeiro e para a cooperação com a autoridade estrangeira. Deste

modo,

a

distribuição

do

pedido

de

reconhecimento do processo estrangeiro no foro do local do principal estabelecimento do devedor previne a jurisdição para qualquer pedido de recuperação judicial, de recuperação extrajudicial ou de falência relativo ao devedor, e a distribuição do pedido de recuperação judicial, de recuperação extrajudicial ou de falência, na forma do artigo 3º da lei 11.101/05, previne a jurisdição para qualquer pedido de reconhecimento de processo estrangeiro relativo ao devedor. Isto porque, o processo estrangeiro se divide em processo

principal,

em

trâmite

perante

o

principal

estabelecimento do devedor; e o processo secundário, o qual deve atuar em cooperação com o processo principal e será instaurado nos demais países em que o devedor possuir ativos. Pode-se dizer que o artigo 167-D adotou o sistema do territorialismo cooperativo, segundo o qual a jurisdição nacional examina os bens do devedor que estiverem dentro do 322

território brasileiro, como um patrimônio separado, mas em cooperação com os tribunais e autoridades estrangeiras, de modo que os efeitos do processo ajuizado no Brasil devem restringir-se aos bens e ao estabelecimento do devedor localizados no Brasil e podem estender-se a outros, desde que esta medida seja necessária para a cooperação e a coordenação com o processo estrangeiro principal (art. 167-R, parágrafo único, da LREF). Para assegurar o acesso dos credores estrangeiros a jurisdição brasileira, o artigo 167-G da lei 11.101/05 dispõe que os credores estrangeiros têm os mesmos direitos conferidos aos credores nacionais nos processos de recuperação judicial, de recuperação extrajudicial ou de falência, devendo receber o mesmo tratamento dos credores nacionais, respeitada a ordem de classificação dos créditos, sem discriminação em razão de sua

nacionalidade

ou

da

localização

de

sua

sede,

estabelecimento, residência ou domicílio, ressalvadas as situações dos incisos I, II e III, do § 1º, do artigo 167-G. 3. COOPERAÇÃO A comunicação do início de um processo de recuperação judicial ou de falência para credores estrangeiros deverá conter as informações sobre providências necessárias 323

para que o credor possa fazer valer seu direito, inclusive quanto ao prazo para a apresentação de habilitação ou de divergências (art. 7º, § 1º, da LREF) e à necessidade de os credores garantidos habilitarem seus créditos. Deste modo, o juiz deve determinar as medidas apropriadas para que os credores que não tiverem domicílio ou estabelecimento no Brasil tenham acesso às notificações e às informações dos processos de recuperação judicial, de recuperação extrajudicial ou de falência, como sobre as decisões proferidas, as manifestações dos credores, e as provas produzidas. As notificações e as informações aos credores que não tiverem domicílio ou estabelecimento no Brasil serão realizadas por qualquer meio considerado adequado pelo juiz, dispensada a expedição de carta rogatória para essa finalidade, visto que o juiz poderá comunicar-se diretamente com autoridades estrangeiras ou com representantes estrangeiros, ou deles solicitar informação e assistência, sem a necessidade de expedição de cartas rogatórias, de procedimento de auxílio direto ou de outras formalidades semelhantes (art. 167-P, § 1º, da LREF).

324

Portanto, a notificação será feita aos credores estrangeiros individualmente, a menos que o tribunal considere que, nas circunstâncias do caso concreto, alguma outra forma de notificação seja mais apropriada. Por outro lado, o juiz deve cooperar diretamente ou por meio do administrador judicial, e o administrador judicial, no exercício de suas funções e sob a supervisão do juiz deve cooperar com a autoridade estrangeira ou com representantes estrangeiros, na persecução dos objetivos estabelecidos no artigo 167-A da lei 11.101/05. A Cooperação não depende do reconhecimento de processo estrangeiro e pode, portanto, ocorrer em um estágio inicial e antes que um pedido de reconhecimento seja feito. A cooperação poderá ser implementada por quaisquer meios, inclusive pela nomeação de uma pessoa, natural ou jurídica, para agir sob a supervisão do juiz; a comunicação de informações por quaisquer meios considerados apropriados pelo

juiz,

como

os

meios

eletrônicos

(e-mail

e

videoconferência); a coordenação da administração e da supervisão dos bens e das atividades do devedor; a aprovação ou implementação, pelo juiz, de acordos ou de protocolos de cooperação para a coordenação dos processos judiciais; e a 325

coordenação de processos concorrentes relativos ao mesmo devedor (art. 167-Q, da LREF), para que as decisões atinjam os objetivos do artigo 167-A. Como se nota as formas de cooperação são exemplificativas, cabendo ao juiz considerar quaisquer outras medidas cabíveis. A pessoa nomeada pode ter várias funções, de acordo com os termos da nomeação e com os poderes a ele atribuídos, inclusive para agir como um intermediário entre os tribunais envolvidos, especialmente nas questões que demandem conhecimento de outro idioma, podendo promover a resolução consensual de questões entre as partes. A

comunicação

nos

casos

de

insolvência

transfronteiriça pode ajudar as partes na melhor compreensão das implicações ou aplicação da lei estrangeira, particularmente as diferenças que podem levar a litígios; pode facilitar a resolução de problemas por meio de um resultado negociado aceitável para todos; pode ajudar a obter respostas mais confiáveis das partes (UNCITRAL Practice Guide on CrossBorder Insolvency Cooperation, pág. 29, New York - 2010, disponível em https://uncitral.un.org). O

desenvolvimento

de

novas

tecnologias

de

comunicação permite que a cooperação e a coordenação entre 326

autoridades estrangeiras seja feita de forma mais célere com potencial para reduzir atrasos, facilitando o contato direto, como nas videoconferências. Por meio da coordenação busca-se a localização dos vários ativos do devedor e a lei que rege esses ativos, a identificação dos responsáveis para determinar como os ativos podem ser usados ou eliminados, e até que ponto a responsabilidade por esses ativos pode ser compartilhada ou atribuída a diferentes partes em diferentes países. A coordenação também pode ser relevante para a negociação do plano de recuperação com os credores, e o papel a ser desempenhado pelos tribunais, particularmente no que diz respeito à aprovação do plano e da sua implementação. 4. RECONHECIMENTO ESTRANGEIRO

DE

PROCESSO

O artigo 167-H da lei 11.101/05 diz que o representante estrangeiro, que é a pessoa ou órgão, inclusive o nomeado em caráter transitório, que esteja autorizado, no processo estrangeiro, a administrar os bens ou as atividades do devedor, ou a atuar como representante do processo estrangeiro (art. 167-B, inc. IV, da LREF), pode ajuizar pedido de reconhecimento do processo estrangeiro em que atua, no juízo 327

do local do principal estabelecimento do devedor no Brasil (art. 167-D da LREF), para os fins do § 2º, do artigo 167-F da lei falimentar. O reconhecimento do processo estrangeiro tem como objetivo reconhecer a existência de processos em outros países contra o devedor, a fim de prestar os auxílios necessários para a promoção da recuperação ou da liquidação eficiente dos ativos, sem a necessidade da prática de formalidades diplomáticas. O pedido de reconhecimento do processo estrangeiro deve ser acompanhado da cópia apostilada da decisão que determine a abertura do processo estrangeiro e nomeie o representante estrangeiro; da certidão apostilada expedida pela autoridade estrangeira que ateste a existência do processo estrangeiro e a nomeação do representante estrangeiro; ou de qualquer outro documento emitido por autoridade estrangeira que permita ao juiz atingir plena convicção da existência do processo estrangeiro e da identificação do representante estrangeiro. A Apostila é um certificado de autenticidade emitido por países signatários da Convenção sobre a Eliminação da Exigência

de

Legalização

de

Documentos

Públicos

Estrangeiros, firmada em Haia, o qual é aposto a um 328

documento público para atestar sua origem (assinatura, cargo de agente público, selo ou carimbo de instituição), na forma do artigo 4º do Decreto 8.660, de 29 de Janeiro de 2016. O pedido de reconhecimento do processo estrangeiro deve ser acompanhado por uma relação de todos os processos estrangeiros relativos ao devedor que sejam de conhecimento do representante estrangeiro, e os documentos redigidos em língua estrangeira devem estar acompanhados de tradução oficial para a língua portuguesa (art. 192 do CPC), salvo quando, sem prejuízo aos credores, for expressamente dispensada pelo juiz e substituída por tradução simples para a língua portuguesa, declarada fiel e autêntica pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. Após o pedido de reconhecimento do processo estrangeiro, o representante estrangeiro deverá, imediatamente, informar ao juiz qualquer modificação significativa no estado do processo estrangeiro reconhecido ou no estado de sua nomeação como representante estrangeiro; e qualquer outro processo estrangeiro relativo ao mesmo devedor de que venha a ter conhecimento (art. 167-K, da LREF). O objetivo da obrigação é permitir ao tribunal modificar ou rescindir as consequências do reconhecimento (art. 167-O, § 2º, da LREF). 329

Nos termos do artigo 167-L da lei 11.101/05, após o ajuizamento do pedido de reconhecimento do processo estrangeiro, e antes de sua decisão, o juiz poderá conceder liminarmente as medidas de tutela provisória, fundadas em urgência ou evidência, na forma do artigo 294 e seguintes do Código de Processo Civil, para a proteção da massa falida ou para a eficiência da administração, como a suspensão da execução contra os bens do devedor e a concessão da administração dos bens do devedor, localizados no Brasil, ao representante estrangeiro ou a outra pessoa designada pelo tribunal, a fim de proteger e preservar o valor dos bens que, por sua natureza ou por outras circunstâncias, sejam perecíveis ou suscetíveis a desvalorização. A conversão, em definitiva, de qualquer medida de assistência provisória concedida anteriormente encerra-se com a decisão sobre o pedido de reconhecimento (art. 167-N, inc. IV, da LREF), podendo o juiz se recusar a conceder as medidas de

assistência

provisória

que

possam

interferir

na

administração do processo estrangeiro principal. Independentemente de outras medidas, o juiz poderá reconhecer a existência do processo estrangeiro e a identificação do representante estrangeiro, a partir da decisão 330

ou da certidão referidas no § 1º do artigo 167-H da lei 11.101/05, que os indicarem como tal; a autenticidade de todos ou de alguns documentos juntados com o pedido de reconhecimento do processo estrangeiro, mesmo que não tenham

sido

apostilados,

facilitando

o

pedido

de

reconhecimento; o país onde se localiza o domicílio do devedor, no caso dos empresários individuais, ou o país da sede estatutária do devedor, no caso das sociedades, como seu centro de interesses principais, salvo prova em contrário. Quando um representante estrangeiro busca o reconhecimento de um processo estrangeiro como principal e parecendo haver uma separação entre o local da sede estatutária do devedor e o seu centro de interesses principais, o juiz deve considerar o local da sede independentemente onde o centro dos interesses principais do devedor está localizado, salvo se houver prova em contrário. Não havendo ofensa a ordem pública (art. 167-A, § 4º da LREF), o juiz reconhecerá o processo estrangeiro quando, cumulativamente, o processo enquadrar-se na definição de processo estrangeiro, constante do inciso I do caput do artigo 167-B; o representante que tiver requerido o reconhecimento do processo enquadrar-se na definição de representante 331

estrangeiro constante do inciso IV do caput do artigo 167-B; o pedido cumprir os requisitos estabelecidos no artigo 167-H; e o pedido tiver sido endereçado ao juiz competente, conforme o disposto no artigo 167-D. Portanto, o representante estrangeiro deve demonstrar por meio dos documentos elencados no § 1º, do artigo 167-H da lei 11.101/05, que é legitimado para pedir o reconhecimento do processo estrangeiro em que atua, endereçando o pedido ao juízo do local do principal estabelecimento do devedor no Brasil. Ao decidir se um processo estrangeiro deve ser reconhecido, o juiz fica adstrito às pré-condições jurisdicionais estabelecidas no artigo 167-B da lei 11.101/05, devendo verificar a sua comprovação por meio dos documentos elencados no artigo 167-H. Satisfeitos os requisitos legais, o processo estrangeiro deve ser reconhecido como processo estrangeiro principal, caso tenha sido aberto no local em que o devedor tenha o seu centro de interesses principais; ou como processo estrangeiro não principal, caso tenha sido aberto em local em que o devedor tenha bens ou estabelecimento, na forma definida no inciso VI do caput do artigo 167-B da lei 11.101/05. Isto porque, as 332

medidas de assistência variarão de acordo com a categoria na qual o processo estrangeiro foi reconhecido. Entretanto, o processo estrangeiro será reconhecido como processo estrangeiro não principal se o centro de interesses principais do devedor tiver sido transferido ou de outra forma manipulado com o objetivo de transferir para outro país a competência jurisdicional para abertura do processo, na forma do § 2º do artigo 167-J da lei 11.101/05. A decisão de reconhecimento do processo estrangeiro poderá ser modificada ou revogada, a qualquer momento, a pedido de qualquer parte interessada, se houver elementos que comprovem que os requisitos para o reconhecimento foram descumpridos, total ou parcialmente, ou deixaram de existir (art. 167-J, da LREF), como nos casos em que o processo estrangeiro reconhecido foi encerrado ou foi modificado (recuperação convertida em falência). Da decisão que acolher o pedido de reconhecimento caberá agravo de instrumento (art. 189, § 1º, inc. II, da LREF), hipótese em que o tribunal poderá reexaminar o cumprimento dos requisitos do artigo 167-J da lei 11.101/05, e da sentença que o julgar improcedente caberá recurso de apelação (art. 167-

333

J, § 4º, da LREF), na forma do artigo 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil. O artigo 167-M da lei 11.101/05 diz que com o reconhecimento de processo estrangeiro principal, decorrem automaticamente a suspensão do curso de quaisquer processos de execução ou de quaisquer outras medidas executórias individualmente tomadas por credores relativas ao patrimônio do devedor; a suspensão do curso da prescrição de quaisquer execuções judiciais contra o devedor; e a ineficácia de transferência, de oneração ou de qualquer forma de disposição de bens do ativo não circulante do devedor, realizadas sem prévia autorização judicial. As referidas medidas não afetam os credores que não estejam sujeitos aos processos de recuperação judicial (art. 6º, §§ 7º-A e 7º-B, da LREF), de recuperação extrajudicial ou de falência, e os credores conservam o direito de ajuizar quaisquer processos judiciais e arbitrais, e de neles prosseguir, que visem à condenação do devedor ou ao reconhecimento ou à liquidação de seus créditos (art. 6º, § 1º, da LREF), porém as medidas executórias deverão permanecer suspensas. Nos termos do artigo 167-N da lei 11.101/05, com a decisão de reconhecimento do processo estrangeiro, tanto 334

principal como não principal, o juiz poderá determinar, a pedido do representante estrangeiro e desde que necessárias para a proteção dos bens do devedor e no interesse dos credores, entre outras, as seguintes medidas: I - a ineficácia de transferência, de oneração ou de qualquer forma de disposição de bens do ativo não circulante do devedor, realizadas sem prévia autorização judicial; II - a oitiva de testemunhas, a colheita de provas ou o fornecimento de informações relativas a bens, a direitos, a obrigações, a responsabilidade e a atividade do devedor; III - a autorização do representante estrangeiro ou de outra pessoa para administrar e/ou realizar o ativo do devedor, no todo ou em parte, localizado no Brasil; IV - a conversão, em definitiva, de qualquer medida de assistência provisória concedida anteriormente; V - a concessão de qualquer outra medida que seja necessária, como a suspensão de processos individuais de execução ou de atos restritivos sobre os bens do devedor. Como se percebe, o reconhecimento do processo estrangeiro

como

automática

de

principal

medidas

acarreta

para

a

ordenar

implementação a

insolvência

transnacional, o que não ocorre com o reconhecimento do processo estrangeiro não principal, cujo objetivo é a 335

administração dos bens do devedor localizados em país diverso daquele onde corre o processo principal, para a cooperação e coordenação na recuperação ou falência. Deste modo, ao conceder medida de assistência requerida pelo representante estrangeiro de um processo estrangeiro não principal, o juiz deverá certificar-se de que as medidas para efetivá-la se referem a bens que, de acordo com o direito brasileiro, devam ser submetidos à disciplina aplicável ao processo estrangeiro não principal, ou certificar-se de que elas digam respeito a informações nele exigidas. Isto porque, o reconhecimento de um processo estrangeiro não significa estender os efeitos do processo estrangeiro conforme a lei daquele Estado, mas sim vincular às consequências do processo estrangeiro a lei do Estado promulgador. Com o reconhecimento do processo estrangeiro, tanto principal como não principal, o juiz poderá, a requerimento do representante estrangeiro, autorizá-lo, ou outra pessoa nomeada por aquele, a promover a destinação do ativo do devedor, no todo ou em parte, localizado no Brasil, desde que os interesses dos credores domiciliados ou estabelecidos no Brasil estejam adequadamente protegidos (art. 167, § 1º, da LREF). 336

Ao conceder, denegar, modificar ou revogar (art. 167O, § 2º, da LREF), uma das medidas de assistência previstas nos artigos 167-L e 167-N da lei 11.101/05, o juiz deverá certificar-se de que o interesse dos credores, do devedor e de terceiros interessados será adequadamente protegido, podendo condicionar a concessão das medidas ao atendimento de condições que considerar necessárias (art. 167-O, da LREF). Com o reconhecimento do processo estrangeiro, tanto principal quanto não principal, o representante estrangeiro poderá ajuizar medidas com o objetivo de tornar ineficazes ou de revogar os atos realizados nos termos dos artigos 129 e 130 da lei 11.101/05 (art. 167-O, § 3º, da LREF), exceto os que tenham sido previstos e realizados na forma definida no plano de recuperação judicial ou extrajudicial (art. 131 da LREF), e no caso de processo estrangeiro não principal, a ineficácia dependerá da verificação, pelo juiz, de que, de acordo com a lei brasileira, os bens devam ser submetidos à disciplina aplicável ao processo estrangeiro não principal. Como se nota, a lei 14.112/20 incluiu na lei 11.101/05 mecanismos de salvaguarda destinadas a garantir a proteção de interesses locais antes que os ativos sejam entregues ao representante estrangeiro. 337

5. PROCESSOS CONCORRENTES O artigo 167-R da lei 11.101/05 diz que após o reconhecimento de um processo estrangeiro principal, somente se iniciará no Brasil um processo de recuperação judicial, de recuperação extrajudicial ou de falência se o devedor possuir bens ou estabelecimento no País, e que os efeitos do processo ajuizado no Brasil devem restringir-se aos bens e ao estabelecimento do devedor localizados no Brasil, podendo se estender a outros, desde que esta medida seja necessária para a cooperação e a coordenação com o processo estrangeiro principal. Portanto, os tribunais nacionais têm jurisdição para o processo falimentar quando o devedor estrangeiro tiver bens ou estabelecimentos situados no Brasil, não havendo limitação da jurisdição para a recuperação ou para a apuração e liquidação dos ativos localizados em território nacional, de modo que a competência é concorrente com a jurisdição estrangeira. O artigo 167-R fala em bens ou estabelecimento para que os tribunais nacionais tenham competência para o processo falimentar do devedor estrangeiro, não havendo a necessidade de que este desenvolva a atividade empresarial em território

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nacional, visto que já existe um processo estrangeiro principal reconhecido. A competência concorrente fica clara no artigo 167-S da lei 11.101/05, que diz que sempre que um processo estrangeiro e um processo de recuperação judicial, de recuperação extrajudicial ou de falência, relativos ao mesmo devedor estiverem em curso simultaneamente, o juiz deverá buscar a cooperação e a coordenação entre eles. Entretanto, se o processo no Brasil já estiver em curso quando o pedido de reconhecimento do processo estrangeiro tiver sido ajuizado, qualquer medida de assistência determinada pelo juiz, nos termos dos artigos 167-L ou 167-N da lei falimentar, deve ser compatível com o processo brasileiro, e as medidas automáticas do artigo 167-M não serão aplicáveis se o processo estrangeiro for reconhecido como principal. E se o processo no Brasil for ajuizado após o reconhecimento do processo estrangeiro ou após o ajuizamento do pedido de seu reconhecimento, todas as medidas de assistência concedidas nos termos dos artigos 167-L ou 167-N da lei falimentar deverão ser revistas pelo juiz e modificadas ou revogadas se forem incompatíveis com o processo no Brasil e, quando o processo estrangeiro for reconhecido como principal, 339

os efeitos referidos nos incisos I, II e III do artigo 167-M serão modificados ou cessados, nos termos do § 1º do artigo 167-M, se incompatíveis com os demais disposições legais. Qualquer medida de assistência a um processo estrangeiro não principal deverá restringir-se a bens e a estabelecimento que, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, devam ser submetidos à disciplina aplicável ao processo estrangeiro não principal, ou a informações nele exigidas, visto que a jurisdição nacional não pode se estender para atingir bens do devedor não localizados no território nacional, exceto quando necessária para implementar a cooperação e a coordenação e quando os ativos estrangeiros estiverem sujeitos à administração no território nacional. O princípio consagrado no artigo 167-S da lei 11.101/05 é que o início de um processo local não impede ou encerra o reconhecimento de um processo estrangeiro, e sim permite a cooperação e a coordenação em favor do processo estrangeiro. Na hipótese de haver mais de um processo estrangeiro relativo ao mesmo devedor, o juiz deverá buscar a cooperação e a coordenação de acordo com as disposições dos artigos 167P e 167-Q da lei 11.101/05, devendo observar que qualquer 340

medida concedida ao representante de um processo estrangeiro não principal após o reconhecimento de um processo estrangeiro principal deve ser compatível com este último; que se um processo estrangeiro principal for reconhecido após o reconhecimento ou o pedido de reconhecimento de um processo estrangeiro não principal, qualquer medida concedida nos termos dos artigos 167-L ou 167-N da lei falimentar deverá ser revista, que a modificará ou a revogará se for incompatível com o processo estrangeiro principal; e que se após o reconhecimento de um processo estrangeiro não principal, outro processo estrangeiro não principal for reconhecido, poderá, com a finalidade de facilitar a coordenação dos processos, conceder, modificar ou revogar qualquer medida antes concedida. O artigo 167-U da lei 11.101/05 estabelece a presunção de insolvência com base no reconhecimento do processo estrangeiro principal, dispondo que na ausência de prova em contrário, presume-se a insolvência do devedor cujo processo estrangeiro principal tenha sido reconhecido no Brasil, visto que para requerer a falência é necessária a prova da insolvência por impontualidade ou da prática dos atos de insolvência, como descrito no artigo 94 da lei falimentar. 341

Deste modo, o representante estrangeiro, o devedor ou os credores podem requerer a falência do devedor cujo processo estrangeiro principal tenha sido reconhecido no Brasil, atendidos os pressupostos previstos na lei 11.101/05. A presunção é firmada para evitar a demora ao se tentar provar a insolvência como pré-requisito para um processo de insolvência, tendo em conta que o devedor já se encontra em processo de insolvência no país onde possui o centro de seus principais interesses e o início de um processo local pode ser urgentemente necessário para a proteção dos credores locais. Entretanto, a presunção não se aplica se o processo estrangeiro for não principal, visto que se um processo de insolvência começou em um país diferente do país onde o devedor tem o centro de seus interesses principais não significa necessariamente que o devedor esteja sujeito às leis relacionadas à insolvência do país do processo principal. Portanto, no caso de reconhecimento de processo estrangeiro não principal no Brasil, o representante estrangeiro, o devedor ou os credores, podem requerer a falência do devedor com fundamento no artigo 94 da lei 11.101/05, provando a insolvência. 342

Segundo o artigo 167-V da lei 11.101/05, o juízo falimentar responsável por processo estrangeiro não principal deve prestar ao juízo principal as seguintes informações, entre outras: I - valor dos bens arrecadados e do passivo; II - valor dos créditos admitidos e sua classificação; III - classificação, segundo a lei nacional, dos credores não domiciliados ou sediados nos países titulares de créditos sujeitos à lei estrangeira; IV - relação de ações judiciais em curso de que seja parte o falido, como autor, réu ou interessado; V ocorrência do término da liquidação e o saldo, credor ou devedor, bem como eventual ativo remanescente. No processo falimentar transnacional, principal ou não principal, nenhum ativo, bem ou recurso remanescente da liquidação será entregue ao falido se ainda houver passivo não satisfeito em qualquer outro processo falimentar transnacional (art. 167-W da LREF). Sem prejuízo dos direitos sobre bens ou decorrentes de garantias reais, o credor que tiver recebido pagamento parcial de seu crédito em processo de insolvência no exterior não poderá ser pago pelo mesmo crédito em processo no Brasil referente ao mesmo devedor enquanto os pagamentos aos

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credores da mesma classe forem proporcionalmente inferiores ao valor já recebido no exterior (art. 167-Y da LREF). Isto porque devem ser evitadas situações em que um credor possa obter tratamento mais favorável do que os outros credores da mesma classe, obtendo o pagamento da mesma reivindicação em processos de insolvência em diferentes jurisdições. Por fim, o artigo 167-X da lei 11.101/05 diz que o processo de falência transnacional principal somente poderá ser finalizado após o encerramento dos processos não principais ou após a constatação de que, nesses últimos, não há ativo líquido remanescente, visto que nestas situações já houve a realização de todo o ativo.

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