Auditorio Constitucional

AUDITORIO CONSTITUCIONAL Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Editores

Rafael Alejandro Betancourt Durango Juan Diego Restrepo Yepes Víctor Julián Moreno Mosquera

AUDITORIO CONSTITUCIONAL Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Editores

Rafael Alejandro Betancourt Durango Juan Diego Restrepo Yepes Víctor Julián Moreno Mosquera

Betancourt Durango, Rafael Alejandro; Restrepo Yepes, Juan Diego; Moreno Mosquera, Víctor Julián (Editores) Acciones Constitucionales: una aproximación a la eficacia y efectividad de los derechos. Envigado: Institución Universitaria de Envigado, 2016.

ISBN: 978-958-58751-9-7 1. El dilema del activismo de la corte constitucional colombiana: argumentos críticos 2. El ocaso de la democracia tras la sobra ideológica del auto-gobierno y el fracaso ético de la ciudadanía 3. Presente y futuro de los derechos Humanos del pueblo étnico raizal del archipiélago de San Andrés, providencia y santa catalina 4. El concepto de dignidad humana en la institución universitaria de envigado 5. Línea jurisprudencial constitucional sobre el cambio de modelo jurídico – político familiar en Colombia (1996-2016) 6. La necesidad de construir redes de conocimiento en el contexto universitario: el caso de los observatorios jurídicos 7. Responsabilidad penal de los adolescentes entre 14 y 16 años de edad, en el marco de la ley 1453 de 2011- artículo 90

I. Betancur Hincapié, Guillermo León. II. Betancourt Durango, Rafael Alejandro III. Estrada Vélez, Sergio IV. Hoyos García, José Fernando V. Moreno Mosquera, Víctor Julián & Roncancio Bedoya, Andrés Felipe & Restrepo-Yepes, Juan Diego, Carvajal Casas, Santiago VI. Restrepo-Yepes, Juan Diego & Restrepo-Yepes, Olga Cecilia & Correa Londoño, Ángela María, Bedoya Taborda, Luisa Fernanda & Zapata-Ospina, Mauricio VII. Rojas Araque, Darío Alejandro & Rugeles Silva, Edna Margarita AUDITORIO CONSTITUCIONAL. DISCUSIÓN Y REFLEXIÓN SOBRE ALGUNOS TEMAS DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA © Rafael Alejandro Betancourt Durango © Juan Diego Restrepo Yepes © Víctor Julián Moreno Mosquera © 2016 Institución Universitaria de Envigado, (IUE) Rectora Blanca Libia Echeverri Londoño Vicerrector Académico Henry Roncancio González Jefe de Investigación Luis Alberto Naranjo Editor Comité Editorial y de Publicaciones IUE Lina Marcela Patiño Olarte Diseño y diagramación Mundo Imagen Publicidad Corrección de estilo Ana Carolina Gaviria Morant Edición Fondo Editorial IUE Impreso en Colombia – Printed in Colombia Los autores son moral y legalmente responsables de la información expresada en este libro, así como del respeto a los derechos de autor. Por lo tanto, no comprometen en ningún sentido a la Institución Universitaria de Envigado.

Esta obra puede ser reproducida parcialmente, por cualquier medio o con cualquier propósito, siempre y cuando se citen debidamente los autores y las instituciones que la hicieron posible. Se prohíbe la reproducción total del contenido de esta publicación.

Impreso en Colombia – Printed in Colombia Prohibida la reproducción total o parcial del libro, en cualquier medio o para cualquier propósito, sin la autorización escrita del autor(es) o de la Institución Universitaria de Envigado.

CONTENIDO Pág.

PRÓLOGO................................................................................... 13 INTRODUCCIÓN........................................................................ 15 CAPÍTULO 1. EL DILEMA DEL ACTIVISMO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA: ARGUMENTOS CRÍTICOS ................................................................................... 19 INTRODUCCIÓN......................................................................... 19 1. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR ACTIVISMO JUDICIAL?................. 22 1.1. La función judicial desde la teoría de la separación de poderes...............................................................................23 1.2. Visiones en pro y en contra del activismo judicial ................25 1.3. Visiones actualizadoras y originalistas en materia de interpretación constitucional............................................... 27 1.4. Síntesis de los argumentos justificantes del activismo de la Corte Constitucional...........................................................29 2. ARGUMENTOS CRÍTICOS DEL ACTIVISMO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.................................................................. 32 2.1. El resquebrajamiento en el equilibrio de poderes................. 32 2.2. Criterios subjetivos de interpretación impuestos por vía de autoridad............................................................................34 2.3. El exacerbamiento de la cosa juzgada constitucional............ 37 2.4. Alteración jurisprudencial en favor del precedente judicial en el orden de prelación del sistema de fuentes del derecho....... 41

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

2.5. Falta de coherencia de la Corte en la semántica utilizada para referirse a los principios jurídicos .......................................43 2.6.

Desconocimiento de las competencias del Congreso y del Presidente de la República frente a la declaratoria de los estados de excepción............................................................46 2.7. El principio democrático de la “reserva de ley” cede espacio ante el carácter vinculante del precedente judicial................48 CONCLUSIONES Y PROPUESTAS ........................................50 REFERENCIAS........................................................................54 CAPÍTULO 2. EL OCASO DE LA DEMOCRACIA TRAS LA SOBRA IDEOLÓGICA DEL AUTO-GOBIERNO Y EL FRACASO ÉTICO DE LA CIUDADANÍA...................................................... 59 INTRODUCCIÓN......................................................................... 59 ALGUNAS REFLEXIONES Y CONCLUSIÓN.............................. 74 REFERENCIAS........................................................................... 77 CAPÍTULO 3. PRESENTE Y FUTURO DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL PUEBLO ÉTNICO RAIZAL DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA...................................................................................79 INTRODUCCIÓN................................................................................. 79 1. ¿POR QUÉ EL INTERÉS SOBRE EL PUEBLO RAIZAL?........ 82 2. LA DEFENSA DEL PUEBLO RAIZAL ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL................................................................. 85 2.1. Existencia de dos lagunas jurídicas...................................... 87 2.2. Ausencia de los requisitos establecidos para la presentación de acciones de inconstitucionalidad......................................89 2.2.1 Ausencia de Pertinencia...........................................................89 2.2.2. Ausencia de suficiencia..........................................................90

4

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

2.3. Necesidad de conformación de la proposición jurídica completa.............................................................................92 2.4. Competencia de la Corte Constitucional para revisar el fallo de la Corte Internacional de Justicia....................................93 2.5. Existencia de vía de hecho en la sentencia de la corte internacional de justicia..................................................................93 2.5.1. Vía de hecho directa........................................................94 2.5.1.1 Violación del Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales............................................................. 94 2.5.1.2.

Violación del artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos............................................................ 97 2.5.2. Vía de hecho indirecta por omisión de circunstancias pertinentes.......................................................................... 99

3. LA NULIDAD DE LA SENTENCIA C-269 DE 2012. ¿POR QUÉ LA CORTE CONSTITUCIONAL NO ESCUCHÓ AL PUEBLO RAIZAL?................................................................. 100 4. LOS OBSTÁCULOS PRESENTES EN EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN................................................................... 102 A MODO DE CONCLUSIONES.................................................. 103 REFERENCIAS.......................................................................... 105 CAPÍTULO 4. EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA EN LA INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA DE ENVIGADO.............. 107 INTRODUCCIÓN....................................................................... 107 1. ASPECTOS JURÍDICO-POLÍTICOS DE LA DIGNIDAD....... 108 1.1. La dignidad en la Declaración Universal de los derechos del hombre........................................................................ 108 1.2. La dignidad en la Constitución de otros países...................110 1.3. La dignidad en la Constitución Política de Colombia.......... 112 5

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

1.4. La dignidad humana en la conceptualización de la Corte Constitucional................................................................... 114 1.5. La dignidad humana en los documentos de la IUE.............118 2. ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LA DIGNIDAD HUMANA.... 119 2.1. Immanuel Kant: dignidad como deber autonómico............119 2.2. Hannah Arendt: la dignidad entendida desde las comunidades de pequeño formato ..........................................................123 REFERENCIAS...................................................................... 129 CAPÍTULO 5. LÍNEA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL CAMBIO DE MODELO JURÍDICO – POLÍTICO FAMILIAR EN COLOMBIA (1996-2016).........................................133 INTRODUCCIÓN................................................................................133 1. ANÁLISIS DINÁMICO JURISPRUDENCIAL........................ 138 1.1. Definición del problema jurídico y concreción del escenario constitucional de acción.....................................................139 1.2. Determinación del Punto Arquimédico...............................143 1.3. Aplicación de la ingeniería reversa.....................................146 1.3.1. Aplicación de Ingeniería Reversa Segundo nivel: Sentencias Hito..................................................................................148

1.4. Análisis de los Puntos Nodales de la “telaraña” citacional... 154 2.ANÁLISIS ESTÁTICO JURISPRUDENCIAL...................... 155 2.1.Extracción de la Ratio Decidendi........................................ 155 2.1.1. Análisis de la sentencia C-096 de 1996....................................... 156 2.1.2.Análisis de la sentencia C-814 de 2001........................................ 157 2.1.3.Análisis de la sentencia C-075 de 2007........................................ 159 2.1.4. Análisis de la Sentencia C-811 de 2007...................................... 164 2.1.5.Análisis de la Sentencia C-336 de 2008....................................... 167

6

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

2.1.6. Análisis de la sentencia C-798 de 2008....................................... 169 2.1.7. Análisis de la Sentencia C-029 de 2009...................................... 172 2.1.8. Análisis de la Sentencia C-283 de 2011...................................... 178 2.1.9. Análisis de la sentencia C-577 de 2011....................................... 180

3. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL................. 186 CONCLUSIONES................................................................... 189 REFERENCIAS...................................................................... 194 CAPÍTULO 6. LA NECESIDAD DE CONSTRUIR REDES DE CONOCIMIENTO EN EL CONTEXTO UNIVERSITARIO: EL CASO DE LOS OBSERVATORIOS JURÍDICOS................... 209 INTRODUCCIÓN....................................................................... 210 1. REDES DE CONOCIMIENTO: Algunas pautas para entender su significado........................................................................... 211 2. EL OBSERVATORIO DE INVESTIGACIÓN COMO UNA FORMA DE RED DE CONOCIMIENTO............................................... 213 3. UN OBSERVATORIO JURÍDICO COMO PROPUESTA DE UNA RED DE CONOCIMIENTO PARA LA UNIVERSIDAD. UN ESTUDIO DE CASO....................................................................... 216 3.1. OBSERVATORIO JURÍDICO SOBRE EL TEMA GOBIERNO LOCAL........................................................ 217 3.1.1. Construcción conceptual............................................................. 217 3.1.2. Identificación de grupos y líneas de investigación en la facultad de derecho, u otras afines, con el tema de gobierno local................220 3.1.3. Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema relacionado con el gobierno local................ 221

3.2. Observatorio juridico sobre políticas públicas para el postconflicto..................................................................... 222 3.2.1. Construcción conceptual.............................................................. 222

7

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

3.2.2. Identificación de grupos y líneas de investigación en facultad de derecho, u otras afines, relacionados con el tema políticas públicas para el postconflicto.................................................................... 224 3.2.3. Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema de políticas públicas para el postconflicto............... 225

3.3. Observatorio jurídico sobre formación ciudadana............. 226 3.3.1 Construcción conceptual.................................................................226 3.3.2. Identificación de grupos y líneas de investigación en Facultad De Derecho, u otras afines, sobre el tema de formación ciudadana.......229 3.3.3. Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema de formación ciudadana...................................230

3.4. Observatorio jurídico sobre derechos de las audiencias...... 231 3.4.1 Construcción Conceptual.................................................................231 3.4.2. Identificación de grupos y líneas de investigación en facultad de derecho, u otras afines, relacionadas con el tema del derecho de las audiencias...................................................................................... 238 3.4.3 Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema.......................................................................... 239

CONCLUSIÓN.................................................................................... 239 REFERENCIAS....................................................................................241 CAPÍTULO 7. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADOLESCENTES ENTRE 14 Y 16 AÑOS DE EDAD, EN EL MARCO DE LA LEY 1453 DE 2011- ARTÍCULO 90......................247 INTRODUCCIÓN................................................................................247 1. ¿QUIÉNES SON NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN COLOMBIA?.................................................................................... 249 2. LAIMPLEMENTACIÓN DELSISTEMADE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES (SRPA) EN COLOMBIA......255

8

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

3. ¿SE RESTABLECEN LOS DERECHOS A UN ADOLESCENTE INFRACTOR?..................................................................................263 4. ¿EN COLOMBIA LOS ADOLESCENTES QUE COMETEN HECHOS PUNIBLES SON REALMENTE IMPUTABLES O RESPONSABLES PENALMENTE?..............................................275 CONCLUSIÓN.....................................................................................281 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................282

9

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

ÍNDICE DE TABLAS Tabla 1. Identificación de las sentencias y salvamentos que defienden la congruencia o incongruencia del modelo jurídico-político familiar colombiano ......................................................Pág.189 Tabla 2. Identificación de grupos y líneas de investigación en facultad de derecho, u otras afines relacionados con el tema de Gobierno Local............................................................... Pág.221 Tabla 3. Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema relacionado con el Gobierno Local................................................................................ Pág.222 Tabla 4. Identificación de grupos y líneas de investigación en facultad de derecho, u otras afines relacionados con el tema de políticas públicas para el postconflicto..................................Pág.224 Tabla 5. Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema relacionado con el tema de políticas públicas para el postconflicto......................................... Pág.225 Tabla 6. Identificación de grupos y líneas de investigación en facultad de derecho, u otras afines relacionados con el tema de formación ciudadana................................................................Pág.229 Tabla 7. Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema relacionado con el tema de formación ciudadana........................................................................Pág.230 Tabla 8. Identificación de grupos y líneas de investigación en facultad de derecho, u otras afines relacionados con el tema del derecho de las audiencias......................................................Pág.238 Tabla 9. I dentificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema relacionado con el del derecho de las audiencias........................................................................Pág.239

10

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

ÍNDICE DE FIGURAS Figura 1. Ruta Pedagógica Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes................................................................................... Pág.257

11

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

12

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

PRÓLOGO La Institución Universitaria de Envigado, en concordancia con lo adoptado dentro de su misión y su visión Institucional, despliega todos sus esfuerzos en proporcionar formación integral a sus estudiantes en aras de mejorar la calidad de los profesionales que día a día se incorporan a la vida productiva y laboral, profesionales con sentido de responsabilidad social, que valoren y trabajen en todo momento, por el respeto a la dignidad humana, permitiendo de este modo, la garantía de una convivencia sostenida en principios de paz y respeto en medio de la diversidad y la diferencia social, económica, filosófica, política y sexual.

Dentro de la formación integral que se busca para los estudiantes y futuros profesionales, los procesos investigativos y de construcción de conocimiento, se constituyen en aspectos fundamentales y determinantes de la misma, teniendo en cuenta las necesidades y retos que deben encararse en la actualidad social, económica, y política y que exigen de los sujetos, la capacidad de aplicar el conocimiento obtenido y de apoyar el desarrollo de nuevos y mejores conceptos. Dichos objetivos, sólo pueden alcanzarse de manera efectiva, contando con una adecuada formación académica e investigativa.

Por lo anterior, la Institución Universidad, como espacio de formación por excelencia, ha advertido la necesidad de incluir dentro de sus currículos la formación y el trabajo investigativo como uno de sus aspectos más relevantes, propiciando y garantizando de esta manera que la investigación complemente de manera integral, la formación teórica y objetiva recibida.

En este orden de ideas, los docentes e investigadores de la Facultad de Derecho, encuentran en la investigación académica, enfocada desde las

13

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

diferentes áreas del conocimiento jurídico y constitucional, una herramienta útil y efectiva para alcanzar dicho objetivo, toda vez que, el fortalecimiento investigativo significa sin duda alguna, no sólo es un valioso aporte desde la academia dentro del proceso formativo de los estudiantes, sino también, la creación de bases y directrices que orientan los procesos de creación legislativa y de políticas públicas, así como su implementación y ejecución.

Así entonces, y partiendo de los valores que la fundamentan, la Institución Universitaria de Envigado, como Institución de educación superior, está consciente y comprometida con el mejoramiento de sus procesos de enseñanza y aprendizaje como estrategia indiscutible y necesaria dentro del proceso de construcción y mantenimiento de escenarios basados en parámetros de paz y reconciliación.

En esta oportunidad, se expone el presente texto, con la certeza de que las ideas y planteamientos acá compilados, permitirán no sólo enriquecer a los teóricos y estudiosos del derecho constitucional, sino también, entregar instrumentos importantes a aquellos que tienen el poder de generar cambios reales y concretos en cada uno de los sectores y rincones que conforman el engranaje de nuestra sociedad, especialmente y teniendo en cuenta, que el momento histórico que atraviesa Colombia, hace inminente la unión de fuerzas y conocimientos que permitan construir y mantener escenarios basados en acuerdos de paz estables y duraderos.

HENRY RONCANCIO GONZALEZ Vicerrector Académico Institución Universitaria de Envigado

14

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

INTRODUCCIÓN Ante los esfuerzos realizados por el Grupo de Investigaciones Auditorio Constitucional - de la Facultad de Derecho de la Institución Universitaria de Envigado, y no sólo con el objetivo principal de entregar herramientas significativas y útiles al ámbito académico y social, sino también en miras a mejorar la calidad investigativa y el reconocimiento del Grupo de Investigaciones dentro del escenario académico-investigativo general colombiano, la Decanatura de la Facultad de Derecho de la IUE, presenta este texto titulado AUDITORIO CONSTITUCIONAL: Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica, el cual está conformado por varios artículos que son el resultados de proyectos y procesos de investigación adelantados por los docentes e investigadores de la Facultad de Derecho de la Institución de manera individual o colectiva, y los cuales ofrecen en su totalidad, hipótesis, tesis, reflexiones y realidades que acogen un sinnúmero de ejes temáticos pero que se encuentran todos, de manera general, transversalizados por un enfoques constitucionales.

Así entonces, el presente texto está compuesto por 7 capítulos, en los cuales, los docentes pertenecientes al Grupo de Investigación Auditorio Constitucional de la Facultad de Derecho de la Institución Universitaria de Envigado, exponen y presentan con los resultado de sus procesos y proyectos de investigación, con la esperanza de que dichos resultados sean tenidos en cuenta como aportes valiosos a la comunidad académica en general.

En primer lugar, encontramos el artículo presentado por el Doctor Guillermo León Betancur Hincapié titulado “El Dilema del Activismo de La Corte Constitucional Colombiana, donde se defiende una postura crítica frente al activismo judicial y a la intervención desmedida de la

15

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Corte Constitucional en los ámbitos Legislativo y Administrativo del Poder Público, pese a los argumentos que defienden dicha intervención esgrimidos desde la doctrina y la jurisprudencia.

En segundo lugar, el Doctor Alejandro Betancourt Durango, plantea en su texto “El Ocaso de La Democracia tras la sobra Ideológica del AutoGobierno y el fracaso ético de la Ciudadanía”, una propuesta reflexiva que se sustenta esencialmente en el análisis crítico que emerge de las relaciones entre ética, ciudadanía y política, puestos éstos, dentro del contexto de las democracias modernas. Desde esta perspectiva entonces, se hace importante la representación entre la teoría y la praxis para efectos de una mejor compresión de estos fenómenos enmarcados dentro del actuar humano. El desdén ideológico de los conceptos, el origen volátil de los sistemas de gobierno y la deconstrucción de una ciudadanía efectiva, son alguno de aspectos que relevantes que serán tratados dentro de este artículo.

En tercer lugar, encontraremos el texto del Doctor Sergio Estrada, titulado “Presente y futuro de los derechos humanos del pueblo étnico raizal del archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina” donde plantea como eje, el proceso de colonización sufrido por este pueblo étnico raizal durante el siglo XX de manos del Estado Colombiano, el que ha representado la violación de sus derechos humanos, así como la invisibilización frente a la Comunidad Internacional. Dicha violación exige entonces que desde la academia, se generen estrategias de defensa de sus derechos humanos dentro de lo que se denomina litigio de alto impacto.

El cuarto artículo que compone este texto, se titula “El concepto de Dignidad Humana en la Institución Universitaria de Envigado” escrito por el Doctor José Fernando Hoyos y donde se plantea una reflexión de tipo jurídica y se pretende realizar un marco conceptual que proporcione lineamientos que permitan a la comunidad de la Institución Universitaria de Envigado, reconocer la dignidad humana como un elemento omnipresente del escenario de interacción de la Institución en cuanto micro - sociedad.

16

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

En quinto lugar, encontramos el resultado del esfuerzo conjunto de los doctores Víctor Julián Moreno Mosquera, Andrés Felipe Roncancio Bedoya, Juan Diego Restrepo Yepes y el estudiante Santiago Carvajal Casas, quienes en esta oportunidad, presentan el artículo “Línea Jurisprudencial Constitucional sobre el Cambio De Modelo Jurídico – Político Familiar en Colombia (1996-2016),” el cual expone un recorrido histórico en calve de línea jurisprudencial constitucional, sobre los cambios y transformaciones del concepto que, sobre la institución familiar, descansa en el ordenamiento jurídico colombiano, mutaciones políticas y sociales que son protagonizadas por las reclamaciones realizadas principalmente por la población LGBTI frente al modelo tradicional, heterosexual y conservador de familia.

De igual forma, el sexto artículo presentado en este valioso texto, corresponde también al resultado del trabajo en equipo de varios docentes investigadores de la Institución, éstos son: Juan Diego Restrepo Yepes, Olga Cecilia Restrepo Yepes y los estudiantes de la Universidad de Medellín, Ángela María Correa Londoño, Luisa Fernanda Bedoya Taborda y Mauricio Zapata-Ospina, quienes titulan el texto como “La necesidad de construir redes de conocimiento en el contexto universitario: el caso de los Observatorios Jurídicos” que plantea la producción y socialización del conocimiento como necesarias para el progreso de las ciencias sociales; para tomar parte en esta actividad, el presente artículo introduce la relevancia de crear redes de conocimiento a través de los Observatorios Jurídicos en las Facultades de Derecho, desde tres temas relevantes, a saber: Gobierno local, políticas públicas para el postconflicto y derechos de las audiencias.

Por último, los doctores Alejandro Rojas Araque y Edna Margarita Rugeles, presentan con su texto “Responsabilidad penal de los adolescentes entre 14 y 16 años de edad, en el marco de la Ley 1453 de 2011Artículo 90” su imperioso interés por analizar el cumplimiento de la normatividad nacional e internacional vigente sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes por parte del Estado Colombiano, y

17

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

de este modo, salvaguardar y promover la protección de los mismos en los casos de violación. Lo anterior se pudo constatar mediante un recorrido por la jurisprudencia y legislación nacional, diversos artículos de prensa escritos en un período de tiempo comprendido entre los años 2012 y 2014 y una lectura socio-jurídica de la normativa de los países latinoamericanos.

Como se puede observar, esta importante compilación se encuentra conformada por artículos investigativos de alto interés jurídico y constitucional, que gracias a encontrarse estructurados desde diferentes puntos de vista y ejes temáticos, hacen del presente texto, un aporte importante y significativo desde la academia para todos los sectores de la sociedad colombiana.

RAFAEL ALEJANDRO BETANCOURT DURANGO JUAN DIEGO RESTREPO YEPES VICTOR JULIAN MORENO MOSQUERA Editores

18

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

CAPÍTULO 1 EL DILEMA DEL ACTIVISMO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA: ARGUMENTOS CRÍTICOS* Guillermo León Betancur Hincapié** “No existe más cruel tiranía que la ejercida a la sombra de las leyes y con los colores de la justicia.”

Montesquieu (Montesquieu, 2005)

INTRODUCCIÓN Allende a la discusión generalizada en torno al papel que debe desempeñar el juez constitucional en el engranaje institucional del Estado, y dejando a salvo los múltiples argumentos esgrimidos doctrinaria y jurisprudencialmente para intentar justificar su intervención desmedida en las distintas esferas de la vida nacional; en este escrito ahondaremos en una postura crítica al activismo judicial y a la intromisión indebida de la Corte Constitucional en los ámbitos de la legislación y del gobierno. En ese contexto, y bajo un estudio de tipo descriptivo-explicativo, expondremos algunos argumentos para tratar de explicar el porqué de la connotación negativa que como un *

rtículo derivado de la investigación titulada “Facultades extraordinarias A del Presidente de la República en Colombia”, realizada a título personal por el autor como requisito para optar al título de Magíster en Derecho de la Universidad de Medellín. bogado de la Institución Universitaria de Envigado, especialista en A Administración de la Informática Educativa UDES y magíster en Derecho de la Universidad de Medellín, docente e investigador de tiempo completo de la Institución Universitaria de Envigado en el Grupo Auditorio Constitucional de la Facultad de derecho. Correo electrónico: memobetancur@hotmail.com

**

19

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

estigma acompaña dicho concepto, el cual lleva implícita la idea de la extralimitación de funciones.

Para poder referirse al fenómeno del activismo del juez constitucional y comprender medianamente su dilema, de antemano se precisa hacer una aproximación conceptual a lo que se entiende por tal expresión; de igual manera, es menester acudir tangencialmente a la noción dada por el principio de separación de poderes y su incidencia en la conformación del poder público y en la estructura del Estado. Una vez abordados los anteriores presupuestos, estará allanado el camino para proceder a analizar y exponer los diferentes argumentos críticos que sirven de basamento a nuestro trabajo investigativo.

En ese orden de ideas, en este escrito, que funge a manera de segunda parte al artículo publicado con el nombre de Activismo de la Corte Constitucional colombiana: Argumentos que lo justifican (Betancur Hincapie, Activismo de la Corte Constitucional colombiana. Argumentos que lo justifican, 2014 A), se enunciarán, además, una serie de razonamientos que aunados confluyen a enervar el poder hipertrofiado del Alto Tribunal21 y su ya habitual costumbre de inmiscuirse en asuntos para los cuales no tiene competencia formal y expresa.

Lo anterior, sin dejar de lado el dilema que se plantea en el ámbito del Derecho Constitucional con relación a la legitimación democrática, directa o indirecta de que pueda estar dotado el Tribunal Constitucional (Sixto Ibáñez, 2012), y sin perjuicio del reconocimiento que por su encomiable labor ha venido desarrollando la Corte en orden a subsanar el déficit de inadmisible desprotección de los sectores sociales más vulnerables y desatendidos, acudiendo a través de sus Fallos, a llenar los vacíos legislativos y la inercia administrativa en que han sido sumidos por la negligencia de las otras dos Ramas del Poder Público Al respecto, dice Palacios Mejía, que la Corte, al ejercer sus facultades como juez de constitucionalidad de leyes y decretos, y al revisar fallos de tutela, “se ha convertido en una fuente de decisiones públicas de la mayor importancia, en todos los sectores de la vida social” (Palacio Mejía, 2001, pág. 4).

21

20

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

del Estado (Betancur Hincapie, Activismo de la Corte Constitucional colombiana. Argumentos que lo justifican, 2014 A).

Y es que no se puede soslayar el hecho de que en un Estado de Derecho, quien cumple una función pública solo puede hacerlo en el estricto marco de sus competencias; premisa que entre otras cosas, es de raigambre constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano22, pero que la Corte, ante la ausencia de mecanismos de control para el ejercicio de su alta magistratura (Betancur Hincapie, Activismo de la Corte Constitucional colombiana. Argumentos que lo justifican, 2014 A) (Betancur Hincapie, 2014 B) pasa por alto haciendo caso omiso del imperativo mandato de los “estrictos y precisos términos”, consagrado en el artículo 241 superior (República de Colombia, 1991).

Así las cosas, este artículo que tiene su génesis desde las reflexiones planteadas en las clases de la Maestría en Derecho, bajo la orientación del doctor Roberto Borda Ridao, y además, como un complemento al dilema del activismo de la Corte Constitucional colombiana, planteado ahora en el marco de los argumentos críticos; estará delimitado en dos secciones, esbozadas en un acercamiento a la función judicial desde la teoría de la separación de poderes, y en una enunciación abierta de argumentos críticos al activismo judicial ejercido por el Alto Tribunal, y al rol que este ha venido desempeñando como “co-legislador y co-administrador en la implementación de políticas públicas” (Betancur Hincapie, Activismo de la Corte Constitucional colombiana.

Argumentos que lo justifican, 2014 A).

El objetivo central estriba entonces, aparte de exponer una postura crítica acerca del exacerbamiento jurisdiccional de la Corte Constitucional colombiana, en aportar algunos elementos que contribuyan a avivar la discusión desde el punto de vista estrictamente l artículo 122 de la Constitución Política de 1991, dispone de manera diáfana que E “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (…)” (República de Colombia, 1991).

22

21

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

académico, tratando de dar respuesta al mismo tiempo a la pregunta de ¿Cuáles son los argumentos que razonadamente podrían enervar el activismo jurisdiccional de la Corte? Para tales menesteres, el método de investigación que se utilizará será el analítico-inductivo, y el tipo de estudio, descriptivo-explicativo.

1. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR ACTIVISMO JUDICIAL? El Diccionario de la Real Academia Española presenta dos acepciones para la palabra “activismo”, así: 1) Estimación primordial de la acción; y 2) Dedicación intensa a una determinada línea de acción en la vida pública (Real Académia Española, 2001). De otro lado, Maraniello afirma que por activismo ha de entenderse “toda actitud activa, frontal y directa frente a diferentes obstáculos que se pueden presentar en el camino hacia un determinado objetivo” (Maraniello, 2008, pág. 125). De acuerdo con este ilustre autor, tal connotación del activismo, comporta de manera positiva, una facultad de obrar sin dilación, de manera diligente, pronta y eficaz.

Pero no todas las visiones acerca del activismo judicial se expresan acogiendo su connotación positiva, pues, siendo este un concepto relativo, existen otras versiones en las cuales tal acepción es vista con cierto recelo dada su ambigüedad semántica (Arballo, 2006) y así, se suele asociar con jueces de tendencia populista o de centroizquierda, que utilizan métodos no conservadores a la hora de interpretar la Constitución, o dados a cambiar la jurisprudencia, abandonando, en no pocas veces, la que antes se consideraba como la buena jurisprudencia o doctrina anterior, o en otras circunstancias, no siguiendo fielmente el precedente o profiriendo fallos sin precedente, creando con ello “derecho”, al considerar que su decisión impone una solución mejor que la estatuida por el órgano legislativo (Arballo, 2006).

Se dice que la expresión activismo judicial, se usó por primera vez hacia el año de 1954, por la misma Suprema Corte de los Estados

22

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Unidos en el célebre caso “Brown vs. Borrad of Education”, en el cual se declaró la inconstitucionalidad de la segregación racial en las escuelas norteamericanas (Maraniello, 2008). No obstante, el mismo autor es consciente de que la idea que encierra tal expresión tiene serios antecedentes que datan desde las Siete Partidas del Rey Alfonso X el Sabio, de tal suerte que en una de ellas se imponía al juez “saber la verdad del pleito por cuantas maneras pudiese” (Maraniello, 2008, pág. 126).

Partiendo de las acepciones anteriores, en el lenguaje jurídico, y para los fines de nuestro argumento, hemos de entender el activismo judicial, no solo como un realce de la función jurisdiccional sustentado en la creencia del juez “Hércules” acuñado por Ronald Dworkin; sino como la intervención desmedida del órgano judicial, específicamente de la Corte Constitucional colombiana, en la órbita funcional de las otras dos Ramas del Poder Público. Así, dada la injerencia del juez constitucional en los ámbitos legislativo y ejecutivo, se entenderá que el término denota en sí mismo una extralimitación de funciones en una rama específica del poder público, como lo es el órgano jurisdiccional.

En tal sentido, se asume que el Alto Tribunal de la Jurisdicción Constitucional, ha asumido un “actuar de más” como una práctica generalizada de intervenir en campos en los que no le sería lícito obrar abiertamente; a modo de ejemplo, es clara la injerencia de la Corte en asuntos políticos que por su naturaleza corresponden a la órbita funcional del máximo órgano de representación popular como lo es el Congreso de la República; de igual modo, es evidente la participación de la Alta Corporación en la formulación de políticas públicas de diferentes ámbitos, asunto que por su naturaleza, le es propio a la Rama Ejecutiva, especialmente al Gobierno Nacional. (Molina Betancur, 2007).

1.1 La función judicial desde la teoría de la separación de poderes.

Ahora bien, de otro lado, y de cara a dilucidar el dilema del activismo judicial, ya advertíamos de la necesidad de tocar de manera

23

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

sucinta, la incidencia del principio de separación de poderes23 en la conformación del Estado y en la vida de los ciudadanos. Si bien es cierto, resulta claro que en la concepción tripartita del poder defendida por Montesquieu, los tres poderes se encuentran en la necesidad de marchar de acuerdo, constituyendo un equilibrio favorable para controlarse mutuamente; no es menos preciso que el poder judicial debe estar deslindado del legislativo y del ejecutivo; ello, por el peligro que podría representar para la vida y la libertad de los ciudadanos, estar expuestos ante la amenaza y la arbitrariedad de un juez legislador (Montesquieu, 2005).

En tal sentido, y refiriéndose a la imperiosa necesidad del deslinde que debe existir entre la Rama Judicial y las demás que conforman el Poder Público, escribía Montesquieu en su Libro XI, Capítulo VI de su célebre obra De l’Esprit des lois: No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor (Montesquieu, 2005, pág. 146).

He ahí entonces la importancia de entender el paradigma de la separación funcional de los diversos órganos que conforman el poder del Estado, en orden a evitar a toda costa la conjunción de los mismos en unas solas manos, sean estas individuales o corporativas, manteniendo clara la división de tareas entre el poder político y el poder judicial.

23

24

ue Montesquieu quien en su inmortal obra El espíritu de las leyes, esgrimió la idea F de que el poder público no era uno solo sino que estaba dividido en tres poderes separados: el legislativo, el ejecutivo y el judicial, haciendo coincidir cada uno de esos poderes con la función que le corresponde realizar. Para el Señor de la Brède, era preciso arribar a esta concepción, dada la naturaleza del hombre, pues cada que este tiene poder se siente tentado a abusar de él, haciéndose por ello necesario dividirlo para evitar así la arbitrariedad en su ejercicio. (Montesquieu, 2005)

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

1.2. Visiones en pro y en contra del activismo judicial.

El activismo judicial despierta toda serie de sensibilidades; de un lado, posiciones favorables a su irrupción, como lo es la asumida por el exmagistrado Manuel José Cepeda Espinosa, quien al referirse a la judicialización de la política en Colombia24 a partir de 1991, abunda en razones para defender y justificar las dimensiones cuantitativa y cualitativa del fenómeno sub examine y su alcance en los diferentes aspectos de la vida colombiana (Cepeda Espinosa, 2008). En esa misma línea de pensamiento, puede arrimarse la postura del también exmagistrado Juan Carlos Henao Pérez, quien al tratar de desvirtuar las críticas e invectivas que se le hacen a la injerencia del juez constitucional en las políticas públicas, manifiesta que “ante la renuencia de los demás poderes estatales a cumplir con la materialización de los derechos humanos, el juez constitucional está llamado a intervenir” (Henao Pérez, 2013, pág. 80).

De otra parte, también coexisten en la literatura jurídica, vertientes críticas o escépticas, contrarias al “actuar de más” en el que incurren los Tribunales Constitucionales; como la expuesta por Edouard Lambert (Lambert, 1921), autor que citando a J. C. Gray (1909), al referirse al denominado “Gobierno de los jueces”25, o “aristocracia de 24

La judicialización de la política en Colombia y la trascendencia del control judicial de la constitucionalidad de los actos de los poderes públicos, son ideas que según Cepeda, han sido caracteres constantes en el devenir histórico del sistema político de este país; un sistema, a su vez, caracterizado por sus deficiencias en la resolución política de los conflictos sociales, y por la ineficiencia de la Administración Pública, factores sumados a la escasa credibilidad generada por los órganos legislativo y ejecutivo en su rol de principales actores de dicho proceso político. (Cepeda Espinosa, 2008)

25

douard Lambert, concibe el gobierno de los jueces (Gouvernment by judiciary), como E el sistema de gobierno que resultó en los Estados Unidos, de la estrecha asociación entre los tribunales y la dirección de la legislatura. Utilizó diversas etiquetas de la época para citar el fenómeno, entre ellas: la oligarquía judicial, la aristocracia de la toga, y la doctrina americana de la supremacía judicial (Lambert, 1921, p.14).

25

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

la toga”, expresa que “los estatutos no encuentran su interpretación en sí mismos; su significado es declarado por los tribunales, y con ningún otro significado, son impuestos a la comunidad como ley” (Gray, 1909, pág. 366). Da a entender Lambert, que el legislador francés tiene los medios para hacer prevalecer el texto legal por encima de la interpretación judicial, pero, contrariamente, “los jueces americanos tienen siempre el último recurso, rompiendo todo lo que se les resiste, para considerar inconstitucional aquellos textos que no se plegan a su interpretación” (Lambert, 1921, pág. 29).

A este propósito, conviene adjuntar la razonada prevención que manifiesta Loewenstein cuando se observa que la competencia del Tribunal Constitucional se extiende a materias consideradas como cuestiones políticas; situación que él no duda en denominar como la «judicialización de la política», que deviene de los intentos realizados en la República Federal alemana y en Italia, y que consiste en atribuir al poder judicial la condición de árbitro supremo en la dinámica del proceso político. Pero tales intentos, conllevan considerables peligros, pues cuando la judicatura deja entrever sus juicios políticos, disfrazados bajo el ropaje de sentencia judicial, ese intervencionismo puede perfectamente desdibujar los linderos entre los ámbitos judicial y político, lo que conduciría inevitablemente a transformar el sistema gubernamental en una judiciocracia o dominio de los jueces (Loewwnstein, 1957).

A estos análisis críticos, bien pueden sumarse los planteamientos de Roberto Gargarella, quien al referirse a uno de los temas más álgidos dentro de la teoría constitucional, como lo es la interpretación constitucional, afirma que la legislatura está mucho mejor situada que el poder judicial a la hora de proteger las nuevas convicciones de la ciudadanía, y que la estrategia actualizadora del significado de la Constitución resulta bastante preocupante debido al grado de discrecionalidad que se deja en manos del intérprete, quien quiera que este sea; además, tal propuesta no deja de ser problemática, habida cuenta de que con ella se contradice uno de los objetivos centrales

26

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

del constitucionalismo como lo es el de mantener aisladas ciertas decisiones de la puja política diaria, y en esa tarea, es el intérprete de la Constitución el que se constituye como un “verdadero legislador oculto” (Gargarella, 2008).

Pero hay más, asegura Palacios Mejía (Palacio Mejía, 2001), que cuando el constituyente del 91 confió a la Corte la guarda e integridad de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo 241 (República de Colombia, 1991), lo que se buscaba con ello, era reducir las facultades legislativas de la Corte, evitando así cualquier interpretación extensiva de sus atribuciones, y cualquier uso de la teoría de las “facultades implícitas”26. Sin embargo, no tardó la Corte en traspasar su rol de legislador negativo, para adentrarse en el de legislador positivo creando nuevas normas, excediendo en mucho la órbita funcional dispuesta en el artículo 241 (República de Colombia, 1991), e invocando en múltiples oportunidades jurisprudencia extranjera27. Fundamentado en el cotejo de las facultades establecidas en la citada disposición constitucional, con las que de hecho ejerce la Corte, es que Palacios Mejía sostiene su tesis de un control constitucional hipertrofiado en Colombia.

1.3.

Visiones actualizadoras y originalistas interpretación constitucional.

en

materia

de

Las anteriores posiciones situadas en orillas extremas y opuestas, y su respectiva forma de afrontar el activismo judicial, fluctúan, de manera indiscutible, entre dos distintas posiciones influyentes en materia de interpretación constitucional; que según Gargarella, parecen sostener 26

Esta teoría fue acuñada por el Juez John Marshall al resolver la controversia McCulloch vs Maryland; en ella se objetaba la legalidad del Banco de los Estados Unidos por la inexistencia de una disposición constitucional expresa (Pinto Ferreira, s.f).

27

éase por ejemplo la Sentencia C-109 del 1 de marzo de 1995 (Corte Constitucional, V 1995) , en la cual la Corte justifica la modulación de los efectos de las sentencias, basándose en jurisprudencia alemana e italiana.

27

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

habitualmente los jueces. En primer lugar, se trata de visiones orientadas a “actualizar” el significado de la Constitución, y en segundo lugar, de visiones “originalistas”, destinadas a fijar el significado de dicho texto de acuerdo con el tiempo pasado (Gargarella, 2008, pág. 124).

Para la primera concepción, es decir, aquellas posturas actualizadoras del texto constitucional, se trata simplemente de mantener a la Constitución como un “texto vivo”, particularmente a través de los órganos judiciales; es en definitiva, una interpretación dinámica del texto fundamental para cuya realización se hace necesario trascender desde la norma jurídica hacia una concepción fundamentada en principios y valores. Para la segunda visión, aquella “originalista”28, es claro que al operador jurídico le está vedado acudir a elementos interpretativos diferentes al texto constitucional.

Se hace alusión a dichas visiones, habida cuenta que, de acuerdo con ellas y dependiendo de cuál sea la que se acoja como línea mayoritaria, así será el grado de intensidad de acuerdo al cual se prohíje o se critique el activismo judicial. En suma, es evidente que son las visiones actualizadoras, aquellas que dan pie al activismo judicial, pero que, al decir de Gargarella y a manera de crítica, dejan al ciudadano a la intemperie al no saber a qué atenerse dado que cada intérprete (juez constitucional) se puede arrogar la autoridad de reescribir la Constitución; sustituyendo su genuino significado por los valores que él mismo, de manera subjetiva, quisiera incorporar en ella (Gargarella, 2008).

28

28

os jueces, según Bork (1997), citado por Gargarella, “se encuentran limitados L por la única cosa que puede ser llamada derecho, los principios del texto, ya sea la Constitución o la ley, tal como se lo entendía generalmente, al momento de ser aprobados” (Gargarella, 2008, p, 127). Los jueces, agrega, no tienen que “salir allí afuera” (del texto) para encontrar qué es lo que el texto dice. No deben ponerse a buscar principios morales valiosos o filosóficamente defendibles, sino que deben, únicamente, conformarse al texto de la Constitución Gargarella, 2008, p, 127).

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

1.4.

Síntesis de los argumentos justificantes del activismo de la Corte Constitucional.

No obstante que el propósito de este artículo es el de orientar su enfoque en algunas de las razones en que se cimentan las críticas e invectivas que se hacen en contra del “actuar de más” en que habitualmente incurre nuestro máximo Tribunal Constitucional, se considera prudente, en aras de no incurrir en sesgos de ningún tipo, máxime frente a la encomiosa labor de la Corte Constitucional, recabar antes, a manera de recuento, en una breve síntesis de los argumentos que fueron expuestos en publicación anterior (Betancur Hincapie, Activismo de la Corte Constitucional colombiana. Argumentos que lo justifican, 2014 A) para destacar algunas de las razones justificantes de dicho fenómeno; tales argumentos se sintetizan así: • La negligencia legislativa, tanto del legislador ordinario como del extraordinario. Esta inercia legislativa abre un vacío normativo injustificable que es suplido por el alto Tribunal Constitucional, quien se ve compelido a actuar, en veces, más allá de sus competencias, pero en aras de salvaguardar derechos tales como los sociales, económicos y culturales; y como se afirma en la Sentencia C-083 de 1995, la Corporación, al fijar el alcance de las normas constitucionales, lo hace “a falta de ley” (Corte Constitucional, 1995 B) • La teoría y los efectos de la cosa juzgada constitucional. Bajo ese contexto, son muy escasas las posibilidades fácticas y jurídicas de que autoridad alguna pueda reproducir normas declaradas inexequibles o poner en duda las decisiones de la Alta Corporación (Betancur Hincapie, Activismo de la Corte Constitucional colombiana. Argumentos que lo justifican, 2014 A).

• El desentendimiento de la Constitución por parte de las Ramas Legislativa y Ejecutiva. En tal sentido, los demás Órganos y Ramas del Poder Público, en especial el Legislativo y el Ejecutivo, parecen ignorar o desconocer los principios deontológicos y la

29

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

teleología implícita en el texto constitucional (Betancur Hincapie, Activismo de la Corte Constitucional colombiana. Argumentos que lo justifican, 2014 A) • La prevalencia del derecho sustancial. Este es uno de los argumentos en virtud del cual, la Corte Constitucional se ampara para ese actuar de más e intervenir decididamente en procura de la justiciabilidad de los derechos y de su eficacia misma; es decir, en la concreción de un principio entendido “como idea de justicia material” (Ramírez Carvajal, 2010).

• La ausencia de mecanismos de control para la actividad de la Corte.

Teniendo en consideración que, por tratarse de un órgano de cierre, no cabe ningún recurso contra sus sentencias; la estructura del Estado colombiano no contempla en su arquitectura ningún mecanismo de contención que pueda ejercer control ante los eventuales excesos del Alto Tribunal (Betancur Hincapie, Activismo de la Corte Constitucional colombiana. Argumentos que lo justifican, 2014 A) • La libertad de interpretación de la Corte y el carácter general y obligatorio de sus fallos por vía de autoridad. Es claro que la labor interpretativa que por vía de autoridad hace la Corte Constitucional, ostenta un carácter obligatorio general (Rodriguez Rodriguez, 2012); siendo así, no cabe duda que la denominada interpretación auténtica en materia constitucional, es propia de su ámbito competencial (Betancur Hincapie, Activismo de la Corte Constitucional colombiana. Argumentos que lo justifican, 2014 A) • La doctrina de los estados de cosas inconstitucionales. Habida cuenta de esta tesis, la Corporación arriba a la declaratoria del estado de cosas inconstitucional ante la concurrencia de factores tales como: la violación masiva de derechos fundamentales, serias deficiencias estructurales para su atención, y la falta de voluntad política de las autoridades del Estado para dar solución a semejante estado de cosas (Plazas Vega, 2014).

30

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

• El déficit de protección de algunos grupos vulnerables. Ante situaciones concretas de desprotección de los sectores socialmente más vulnerables, la Corte se ha convertido en una esperanza real para que aquellos segmentos más desatendidos por las autoridades estatales, puedan tener acceso a las coberturas que puede brindar el mismo Estado para garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales (Betancur Hincapie, Activismo de la Corte Constitucional colombiana. Argumentos que lo justifican, 2014 A).

• El principio de colaboración armónica entre los diferentes órganos del Estado. La Corte, amparada en una tesis expansionista, se fundamenta en el principio de colaboración armónica que debe regir entre las distintas Ramas y Órganos del Poder Público, para colaborar con dichos órganos cuando se trate de lograr la realización de los cometidos estatales (Betancur Hincapie, Activismo de la Corte Constitucional colombiana. Argumentos que lo justifican, 2014 A). Bajo esa consigna, resulta comprensible que las Ramas y Órganos del Poder Público trabajen en consenso, no obstante estar orgánicamente separadas, pero considerando que eso no significa que estén funcionalmente independientes, y, en razón de ello, es razonable que, en veces, cada uno de ellos, desempeñe ciertas funciones que de suyo no le sean propias (Betancur Hincapie, Activismo de la Corte Constitucional colombiana. Argumentos que lo justifican, 2014 A).

• El principio de progresividad de los derechos sociales. El Estado colombiano, mediante la Ley 16 de 1972 (Congreso de la República, 1972), introdujo en su ordenamiento normativo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada como “Pacto de San José de Costa Rica” (Organización de los Estados Americanos (OEA), 1969), de tal suerte que, en razón de ello, adquirió un compromiso de orden internacional de cara al desarrollo progresivo para la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. En ese sentido, ha sido la Corte Constitucional, el órgano que,

31

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

a través de sus fallos, más se ha adherido al principio de progresividad de tales derechos, y la consecución del goce pleno de sus garantías (Betancur Hincapie, Activismo de la Corte Constitucional colombiana. Argumentos que lo justifican, 2014 A) 2.

ARGUMENTOS CRÍTICOS DEL ACTIVISMO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Vistas de manera tangencial algunas de las razones en que de alguna manera se trata de justificar el desborde de la actividad jurisdiccional de la Corte, y que se sintetizan brevemente dada la negligencia e inercia de las Ramas Legislativa y Ejecutiva en la expedición de las normas y políticas públicas adecuadas y oportunas para garantizar el efectivo goce de los derechos constitucionales y fundamentales; se expondrán, uno a uno, los argumentos que debilitan el exacerbamiento de dicha actividad por parte del Alto Tribunal, advirtiendo previamente que no se trata de una lista cerrada, sino más bien de ciertos tópicos que de alguna manera, abren una reflexión académica frente al asunto bajo examen.

En ese orden de ideas, con todo y lo que se lleva expuesto hasta esta parte, y teniendo como punto de referencia las palabras de Bidart Campos cuando se refiere a la Jurisdicción Constitucional como generadora de un poder judicial cargado de protagonismo; de todo ello se desprende una variada gama de raciocinios conducentes a enervar el fenómeno del activismo judicial; no obstante, y por razones prácticas de espacio-tiempo, y con el ánimo de abrir la discusión, solo se enuncian algunos de los argumentos en que se suelen cimentar las críticas, muy pocos a decir verdad, convencidos, sin duda alguna, de que el debate, como ya se advirtiera, apenas comienza. Se tienen entre otros: 2.1. El resquebrajamiento en el equilibrio de poderes.

Como una crítica al proceso del activismo judicial en Colombia, puede esgrimirse la relación directa que existe entre el régimen

32

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

presidencialista excesivo y exacerbado, imperante en el país desde la misma Constitución Política de 1886 (República de Colombia, 1886), y la sumisión claudicante del Congreso de la República ante la figura central del Jefe del Poder Ejecutivo (Vasquez Carrizosa, 1979). Esto, aunado a la precaria capacidad institucional del legislador, ha conllevado al resquebrajamiento del equilibrio de poderes, distorsionando el sistema de pesos y contrapesos, y dejando expedito el camino para que el Poder Judicial en cabeza de la Corte Constitucional acuda presurosa para llenar con su activismo los vacíos dejados por la negligencia, ineficacia e ineficiencia de las otras dos Ramas del Poder Público.

Como si lo anterior fuera poco, y no fuese suficiente esa estrecha relación de sumisión que por más de una centuria ha experimentado el Órgano Legislativo ante la preeminencia del Poder Ejecutivo, que tal y como afirmaba Vásquez Carrizosa (1979) ha sido realmente “el único poder efectivo del Estado”; tampoco es de extrañar entonces, que la Rama Judicial no haya sido del todo ajena a cohonestar pasivamente con el acrecentamiento del régimen presidencialista imperante en Colombia, situación que se presentaba de manera más abierta durante el régimen constitucional anterior, pero que no puede tampoco dejar de reconocerse, ha experimentado una fuerte tendencia restrictiva a partir de la Constitución de 1991 (República de Colombia, 1991).

Y es que ha sido tal la ruptura del principio de separación de poderes en el ordenamiento jurídico colombiano, que durante el año 2015, con la connivencia y aprobación de las amplias mayorías del Congreso de la República, el Gobierno Nacional presentó la iniciativa del proyecto que posteriormente sería expedido como Acto Legislativo N° 02 del 01 (Congreso de la República, 2015) de julio del mismo año, según el cual el Gobierno Central pretendió propinarle un certero golpe a la estructura de la Rama Judicial, eliminando el Consejo Superior de la Judicatura y creando a su vez otros órganos como el Consejo de Gobierno Judicial, la Gerencia de la Rama Judicial y la Comisión de

33

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Aforados, entre otros, lo cual significaba una fuerte intromisión del Poder Ejecutivo en la Estructura de la Administración de Justicia. Sin embargo, la Corte Constitucional en sendos Fallos proferidos el 01 de junio y el 14 de julio respectivamente (Corte Constitucional, 2016 A), echó por tierra la denominada reforma al equilibrio de poderes, sobre todo en lo que tocaba con el poder de las Altas Cortes; y con el fallido Tribunal de Aforados, que pretendía sustituir a la cuestionada Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes.

2.2.

Criterios subjetivos de interpretación impuestos por vía de autoridad.

Por vía de autoridad, la Corte hace prevalecer su criterio subjetivo de interpretación. Hoy por hoy, se hace insostenible la tesis que proclama la objetividad de la Corte Constitucional para conocer de las disposiciones constitucionales y ejercer su rol como guardián del Pacto Político; pues para nadie es un secreto que este órgano aplica de manera prevalente sus propios criterios subjetivos de interpretación (Palacio Mejía, 2001); y amparada en la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, se transforma en co-legislador y co-administrador; y lo que es aún más preocupante, es que en su extensiva labor interpretativa, no solo desplaza, sino que sustituye al constituyente primario reescribiendo permanentemente, a su manera y sin ningún control, el Texto Fundamental.

Así entonces, y habida cuenta de la libertad de interpretación que ostenta la Corporación, este razonamiento, que visto desde su ámbito positivo, también ha sido expuesto como justificante del papel activista de la Corte, se observa ahora desde una connotación crítica, toda vez, que se considera que el mero criterio de autoridad no es suficiente para justificar la imposición de interpretaciones subjetivas que de alguna manera lo que hacen es acomodar bajo su óptica el texto constitucional, haciendo que este diga solo lo que ellos quieren que diga.

Si se quiere tan solo un ejemplo de lo que se acaba de afirmar en el párrafo anterior, solo basta con hacer una breve lectura de lo

34

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

dispuesto por el Alto Tribunal acerca del voto en blanco en los referendos constitucionales en la Sentencia C-551 del 9 de julio de 2003 (Corte Constitucional, 2003), a través de la cual se hizo la revisión de constitucionalidad de la Ley 796 de 2003 (Congreso de la República, 2003) “por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”; providencia en la cual, en una decisión evidentemente más política que jurídica, se niega la constitucionalidad de que en los tarjetones electorales para dichos referendos, pueda existir una casilla para el voto en blanco.

El inconveniente que presenta dicha providencia, radica en que la argumentación desplegada por la Corporación deja mucho que desear, habida cuenta que, con unos razonamientos bastante deleznables que rayan con lo falaz, y con una lectura equivocada de lo dispuesto al respecto en los artículos 41 y 42 de la Ley 134 de 1994 (Congreso de la República, 1994 A), Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana), la Corte declara la inexequibilidad del voto en blanco en los referendos constitucionales, haciendo gala de argumentos sofísticos y sin mayor soporte jurídico, y sin haber hecho la integración normativa de los preceptos citados, y menos aún, un juicio de ponderación que le permitiera determinar si para promover la participación ciudadana era o no adecuado eliminar la posibilidad del voto en blanco, pues de haberlo hecho, se hubiera concluido dicho juicio de ponderación en favor de la libertad del sufragante; es decir, respetando lo dispuesto por el legislador en la Ley Estatutaria de Participación Ciudadana.

En ese orden de ideas, no se entiende cómo, para promover la participación y la libertad de los votantes, la Corte termina dando pleno valor jurídico a la abstención, desconociendo al mismo tiempo cualquier valoración del voto en blanco, como si este no hiciera parte de la libertad del sufragante; y olvidando sin justificación alguna, que Colombia es un Estado democrático y participativo (República de Colombia, 1991), y en consecuencia, lo que se promueve constitucionalmente es

35

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

el principio29 democrático y participativo, contemplado en el artículo 1° superior, y ratificado en el artículo 2° como uno de los fines esenciales del Estado (República de Colombia, 1991), según el cual, este debe facilitar la participación de todos los ciudadanos en las decisiones que los afectan; pero no se promueve la abstención, como equivocadamente pretende hacerlo ver la Corte.

Y es que con la prohibición de la incorporación de una casilla para el voto en blanco en los tarjetones electorales para los referendos constitucionales, la Corte al imponer sus criterios subjetivos de interpretación, no solo incurrió en la violación de principios fundamentales tales como la igualdad, la participación y el principio de libertad del sufragante; desconociendo de contera la fuerza normativa de los principios30, sino que desconoció además la fuerza vinculante del Preámbulo como parte integrante de la Constitución, postura asumida por el Alto Tribunal en la Sentencia C-479 de 1992, en la que se afirmó categóricamente que es el Preámbulo el que le da sentido a los preceptos constitucionales y señala a su vez, las metas orientadoras de la acción estatal; dijo la Corporación en aquella oportunidad: El Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma -sea de índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque

36

29

rente a la función prevalente de los principios, el profesor Sergio Estrada Vélez, F expone como argumento ontológico, que estos se constituyen en las normas jurídicas más importantes del Sistema jurídico; postura que ya había sido atisbada por la Corte Constitucional en Sentencia C-126 de 1998 (Corte Constitucional, 1998), en la cual dio a entender que los principios se convierten en la razón principal de las decisiones de la Corporación, y que, no obstante estar sujetos a ejercicios de ponderación, no por ello dejan de ser normas constitucionales (Estrada Vélez, 2011).

30

Ver Sentencias T-406 de 1992 (Corte Constitucional, 1992 B) y C-126 de 1998 (Corte Constitucional, 1998).

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

traiciona sus principios. (Corte Constitucional, 1992 A). Negrillas del texto original.

En síntesis, y como una crítica razonable al activismo jurisdiccional de la Corte Constitucional, podemos asegurar que la utilización de criterios subjetivos de interpretación por parte del órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional, que se imponen por vía de autoridad, en veces puede resultar nocivo para el mismo sistema jurídico, habida cuenta que, no solo le restan eficacia al poder vinculante del Preámbulo, transgrediendo las bases sobre las cuales se soporta el ordenamiento jurídico, y convirtiendo en letra muerta los valores allí consagrados, sino que al mismo tiempo lesiona los principios jurídicos que de dichos valores se derivan.

2.3. El exacerbamiento de la cosa juzgada constitucional.

Con sustento en la cosa juzgada constitucional31 prevista por el constituyente primario en el artículo 243 de la Constitución Política de 1991 (República de Colombia, 1991), se fundamenta la obligatoriedad del precedente judicial de los fallos que la Corte dicte en ejercicio de su control jurisdiccional; y en virtud de ello, es claro que ninguna autoridad de la República puede desconocer la imperatividad de dichas providencias; de eso no cabe la más mínima duda, pues se trata de un mandato constitucional; sin embargo, no resulta menos cierto, que dicha manifestación de imperatividad, se ve prohijada sobre todo, en el exacerbamiento que de la misma hace la propia Corte.

En este punto, no puede perderse de vista lo expuesto por Gabriel Mora (Mora Restrepo, 2011), quien advierte que hasta el año 2008, la 31

Según palabras de la misma Corte Constitucional en el Fallo C-400 de 2013 (Corte Constitucional, 2013), “la cosa juzgada constitucional se puede definir como el carácter inmutable de las sentencias de la Corte Constitucional, cuyo principal efecto es que una vez esta Corporación se ha pronunciado de fondo sobre la exequibilidad de un determinado precepto, no puede volver a ocuparse del tema” (Corte Constitucional, 2013).

37

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Corporación, no obstante manejar la tesis de la obligatoriedad de sus fallos para todos los demás jueces del país, también abría la posibilidad fáctica de que estos, bajo una argumentación fuerte y razonada, pudieran apartarse de sus decisiones; en concordancia con tal situación se citan las sentencias C-836 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 A)32, y T-292 de 2006 (Corte Constitucional, 2006) 33, en las cuales se plantea que de no existir la suficiente carga argumentativa, se podría proceder a la revocatoria de la decisión. Sin embargo, en sentencias tales como la C-335 de 2008 (Corte Constitucional, 2008)34, y C-539 de 2011 (Corte Constitucional, 2011 A), el Alto Tribunal cambió su línea jurisprudencial advirtiéndole además a los jueces, que pueden incurrir en el delito de

38

32

En la Sentencia C-836 de 2001, la Corte, refiriéndose a la manera como los jueces pueden manifestar la decisión de apartarse de las decisiones del máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria, manifestó expresamente que “para cumplir su propósito como elemento de regulación y transformación social, la creación judicial de derecho debe contar también con la suficiente flexibilidad para adecuarse a realidades y necesidades sociales cambiantes. Por lo tanto, no se puede dar a la doctrina judicial un carácter tan obligatorio que con ello se sacrifiquen otros valores y principios constitucionalmente protegidos, o que petrifique el derecho hasta el punto de impedirle responder a las necesidades sociales” (Corte Constitucional, 2001 A)

33

En el mismo sentido, y con respecto a la posibilidad que tienen los jueces de inferior jerarquía de apartarse del precedente judicial, la Corte, en Sentencia T-292 de 2006, expresó que “ante estas posibilidades, se exige que los jueces, en caso de apartarse, manifiesten clara y razonadamente, con una carga argumentativa mayor, los fundamentos jurídicos que justifican su decisión” (Corte Constitucional, 2006)

34

En la Sentencia C-335 de 2008, la Corte modificó la línea jurisprudencial que venía manteniendo en cuanto a la posibilidad excepcional de que los demás jueces pudieran apartarse razonadamente de sus precedentes, en esta oportunidad, el Alto Tribunal manifestó que: “El delito de prevaricato por acción no se comete por una simple disconformidad que se presente entre una providencia, resolución, dictamen o concepto y la jurisprudencia proferida por las Altas Cortes, a menos que se trate de un fallo de control de constitucionalidad de las leyes o de la jurisprudencia sentada por aquéllas que comporte una infracción directa de preceptos constitucionales, legales o de un acto administrativo de carácter general” (Corte Constitucional, 2008).

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

prevaricato por acción si se apartan de sus fallos de constitucionalidad, con lo cual, la Corte hace evidente su desconfianza hacia los demás jueces de inferior jerarquía”35 (Mora Restrepo, 2011, pág. 55).

Como si lo anterior fuera poco, la misma Corporación, en una postura que muestra claramente su ánimo activista, advierte en este último fallo que: La Corte Constitucional ha considerado asimismo que la jurisprudencia de tutela también presenta un carácter vinculante, y en consecuencia, en algunos casos su desconocimiento puede comprometer la responsabilidad penal de los servidores públicos, no sólo de los jueces sino también de quienes sirven a la administración y de aquellos particulares que de forma transitoria o permanente ejercen funciones públicas (Corte Constitucional, 2011 B) Sostenemos que esta advertencia que hace la Corte, tanto a los jueces, como a los demás servidores públicos y a particulares que eventualmente ejerzan funciones públicas, es una amenaza de dudoso fundamento legal o constitucional diferente a aquel que se impone por vía de autoridad, pues la cosa juzgada constitucional está reservada, según el artículo 243 de la Carta Política (República de Colombia, 1991), para los Fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional, es decir, para el control abstracto de constitucionalidad; 35

Se considera prudente aclarar, que la tesis que incluye la posibilidad de que los jueces de menor jerarquía puedan apartarse razonadamente de los precedentes bajo el previo cumplimiento de una estricta carga argumentativa, vuelve a reiterarse en la Sentencia C-179 de 2016 (Corte Constitucional, 2016 B), en la cual se hace remisión expresa a la Sentencia C-634 de 2011 (Corte Constitucional, 2011 B), en la que la Corte había manifestado que “cuando un juez de inferior jerarquía pretende apartarse de un precedente establecido por una alta Corte, (i) no sólo debe hacer explícitas las razones por las cuales se abstiene de seguir la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial, (ii) sino que también debe demostrar que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección.”

39

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

caso que no se corresponde con los efectos que se surten para la revisión eventual que hace la Corte de las sentencias de tutela, la cual, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 (Presidente de la República, 1991 A) que reglamentó la acción de tutela, solo surte efectos en el caso concreto.

En consecuencia, es una arbitrariedad y una usurpación de poder, que esta Corporación –así sea con los fines más altruistas y loables– extienda los efectos de sus fallos de tutela como si ostentaran un carácter vinculante general, situación que claramente desborda el ámbito de las competencias que le fueron deferidas por parte del Constituyente primario en el Texto Fundamental, y por el legislador extraordinario en el Decreto 2591 de 1991 (Presidente de la República, 1991 A).

Además, no debe dejarse de lado que el Decreto 2067 de 1991 (Presidente de la República, 1991 B) por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional, en su artículo 23 señala que la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte, mientras no sea modificada por esta, será criterio auxiliar para las autoridades. Así, de las normas enunciadas, no se deriva en ningún caso que las sentencias de tutela que eventualmente revisa la Corte, tengan un carácter vinculante más allá de los efectos inter partes que le son propios a este tipo de fallos, y de los efectos inter comunis que la misma Corporación señala para eventos muy excepcionales36.

De lo expuesto hasta esta parte, se atisba evidentemente una tendencia soterrada, o quizá, una aspiración subrepticia de la Corte por desplazar paulatinamente al Poder Legislativo de su posición predominante como órgano regulador de la conducta, los derechos, y de la vida social, económica y cultural de los colombianos. Pero, no puede olvidarse que en la estructura del Estado, dicha función está radicada en el Congreso 36

40

uede consultarse la Sentencia SU-1023 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 B), en P la cual, la Corte señaló efectos inter comunis para todos los pensionados de la Flota Mercante en Liquidación, a fin de evitar entre ellos desequilibrios injustificados.

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

de la República como órgano que representa la mayor legitimidad política y democrática; por lo que una configuración diferente, rompería los esquemas de poder configurados por el constituyente primario.

En suma, y para finiquitar este acápite, se puede concluir que el Alto Tribunal de la Jurisdicción Constitucional, obrando de una manera sigilosa pero a la vez evidente, e investido por el manto del juez creador de derecho, y bajo el velo del exacerbamiento de la cosa juzgada constitucional, va ocupando poco a poco los espacios dejados por el Legislador como titular natural de dicha función, y por el Ejecutivo en la adopción y expedición de políticas públicas (Betancur Hincapie, Activismo de la Corte Constitucional colombiana. Argumentos que lo justifican, 2014 A); desplazamiento que implica de por sí, un traslado del poder, al cual, de manera verdaderamente sagaz, la Corte accede –motu proprio– sin necesidad de acudir a la contienda política, y sin contar con la representatividad que se obtiene a través de las urnas.

2.4. Alteración jurisprudencial en favor del precedente judicial en el orden de prelación del sistema de fuentes del derecho Con fundamento en sentencias como la C-284 del 2015 (Corte Constitucional, 2015 A)37, y C-621 (Corte Constitucional, 2015 B) 38 37

En la sentencia C-284 de 2015 (Corte Constitucional, 2015 A), la Corte realiza un análisis sobre el contenido y alcance del sistema de fuentes del derecho en el ordenamiento constitucional; pronunciándose sobre el valor vinculante del precedente judicial como fuente de derecho, en tanto que se expresa al mismo tiempo sobre la naturaleza subsidiaria de los principios generales del derecho, afirmando que solo constituyen un criterio auxiliar de la actividad judicial, y que en todo caso se encuentran subordinados a la ley, por lo que no será posible bajo ninguna circunstancia, invocar un principio general del derecho para derrotar o desplazar una norma jurídica vigente.

38

n la sentencia C-621 de 2015 (Corte Constitucional, 2015 B), La Corporación E reitera el valor preponderante de la jurisprudencia en el sistema normativo, y analiza cuándo los jueces pueden apartarse tanto de la doctrina legal probable como del precedente judicial. En este Fallo “la Corte determinó que la doctrina

41

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

del mismo año, entre otras, la Corte, basándose en la interpretación conjunta de los artículos 1, 13, 83 y 230 superiores (República de Colombia, 1991), ha reiterado que el precedente judicial tiene una posición especial en el sistema constitucional de fuentes del derecho; por lo tanto, existe la obligación prima facie de seguirlo para las autoridades judiciales; por lo que, en caso de apartarse, dichas autoridades deberán contar con una justificación suficiente.

Si bien es cierto la Corte no señala expresamente cuál es esa “posición especial” del precedente judicial dentro del sistema constitucional de fuentes del derecho, lo que sí puede inferirse, es que lo sustrae de ser un mero criterio auxiliar, tal y como se indica en el artículo 230 constitucional (República de Colombia, 1991), y lo ubica en una posición preponderante frente a los demás criterios que en dicha preceptiva fungen como fuentes del Derecho en el ordenamiento jurídico nacional; es decir, frente a la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina; insinuando de contera, que tal posición de privilegio del precedente judicial quizá pueda predicarse incluso por encima o a la par de la misma ley, considerada tradicionalmente como la fuente principal del derecho.

No puede ser otro el sentido otorgado por la Corporación a la fuerza vinculante del precedente constitucional, cuando en la Sentencia C-539 de 2011 (Corte Constitucional, 2011 A), afirma categóricamente que las sentencias de la Corte Constitucional constituyen para las autoridades judiciales y administrativas una fuente obligatoria de derecho, por cuanto su carácter de aplicación surte efectos vinculantes erga omnes; pronunciamiento que es reiterado posteriormente por la misma Corporación en la Sentencia C-400 de 2013 (Corte Constitucional, 2013).

Pero el problema que subyace en este nuevo rediseño del sistema de fuentes del derecho que realiza la Corte Constitucional, y en el probable y el precedente judicial, son dos vías distintas para darle fortaleza a la decisión judicial y con ello contribuir a la seguridad jurídica y al respeto por el principio de igualdad.”

42

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

reposicionamiento de la jurisprudencia como fuente de primer orden, no está en el valor que dicha Corporación quiera atribuirle al precedente jurisprudencial, sino en que sea la misma Corte quien lo haga y no el legislador, y mucho menos el constituyente primario quien se lo defiera; quedando entonces la sensación de que se trata más de una autoproclamación, que de una atribución conferida formal, material y democráticamente.

2.5. Falta de coherencia de la Corte en la semántica utilizada para referirse a los principios jurídicos No es difícil entender, en la interpretación que la Corte hace acerca del alcance que debe dársele al artículo 230 superior (República de Colombia, 1991), que se quiera revaluar la posición especial que debe ocupar la jurisprudencia como fuente de derecho en el orden jurídico nacional; pero lo que aún, bajo ninguna circunstancia se logra comprender, es que ese mismo grado de análisis y evolución, y que ese mismo activismo de la Corte, desplegado en grado sumo para imponer la tesis de la posición especial del precedente judicial en el sistema de fuentes, no se vea reflejado con similar entusiasmo en el reconocimiento de los principios generales del derecho como principios jurídicos y como normas jurídicas prevalentes dentro del sistema jurídico.

Para nadie es un secreto que a partir de la Carta Política de 1991, bajo la cláusula del Estado Social de Derecho, y no obstante lo contemplado en la redacción del artículo 230 (República de Colombia, 1991), la ley pierde su sitial como fuente principal del derecho, y por ende, va perdiendo gradualmente su capacidad y poder regulatorio, situación que obedece en gran medida a la profunda crisis en que se ve inmerso el concepto del “imperio de la ley” y su consecuencia inmediata materializada en el decimonónico principio de legalidad; y ante esa circunstancia es apenas natural la pérdida de su importancia y del culto sacramental a su texto literal.

43

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Es entonces cuando, en procura de superar ese principio de legalidad soportado en una concepción netamente legicentrista, la Corte Constitucional a través de la Sentencia T-406 de 1992 (Corte Constitucional, 1992 B), hace una reconceptualización de los principios y valores plasmados en la Constitución, al mismo tiempo que advierte sobre la importancia excepcional que adquieren tanto los principios en su condición de normas jurídicas de aplicación inmediata, así como la labor interpretativa del juez en el Estado Social de Derecho. Advierte la Corporación, que “un principio constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente señalado en la Constitución, pero puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para poder fundamentar la decisión judicial.” (Corte Constitucional, 1992 B) Sin embargo, a la hora de encontrar un discurso argumentativo sólido y coherente para referirse a los principios jurídicos, no resulta fácil construirlo a partir de la cambiante línea jurisprudencial esbozada por la Corte, pues es ahí donde el activismo del Alto Tribunal se queda bastante corto y falto de ímpetu, y deja entrever su incoherencia y su falta de unidad lingüística a través del tiempo para abordar dicha temática.

Para ilustrar mejor la idea que se acaba de expresar, basta con hacer un contraste de lo manifestado por la Corporación en la citada Sentencia T-406 de 1992 (Corte Constitucional, 1992 B), en la que se refiere a la prevalencia de los principios como normas jurídicas para el presente; frente a lo dicho por el mismo Tribunal en la Sentencia C-083 de 1995 (Corte Constitucional, 1995 B), en donde se afirma que se trata de criterios auxiliares o normas extra sistemáticas que se encuentran por fuera del ordenamiento jurídico; postura que es reiterada en el fallo C-284 de 2015 (Corte Constitucional, 2015 A). De la misma manera, puede verse lo expresado por la Corte en Sentencia C-126 de 1998 (Corte Constitucional, 1998), en la que se observa de manera preocupante cómo se borra la distinción entre principios y valores que había sido ya establecida en la Sentencia T-406 de 1992 (Corte Constitucional, 1992

44

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

B), lo que significa que, en este punto, la Corte simplemente olvidó, o no leyó, lo que la misma Corporación había escrito en el año 92.

Un último punto que muestra la falta de unidad y coherencia de la Corte para sistematizar el tema de los principios, es advertido por Estrada Vélez (2011), y se observa en la misma Sentencia C-126 de 1998, en la cual se dijo que: Los principios constitucionales, a pesar de tener una forma de interpretación y aplicación diversa a las reglas, pues están sujetos a un ejercicio de ponderación, no por ello dejan de ser normas constitucionales, por lo cual deben ser respetados por la ley. Por ende, una disposición legal incompatible con un principio constitucional debe ser declarada inexequible, en caso de que no admita una interpretación conforme a la Carta. (Corte Constitucional, 1998) Más allá de la falta de coherencia de la Corte en la semántica utilizada para referirse a los principios jurídicos, este pronunciamiento del año 1998, es coherente con los planteamientos del profesor Sergio Estrada, quien al asumir una posición que él denomina como fuerte-fuerte, frente a la naturaleza y función de los principios, además de reconocerles su carácter como normas jurídicas, acepta que se trata de las más importantes del sistema jurídico; que sirven como ratio decidendi en los fallos que profiere la Corte Constitucional; que prevalecen sobre las restantes normas, y que fungen a su vez como parámetros de validez para la determinación de la constitucionalidad de las demás normas del ordenamiento (Estrada Vélez, 2011) postura que se echa de menos actualmente, pues, tal y como ya se viera, contrasta con el carácter de mero criterio auxiliar que le es asignado a los principios jurídicos en recientes providencias del año 201539, en las que extrañamente se afirma así sin más, que en todo caso, los principios se encuentran subordinados a la ley.

39

Ver: Sentencias C-284 (Corte Constitucional, 2015 A) y C-621 de 2015 (Corte Constitucional, 2015 B).

45

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

2.6.

Desconocimiento de las competencias del Congreso y del Presidente de la República frente a la declaratoria de los estados de excepción.

Según el tenor literal de las normas superiores que regulan los estados de excepción, artículos 212 a 215 de la Constitución Política (República de Colombia, 1991), no cabe duda que la declaratoria de dichos estados es un acto político cuya competencia está atribuida constitucionalmente, al Presidente de la República, y en consecuencia, y sin perjuicio del control automático de constitucionalidad que realiza la Corte sobre los decretos legislativos dictados por el Ejecutivo durante la vigencia de dichos estados, las circunstancias fácticas que dan lugar a dicha declaratoria están sometidas, también por mandato del constituyente, al examen político del Congreso de la República. No es otro el sentido de las citadas disposiciones constitucionales cuando señalan que durante dichos estados, el Congreso se reunirá con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales y que el Gobierno (entiéndase Presidente con la firma de todos sus ministros), le rendirá un informe motivado sobre las razones que determinaron la declaratoria, y sobre las medidas adoptadas; debiendo el Congreso pronunciarse sobre la conveniencia y oportunidad de tales medidas.

Se enuncia este acápite como una de las críticas que se le hacen al activismo jurisdiccional de la Corte Constitucional, en virtud de que el Alto Tribunal, mediante Sentencia C-122 de 1997 (Corte Constitucional, 1997), además de pronunciarse sobre el control de constitucionalidad formal y material del Decreto Legislativo 080 del 13 de enero de 1997 (Presidente de la República, 1997), dictado por el Gobierno, y en el cual se declaró el estado de emergencia económica y social; asunto para el cual, la Corte es competente de conformidad con el numeral 7 del artículo 241 superior (República de Colombia, 1991); se pronunció además, expresamente sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y sobre la conveniencia y oportunidad de las medidas

46

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

adoptadas para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos; asumiendo, motu proprio, una atribución que la Constitución Política no le señala; facultad, que tal y como se advirtiera, está reservada exclusivamente al Congreso de la República40.

De esa forma, en un salvamento de voto al aludido fallo, que entre otras cosas consideramos acertado, observamos que la Corte, al asumir una función que la Constitución no le señala, extrañamente desconoce las competencias asignadas en el Pacto Político al Congreso y al Presidente de la República; desconociendo al mismo tiempo que su marco competencial está determinado por los estrictos y precisos términos del artículo 241 constitucional, en el cual se le faculta para “decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213, y 215 de la Constitución”; lo cual, en ningún momento implica siquiera la posibilidad de examinar jurídicamente la declaración misma de tales estados, pues se trata de un acto político propio de la esfera de facultades del Presidente de la República, estando por ello sujeto a un control de naturaleza política por parte del Congreso, pero no sometido a control de constitucionalidad por parte de la Corte. (Corte Constitucional, 1997) En el mismo sentido, Molina (Molina Betancur, 2007) señala que la Corte Constitucional se ha extralimitado en sus competencias cuando, Otro Fallo de similares características es la Sentencia C-122 de 1999 (Corte Constitucional, 1999) en la cual la Corte se pronunció acerca de la declaratoria de emergencia contenida en el Decreto No. 2330 de 1998 (Presidente de la República, 1998), e hizo alusión directa al salvamento de voto a la Sentencia C-122 de 1997 que se había referido al Decreto 874 del 1 de mayo de 1994 (Presidente de la República, 1994), por medio del cual se declaró el estado de conmoción interior.

En dicho salvamento de voto, el Magistrado consideró que la Corte Constitucional carecía de competencia para para conocer del fondo sobre las razones que llevan al Gobierno Nacional a declarar, un estado de excepción, así como el decreto que lo levanta; por tratarse de unos decretos que tienen una categoría especial (Corte Constitucional, 1999).

40

47

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

en momentos de crisis económicas, se ha opuesto a la declaratoria del estado de emergencia, y no precisamente por considerar que las medidas adoptadas por el Presidente de la República no tengan relación con dicha crisis; sino por inmiscuirse en una decisión que le compete al Jefe del Ejecutivo para determinar si existen o no los motivos y las circunstancias fácticas para declarar el estado de excepción. Lo anterior, a todas luces deviene en una violación al principio de separación de poderes.

2.7. El principio democrático de la “reserva de ley” cede espacio ante el carácter vinculante del precedente judicial.

Según lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-228 de 2010 (Corte Constitucional, 2010), el principio de reserva de ley, “es una institución jurídica conforme a la cual, por disposición de la propia Constitución, corresponde exclusivamente al legislador el desarrollo de determinadas materias”.

Siendo así, La Corporación distingue dos tipos de reserva de ley; de un lado, una de carácter ordinario, que opera simplemente cuando la Constitución expresamente señala que determinadas materias específicas deben ser reguladas directamente por el legislador. De otro lado, otra, de naturaleza estatutaria u orgánica, en la cual la Carta además de adscribir competencia exclusiva al legislador para regular la materia, obliga a que el precepto correspondiente esté precedido de un trámite especial, como lo es por ejemplo, la exigencia de mayorías congresionales absolutas (aprobación de leyes orgánicas, leyes estatutarias y la moción de censura), mayorías calificadas (leyes que conceden amnistías o indultos por delitos políticos), o mayorías especiales (aprobación de viajes al exterior de los miembros de las respectivas cámaras), que son exigidas para la aprobación de determinados proyectos o materias. Del mismo modo, la restricción señalada en el artículo 150 numeral 10, inciso tercero de la Carta (República de Colombia, 1991), hecha al Presidente de la República para regular determinadas materias, como sucede con los códigos, las leyes marco

48

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

y las leyes estatutarias, también forma parte de la reserva de ley en el sentido expuesto (Corte Constitucional, 2010).

Hecha brevemente una aproximación conceptual a cómo debe entenderse el principio democrático de la reserva de ley, queda claro entonces, que el mismo viene aparejado con el principio de legalidad que debe orientar toda la actividad iusfaciente en un Estado constitucional y democrático de derecho. Y es en esa producción normativa donde cobra fuerza el principio de la reserva de ley, pues las reglas de derecho que regulan la conducta y la vida social resultan legítimas en tanto su origen deviene de la voluntad de los órganos democrático-representativos luego de un amplio proceso deliberativo; siendo evidente que la reserva de ley tiene gran impacto en la articulación del sistema de fuentes del derecho (Corte Constitucional, 2010). No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia C-400 del 03 de julio de 2013 (Corte Constitucional, 2013), al abordar el tema de la “reserva de ley”, dio a entender su intención de demostrar que este principio debe ceder espacios ante el carácter vinculante del precedente constitucional, de acuerdo con el cual, el control de constitucionalidad que desarrolla la Alta Corporación converge hacia normas jurídicas que tienen fuerza de ley.

El anclaje que se hace del principio de reserva de ley, con el activismo de la Corte Constitucional, radica precisamente en que a través de ese “actuar de más” ejercido por el máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional, dicho principio se ve desdibujado ante la actividad de una Corte casi omnipotente que a través de sus fallos, quiere abarcar cada vez más, todos y cada uno de los asuntos de la vida nacional; pues actuando de manera expansiva, invadiendo competencias que de suyo no le son propias, se ha convertido en co-legisladora y co-administradora, interviniendo en infinidad de asuntos cuya órbita, por tener reserva legal, es propia del legislador, sea este ordinario o extraordinario (Plazas Vega, 2014).

49

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS Una vez expuestos de manera sucinta, algunos de los razonamientos a través de los cuales se ha pretendido explicar el porqué de la connotación negativa que lleva como estigma el concepto del activismo judicial de la Corte Constitucional colombiana; y de explicar los argumentos que razonadamente podrían enervar dicho fenómeno; arribaremos a algunas conclusiones y propuestas que en vez de finiquitar la discusión, por el contrario dejarán abierto el debate para futuras elaboraciones y nuevos aportes académicos.

Al margen del proceso de judicialización de la política en el país y sus repercusiones en el agigantamiento del poder de un juez constitucional sin control; y dejando a un lado las múltiples razones que lo apuntalan, bien valdría la pena, y desde otra orilla, analizar también y dar cabida a la discusión sobre el fenómeno de la politización del aparato jurisdiccional y del Derecho en Colombia; de tal suerte que, bajo el ropaje de la aplicación e interpretación de normas jurídicas, la Corte en muchas oportunidades resulta haciendo política en vez de derecho.

Así las cosas, no cabe dudas que a la Corte Constitucional se le han otorgado diversas facultades para cumplir su mandato como guardián de la integridad y supremacía de la Constitución; ante tal afirmación cabe guardar cierta reserva, toda vez que en el desarrollo de esa misión, la Corte, indiscutiblemente ha ido más allá de los “estrictos y precisos términos” del artículo 241 de la Constitución Política (República de Colombia, 1991); por lo tanto, no es tan evidente que a esa Corporación se le hayan otorgado todas las competencias que ella misma dice tener.

La escasa legitimidad política, que por lo menos de manera directa, ostenta la Corte Constitucional, se ve aún más menguada por el desprestigio del Congreso y de sus respectivas Cámaras, pues no debe perderse de vista que es el Senado quien elige a sus magistrados; al respecto, solo resta decir que su elección y selección debería darse a través de un concurso público de méritos, así sabríamos que a tan alta distinción solo llegarían los mejores y más idóneos juristas, y se 50

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

recuperaría la confianza gravemente lesionada por los recientes avatares políticos y de corrupción acaecidos al interior del Alto Tribunal.

Ante semejante panorama, es obvio que a todas luces, Colombia está urgida de un rediseño institucional; en ese contexto, uno de los puntos álgidos, es y seguirá siendo, de una parte, la posición que ocupa nuestra Corte Constitucional en el andamiaje de la estructura del Estado; y de otra, el control que debe ejercerse sobre las actuaciones de dicho órgano en un Estado constitucional de derecho. En cuanto al primer punto, y siguiendo en ello a Tarapués Sandino (Tarapués Sandino, 2008), una reingeniería institucional exigiría, de una vez por todas, independizar nuestro Tribunal Constitucional sustrayéndolo de la Rama Judicial y otorgándole un poder público autónomo e independiente de las tres Ramas que tradicionalmente conforman el Poder Público. Y frente al segundo ítem, teniendo en consideración que en un Estado democrático y constitucional de derecho no puede existir ningún órgano que no esté sujeto a control, bien valdría la pena implementar, a la manera del sistema jurídico ecuatoriano, un control de tipo político a las actuaciones de la Corte Constitucional colombiana, pues, de conformidad con el artículo 279 de la Carta Fundamental del vecino país, el Tribunal Constitucional, debe rendir anualmente cuentas e informes por escrito sobre el ejercicio de sus funciones ante el Congreso de la República (Tarapués Sandino, 2008). De la misma manera, bien podría pensarse en la implementación de procedimientos para limitar deliberaciones indebidas por parte del poder judicial (Kugler & Rosental, 2000).

Desde otra órbita, y con el fin de dar legitimidad a las reglas y subreglas surgidas de la actuación judicial de las Altas Cortes que tienen a su cargo el control de constitucionalidad de las leyes y decretos de carácter general respectivamente (Corte Constitucional y Consejo de Estado), ya sea de manera general o por competencia residual; sería prudente y oportuno que tan pronto se conocieran los pronunciamientos jurisprudenciales sobre asuntos aún no abordados por la legislación, estos fueran incluidos en la agenda legislativa del Congreso de la

51

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

República; de manera que, temas como el matrimonio y la adopción por parte de parejas del mismo sexo, y la eutanasia, entre otros, fueran asumidos de manera responsable, seria y prioritaria por el legislador.

Desde otro ángulo, en el que a decir verdad, se echa de menos el actuar de más de la Corte Constitucional, es justo decir que a raíz de la jurisprudencia de esta Magistratura, no es posible construir una teoría sólida acerca de los principios jurídicos, pues es obvio que no existe coherencia entre la postura asumida por la Corporación y la cláusula del Estado Social de Derecho. Allí el activismo jurisdiccional de la Corte no ha sido tan evidente y ambicioso como cuando se trata de imponer a toda costa el precedente judicial como fuente primordial en el sistema constitucional de fuentes del derecho.

Obsérvese también, un punto que es y seguirá siendo motivo de debate y que se plantea a manera de conclusión por su relación directa con el activismo de la Corte Constitucional, tiene que ver con la respuesta que se dé a preguntas tales como: ¿qué tipo de decreto es aquel mediante el cual se declaran los estados de excepción? ¿Realmente se trata de algún tipo de decreto, o de una mera declaración? ¿Si se tratase de una declaración y no de un decreto legislativo, sería competente la Corte para realizarle un examen de constitucionalidad? La respuesta a estos interrogantes será de vital importancia a la hora de determinar la competencia del Alto Tribunal para realizar el examen material de la declaratoria de los estados de excepción. Es que, de un lado, no hay duda alguna de que la Corporación está facultada para revisar la constitucionalidad de los decretos legislativos que se dicten durante los estados de excepción; pero, si se revisan detenidamente los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Políticas (República de Colombia, 1991), e incluso el articulado de la Ley 137 de 1994 (Congreso de la República, 1994 B), Estatutaria de los estados de excepción, de otro lado, se observa que en ninguno de estos preceptos se logra determinar y establecer plenamente que la declaratoria de los estados de excepción se haga por medio de decretos legislativos. Siendo así, una tarea que

52

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

le queda por resolver a la comunidad académica, en aras de establecer el grado de activismo de la Corte cuando revisa, aparentemente sin competencia, los actos políticos materializados en los decretos declaratorios de los estados de excepción, es precisamente el dar una respuesta adecuada y fundamentada a tales indagaciones.

Finalmente y parafraseando a Gargarella (Gargarella, 2008)si el verdadero propósito del activismo judicial radica en estar cambiando la Constitución con el ánimo de “mantenerla viva”, se debería acudir a mecanismos claros de reforma que no dependan de los incontrolados vaivenes interpretativos. En ese contexto, compartimos la tesis de Tarapués Sandino (Tarapués Sandino, 2008) cuando sostiene que el Tribunal Constitucional colombiano ocupa un lugar equivocado en la estructura del Estado, pues está ubicado en una Rama del poder público que no es la suya; en ese sentido y tal y como se advirtiera con antelación, se propone a cambio su emancipación como un Órgano autónomo, ello se acomodaría más a la realidad política actual y aliviaría las convulsiones que genera el activismo en el sistema político del país (Tarapués Sandino, 2008).

53

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

REFERENCIAS Arballo, G. (2006). ¿Qué es el activismo judicial? Recuperado el 20 de julio de 2016, de http://www.saberderecho.com/2006/04/qu-es-el-activismo-judicial.html Betancur Hincapie, G. (Enero-junio de 2014 A). Activismo de la Corte Constitucional colombiana. Argumentos que lo justifican. Revista Nuevo Derecho, 10 (14), 9-20.

Betancur Hincapie, G. (2014 B). La acción ciudadanía de nulidad por inconstitucionalidad. En P. A. Garcés Vásquez, Acciones Constitucionales.

Una aproximación a la eficacia y efectividad de los derechos (págs. 173224). Envigado: Institución Universitaria de Envigado.

Cepeda Espinosa, M. J. (2008). Polémicas constitucionales. Bogotá, Colombia: Legis.

Congreso de la República. (1972). Ley 16 de 1972. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República. (1994 A). Ley 134 de 1994. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República. (1994 B). Ley 137 de 1994. Bogotá, Colombia: Diario Oficial.

Congreso de la República. (2003). Ley 796 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Congreso de la República. (2015). Acto legislativo 2 de 2015. Bogotá: Diario Oficial.

Corte Constitucional. (1992 A). Sentencia C-479 de 1992. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1992 B). Sentencia T-406 de 1992. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1995 A). Sentencia C-109 de 1995. (G. Constitucional, Ed.) Bogotá.

Corte Constitucional. (1995 B). Sentencia C-083 de 1995. (G. Constitucional, Ed.) Bogotá.

Corte Constitucional. (1997). Sentencia C-122de 1997. Bogotá, Colombia: Gaceta Constitucional.

54

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Corte Constitucional. (1998). Sentencia C-126 de 1998. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1999). Sentencia C-122 de 1999. Bogotá, Colombia: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2001 A). Sentencia SU-836 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2001 B). Sentencia SU 1023 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2003). Sentencia C-551 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2006). Sentencia T-292 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2008). Sentencia C-335 de 2008. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2010). Sentencia C-228 de 2010. Bogotá, Colombia: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2011 A). Sentencia C-539 de 2011. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2011 B). Sentencia C-634 de 2011. Medellín: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2013). Sentencia C-400 de 2013. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2015 A). Sentencia C-284 de 2015. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2015 B). Sentencia C-621 de 2015. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2016 A). Sentencia C-373 de 2016. Bogotá: Gaceta constitucional.

Corte Constitucional. (2016 B). Sentencia C-179 de 2016. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Estrada Vélez, S. I. (2011). Los principios jurídicos y el bloque de constitucionalidad.

Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín.

55

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Gargarella, R. (2008). Teoría y crítica del Derecho Constitucional. Tomo I. Buenos Aires, Argentina: Abeledo-Perrot.

Gray, J. C. (1909). The nature and source of the law. New York: Universidad de Columbia.

Henao Pérez, J. C. (2013). El juez constitucional: un actor de las políticas públicas. Revista de Economía Institucional , 15(29), 67-102.

Kugler, M., & Rosental, H. (2000). División de poderes: una estimación de la separación institucional de los poderes políticos en Colombia. Recuperado el 20 de julio de 2016, de Centro de Investigación Económica y Social (FEDESARROLLO): http://www.repository.fedesarrollo.org. co/handle/11445/822 Lambert, E. (1921). Le gouvernement des juges. Paris.

Loewwnstein, K. España: Ariel.

(1957).

Teoría de la Constitución.

Barcelona,

Maraniello, P. A. (2008). El activismo judicial, una herramienta de protección constitucional. Recuperado el 19 de julio de 2016, de http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/1/el-activismo-judicial-una-herramienta-de-proteccion-constitucional.pdf Molina Betancur, C. M. (2007). Corte Constitucional y revolución social.

En C. M. Molina Betancur, Corte Constitucional y Estado Social de Derecho (págs. 97-123). Medellín, Colombia: Sello Editorial Universidad de Medellín.

Montesquieu. (2005). El espiritu de las leyes. Bogotá: Ediciones Universales.

Mora Restrepo, G. (2011). Las dos caras del activismo judical. Recuperado el 12 de agosto de 2016, de http://dikaion.unisabana.edu.co/index. php/dikaion/article/view/2054/2620 Organización de los Estados Americanos (OEA). (1969). Convención Americna sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). Recuperado el 20 de julio de 2016, de https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm Palacio Mejía, H. (2001). El control de constitucionalidad en el trópico.

Revista Precedente, 3-19.

56

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Pinto Ferreira, L. (s.f). Las Facultades implícitas de la Constitución. Capítulo VI. Obtenido de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1972/12.pdf Plazas Vega, M. A. (2014). Historia de las ideas políticas y jurídicas tomo IV: Reflexiones del realismo al trialismo jurídico. Bogotá, Colombia: Temis.

Presidente de la República. (1991 A). Decreto 2591 de 1991. Bogotá: Diario Oficial.

Presidente de la República. (1991 B). Decreto 2067 de 1991 . Bogotá: Diario Oficial.

Presidente de la República. (1994). Decreto 874 de 1994. Bogotá, Colombia: Gaceta Constituciona.

Presidente de la República. (1997). Decreto Legislativo 080 de 1997. Bogotá, Colombia: Diario Oficial.

Presidente de la República. (1998). Decreto 2330 de 1998. Bogotá, Colombia: Diario Oficial.

Ramírez Carvajal, D. (2010). La prevalencia del derecho sustancial como parte de la garantía constitucional del debido proceso. Recuperado el 29 de agosto de 2013, de revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoprocesal/ article/download/.../234...

Real Académia Española. (2001). Direccionario de la lengua española (22.a.ed).

Recuperado el 10 de julio de 2015, de http://www.rae.es/ República de Colombia. (1886). Constitución de 1886. Recuperado el 30 de agosto de 2016, de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7153 República de Colombia. (1991). Constitución Política de Colombia. Bogotá: República de Colombia.

Rodriguez Rodriguez, L. (2012). Estructura del poder público en Colombia.

Bogotá: Temis.

Sixto Ibáñez, M. E. (2012). El papel del juez constitucional del siglo XXI. En E. Uribe Arzate, Problemas actuales de los Tribunales Constitucionales y el contrl de convencionalidad (págs. 77-100). México: Porrúa - Universidad Autónoma del Estado de México.

57

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Tarapués Sandino, D. F. (2008). La naturaleza institucional del Tribunal Constitucional en América del Sur. Cali, Colombia: Universidad Santiago de Cali.

Vasquez Carrizosa, A. (1979). El poder presidencial en Colombia. Bogotá: Gupo Editorial Dobry.

58

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

CAPÍTULO 2 EL OCASO DE LA DEMOCRACIA TRAS LA SOBRA IDEOLOGICA DEL AUTO-GOBIERNO Y EL FRACASO ÉTICO DE LA CIUDADANÍA* Rafael Alejandro Betancourt Durango** “Ningún ciudadano debería ser tan opulento que pudiera comprar a otro, y ninguno tan pobre que se viera obligado a venderse” (Montesquieu C. L., 2010, pág. 154).

INTRODUCCIÓN Esta propuesta reflexiva, se sustenta esencialmente en el análisis crítico que emerge de las relaciones entre ética, ciudadanía y política, puestos, en el contexto de las democracias modernas. Desde esta perspectiva, se hace importante la representación entre la teoría y praxis para tener una mejor compresión de estos fenómenos enmarcados dentro del actuar humano. El desdén ideológico de los conceptos, el origen volátil de los sistemas de gobierno y la deconstrucción de una ciudadanía efectiva, son algunos de los aspectos relevantes que serán tratados dentro de este artículo.

*

rtículo resultado de la investigación del proyecto: “Dimensión Ética del Concepto A De Ciudadanía”, adelantado en la Maestría en Filosofía de la Universidad Pontificia Bolivariana, dirigido por el profesor Juan Edilberto Rendón Ángel. bogado de la Institución Universitaria de Envigado y candidato a Magister en A Filosofía de la Universidad Pontifica Bolivariana. Especialista en Seguridad Social de la FUMC. Docente investigador de la Facultad de Derecho de la Institución Universitaria de Envigado, miembro del Grupo de investigación Auditorio Constitucional. Contacto: alebetadura@hotmail.com

**

59

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Para su comprensión, se pretende establecer los límites y posibilidades de la democracia (Przeworski, 2010), las relaciones entre ética, ciudadanía y democracia (Urquijo Angarita, 2001) y la Ética como dimensión humanizante de la política.

Esta propuesta permite como preámbulo, la inmersión en los conceptos básicos de democracia, ciudadanía y ética en aras de establecer un lenguaje amigable que facilite la comprensión del presente artículo de investigativo.

La palabra democracia, deviene etimológicamente, de las raíces DEMOS (pueblo) y KRAITEN (gobierno), representando “el gobierno del pueblo”. Según referencia de Adam Przeworski “La palabra “democracia” apareció en el siglo V a.C. en un pequeño municipio del sureste de Europa, adquirió una mala reputación y ya en Roma desapareció del uso (Przeworski, 2010, pág. 37)”. La concepción moderna de democracia fue reincorporada dentro del discurso político de la modernidad (Maquiavelo, 1997), (Hobbes, 1993) y desarrollado plenamente por los ilustrados en Francia, Inglaterra y Estados Unidos; convirtiéndose en los precursores modernos de la democracia, tal y como la entendemos hoy.

La ciudadanía, desde la propuesta democrática, representa el vínculo jurídico-político de una persona con un Estado; reflejando el reconocimiento de los derechos y deberes civiles que un sujeto puede ejercer dentro de una sociedad organizada políticamente dentro de un límite territorial. Su origen reposa en la derivación latina civitas, que traduce – echar raíces-, es decir, que la ciudadanía involucra un factor ético, político y territorial. Así lo va a mencionar Urquijo (2001) en su tratado sobre “Ética, ciudadanía y democracia” La Ética por su parte, representa un manual de conducta humana; es la expresión viva de la idiosincrasia de los pueblos, aquellos comportamientos valiosos para una comunidad organizada que buscan fortalecer lazos de convivencia. En palabras de Bilbeny:

60

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

La “ética”, para empezar, presenta tres ascendientes nominales. Puede, por un lado, provenir del nombre éthos (con épilson al inicio) que significa tal y como hemos dicho, “hábito” o “costumbre”. (…) Puede, por otra parte, derivarse del sustantivo êthos (con eta o “e” larga al principio), que significa dos cosa a la vez. Así quiere decir “lugar habitual” donde se vive, y, así mismo, “carácter habitual” de la persona. (…) El más nuevo se apoya, sin embargo, en la acepción de êthos como carácter del individuo agente. (Bilbeny, 2012, pág. 19) Así, democracia, ciudadanía y ética, son elementos fundantes de la teoría política del auto-gobierno, que visto desde la ironía filosófica, necesitan ser re-pensados para revivir la esperanza pandórica de convivir humanamente en el mejor de los mundos posibles y no caer en el aludido título de este artículo: “El ocaso de la democracia tras la sombra ideológica del auto-gobierno y fracaso ético de la ciudadanía” (Bilbeny, 2012) En definitiva, la política clama un fortalecimiento ético desde las bases sociales, que permita en la diversidad cultural, religiosa, étnica y política del planeta tierra; construir un proyecto vinculante de sociedad universal que trascienda las ideologías egoístas, las prisiones limítrofes y la riqueza como símbolo de felicidad.

Desde esta visión, debe revivirse una propuesta política de auto-gobierno sustentada en la alfabetización ética de la ciudadanía, que permita desde la subjetivad individual y colectiva, ser agentes transformadores de convivencias - virtuosos en el arte de un buen gobierno -, participes activos de los marcos políticos de una democracia real.

Se busca un modelo eficiente de gobernabilidad, que involucre agentes participativos que hagan posible espacios de libertad, igualdad y comunidad; como reiteradamente los han venido resaltando algunos pensadores políticos de la modernidad como: Helvetius, Rousseau, Fichte, Hegel, Saint-Simon y Maistre y algunos postmodernos como Amartya Sen, Hannah Arendt, Adela Cortina, Hans Jonas y Jose Conill.

61

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Sobre los límites y posibilidades de la democracia, mucho puede inferirse del trabajo de Przeworski (2010), en especial las referencias histórica sobre las instituciones representativas, la aplicación práctica del concepto de autogobierno y el desarrollo teórico de los principios democráticos y a mencionados de igualdad, libertad y participación.

Anclándose en esta línea de pensamiento, podría decirse que las instituciones representativas de la democracia moderna, prohíjan unas cualidades propias de este modelo de gobierno, que involucra la vigencia del sufragio universal y la separación de poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y las libertades individuales.

Estos elementos, fueron la conquista ideológica de la burguesía, que en franca lid, buscaron transformar la anarquía en democracia; valiéndose de la fuerza física de un pueblo oprimido que fue capaz de luchar y derrocar el poder de la corona, anhelando alcanzar la libertad, igualdad y participación política prometida con el levantamiento civil (Przeworski, 2010).

Esta propuesta, en boga de la revolución, fue capaz de ocultar a las masas, el verdadero trasfondo de la democratización; toda vez, que tal y como lo menciona Przeworski “Los demócratas se volvieron en contra de todas las distinciones sociales en forma instrumental, sólo para movilizar a las masas contra la aristocracia” (Przeworski, 2010, pág. 126).

Las primeras organizaciones democráticas se gestaron en Inglaterra (1493), Polonia (1493), Estado Unidos, Francia (1789) y España (1812). Esparciéndose luego por Europa y el continente Americano (1810) (Przeworski, 2010) Después de implementada la democracia, los dueños emergentes del poder, comenzaron a poner límites al ejercicio de los derechos políticos, procurando excluir la participación del pueblo. Se restringió el sufragio a los varones, luego se condicionó el derecho a votar por privilegios económicos, y finalmente, se concentró la participación en

62

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

la alfabetización; sin contar que los cargos de elección importantes eran burocratizados entre la clase ilustrada por acuerdos de sangre y élites políticas que en contraste con la realidad viva de la democracia, se acomoda a la mención de Álvaro Salóm cuando tituló su obra: al pueblo nunca le toca (Salom Becerra, 1994).

Esta síntesis pone en evidencia las flaquezas conceptuales de la democracia, exigiendo un análisis crítico de la ideología política que representa los estandartes del auto-gobierno; permitiendo dimensionar y enfrentar desde el ejercicio ético de la política, las falsas artimañas de quienes ambicionan el poder (los burócratas) – sedientos de intereses mezquinos -. Por ello, la reconstrucción ética de la democracia compromete una verdadera estructura de administración pública fundada en cohesión social, autonomía, libertad y solidaridad comunitaria (Salom Becerra, 1994).

Señala Przeworski, “Una Colectividad se gobierna a sí misma cuando las decisiones implementadas en su nombre reflejan las preferencias de sus miembros” (Przeworski, 2010, pág. 56). Es por ello que debe involucrarse una visión dinámica de la civilidad, donde se guarde coherencia entre la costumbre social y la codificación estatal. Así entendió Montesquieu las relaciones políticas cuando mencionó que “es una ley fundamental de las democracias que el pueblo deber ser el único que tiene poder para dictar leyes” (Montesquieu, 2010).

Toda esta construcción gobiernista, prohíja la existencia de tres principios fundantes: igualdad, libertad y participación; que dan al traste con la democracia, toda vez que se consolidan como plataformas políticas de campaña, que a la hora de materializarse se evaporan en formas jurídica de contenidos vacíos, satisfaciendo solo a la clase política dominante, quienes los utilizan como arengas partidista, en procura de arrebatar un voto de los electores, que los eternice en el poder.

Igualdad, entendida como cualidad universal del ser humano, que dentro de un rango jurídico puedan acceder a las mismas oportunidades que ofrece la vida en sociedad. Esta pretensiosa intención solo revela

63

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

una igualdad aparente, frustrada por los intereses políticos, económicos y sociales de quienes ostentan cada uno de estos poderes. O es que acaso como diría Przeworski “¿Pueden las personas ser políticamente iguales si son socialmente desiguales?” (Przeworski, 2010, pág. 130).

Mientras sigan existiendo sociedades mal educadas, el sueño de la igualdad descansará en la esfinge dorada de los dioses, y los ilustrados seguirán dirigiendo el destino de la democracia, hasta que la sombra platónica del conocimiento se le revele a los excluidos (ciudadanos) y entiendan que el poder del auto-gobierno se encuentra en la conciencia ética de cada individuo; quienes sustentados en una ética intra e interpersonal, es capaz de determinarse, en procura de sus necesidades individuales y sociales, sin necesidad de las ficciones políticas de los denominados Estados (Przeworski, 2010).

Por su parte, la Libertad es la convicción política de autodeterminación, la cual fuera esculpida en cadenas de diamantes, atractivas para una ciudadanía sedienta de esclavitud que ama las cadenas como su más preciada posesión, así lo reseñó Estanislao Zuleta, al introducirse en su escrito “El elogio de la dificultad (Zuleta, 2015)”. Esta libertad puesta en el contexto de la democracia, se refleja en la obediente sumisión a la voluntad general como presupuesta de sociabilidad y legalidad; a partir de la cual, la libertad se hace comprensible si pensamos en comportamientos reglados por códigos sociales de obligatorio cumplimiento. Pensar y actuar diferente frente a dichos manuales sería atentar con la propia libertad.

En el marco de la participación, la capacidad de intervención ciudadana, en el mayor de los casos queda reducida a depositar en las urnas la intensión política de elegir un buen candidato, capaz de representar los intereses de la comunidad política que lo eligió. Ejercicio que se ve frustrado tras el ejercicio indebido de poder, toda vez que las intenciones cívicas se ven opacadas por intereses privados que en nada se corresponden con la intensión política con la que se les eligió. Así lo hace notar Przeworki al señalar: 64

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

La nostalgia de la participación efectiva sigue atormentando a las democracias modernas. Pero ninguna regla de decisión colectiva fuera de la unanimidad puede dar eficacia causal a la participación igual de los individuos. El autogobierno colectivo se logra no cuando cada votante tiene influencia causal en el resultado final, sino cuando la elección colectiva es resultado de la suma de las voluntades individuales. (Przeworski, 2010, pág. 131) Y así, auspiciando la democracia como el mejor modelo de gobierno, podría decirse que solo el compromiso ético de los ciudadanos, haría viable la política, comprometiendo la civilidad como el verdadero instrumento de control efectivo para el ejercicio poder, permitiendo materializar los anhelados principios de igualdad, libertad y participación.

Pero indudablemente, para llegar a alcanzar el sueño del auto-gobierno, debe establecerse un vínculo inescindible entre los concepto de ciudadanía y democracia tal y como lo desarrolla Martín Johani Urquijo Angarita (2001) en su libro “Ética, ciudadanía y democracia”.

Desde esta propuesta, el ejercicio de la ciudadanía involucra la incorporación de una escala de valores individuales y sociales que permita vincular la gestión política con el accionar humano, en consideración a una comunidad organizada.

Por ello, en palabras de Amartya Sen, la ciudadanía no se agota en el reconocimiento jurídico-político de las personas; el ser social debe apropiarse de su entorno y ser transformador de civilidad, es lo que el aludido filósofo denomina capacidad de agencia. (Sen, 2000) Para Kymlicka y Norman, “El vigor y la estabilidad de una democracia moderna no dependen solamente de la justicia de su “estructura básica” sino también de la cualidades y actitudes de sus ciudadanos” (Kymlicka & Norman, 1994). Es así como la forma praxiológica de la ciudadanía solo se entiende desde ejercicio mismo del autogobierno, fundado en la convicción ética de actuar adecuadamente en beneficio de la comunidad a la cual se pertenece.

65

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Esta ciudadanía en acción se hace posible en la medida en que sea posible el ejercicio pleno de la libertad, como un ejercicio de responsabilidad política, respetando los límites éticos que la sociedad estable en beneficio de la comunidad.

Esta capacidad e agencia, retomada por Urquijo del pensamiento Seneciano plantea el reflejo adecuado de la ciudadanía al resaltar: La capacidad de elegir y perseguir las propias metas y valores es lo que se denomina libertad o capacidad de agencia [agency], que se expresa en la realización de un ciudadano agente. La “capacidad de agencia” se establece por los funcionamientos de un ciudadano al actuar y provocar cambios e impactar en el mundo, y cuyos logros pueden juzgarse en función de sus propios valores y objetivos (Urquijo Angarita, 2001, pág. 33).

La relación entre ética, ciudadanía y democracia es la realización misma del auto-gobierno que en palabra de Amartya Sen (Sen, 2000), se representa en la capacidad de un agente para decir por sí mismo y actuar en beneficio de su comunidad dentro de los lineamientos de la ideología democrática; donde el modelo de ciudadanía se presenta como un esquema incluyente, con un compromiso de convivencia que visualice la democracia como una hermandad política, donde todos impulsen el reconocimiento de unos derechos económicos, sociales y culturales, fortalecidos desde la solidaridad. Esto permitirá una sociedad igualitaria donde cada uno de los ciudadanos pueda ejercer libremente su capacidad de actuar, al margen de tener que soportar miles de carencias que limitan el ejerció de la política; tales como el analfabetismo, la pobreza, la violencia y la exclusión de los medios de producción.

De aquí se resalta la importancia manifiesta de la educación como un puente de comunicación entre la ciudadanía y la democracia, permitiendo que un número cada vez mayor de personas sean conscientes del papel que cumplen en sociedad, de cara al ejercicio y vigilancia

66

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

del poder, en coherencia con las necesidades colectivas. Así lo presente Urquijo al señalar: Todo ser humano o ciudadano tiene derecho a la educación, convirtiéndose en una de las vías más importantes para la formación de ciudadanos con pensamiento crítico en la búsqueda de educar ciudadanos con autonomía y capaces de actuar e impactar en su comunidad política. (Urquijo Angarita, 2001, pág. 75).

Desde este entendido, la ciudadanía democrática comporta la aplicación de un marco moral y ético activo que se respalde en el ejercicio pleno del autogobierno, provisto de libertad e igualdad para poder recrear la participación desde una dinámica pro-activa que busque el beneficio de una comunidad, un país, un continente y de la humanidad en general.

Así, para Zubiri (Zubiri, 1986) en palabra de Urquijo se exalta: Las acciones morales de los ciudadanos se caracterizan por tres dimensiones: la estructura, el contenido y la actitud. La estructura de la acción se presenta porque el ciudadano debe conducir por si mismo su vida conforme a una idea de bien. (…)

Su contenido. He sostenido que el ciudadano no se inventa de la nada su forma de vida o su estilo de vida. La forma de vida se encuentra determinada por la cultura en la cual se está inmerso. (…) La actitud, es de exigencia y auto-exigencia, de sed de justicia, de inconformismo, de cambio social para la búsqueda de una sociedad abierta y de crítica al código moral vigente. (Urquijo Angarita, 2001, pág. 93) Sin esta convicción moral y sin la convicción de libertad e igualdad ciudadana jamás podría hablarse de ciudadana y democracia real, toda vez que las pretensiones económicas se impulsarían desde los discursos ideológicos para burlarse las convicciones sociales de desarrollo humano. Para ello, desde la filosofía política debe repensarse el papel del ciudadano dentro de las políticas democráticas modernas,

67

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

buscando desarticular los vicios discursivos de los gobernantes para darle cabida a una sociedad universal más humanizante, capaz de vivir cohesionadamente en procura de una sana convivencia.

Es aquí donde se justifica ahondar en el contenido ético de la ciudadanía para comprender el código axiológico que debe incorporar el ciudadano en su devenir político dentro del marco de la democracia. Para ello nos apoyaremos en líneas de Valdeleón y Sánchez al introducirnos en la “Ética como dimensión humanizante de la política, en procura de una ciudadanía activa.” (Acosta Valdeleón & Neira Sanchez , 2013).

Esto involucra un análisis puntual sobre la responsabilidad del actuar humano, vinculando el presente y el futuro como un factor determinante dentro de las sociedades organizadas, buscando no caer en el ocaso de la temporalidad, o como lo menciona Daniel Innerarity “una sociedad sin profundidad temporal” (Innerarity, 2009).

El compromiso del ciudadano universal, sin límites territoriales, como lo presentan Yasemin, Rainer y Linda (Soysal, Bauböck, & Bosniak, 2010), reclama como categoría vital de toda sociedad futura, la responsabilidad con los recursos naturales y la solidaridad ética para combatir la inequidad, la desigualdad y la miseria en la que viven los pueblo subdesarrollados o envía de desarrollo, como despectivamente se alude. Hay que ponerle freno a la aceleración del mercado y a su influencia malsana del capitalismo, donde la mercancía remplaza los fines propios de democracia, priorizando en progreso económico sobre el progreso humano.

Esta transformación es posible, pero para su consecución, se necesita del compromiso conjunto de las mayorías, buscando replegar una conciencia ciudadana de futuridad. Aquella que será legada a las generaciones venideras, incluyendo los hijos de nuestros hijos.

En palabra de Ricoeur, citado por citado por Acosta y Neira “hay que pensar en uno mismo (sí mismo) pero también en los otros (cercanos y lejanos); es decir, actuar bien consigo mismo, con el otro cercano y

68

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

con el otro lejano es la condición necesaria para la construcción de una sociedad más justa e igualitaria en la que se busque la vida buena y la felicidad. (Acosta Valdeleón & Neira Sanchez , 2013) Esta convicción social solo se hace posible en la medida que se direccione un proceso educativo ético hacia la ciudadanía, que permita la vinculación política de los hombres y mujeres en las decisiones legislativas. Así lo resalta Puig Rovia al reconocer que “los seres humanos estamos obligados a decir de qué manera queremos vivir”.

(Puig Rovira, 2008) Solo una dosis moral fundamentará la enfermedad del proceso acelerado de la tecnología, es el aporte que Hans (Jonas, 2004)y MacIntyre (Alasdair, 2006), proponen desde la consolidación ética de la modernidad. Esto refleja los efectos nocivos del individualismo y el pragmatismo ético desprendido del capitalismo liberal.

Otro protagonista de las relaciones entre ética, política y la ciudadanía; es el filósofo francés Michel Foucault (Foucault, 2010), quien desde su tratado de la subjetividad, propende por la gobernabilidad desde la convicciones internas del sujeto, esto es el autogobierno como un fiel reflejo de la capacidad ética del sujeto frente a las sociedad.

Se trata de una ética que trascienda las normas (sociales, religiosas, jurídicas), para que el ser humano sea capaz de auto-regular su conducta y procurar el bienestar individual y colectivo de su comunidad. Para ello se requiere adquirir competencias educativas que permitan dimensionar el contexto político y transformarlo de acuerdo a la lógica del bienestar social.

Esta subjetividad foucaultina involucra tres (3) categorías que se desarrollan en el individuo: 1. Cuidado de sí, como una forma de vida cuya finalidad es establecer ciertas relaciones del sujeto consigo mismo, permitiéndole ejercer el auto dominio y configurarse como un sujeto plenamente independiente.

69

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

2. La práctica de sí, como el ejercicio adulto de su subjetividad, de su dominio personal frente a las relaciones sociales, en esta etapa debe liberarse de los condicionamientos extra-subjetivos.

3. La cultura de si, cuyo objeto es relacionar la verdad con el sujeto, proveer al individuo de una verdad desconocida externa a él para que sirva de beneficio praxiológico, una vez aprendida y aplicada, se incorpora al sujeto y llega a hacer parte de él (Foucault, 2010).

Esta práctica eficiente de comunidad implica un compromiso académico, social, psicológico y cultura del sujeto con su entorno, por lo que la articulación del saber y del hacer son presupuestos necesarios para la viabilidad política de la ciudadanía.

Todo proyecto político debe sustentarse en unos mínimos éticos que involucren la participación ciudadana, dentro de los cuales podrían contextualizarse, el derecho a la vida, a la diversidad y la diferencia. Así lo entendió Adela (Cortina, 2001) cuando definió lo mínimo morales dentro del respeto a la vida y el valor del dialogo como elemento esencial de las relaciones humanas. Esta ponderación ética entre el discurso y la práctica ciudadana se ve reflejada en el éthos griego de la civilidad, que sustentado, desde la proyección política de la modernidad, se respalda en un principio vital de toda sociedad responsable. El principio de “solidaridad”; ninguna sociedad puede ocultar sus miserias y dar la espalda a la pobreza delegando la responsabilidad en el Estado. La plaga de los desposeídos es el resultado de la ambición individual de los poseídos, incapaces de compartir su riqueza para estabilizar a la sociedad.

En palabras de Conill “La ética civil pretende diseñar un proyecto de sociedad que nos vincule a todos, que no excluya a nadie, que no propicie la discriminación y que busque el bienestar colectivo” (Conill, 2003).

Al final, todo desemboca en una propuesta de construcción éticaciudadana que posibilite nuevos desarrollos de políticas públicas vinculante, en el marco de la participación. Es propuesta, vista a

70

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

manera sectorial, se sustenta en la participación comunitaria y tendría como referente un banco de oportunidades zonal.

Cada ciudadano aporta económica y físicamente (trabajo y servicios) a su comunidad, de acuerdo a sus posibilidad y recibe en contra prestación un beneficio comunitario que deberá ser discutido y aprobado en una asamblea zonal.

La convicción ciudadana se reconstruye desde las bases sociales y es desde el mérito de la solidaridad que pueden arraigarse una ética comunitaria de progreso social escalonado, donde todos mejoren sus condiciones de vida de la mano de su comunidad. La autogestión es la propuesta de restructuración social, donde los vacíos de Estado, la violencia y el rechazo de políticas vinculantes, ceda ante la participación activa de una democracia comunitaria.

Hombres y mujeres son llamados a la construcción de su propio futuro, fundamentados en nuevos compromisos políticos hacia lo público, que permita formar desde la cultura, nuevos lineamientos éticos capaces de general espacios para el desarrollo humano. Como lo diría Joan Carles (Mèlich, 2002): En el momento de nacer quedamos inscritos en una tradición cultural, en una tradición simbólica. El nacimiento es punto de llegada de alguien nuevo, diferente, pero al mismo tiempo, es la herencia de una tradición cultural, de una tradición simbólica, de un pasado.

El Paideia moderna, debe renovar el compromiso ético de la ciudadanía, para que desde el cuidado de se propenda por el bienestar y la felicidad de todos, sin ninguna exclusión; el sustento de la realización parte de la educación en valores y el asentamiento de la solidaridad como fundamento del progreso humano.

La formación humana, aviva la conciencia de la civilidad y enfrenta a la clase dominante a un problema de realización, toda vez que el discurso efímero será repelido por la exigencia de acción por

71

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

parte de los ciudadanos. Es el presupuesto Kantiano del despertar de la razón (Immanuel, 2013), en el que cada sujeto político es capaz de autogobernarse y exigir un gobierno justo que reporte beneficios a la comunidad.

Incorporando nuevamente a Adela (Cortina Orts, 2009): La civilidad no nace ni se desarrolla sin no se produce una sintonía entro dos actores sociales que entran en juego, entre la sociedad correspondiente y cada uno de sus miembros. Por eso la sociedad debe organizarse de tal modo que consiga generar en cada uno de sus miembros el sentimiento de que pertenece a ella, de que esa sociedad se preocupa por él y, en consecuencia, la convicción de que vale la pena trabajar por mantenerla y mejorarla.

Es la representación del orgullo de pertenecer a una comunidad que valora la participación de sus miembros, procurando establecer fines tendientes a desarrollar las capacidades humanas y generar conciencia colectiva de solidaridad social.

Por ello es necesario en palabra de María (Uribe, 1992) “La refundación de lo público, la secularización de las relaciones políticas y el desarrollo de una verdadera cultura democráticas”.

Retomando las palabra del Baron D´Holbach cuando al referirse al sistema de gobierno mencionó “la educación es sencillamente la agricultura del espíritu” (Berlin, 2004) y por ello el fruto de la civilidad debe sustentarse en el conocimiento y ejercicio de la política en procura de los principios democráticos en virtud de los cuales se instituyo la vida en sociedad.

En el escenario de la participación no debe haber perdedores ni ganadores. Siempre debe primar la responsabilidad política con los ciudadanos. Y en este sentido, los partidos, fuera cual fuere su número, siempre estarían incluidos en la toma de decisiones; el hecho de no tener representantes directos no los excluye de la democracia. De esto de trata el auto-gobierno colectivo de la participación.

72

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Una institución que reclama ser aplicada en razón de la participación es la revocación; aquella en virtud de la cual, cada uno de los agentes políticos, tiene la potestad de retirar del gobierno a aquél representante que incumpla con su programa de gobierno o atente contra la estabilidad de las instituciones democráticas.

Este ejercicio revocatorio de la política permite un control ciudadano sobre el actuar ético de los gobernantes y facilita la transparencia de la gestión pública en torno al ejercicio del poder.

En este sentir, la participación dinamiza el ejercicio de poderes, las fuerza entre gobierno, gobernantes y gobernados, acompañado de un código ético que facilite el contraste entre el pensar y actuar de los sujetos políticos.

Continuando con los criterios axiológicos, damos cabida a la libertad, como una cualidad esencial del devenir político dentro de una democracia, y este emblema de las revoluciones se sustenta necesariamente en un sustrato ético.

Desde lo político se reviste una cualidad que incita al ejercicio de la ciudadanía; es a partir de su alcance, que el sujeto puede pensar, hablar y actuar. Permitiendo el desarrollo integral de la conciencia y el despliegue externo del auto-gobierno.

No obstante, su alcance debe entenderse en tanto que la libertad no es infinita, debiendo corresponderse con los límites éticos definidos por la sociedad. Es decir, no podemos confundir la libertad con la arbitrariedad, todo sujeto es libre en tanto su conducta no altere el orden social establecido.

En palabras de Urquijo: Una ciudadanía democrática donde los ciudadanos se reconocen como libres e iguales es aquella en la que cada ciudadano, junto con las instituciones sociales en su conjunto, tiende a que sus acciones propicien los diferentes aspectos de la libertad como la ausencia

73

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

de interferencia, la no dominación y la capacidad para llevar adelante la vida que se considera valiosa, que reflejan el conjunto de oportunidades reales que tienen los ciudadanos. (Urquijo Angarita, 2001) Solo si existe conciencia de libertad, puede materializarse la igualdad, la justicia, la participación y los demás valores fundantes de la democracia, reiterándose la importancia de la ética en ejercicio político para la consecución de la convivencia.

El ejercicio de la libertad, implica un compromiso ético y social que hace responsable al sujeto de su conducta política. El ciudadano está llamado al ejercicio de la política y como tal, debe representar al agente activo dentro de las decisiones que tomen los gobernantes.

La libertad no es contraria a la legalidad, es aceptar las reglas como parámetros de orden social. De lo contrario, cada sujeto desbordaría su intención libertaria en perjuicio de la colectividad.

Para Przeworski “las leyes nos hacen libres para cooperar con la certeza de que nos beneficiaremos de los frutos de la cooperación”.

(Przeworski, 2010, pág. 238) 1.ALGUNAS REFLEXIONES Y CONCLUSIÓN. La intención de la vida en sociedad siempre ha sido dar sustento a la cooperación, por lo que los esfuerzos políticos de los gobernantes deben centrarse en el bienestar público. Apartarse de esa misión es declararse enemigo de la democracia, y de hacerlo, es la misma sociedad la que debe incitar al gobernante a renunciar a su cargo. La ciudadanía debe representar el emblema de la justicia política, aquella sin la cual los sujetos políticos seguirán en el anonimato de falsas democracias.

La libertad se basa en la moralidad y en el deber de conciencia de actuar conforme a las reglas de conducta establecidas por la misma sociedad, esas mismas, que invitan a vivir en comunidad y en procura de la sana convivencia entre los congéneres.

74

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

No obstante, el control legal de la libertad representado en las leyes, no debe ocuparse exclusivamente de restringir las libertades; toda vez que el exceso de regulación genera conflictos sociales y desorienta los fines propios del Estado.

A este punto, libertad con responsabilidad, participación activa e igualdad política son los argumentos éticos de una democracia humana que repulse la intencionalidad económica de progreso y consolide un Estado participativo fundado en el amor al prójimo y en el respeto a las diferencias.

No se puede hablar de sociedades civilizadas, si con el paso del tiempo los hombres han dejado de ser humanos, anhelando con vehemencia las riquezas de otros, y destruyendo los recursos naturales, sin más intención que la de alimentar su propia vanidad.

Todo esto para concluir, que la democracia clama por un discurso político diferente, donde la representación no se limite a una elección, sino al constante ejercicio de la soberanía por parte de la ciudadanía.

Este ejercicio de roles políticos requiere un cambio de estructura mental en el agente político por excelencia que es el ciudadano, para lograr las condiciones de idoneidad reflexiva que permitan intervenir activamente en el escenario político.

Para ello es importante fortalecer los procesos de formación ciudadana que permitan establecer un parámetro de racionalidad, capaz de promover la autonomía de conciencia en los ciudadanos.

De la mano de la formación ciudadana es importante resembrar los valores éticos en las bases sociales que permitan reconstruir nuevas estructuras políticas fundadas en el respeto, la igualdad, la libertad y la participación.

El cambio de conciencia debería comenzar desde lo local, a partir de la intervención de barrios, comunas, pueblos, ciudades y países, hasta lograr impactar en una escala mundial la conciencia ética de la participación política.

75

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Al final, la educación es la energía requerida para impulsar la conciencia activa del progreso colectivo. Si no reconocemos la capacidad creadora del hombre puesta en la razón, jamás podrá haber equilibrio social que permita romper los vacíos de la existencia humana.

Educar al ciudadano es cultivar el espíritu combativo de la humanidad, para ello, es inescindible un arduo trabajo en prácticas éticas de formación que permita redireccionar los fines del futuro. Hay que darle sentido al sin sentido económico en el que se encuentra el inmerso el hombre para propiciar un cometido más humanista y responsable con el medio ambiente en el cual se desenvuelve.

La educación ética influye en la toma de conciencia frente al compromiso social que debe tener un ciudadano, a la hora de hacerse partícipe en las decisiones emergentes de la política.

El ciudadano ejemplar es aquel capaz de repeler la injusticia y enfrentar con argumentos, las fallas del gobernante. Este carácter heredado del parrhesiasta helénico, capaz de soportar la muerte antes que el deshonor de faltarle a la comunidad.

Partir de una transformación social es reconocer que las políticas económicas deben favorecer el equilibrio sostenible de los ciudadanos.

Hay necesidades básicas que el Estado benefactor debe impartir, ellas son: alimentación, vivienda y educación. A manera de parangón y respondiendo la pregunta fundamental que direccionó esta reflexión en torno a la dimensión ética de la ciudadanía, ¿Qué esperar de la Democracia?, ésta se sustenta en la esperanza del autogobierno y la no aniquilación del parrhesiasta, por su participación activa en una sociedad democrática.

76

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

REFERENCIAS Acosta Valdeleón , W., & Neira Sanchez , F. O. (2013). Ética y ciudadanía. Bogotá: Universidad de la Salle.

Alasdair, M. (2006). Historia de la ética . Barcelona: Paidós.

Berlin, I. (2004). La traición de la libertad. México: Fondo de Cultura Económica.

Bilbeny, N. (2012). Ética. Barcelona: Ariel.

Conill, J. (2003). Republicanismo y educación cívica . Granada: Comares.

Cortina Orts, A. (2009). Ciudadanos del mundo . Madrid: Alianza.

Cortina, A. (2001). Alianza y Contrato. Política, ética y religión. Madrid: Trotta.

Foucault, M. (2010). El coraje de la verdad. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica.

Hobbes, T. (1993). El ciudadano. Madrid: Debate.

Immanuel, K. (2013). ¿Qué es la Ilustración? . Madrid: Alianza.

Innerarity, D. (2009). El futuro y sus enemigos. Barcelona: Paidos.

Jonas, H. (2004). El principio de responsabilidad . Barcelona : Herder Editorial, S.L. Kymlicka, W., & Norman, W. (1994). El retorno del ciudadano. Una revisión de la producción reciente en teoría de la ciudadanía”. Barcelona: Paidos.

Maquiavelo, N. (1997). El principe. México: Gernika.

Mèlich, J. C. (2002). Filosofía de la finitud. Barcelona: Herder.

Montesquieu. (2005). El espiritu de las leyes. Bogotá: Ediciones Universales.

Montesquieu, C. L. (2010). El espíritu de las leyes. Recuperado el 1 de Enero de 2014, de http://www.laeditorialvirtual.com.ar/Pages2/Montesquieu/ EspirituLeyes_01.html: http://www.laeditorialvirtual.com.ar/Pages2/ Montesquieu/EspirituLeyes_01.html Przeworski, A. (2010). Qué esperar de la democracia. Buenos Aires: Siglo XXI Editores.

Puig Rovira, J. M. (2008). Lo Justo 2. Estudios, lecturas y ejercicios de ética aplicada. Madrid: Trotta.

Salom Becerra, A. (1994). Al pueblo nunca le toca. Bogotá: Tercer Mundo Editores.

Sen, A. (2000). Desarrollo y libertad. Buenos Aires: Editorial Planeta.

77

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Soysal, Y., Bauböck, R., & Bosniak, ,. L. (2010). Ciudadanía sin nación. Bogotá: Siglo del Hombre Editores.

Uribe, M. T. (1992). De la Ética en lo tiempo Modernos. Revista de la Universidad de Antioquia, 7-25.

Urquijo Angarita, M. J. (2001). Ética, ciudadanía y democracia. Santiago de Cali: Universidad del Valle.

Zubiri, X. (1986). Sobre el hombre. Madrid: Alianza.

Zuleta, E. (2015). Elogio de la dificultad y otros ensayos. Bogotá: Editorial Planeta Colombiana. ‌

78

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

CAPÍTULO 3 PRESENTE Y FUTURO DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL PUEBLO ÉTNICO RAIZAL DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA* Sergio Estrada Vélez**

INTRODUCCIÓN La crisis de la educación superior y, en general, de las denominadas ciencias humanas, está alimentada por una academia que guarda indiferencia frente a la realidad social y que ha olvidado la promoción de aquellas competencias mínimas en el futuro profesional21.

21 *

l presente artículo es resultado de un estudio de caso representado en la defensa E de los derechos humanos del pueblo étnico raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, desconocidos en el fallo de la Corte Internacional de Justicia de la Haya de noviembre 19 de 2012, asumida por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Medellín, del cual el autor es director, y del Grupo Auditorio Constitucional de la Institución Universitaria de Envigado. bogado de la Universidad de Antioquia, especialista en Derecho Constitucional A y en Argumentación Jurídica (Universidad de Alicante), Diploma de Estudios Avanzados (Universidad de León), magíster en Derecho (Universidad de Medellín), estudios de doctorado en derecho en la Universidad de Buenos Aires.

Profesor de Teoría General del Derecho, Principialística y Hermenéutica Jurídica.

Investigador adscrito al grupo de investigaciones Auditorio Constitucional de la Institución Universitaria de Envigado. Director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Medellín. Correo electrónico: estradav72@hotmail.com.

**

21

obre las competencias básicas que debe promover la enseñanza de las ciencias S sociales, enuncia Martha Nussbaum las siguientes: (i) La capacidad de deliberar

79

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

En la formación jurídica, por ejemplo, es claro que el culto al texto ha promovido el olvido del contexto, a pesar que, paradójicamente, se insiste que el Derecho es un objeto cultural. En medio de un escepticismo alimentado por la indiferencia frente a la problemática social y por la incapacidad de generar soluciones a la misma, resulta fundamental recordar que la función principal de la academia es la de poner en evidencia toda perturbación del orden jurídico e institucional, así como proponer soluciones que permitan su restablecimiento, máxime cuando se trata de la infracción de garantías básicas representadas en los derechos fundamentales, en los derechos humanos o en los económicos, sociales y culturales.

Frente al escepticismo generado por la crisis de la investigación jurídico-social, resulta primordial para todo académico recordar que su labor debe estar dirigida al estudio de la realidad social, máxime cuando en ella tienen presencia circunstancias que afectan el orden institucional y democrático a través de la infracción de los derechos humanos. Un claro ejemplo de una inadvertida pero constante afectación de los derechos humanos, lo ofrece la experiencia del pueblo étnico raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el que ha sufrido la violación de sus derechos a través de acciones positivas del Estado ejercidas en nombre de una “colombianización” legitimada por la más rústica noción de Estadonación caracterizado por el empleo del derecho como herramienta para la dominación, la negación del pluralismo cultural y la promoción del centralismo estatal (De Sousa, 2009). bien acerca de los problemas políticos que afectan a la nación, para examinar, reflexionar, discutir, y debatir, sin deferir de la tradición ni de la autoridad. (ii) La capacidad de pensar en el bien de la nación como un todo, no sólo del propio grupo local, y para ver la propia nación, a su vez, como parte de un orden mundial complicado en el que problemas de muchos tipos requieren de una deliberación transnacional inteligente para su resolución. (iii) La capacidad de preocuparse por la vida de otros, de imaginar lo que las políticas de muchos tipos significan en cuanto a las oportunidades y experiencias de uno de sus conciudadanos, de muchos tipos, y para la gente fuera de su propia nación (Nussbaum, 2015).

80

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

A través de normas jurídicas creadas a principios del Siglo XX, y del ejercicio de la biopolítica como herramienta al servicio del poder en su pretensión colonizadora (Archbold, 2015 A), fue socavada la pluralidad cultural, se negó el derecho a la etnoeducación, así como el derecho a la propiedad ancestral del pueblo étnico raizal sobre sus territorios. Todo bajo la actitud indiferente de una sociedad interesada en los beneficios económicos del puerto libre pese a la grave afectación de los derechos humanos (Pómare Jiménez, 2008) y de una academia tímida al momento de poner en evidencia la agreste historia del pueblo étnico, su particular cosmovisión y la violación de sus garantías constitucionales. Importante citar las palabras de Walters: [d]e aquí en adelante hubo una avalancha descontrolada de inmigrantes al Archipiélago: Colombianos y extranjeros en busca de la “tierra prometida”. Empieza el doloroso proceso de colombianización. Se obliga al funcionario público raizal a profesar la religión católica. Se restringe el idioma raizal (inglés), en determinados y determinables lugares. El cementerio principal fue convertido en lugar de juego. El nativo es víctima de usurpación de sus predios mediante contratos dolosos. Se abre el campo económico sobre la importación de mercancías extranjeras las cuales seran revendidas en el resto del país. Se inicia la época turística. Empiezan los contratos sobre bienes inmuebles (arrendamientos y compraventas), altamente nocivos para los intereses del nativo, quien no conocía el idioma del contexto contractual y menos su resorte jurídico. Negocios socarrados, turbios y viciados de nulidad absoluta. (Pómare Jiménez, 2008, pág. 19) El presente artículo representa una síntesis de un trabajo realizado durante tres años en defensa de los derechos humanos del pueblo étnico raizal.

Busca poner en conocimiento de toda la sociedad, algunos aspectos relacionados con el fallo de la Corte Internacional de Justicia de la Haya de noviembre 19 de 2012 (Corte Internacional de Justicia, 2012), la extraña estrategia asumida por el Estado, la desprotección actual de ese pueblo y la necesidad de diseñar estrategias dirigidas a la contención de los efectos 81

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

lesivos de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de la Haya sobre sus derechos humanos y económicos, sociales y culturales.

La estructura del texto se compone de tres apartes. El primero, describe el origen de la investigación a partir de la advertencia de una clara diferencia de cosmovisiones entre el habitante raizal y el habitante de ascendencia continental; el segundo, los argumentos de defensa expuestos ante la Corte Constitucional; el tercero, expone las razones por las cuales fue necesario presentar incidente de nulidad de la sentencia C-269 de 2012 (Corte Constitucional, 2012) por omitir la protección del derecho del pueblo étnico raizal a ser escuchado en el trámite de la acción de inconstitucionalidad y a exponer razones determinantes para la decisión. Al final, se formulan algunas conclusiones dirigidas a la generación de estrategias que permitan la promoción y protección eficaz de los derechos humanos del pueblo étnico raizal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

1. ¿POR QUÉ EL INTERÉS SOBRE EL PUEBLO RAIZAL? La investigación jurídico-social exige una especial capacidad de percepción del entorno en la medida que en él gravitan problemas que ameritan una intervención. En esa labor, los medios de comunicación desempeñan un papel fundamental en la medida que ponen en evidencia realidades sociales que deben ser interpretadas e intervenidas por quienes asumen la labor de investigación socio-jurídica. El 19 de noviembre del año 2012, día del fallo de la Corte Internacional de Justicia de la Haya en el conflicto limítrofe entre Colombia y Nicaragua (Corte Internacional de Justicia, 2012), fueron consultadas las opiniones de varios habitantes del archipiélago. En ellas fue posible advertir las diferentes cosmovisiones entre el isleño raizal y el isleño de ascendencia continental: aquellos preocupados por la seguridad alimentaria y sus derechos ancestrales, y éstos por la pérdida de una extensión de aguas territoriales. La relación espiritual y material del habitante del archipiélago con el territorio, permitió advertir claras diferencias culturales.

82

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Más que un problema de territorio, se puso en evidencia la afectación de los derechos humanos del pueblo étnico raizal del archipiélago (básicamente propiedad ancestral y seguridad alimentaria). La pregunta era inevitable: ¿Puede la jurisdicción internacional adoptar decisiones en detrimento de los derechos humanos de un pueblo étnico? La lectura de la sentencia era obligatoria. Allí se advirtió que la Corte Internacional de Justicia de la Haya no tuvo en cuenta la más relevante circunstancia pertinente22 representada en la importancia del mar para la subsistencia del pueblo étnico raizal de San Andrés. No hay línea alguna en la sentencia que haga referencia a los derechos de ese pueblo sobre el territorio ancestral.

Es cierto que corresponde a cada Estado poner en conocimiento de esa Corte las diferentes circunstancias pertinentes que deben ser tenidas en cuenta al momento de la delimitación. Allí se pone en evidencia uno de los principales errores de la estrategia defensiva del Estado colombiano en la medida que, como ha ocurrido durante todo el Siglo XX, invisibilizó a dicha población. Ello podría dar lugar a pensar que la omisión del Estado exime de responsabilidad a la Corte Internacional, pero si se trata de derechos humanos, en ejercicio del principio de corresponsabilidad en materia de protección de los mismos, que impone obligaciones solidarias a toda la comunidad internacional, resulta imposible negar el deber de protección de esos derechos a cargo de la misma Corte Internacional. Lo anterior cobra relevancia cuando el pueblo raizal se dirigió, ante la indiferencia del gobierno nacional, a la Corte Internacional mediante misiva de junio 4 de 2007, la cual no fue atendida en atención a una interpretación técnica referida a la sola posibilidad de escuchar a los Estados. De esta manera, a Corte Internacional de Justicia de la Haya, explica que función de las llamadas L “circunstancias pertinentes” es la de “verificar que la línea media provisional trazada mediante el método geográfico desde los puntos de base determinados sobre las costas de las partes no es percibida como inequitativa, a la luz de las circunstancias particulares del caso” (Corte Internacional de Justicia, 2012, pág. 84).

22

83

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

tanta responsabilidad le cabe al Estado colombiano por no aducir la más importante de las circunstancias pertinentes, como a la Corte Internacional por delimitar una zona geográfica sin atender a los derechos humanos que podrían ser afectados.

No sólo la omisión de una importante circunstancia pertinente generó preocupación. Ella aumentó con la reacción frente al fallo por parte del Jefe de Estado. Señaló algo que aún es de difícil comprensión: “se acata pero no se aplica” (Semana, 2013), lo que con el tiempo sirvió como una de las principales pruebas del desacato alegado por Nicaragua en la nueva reclamación ante la Corte Internacional de Justicia (en adelante CIJ). A los pocos días, fue presentada una acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos II y IV (parciales); Capítulos IV y V; Art. XXXI (Parcial), Art. L. XXXI de la Ley 37 de 1961 (Congreso de la República, 1961) o Pacto de Bogotá, por adolecer estos artículos de una inconstitucionalidad sobreviniente al contrariar el artículo 101 de la Constitución Política (1991), en la medida que ordena la incorporación “ipso facto” de las sentencias de la Corte Internacional de Justicia, cuando el artículo constitucional solo permite que los límites de Colombia sean modificados por medio de un laudo o un tratado internacional (Corte Constitucional, 2014). Con esa acción se quería justificar la imposibilidad de obedecimiento de la decisión de la Corte Internacional, pero se olvidaron varios artículos de la misma convención de derecho de los tratados de Viena, aprobada mediante la Ley 406 de 1997 (Congreso de la República, 1997). Entre los principios de la convención se ordena que los tratados deban obedecerse de buena fe y con respeto por el pacta sunt servanda; el artículo 31 señala que la interpretación de los tratados debe realizarse buscando su objeto y finalidad23; y que no es posible aducir normas de derecho interno para excusar el no obedecimiento de las 23

84

“Interpretación de los tratados. Artículo 31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (Congreso de la República, 1997).

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

obligaciones derivadas del tratado24. Debe recordarse que el argumento principal se soportó en el uso exclusivo de una interpretación literal del artículo 101 de la Constitución Política (1991), directiva de interpretación menospreciada, bien es sabido, por quienes poseen conocimientos mínimos de derecho constitucional y de interpretación jurídica.

No advirtieron los accionantes que demandar el Pacto de Bogotá no solo representaba el abandono de una firme tradición de respeto hacia el derecho internacional en la medida que se renunciaba al pacta sunt servanda, sino que dejaba a Colombia sin herramientas para resolver pacíficamente futuros conflictos fronterizos (este problema se puso en evidencia con la línea de defensa establecida por el gobierno de Venezuela mediante el Decreto 1787 de mayo 26 del año 2015 (República Bolivariana de Venezuela, 2015)). Fue más grave la medicina que el daño generado por la propia enfermedad. Al día de hoy, mejor, cada día, el pueblo étnico raizal está viviendo la afectación de sus derechos humanos sin que el Estado ofrezca solución alguna.

2.

LA DEFENSA DEL PUEBLO RAIZAL ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Advertida la omisión de protección de los derechos humanos del pueblo étnico raizal por la CIJ y la errada estrategia del Gobierno, se presenta intervención ciudadana en el proceso de constitucionalidad con los siguientes objetivos: a. Demostrar la existencia de una laguna jurídica en el artículo 101 de la Constitución Política (1991) que exige acudir a otros criterios de interpretación distintos al argumento que señala que aquello que no está expresamente permitido (reformar los límites a través de sentencias) está implícitamente prohibido.

Artículo 27. “El derecho interno de los Estados, las reglas de las organizaciones internacionales y la observancia de los tratados. Un Estado Parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” (Congreso de la República, 1997) 24

85

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

b. Advertir la ausencia de los requisitos de pertinencia y suficiencia en la acción presentada por la Presidencia de la República. c. Proponer la integración de la proposición jurídica completa, esto es, la acción se debió presentar tanto en contra del Pacto de Bogotá como de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en la medida que desconoció derechos humanos. d. Ante la necesidad de demandar la sentencia proferida por la jurisdicción internacional, se demuestra la competencia de la Corte Constitucional para revisar el fallo de la Corte Internacional de Justicia (2012). El razonamiento analógico sirve de ayuda: así como la Corte Constitucional debe realizar un control de las leyes aprobatorias de tratados para determinar la coherencia entre el orden interno y el orden internacional, es necesario procurar por la coherencia entre la sentencia internacional y el orden interno. e. Comprobar la existencia de una vía de hecho en la jurisdicción internacional en la medida que desconoció los derechos del pueblo étnico raizal reconocidos por decisiones proferidas por la misma jurisdicción internacional representada por la Corte Interamericana de Justicia.

En atención a la permanente invisibilización del pueblo raizal como ejemplo más de un “desprecio histórico hacia la periferia” y de un “desgastado ejercicio de asimilación y homogeneización de sus pobladores” por parte de los gobiernos de turno (Archbold, 2015 B, pág.

21), así como de afectación de sus derechos humanos, se solicitó en la misma intervención ciudadana el decreto de audiencias públicas con el objeto de que fueran escuchados arguments del pueblo raizal que eran determinantes para el sentido del fallo. Esa solicitud se reiteró ante la Presidencia de la Corte Constitucional. Finalmente, fue expedida la sentencia C-269 de 2014 (Corte Constitucional, 2014) sin que repose en ella pronunciamiento alguno en relación a la violación de los derechos humanos de dicho pueblo. Nuevamente el pueblo raizal es ignorado. Analicemos cada uno de ellos.

86

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

2.1. Existencia de dos lagunas jurídicas.

Entendiendo por lagunas jurídicas la ausencia de enunciados jurídicos que regulen determinadas situaciones que exigen la intervención de la voluntad del creador de la norma, se afirmó la existencia de dos de ellas.

Una, la ausencia de norma expresa que autorice o prohíba la modificación de los límites fronterizos a través de sentencias internacionales.

La otra, la inexistencia de norma expresa que otorgue competencia a la Corte Constitucional para revisar las sentencias de la Corte Internacional de Justicia con miras a su integración armónica en el orden interno.

Son varias las herramientas para la superación de esos vacíos, entre ellas, las denominadas “reglas generales exclusivas” (Bobbio, 1991, pág. 233), representadas de la siguiente manera: dentro del derecho púbico se afirma que lo que no está expresamente permitido, está implícitamente prohibido; y, en el sector privado se indica que lo que no está expresamente prohibido, está implícitamente permitido. Los accionantes acuden a la primera de las reglas para afirmar que como el artículo 101 de la Constitución Política (1991) sólo hace referencia a la reforma a los límites del territorio de la nación mediante leyes aprobatorias de tratados, no se puede aceptar dicha reforma a través de sentencias proferidas por la jurisdicción internacional.

En nombre de la integridad, en el Estado liberal se promueve un razonamiento jurídico apoyado en la lógica como herramienta para proteger la seguridad jurídica, sobreponiendo la racionalidad sobre la razonabilidad o logos de lo humano. Pero olvidaron los accionantes que esa regla general de exclusión, que surge como expresión del dogma de la integridad propuesto en el Estado moderno y en defensa de un fetichismo legislativo (Bobbio, 1991), no ofrece una solución razonable coherente con el Estado social de derecho. Advierte Bobbio: Si en un caso de comportamiento no regulado sólo pudiéramos aplicar la norma general exclusiva, la solución sería obvia. Pero lo cierto es que en muchos casos podemos aplicar tanto la norma que

87

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

desea regular los diferentes comportamientos en modo opuesto al regulado, como la norma que quiere regular los comportamientos similares en modo idéntico al regulado. Y no estamos en capacidad de decidir, mediante las reglas del sistema, si el caso es similar o diferente, y entonces la solución no es tan obvia. (Bobbio, 1991, págs. 237-238). ¿Qué sentido tendría reconocer una jurisdicción internacional como mecanismo heterocompositivo de solución de conflictos para luego, ante la presencia de una decisión adversa, aducir una laguna en el derecho interno para eludir o desobedecer la misma? Es claro que la aplicación de esa regla técnica de exclusión, si bien permite concluir lógicamente que no se puede reformar los límites a través de sentencias, se opone a la razonabilidad del Pacto de Bogotá (1961) entendido como un acuerdo para la solución pacífica de conflictos con el ánimo de promover un espíritu integracionista.

El deber de cumplir los tratados de buena fe (Preámbulo de la Convención de Viena sobre los tratados), el deber de respeto del pacta sunt servanda, la prohibición de aducir normas de derecho interno para eludir el cumplimiento de una obligación internacional derivada de un tratado (Congreso de la República, 1997) y el propósito integracionista establecido en la Constitución Política (1991), son argumentos que impiden afirmar la existencia de una laguna en el artículo 101 de la Constitución Política (1991).

La segunda laguna, se refiere a la inexistencia de norma que faculte a la Corte Constitucional para ejercer control sobre la sentencia proferida por un tribunal internacional. Pues bien, con ayuda de la denominada analogía legis o norma general inclusiva, se advierte que la misma razón existente para justificar que la Corte Constitucional puede revisar la ley aprobatoria del tratado y el tratado mismo (procurar por la coherencia entre la norma internacional y el orden jurídico interno), justifica su competencia para revisar la sentencia de una corte internacional.

88

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Se debe recordar que en varias ocasiones la Corte ha acudido a la figura de las competencias implícitas para asumir el control constitucional sobre materias no referenciadas por el artículo 241 de la C.P. (República de Colombia, 1991) ¿Podrá esa alta corporación aducir la ausencia de norma que le atribuye competencia frente a una situación que representa la violación de normas de ius cogens o de derechos humanos?

En conclusión, ni la Constitución Política (República de Colombia, 1991) prohíbe la reforma de los límites por sentencias de la jurisdicción internacional, ni es posible dejar sin control esas sentencias cuando de ellas se deriva la infracción de normas que representan la protección de derechos humanos.

2.2 Ausencia de los requisitos establecidos para la presentación de acciones de inconstitucionalidad.

2.2.1 Ausencia de Pertinencia De acuerdo a la sentencia C-1052 de 2001, un juicio de constitucionalidad “(…) no puede basarse en argumentos puramente legales o doctrinarios, o en aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos del actor o consideraciones sobre la conveniencia de las disposiciones demandadas” (subrayas extratexto) (Corte Constitucional, 2001, pág. 17).

Pese a la claridad de esa prohibición, los accionantes acuden a argumentos políticos (autodeterminación de los pueblos, soberanía y democracia participativa) necesariamente soportados en razones de conveniencia pública o interés general, cuya protección está por fuera de las competencias de la Corte Constitucional.

Los fundamentos jurídicos los soportan en el empleo de dos directivas de interpretación: una literal del artículo 101 de la C.P. (República de Colombia, 1991) y una histórica según la cual el constituyente no permitió la modificación de los límites por sentencias internacionales.

El uso integral de las directivas de interpretación, en especial de la

89

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

sistemática o ad coherentia y teleológica, permite afirmar la ausencia de pertinencia de los argumentos aducidos por el Señor Presidente de la República (Santos, 2013) soportados en criterios históricos y literalistas, que desdibujan no solo la voluntad del constituyente sino la doctrina constitucional en relación a la armonía que debe existir entre el derecho internacional y el derecho interno.

2.2.2. Ausencia de suficiencia.

Por suficiencia ha definido la Corte Constitucional (2001) como aquel requisito dirigido a que la acción pública de inconstitucionalidad ofrezca argumentos que generen una duda razonable acerca de la oposición de la disposición atacada con la norma de normas25. La suficiencia tiene relación [d]e un lado, con la exposición de todos los elementos de juicio -argumentativos y probatorios- necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad; y de otro, con el alcance persuasivo de la demanda, esto es, el empleo de argumentos que despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada. (Corte Constitucional, 2001) La suficiencia alude a dos aspectos: la necesidad de que se expongan todos los elementos de juicio necesarios para iniciar un estudio de 25

90

A l respecto, expresa la Corte: [l]a suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche…la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional. (Corte Constitucional, 2001, pág. 18)

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

constitucionalidad y a la existencia de argumentos que generen una duda mínima acerca de la constitucionalidad de la norma demandada.

En la intervención se explicó en detalle que la acción presentada por el Presidente de la República, no cumple satisfactoriamente con este requisito referido a la exposición de todos los elementos necesarios para un juicio de constitucionalidad.

Se explica. Con la acción se pretende que cesen los efectos del Pacto de Bogotá (Congreso de la República, 1961) pues a pesar de haber sido denunciado el 27 de noviembre de 2012, “sigue produciendo efectos por el hecho de haber un fallo en un proceso contra Colombia que modificó los límites marítimos en las aguas del Archipiélago y afectó la unidad del archipiélago (…)” (Santos, 2013). Si se afirma que existe un fallo que afecta normas constitucionales, es necesario accionar no sólo en contra del Pacto del cual se derivó la competencia para la expedición de ese fallo sino, igualmente, contra el fallo mismo. Ley aprobatoria del Pacto de Bogotá (Congreso de la República, 1961) y el fallo proferido en virtud de la competencia cedida a la Corte Internacional de Justicia (Corte Internacional de Justicia, 2012), forman una sola unidad, existe entre ellos una relación causa a efecto.

Se señaló que escindir el estudio de la constitucionalidad de la Ley aprobatoria del Pacto de Bogotá, del análisis de la sentencia proferida por la Corte Internacional de Justicia daría lugar a consecuencias absurdas. Por ejemplo, si se declaraba la inconstitucionalidad de la ley aprobatoria del Pacto de Bogotá (causa), continuaría produciendo efectos, igualmente violatorios de la Constitución Política y de derechos humanos, su consecuencia (el fallo de la CIJ), lo que infringe un principio lógico según el cual lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal. Exactamente esa consecuencia absurda es la que se evidencia al día de hoy: una sentencia de una corte internacional que sigue produciendo efectos lesivos de los derechos del pueblo étnico raizal pese a la advertencia a la Corte Constitucional de su deber de controlar esa decisión.

91

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Situación contraria también fue advertida. Si se declara constitucional la Ley aprobatoria del Pacto de Bogotá, se estaría frente a una sentencia internacional que puede producir todo tipo de consecuencias en contra del orden constitucional interno. Inevitablemente, el control se debe realizar a una unidad normativa conformada por la Ley aprobatoria del Pacto de Bogotá (Congreso de la República, 1961) y la sentencia proferida por la Corte Internacional de Justicia (Corte Internacional de Justicia, 2012).

Otro argumento sirve de apoyo al deber de controlar la decisión de la CIJ. La cimentada y bien estructurada teoría del bloque de constitucionalidad que propende, en síntesis, por la necesaria armonía que debe existir entre el derecho internacional y el derecho interno. Señala que no puede existir ninguna norma que infrinja ostensiblemente el orden jurídico nacional. Cada norma del derecho internacional, sea un tratado, un laudo y, por supuesto, una sentencia, debe someterse al tamiz de adecuación o coherencia con el orden interno, máxime si se trata de normas de ius cogens o de la protección de los derechos humanos.

En síntesis, si se reconoce que existe un fallo de la jurisdicción internacional que afecta normas constitucionales y tratados internacionales que reconocen derechos humanos, era necesario presentar la acción no solo contra el Pacto del cual deviene la competencia para la expedición de ese fallo sino, igualmente, contra el fallo mismo. Ley aprobatoria del Pacto de Bogotá (Congreso de la República, 1961) y el fallo proferido en virtud de la competencia cedida a la Corte Internacional de Justicia (Corte Internacional de Justicia, 2012), forman una sola unidad.

2.3. Necesidad de conformación de la proposición jurídica completa En la intervención ciudadana se señaló, como consecuencia de la ausencia del requisito de pertinencia, que la Corte Constitucional debió integrar la proposición jurídica completa en la medida que el objeto de revisión no puede ser solamente la Ley 37 de 1961 aprobatoria del Tratado Americano de Soluciones Pacíficas “Pacto de

92

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Bogotá” (Congreso de la República, 1961) sino, también, la sentencia proferida en ejecución de ese tratado por la Corte Internacional de Justicia el 19 de noviembre de 2012, por medio de la cual se resolvió controversia territorial y marítima entre Nicaragua y Colombia (Corte Internacional de Justicia, 2012). Igualmente se expuso, que si la Corte Constitucional es la guardiana de la primacía e integridad de la Constitución y ésta ha desarrollado una sólida doctrina constitucional en relación al deber de velar por la existencia de una coherencia o armonía entre las normas de derecho internacional y las normas de derecho interno, seria inocuo el control sobre el llamado Pacto de Bogotá (Congreso de la República, 1961) sin analizar si la norma de derecho internacional (sentencia) proferida por la Corte Internacional de Justicia (Corte Internacional de Justicia, 2012), guarda coherencia con el ordenamiento constitucional.

2.4. Competencia de la Corte Constitucional para revisar el fallo de la Corte Internacional de Justicia.

La conformación de la proposición jurídica completa exige un análisis de la competencia de la Corte Constitucional para revisar decisiones adoptadas por la jurisdicción internacional. Si es claro que estas deben tener presente todo el sistema internacional de los derechos humanos, el desconocimiento y consecuente afectación de normas constitucionales de derecho interno, de compromisos del Estado frente a la comunidad internacional y del deber de protección de normas de ius cogens, exime al mismo del deber de cumplimiento de las obligaciones internacionales.

2.5.

Existencia de vía de hecho en la sentencia de la corte internacional de justicia.

Por sentencia que incurre en vías de hecho se entiende aquella decisión que por ser manifiestamente contraria al orden jurídico, no puede ostentar la calidad de decisión jurisdiccional, sino que constituye una

93

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

actuación arbitraria que atenta contra el orden jurídico y la misma jurisdicción. La doctrina de las vías de hecho en la jurisdicción ha tenido una amplia aceptación en la jurisprudencia constitucional colombiana, pero sin duda debe ser un principio universal que toda decisión judicial debe respetar aquellas normas dirigidas a la protección de los derechos humanos. No puede ser catalogada como decisión judicial aquella que desconoce normas de ius cogens. En el presente caso, la sentencia de la CIJ (Corte Internacional de Justicia, 2012) carece del carácter de decisión judicial en la medida en que claramente desconoce derechos humanos del pueblo étnico cuya protección es un deber a cargo de toda la comunidad internacional.

Tal como se señaló, la necesidad de amparo de los derechos humanos del pueblo étnico raizal constituía la más importante circunstancia pertinente, pero no fue aducida por el Estado colombiano y tampoco atendida por la CIJ cuando el pueblo raizal acudió directamente a ella. Se advierte, así, la existencia de lo que se podría denominar una vía de hecho directa y una vía de hecho indirecta.

2.5.1 Vía de hecho directa 2.5.1.1 Violación del Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales.

La Organización Internacional del Trabajo expidió el Convenio 169 de 1989 (Organización Internacional del Trabajo, 1991) para la protección de los pueblos indígenas y tribales, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991 (Congreso de la República, 1991), soportado bajo dos postulados básicos: el respeto de las culturas, formas de vida e instituciones tradicionales de los pueblos indígenas, y la consulta y participación efectiva de estos pueblos en las decisiones que les afectan.

El Convenio 169 (1991) busca garantizar el derecho de los pueblos indígenas y tribales a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas,

94

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera. Fue ratificado por Colombia en 1991 (Congreso de la República, 1991), con suficiente antelación a la presentación de la demanda de Introducción de Procedimientos de Nicaragua en contra de Colombia, lo que indica que en el procedimiento jurisdiccional adelantado por la CIJ, se debió no solo escuchar a la población raizal sino tener en cuenta sus derechos y, como organismo internacional, procurar por su protección.

De ese Convenio (Organización Internacional del Trabajo, 1991) deben ser resaltados los artículos 426, 527, 628, que aluden a la obligación de adoptar medidas para la protección de las prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales de los pueblos indígenas y tribales, así como el derecho de los pueblos, reconocido por la Corte Constitucional como fundamental, a ser consultados cuando las medidas legislativas o administrativas puedan afectarlos. No se contempla la consulta de decisiones judiciales, pero, sin desconocer la majestad de la justicia y la importancia de la cosa juzgada, teniendo en cuenta que se trata de la protección de derechos humanos, es necesario fortalecer los controles procesales y extraprocesales a la 26

“ Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados” (Organización Internacional del Trabajo, 1991).

27

“Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) Deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b) Deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos” (Organización Internacional del Trabajo, 1991).

28

“ Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (Organización Internacional del Trabajo, 1991).

95

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

actuación jurisdiccional. Importante destacar la protección no solo de las tierras de los pueblos indígenas, tribales y raizales sino de las relaciones espirituales existentes entre el pueblo y su territorio29.

De los artículos citados es posible deducir con meridiana claridad la obligación de los Estados y de todo el sistema del derecho internacional de proteger la población indígena, raizal y tribal.

Es claro que bajo el sistema de derecho internacional de los derechos humanos, la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de protección no es un asunto que compete solo a los Estados que ratifican los convenios, sino que se extiende a todos los actores internacionales que forman parte del sistema de derecho internacional. No tiene fundamento alguno imponer la obediencia de un fallo internacional que deja exclusivamente al derecho interno del país el cumplimiento de responsabilidades que deben ser compartidas por toda la comunidad internacional. La expedición de una decisión por parte de la jurisdicción internacional en materia de fijación de límites fronterizos no puede soportarse solamente en decisiones anteriores, ni en casos similares, ni en criterios aritméticos o de equidad.

Debe tener en cuenta la normativa internacional que hace parte del 29 Tierras. Artículo 13. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras, territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, en particular los aspectos colectivos de esa relación. (Organización Internacional del Trabajo, 1991) Artículo 14. 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes. (Organización Internacional del Trabajo, 1991)

96

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

ius cogens, esto es, debe procurar que sus decisiones no se limiten a una división geográfica o física de los límites fronterizos sino en las repercusiones culturales para la población que es sujeto de especial protección por parte de la normativa internacional.

Es necesario recordar que los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Naciones Unidas, 1969), señala que son nulos aquellos que al momento de celebrarse violan una norma de ius cogens. Recuerda la Corte Constitucional que norma de ius cogens se entiende aquella “(…) aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter” (Corte Constitucional, 1998, pág. 113). ¿Qué ocurre con las sentencias proferidas por la Corte Internacional de Justicia que violan normas de ius cogens?

2.5.1.2. Violación del artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Señala dicho enunciado: 1. T oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.

3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. (Organización de los Estados Americanos, 1969) La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al analizar el contenido y alcance de ese artículo, dispuso:

97

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

“[e]n otras oportunidades, tanto este Tribunal 19230 como la Corte Europea de Derechos Humanos19331 han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

126. En este sentido, esta Corte ha afirmado que al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31 de dicha Convención). 127.

En el presente caso, al analizar los alcances del citado artículo 21 de la Convención, el Tribunal considera útil y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintitos a la Convención Americana, tales como el Convenio No. 169 de la OIT, para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolución del sistema interamericano, habida consideración del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos…130. El Convenio No. 169 de la OIT contiene diversas disposiciones que guardan relación con el derecho a la propiedad comunal de las comunidades indígenas que se examina en este caso, disposiciones a cita 192 reza: Cfr. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio L de 2004. Serie C No 110, párr.165; Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 176, párr. 146; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), supra nota 182, párr. 193, y El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/97 de 14 de noviembre de 1997. Serie A No. 16, párr. 114. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005)

30

31

98

a cita 193 expresa: “Cfr. Eur. Court H.R., Tyrer v. The United Kingdom, 5856/72, L judgment of 25 April 1978. Series A no. A26, párr. 31” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005).

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

que pueden ilustrar sobre el contenido y alcance del artículo 21 de la Convención Americana” (subrayas extratexto). (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, pág. 78) Luego de un estudio del artículo 21 del Convenio Americano, concluye la Corte Interamericana: 137. En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana. 147. Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, pág. 80) De lo expuesto, es posible resaltar tres ideas fundamentales: la primera, que es necesario asumir el derecho internacional como un derecho viviente que debe estar atento a la realidad cultural de los pueblos, a la protección de sus derechos y costumbres ancestrales; la segunda, que al momento de la resolución de una controversia territorial y marítima es necesario tener en cuenta, además de esa realidad cultural, todo el sistema de derecho internacional, en el cual se encuentra el ya citado convenio 169 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo, 1991); tercera, que la afectación del territorio en el cual tienen asentamiento las comunidades raizales vulnera derechos básicos protegidos por el ius cogens (identidad cultural y supervivencia).

2.5.2. Vía de hecho indirecta por omisión de circunstancias pertinentes.

El derecho internacional debe ser visto, como todo el derecho, como un órgano viviente que obedece a la realidad de los pueblos, a su cultura, por ello la costumbre se constituye en una de sus principales fuentes.

99

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

En el caso particular de la función jurisdiccional, es claro que ella debe tener presente los derechos de los pueblos que pueden verse afectados por sus decisiones. No puede emitirse, en ese orden de ideas, decisiones que afecten a poblaciones especialmente protegidas por el derecho internacional, menos, sin la audiencia o presencia de las mismas en el desarrollo de la controversia. Las condiciones de los raizales, sus relaciones ancestrales y espirituales con el mar, su idiosincrasia, cultura, costumbre, son, sin duda, circunstancias relevantes que debieron ser tenidas en cuenta en la sentencia de la CIJ en la medida que pueden afectar los criterios adoptados como soporte de la decisión. De una lectura detenida a la decisión de la CIJ (Corte Internacional de Justicia, 2012), se advierte la ausencia de consideración alguna acerca de las circunstancias culturales que rodean la división fronteriza, concretamente en relación a los derechos de las comunidades raizales residentes en el territorio sometido a la controversia jurídica.

A modo de conclusión, el vacío constitucional, la posibilidad de una vía de hecho en la jurisdicción internacional, la reserva realizada al Pacto de Viena sobre el derecho de los tratados en cuanto a la intervención de los órganos de control internos de manera previa a la adquisición de obligaciones internacionales (Naciones Unidas, 1969), la necesidad de armonizar el derecho internacional con el derecho interno consolidada bajo la doctrina del bloque de constitucionalidad, justifican el control de constitucionalidad tanto de la ley aprobatoria del Pacto de Bogotá (Congreso de la República, 1961) como de la sentencia proferida por la CIJ en noviembre 19 de 2012 (Corte Internacional de Justicia, 2012).

3. LA NULIDAD DE LA SENTENCIA C-269 DE 2012. ¿POR QUÉ LA CORTE CONSTITUCIONAL NO ESCUCHÓ AL PUEBLO RAIZAL? No hay razón que permita comprender por qué la Corte Constitucional no decretó las audiencias públicas cuando con ellas se pondría en

100

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

evidencia la flagrante violación de derechos humanos del pueblo étnico raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a causa del ya mencionado proceso de colombianización que no fue otra cosa distinta que una colonización interna y la grave omisión de la CIJ al no proteger esos mismos derechos. Las razones acá expuestas fueron presentadas al magistrado sustanciador y al presidente de la época de esa alta corporación. No hubo respuesta. Esa omisión no solo no responde a la obligación de esa alta corporación de proteger los derechos humanos sino que desconoció la importancia de los argumentos del pueblo raizal para la decisión final.

En atención a que la Corte Constitucional no decretó las audiencias públicas que fueran solicitadas con el fin de que se escuchara al pueblo étnico raizal, bajo la convicción que sus argumentos podrían afectar el sentido de la decisión, se presentó nulidad de la sentencia de constitucionalidad C-269 de 2014 (Corte Constitucional, 2014), la que fue decidida desfavorablemente con fundamento en las siguientes razones: a.

No existió arbitrariedad en la no celebración de las audiencias públicas por cuanto su decreto no tiene carácter obligatorio; b. La afectación de derechos del pueblo étnico raizal debe ventilarse a través de la consulta previa, la que sólo existe frente a medidas legislativas o administrativas, pero no jurisdiccionales; c. La competencia de la Corte Constitucional se restringe al ejercicio de un control abstracto frente a la Ley 37 de 1961 aprobatoria del “Tratado Americano de Soluciones Pacíficas” y no a la protección de derechos subjetivos específicos; d. La Corte Constitucional no es competente para revisar las sentencias proferidas por tribunales internacionales; e. En el juicio de constitucionalidad no era relevante el análisis de los efectos particulares de una decisión judicial. Ninguno de esos argumentos cobra peso frente al deber de protección de los derechos humanos del pueblo étnico raizal. Al incidente de nulidad fueron anexados videos que registran reuniones con líderes raizales en las que se puso en evidencia la delicada situación de ese pueblo con posterioridad al fallo de la Corte Internacional de

101

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Justicia de la Haya, así como escrito firmado por representantes de importantes organizaciones sociales en el que se manifiesta el apoyo a la solicitud de nulidad. Sin duda es uno de esos casos extraños en los que la Corte Constitucional, guardiana de la primacía constitucional y máxima protectora de los derechos fundamentales, rehúye a la protección de los derechos de un pueblo étnico.

4. LOS OBSTÁCULOS PRESENTES EN EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN. Coherentes con la responsabilidad de todo investigador, no es posible ocultar aspectos de la indagación en la medida que pueden servir no solo como medio de control social sino como advertencias para futuros trabajos. Por eso, resulta necesario evidenciar los principales obstáculos para la protección de los derechos del pueblo étnico. a. La indiferencia de la cancillería. Nunca se reconocerá un grave error: no haber tenido como uno de los principales argumentos, sino es el más, la circunstancia determinante configurada por la presencia del pueblo raizal desde época anterior a la constitución de las naciones en conflicto como repúblicas. b. El absoluto desinterés frente al tema por parte de la Gobernación de turno ejercida por la Dra. Aury Guerrero Bowie. c. La clase política. Dos son los congresistas que manifestaron su interés y prometieron su apoyo a la nulidad (Julio Gallardo Archbold y Jack Housni). Se les envió toda la información pero nunca respondieron con acción alguna frente a la violación de los derechos de la población étnica raizal. d. La desorganización social. Se percibe, en diferentes niveles y espacios, desconfianza, escepticismo y un desconocimiento que se confunde con desinterés frente al tema. A ello se suma la falta de apoyo a la organización raizal y las diferentes cosmovisiones entre raizales y colombianos continentales.

102

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

e. La falta de compromiso de los medios de comunicación. Fueron contactados los siguientes medios pero no se obtuvo respuesta alguna: Semana, Bluradio, La W, cable noticias, CM&. Es necesario reportar que para la época fue de mayor interés el tema de la corrupción en la FIFA que la decisión de la Corte Constitucional frente a los derechos humanos del pueblo étnico raizal f. Los partidos políticos. Igualmente fueron contactados algunos partidos políticos como el Polo democrático y el Partido Liberal para lograr visibilizar la grave problemática, pero el apoyo no pasó de promesas incumplidas. g. Ausencia de recursos económicos dirigidos a la facilitación de procesos de investigación jurídico-social. h. La indiferencia de las instituciones universitarias, en general, y en particular la universidad a la cual estaba vinculado el investigador para la época en que se desarrolló esta investigación (Universidad de Medellín).

A MODO DE CONCLUSIONES. El fallo de noviembre 19 de 2012 proferido por la Corte Internacional de Justicia de la Haya (Corte Internacional de Justicia, 2012), no se debió acatar, pero no con fundamento en el artículo 101 de la Constitución Política (República de Colombia, 1991) en la medida que no es posible que un país invoque las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado (Sentencia C-400 de 1998 por la cual se revisó la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales”, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986” (Corte Constitucional, 1998) y la Ley No 406 del 24 de octubre de 1997 por medio de la cual se aprueba dicha Convención (Congreso de la República, 1997)), sino en razón a que dicha sentencia incurre en una vía de hecho directa e indirecta.

103

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Directa en la medida que desconoce el Convenio 169 de 1989 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales (Organización Internacional del Trabajo, 1991) y la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 21 (Organización de los Estados Americanos, 1969); indirecta en la medida que incurrió en un omisión de circunstancias pertinentes representadas en el utis possidetis iuris ejercido por el pueblo étnico Raizal. En todo caso, desconoce derechos humanos que deben ser respetados por toda la comunidad internacional.

Es un imperativo continuar con la defensa del pueblo étnico raizal. Es una obligación para toda la comunidad académica generar estrategias dirigidas a la protección eficaz de sus derechos humanos y a la promoción de la propiedad colectiva. Se impone un trabajo dentro del llamado litigio estratégico o de alto impacto que sea fruto de acciones jurídico-sociales. Es necesario pensar en la posibilidad de una nueva acción de inconstitucionalidad en contra del pacto de Bogotá (Congreso de la República, 1961) y la sentencia de la CIJ (Corte Internacional de Justicia, 2012), atención a que frente a la sentencia C-269 de 2014 de la Corte Constitucional (Corte Constitucional, 2014) no se puede predicar la existencia de cosa juzgada material en tanto que no se pronunció sobre otros argumentos que podían afectar el sentido del fallo, representados en la violación de derechos humanos.

Finalmente, se debe reconocer que no hay presente para los derechos humanos del pueblo étnico raizal; y si éste no se fortalece a través de sus cuerpos de representación política y social, y Colombia no elimina su dolorosa indiferencia, tampoco habrá futuro. El problema no es limítrofe. Si no se presta la atención que merece “(…) el problema social puede convertirse en uno de grandes proporciones” (Gaviria, 2014, pág. 187).

104

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

REFERENCIAS Archbold, J. (2015 A). Archipiélago de San Andrés y Providencia. Colonialidad Gobierno - Identidades . Bogotá: H y A Impresores.

Archbold, J. (2015 B). Los papeles de la Haya. Bogotá: H y A Impresores.

Bobbio, N. (1991). Teoría general del derecho. Madrid: Debate.

Congreso de la República. (1961). Ley 37 de 1961. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República. (1991). Ley 21 de 1991. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República. (1997). Ley 406 de 1997. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1998). Sentencia C-400 de 1998. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2001). Sentencia C-1052 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2012). Sentencia C-269 de 2012. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2014). Sentencia C-269 de 2014. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (17 de junio de 2005). Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Obtenido de http://www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf Corte Internacional de Justicia. (2012). Controversia Territorial y Marítima (Nicaragua v. Colombia). Fallo del 9 de noviembre de 2012. La Haya: Reportes 2012.

De Sousa, B. (2009). Sociología Jurídica Crítica. Madrid: Trotta.

Gaviria, E. (2014). La desintegración del Archipiélago de San Andrés y el fallo de la Corte de la Haya. Bogotá: Temis.

Naciones Unidas. (1969). Convención sobre el Derecho de los Tratados. Viena: Documento A / Conferencia 39.97. Obtenido de http://undocs.org Nussbaum, M. (20 de 12 de 2015). Educación para el lucro, educación para la libertad. Obtenido de Universidad de Antioquia - Nussbaum en Medellín:http://www.udea.edu.co/wps/portal/udea/web/generales/

105

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

interna/!ut/p/z1/xVPRbpswFP2V5oFHYmNwavaGaLIopU2bhLTxS2WMA2xgU-w0Xb9-0KrT0qbpKkUakiWufc71vef4AgpuAZXsociYKZRkZRuv6OCO-CFyAg9G32eTEAaDMBiezpcRIgjcPAMur_HQQSGMyGzgtoCzaLRcxAMvRID-fTyNPQSD8Rw5M-yR0fiV_-cCe Organización de los Estados Americanos. (1969). Convención Americana de Derechos Humanos. San José: Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.

Organización Internacional del Trabajo. (1991). Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Ginebra: Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Pómare Jiménez, W. (2008). Marco Jurídico del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez.

República Bolivariana de Venezuela. (2015). Decreto 1787 de 2015. Caracas: Gaceta Oficial.

República de Colombia. (1991). Constitución Política de Colombia. Bogotá: Legis.

Santos, J. M. (12 de septiembre de 2013). Acción pública de inconstitucionalidad D-9907. Obtenido de Legis Movil: http://www.legismovil.com/BancoMedios/Archivos/demanda(d-9907)-13.pdf Semana. (14 de septiembre de 2013). El fallo de la Haya se acta pero no se aplica.

Obtenido de Semana: 2013

106

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

CAPÍTULO 4 EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA EN LA INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA DE ENVIGADO* José Fernando Hoyos García**

INTRODUCCIÓN En el presente capitulo se pretende realizar una reflexión jurídica con un marco conceptual que nos proporcione los lineamientos que permitan a la comunidad de la Institución Universitaria de Envigado, reconocer que el tema de la dignidad humana, es un elemento omnipresente del escenario de interacción de la IUE en cuanto micro sociedad.

Valorar el significado de tal concepto de dignidad humana, y entrecruzar éste con los documentos fundacionales de la Institución, pues no debe perderse de vista que por ser ésta un establecimiento público de carácter municipal, se nutre de las bases fundantes del Estado Social de Derecho, tal cual está consagrado en la Constitución Política de 1991 (República de Colombia, 1991) convirtiéndose en el faro que guía a los actores integrantes del Estado.

*

rtículo derivado de los procesos de investigación del grupo de Investigaciones A Auditorio constitucional de la Facultad de Derecho de la Institución Universitaria de Envigado.

José Fernando Hoyos García, Abogado, Magister en Derechos Humanos, Candidato a Magister en Derecho Administrativo, Especialista en Derecho Administrativo, Docente e investigador de la Institución Universitaria de Envigado y del Grupo Auditorio Constitucional de la Facultad de Derecho. Profesor de la Universidad Autónoma Latinoamericana de Medellín. Correo: jfhoyos@correo. iue.edu.co / ferhoga@yahoo.es

**

107

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

1 ASPECTOS JURÍDICO-POLÍTICOS DE LA DIGNIDAD Los aspectos jurídico-políticos que se mencionarán en este apartado, son cuatro: la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Asamblea Nacional Constituyente, 1789), algunas referencias constitucionales de países diferentes a Colombia, la Constitución de nuestro país (República de Colombia, 1991) y finalmente, una referencia al esfuerzo jurisprudencial de la Corte Constitucional.

1.1. La dignidad en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre En la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Organización de las Naciones Unidas ONU, 1948), la dignidad aparece dos veces en el preámbulo y en los artículos 1, 22 y 23. En el preámbulo, en el cual se realizan las consideraciones, afirma: “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana” (Organización de las Naciones Unidas ONU, 1948); además, que: “Los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad” (Organización de las Naciones Unidas ONU, 1948) Esto quiere decir que la dignidad es un aspecto generalísimo de la pregunta por el vínculo entre derecho y humanidad, hasta el punto que se le pueden conferir las características propias de un componente metafísico: es universal y necesaria.

El artículo 1 menciona la dignidad del siguiente modo: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente

108

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

los unos con los otros” (Organización de las Naciones Unidas ONU, 1948). Como se verá más adelante, esta afirmación reúne todos los aspectos que la Ilustración asocia con su arquetipo o modelo de ser humano: la razón es una facultad propia del ser humano, la igualdad es un punto de partida y, en general, toda la comunidad humana es vista como una hermandad.

Por su parte, el artículo 22 asegura que: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad” (Organización de las Naciones Unidas ONU, 1948) La Declaración tiene aquí en cuenta, la dimensión que deben poseer los Estados que pretendan definirse a sí mismos como sociales y de derechos; no se trata sólo de los derechos fundamentales propios de cada persona, sino del soporte socioeconómico que tales derechos exigen. Aquí hay una suerte de derechos que soportan derechos, por lo cual se considera que, en el orden de las prioridades, la garantía de los derechos fundamentales –entre los que está incluida la dignidad, o al menos dentro de los cuales la dignidad cumple con un rol fundamental – hace exigencias al ordenamiento y al presupuesto: la reivindicación de los derechos, en una palabra, es compleja y costosa.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 23, en el numeral 3, afirma que: “Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social” (Organización de las Naciones Unidas ONU, 1948)

109

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

La dignidad requiere de nuevo, que se le financie debidamente o que se le cubra convenientemente. Es llamativo que la Declaración mencione a la dignidad relacionándola de un modo tan cercano con los retos presupuestales. No hay que entender aquí que haya algún tipo de reduccionismo financiero, pero sin duda alguna hay lucidez en la Declaración, al reconocer que con la dignidad se trata de una dimensión humana que exige cuidados y preocupaciones que terminan recayendo en las inquietudes de la distribución de los bienes.

1.2. La dignidad humana en la Constitución de otros países Colombia no es el único Estado que incluye los derechos humanos en su Constitución. Tal como lo advierte Helis: “El término dignidad humana ha tenido una función práctica en los regímenes de derechos humanos contemporáneos a lo largo del globo, y se le ha incorporado a las constituciones de varios países como la base para la protección de los derechos humanos.

La primera vez que la dignidad humana se incorporó a un texto legal fue en Alemania después de la Segunda Guerra Mundial. La constitución alemana, que también se denomina Ley Básica para la República Federal Alemana, declara en su artículo primero que ‘la dignidad humana será inviolable’. Esta referencia a la dignidad humana en la Ley Alemana Básica ha sido interpretada por una mayoría de los expertos legales más como la representación de la base objetiva de todos los derechos protegidos por la constitución alemana más que como al servicio de un derecho civil en sí mismo independiente” (Helis, 2008) Esto no es otra cosa que admitir que el derecho adquirió una dimensión nueva cuando a mediados del siglo XX, incluyó la categoría de la dignidad humana. Vale la pena preguntarse aquí por qué si, como se verá más adelante, el concepto mismo proviene de la filosofía de la Ilustración, – apenas se vino a incluir en los documentos constitucionales en un momento que, en términos de la pregunta por lo jurídico y

110

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

lo humano, es tan reciente. El tema, según lo dicho por Helis, apenas se volvió relevante hace alrededor de sesenta años.

Las razones son de tipo histórico, político, sociológico y filosófico.

Histórico, por lo que significó la Segunda Guerra Mundial, el enfrentamiento globalizado, el asesinato en masa, los campos de concentración y la bomba atómica. Político, por las crisis de legitimidad que le produjo a los ordenamientos estatales que se vieron involucrados en la confrontación bélica, tanto perdedores como ganadores. Sociológico, pues demandó un esfuerzo por volver a construir desde los cimientos –tanto material como simbólicamente– a comunidades enteras que vivieron esa crisis como una especie de reto de reconfiguración, al que, al menos económica y estructuralmente, Alemania y Japón, perdedores, supieron responder. Y filosófico, porque el proyecto de la racionalidad ilustrada, optimista y progresista, tuvo que volver a preguntarse por el significado de lo humano, en un desastre que fue producido por la misma razón y su eficiencia instrumental, desentendida de las inquietudes éticas de la responsabilidad, la libertad y la autonomía.

Estas cuatro razones llevaron a que, después de la Guerra, la inquietud quedara planteada como un enigma que se debía resolver: ¿Cómo volver a vincular lo político y lo social si la crisis histórica expresa una especie de quiebra en la concepción de lo humano? La dignidad humana se convirtió en una alternativa, al menos desde lo conceptual, que permitió empezar a encarar la crisis sin desanimarse. Debía empezar a figurar en los documentos constitucionales. Helis asegura: La dignidad humana también está referida explícitamente en la constitución de una cantidad de estados. La sección 1A de la Ley Básica de Israel dice que su propósito “es proteger la dignidad y libertad humanas.” En la constitución de Suráfrica, el término dignidad se encuentra tanto en el preámbulo de la sección 7 como siendo el sujeto de un derecho específico en la sección 10, en la cual se lee: ‘Toda persona tiene dignidad inherente y el derecho a que su dignidad sea respetada y protegida”. No es sorprendente que la dignidad humana, en especial 111

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

en la tradición que empieza con Arendt, fuera tan profundamente apreciada en Alemania, Israel y Suráfrica, ya que estos tres estados había sido fundados teniendo en mente las consecuencias de las más grandes privaciones de la dignidad humana en la historia moderna: el Holocausto y el Apartheid” (Helis, 2008, pág. 75) Esto quiere decir que la dignidad humana se constitucionalizó como la primera opción para empezar a reconstruir lo humano después del desastre de guerra y muerte. La dignidad humana permitió volver a tener el mínimo de confianza necesario en la pregunta por lo humano para asumir la responsabilidad después de la vergüenza.

En palabras de Hoyos y Moreno, el propósito humanizador del constitucionalismo contemporáneo se muestra con toda su fuerza en el artículo 1º de la Ley Fundamental de Bonn, que expresa “1. La dignidad del hombre es inviolable y constituye deber de todas las autoridades su respeto y protección” (Hoyos García & Moreno Mosquera, 2014, pág. 64) por eso reitero, es el principio dinamizador del quehacer de los asociados. pero muy especialmente de las autoridades elegidas como garantes de las protección de los derechos y libertades públicas en el contexto de un Estado.

1.3. La dignidad humana en la Constitución de Colombia Colombia heredó esa inquietud por volver a reivindicar lo humano a través de la dignidad. En la Constitución Política de Colombia, aparece en cuatro ocasiones, en el artículo 1, que pertenece al título de los derechos fundamentales: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” (República de Colombia, 1991)

112

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Lo llamativo del artículo es que no descuida asociar la dignidad a un correlato que tiene un nivel de importancia –tanto conceptual como real– equivalente a la dignidad misma: el respeto. Como tal, es el respeto el que advierte que la dignidad no se encuentra en ese valor intrínseco –como se verá más adelante– que es propio del ser humano racional precisamente por serlo: el respeto implica un componente activo en la reivindicación de la dignidad, pues no se trata simplemente de aceptarla, de abrirle un lugar o casillero, sino de adjudicarle un valor. Respetar la dignidad significa que, activamente, los seres humanos racionales y consientes aceptan ese reto como la máxima expresión de su capacidad de obrar.

En el título 2, llamado “De los derechos, las garantías y los deberes”, en el capítulo 2, titulado “De los derechos sociales, económicos y culturales”, la dignidad aparece en tres ocasiones: en el artículo 42: “La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”; en el artículo 53: “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”; y en el artículo 70: “El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país” (República de Colombia, 1991) Por tanto, la familia, el trabajo y la convivencia son instituciones constitucionales en los que hay riesgos particulares de que la dignidad no se vea debidamente reivindicada, por lo que se comprende que literalmente aparezca en los tres artículos, haciendo énfasis en que la interacción práctica que acontece en las tres instituciones, demuestra cómo no superfluo: es en la familia, en el trabajo y en la convivencia en la que se presentan los mayores problemas y conflictos en la conservación, reivindicación y garantía de la dignidad humana.

Vale la pena mencionar aquí, que en la Constitución de Colombia hay una mención de la dignidad por vía negativa en el título 6 que dispone: “De la rama legislativa”, Capítulo 4, “Del senado”. El numeral 2 del artículo 175, referido a los juicios que se sigan en el Senado, afirma que si una hay una acusación que “se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o a indignidad por mala conducta, el 113

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Senado no podrá imponer otra pena que la de destitución del empleo” (República de Colombia, 1991).

No en vano existe un código disciplinario que se ocupa de esa mala conducta que tiene como consecuencia la indignidad. Esto quiere decir que el servidor público de acuerdo con la Constitución, es digno en la media en que cumpla con lo que tiene encomendado: la omisión y el prevaricato son pues, motivos de indignidad. Es claro que los valores y principios materiales de la persona, reconocidos por la Constitución Política de Colombia, están inspirados en el primer inciso del Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, tal como lo señala Hoyos & Moreno “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;” (Hoyos García & Moreno Mosquera, 2014, pág. 75).

En el mismo instrumento internacional, se dice en otro de sus apartados: “Los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres” (Organización de las Naciones Unidas ONU, 1948) Ello es la razón de ser de los pueblos civilizados, donde el hombre es el fin que no puede en ningún momento, y bajo ningún pretexto, ser instrumentalizado, ni mucho menos ser puesto al servicio de los intereses de los gobernantes de turno.

1.4.

La dignidad humana en la conceptualización de la Corte Constitucional Una búsqueda simple en la base de datos de los temas tratados por la Corte Constitucional en sus providencias, indica que el concepto

114

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

de dignidad humana ha tenido hasta la fecha, 356 determinaciones o concreciones diferentes. Esto quiere decir que –hasta en el tratamiento más general y abstracto del concepto–, la dignidad humana es un aspecto de la interacción humana comprendida en términos tanto jurídicos como sociales, que sólo se puede reconocer en la interacción misma, es decir, que no se le pude reconocer en sí misma, sino sólo en la medida en que se manifiesta en una práctica concreta.

Vale la pena no obstante, mencionar aquí algunas de las Sentencias de la Corte que han tratado el tema de la dignidad humana. Aunque el catálogo puede resultar un poco dispendioso, aclaramos de entrada que las Sentencias que resultan particularmente llamativas son la T-406/92 (Corte Constitucional, 1992), la C-355/06 (Corte Constitucional, 2006), la C-397/10 (Corte Constitucional, 2010) y la C-205/03 (Corte Constitucional, 2003); pero consideramos pertinente mencionar aquí, al menos una parte del catálogo, debido al peso que tiene en el esfuerzo jurisprudencial de la Corte.

El alcance del concepto de dignidad está tratado en las Sentencias T-572/99 (Corte Constitucional, 1999), T-1038/00 (Corte Constitucional, 2000), T-1123/00 (Corte Constitucional, 2000) y C-397/06 (Corte Constitucional, 2006) como base de la democracia constitucional, en la Sentencia T-299/03 (Corte Constitucional, 2003), como principio se vierte al interior de todos los derechos fundamentales que la reafirman, en la Sentencia C-425/05 (Corte Constitucional, 2005) como principio y como derecho, en T-792/05 (Corte Constitucional, 2005) como concepto, en C-695/02 (Corte Constitucional, 2002) y C-355/06 (Corte Constitucional, 2006) como concepto que ha recogido la misma Corte, en T-227/03 (Corte Constitucional, 2003) como concepto, tiene directa y principal relación con el ambiente en que se desarrolla su existencia, incluyendo los animales, C-666/10 (Corte Constitucional, 2010) su contenido, en C-985/10 (Corte Constitucional, 2010) su contenido material, en C-355/06 (Corte Constitucional, 2006) en tanto derecho fundamental autónomo, en C-355/06 (Corte Constitucional, 2006) y

115

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

C-804/06 (Corte Constitucional, 2006) como elemento definitorio de una democracia constitucional, en C-397/10 (Corte Constitucional, 2010) como materia de determinación de tipos penales, en C-205/03 (Corte Constitucional, 2003) en tanto expresión que puede presentarse de dos maneras, en T-088/08 (Corte Constitucional, 2008) como fuente inmediata de los derechos fundamentales, en C-355/06 (Corte Constitucional, 2006) como fundamento constitucional, en las Sentencias T-317/06 (Corte Constitucional, 2006), T-1062/06 (Corte Constitucional, 2006) y T-449/07 (Corte Constitucional, 2007) como garantía fundante del Estado Social de Derecho, en la T-324/11 (Corte Constitucional, 2011) su importancia está tratada, en C-709/02 (Corte Constitucional, 2002) su inalienabilidad, en T-526/02 (Corte Constitucional, 2002) respecto a su presencia en la interrupción de un tratamiento médico, en T-1038/01 (Corte Constitucional, 2001) como limitante del ejercicio de configuración normativa del legislador, en la Sentencia C-205/03 (Corte Constitucional, 2003) que su naturaleza y sentido supone no solamente la prohibición del Estado de intervenir en aspectos propios de la intimidad y libre desarrollo, en la Sentencia T-488/07 (Corte Constitucional, 2007) su no dependencia de la calidad de vida del ser humano, en C-355/06 (Corte Constitucional, 2006) su no vulneración, en C-205/03 (Corte Constitucional, 2003) de sus objetos de protección, en T-940/12 (Corte Constitucional, 2012) considerada como un pilar fundamental de una Constitución humanista, en C-397/10 (Corte Constitucional, 2010), y como pilar fundamental dentro de la democracia constitucional, en la Sentencia T-1145/05 (Corte Constitucional, 2005); como principio constitucional, en las Sentencias C-355/06 (Corte Constitucional, 2006) y C-804/06 (Corte Constitucional, 2006) como principio estructural, en C-695/02 (Corte Constitucional, 2002) como principio fundante del ordenamiento jurídico, en las Sentencias C-355/06 (Corte Constitucional, 2006) y C-804/06 (Corte Constitucional, 2006); como principio, valor y derecho fundamental, en C-397/10 (Corte Constitucional, 2010); su protección está tratada en T-921/02 (Corte Constitucional, 2002), y 116

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

en concreto la protección de menor disminuido física y psíquicamente, en las Sentencias T-480/02 (Corte Constitucional, 2002) y T-1019/02 (Corte Constitucional, 2002); su importancia, en la medida en que reconduce a un problema fundamental de la convivencia, en la Sentencia C-205/03 (Corte Constitucional, 2003); su rol en las relaciones paterno filiales, en C-243/01 (Corte Constitucional, 2001); en el tema muy específico del suministro de elementos de aseo –que guarda amplias semejanzas con el problema de las prácticas concretas–, en T-1180/05 (Corte Constitucional, 2005); su triple naturaleza constitucional como valor, principio y derecho fundamental, en la Sentencia C-288/09 (Corte Constitucional, 2009); enfocado al uso proporcionado de la fuerza en C-709/02 (Corte Constitucional, 2002); en otra situación muy específica, análoga a las que se tratarán en el capítulo 3, la dignidad está enlazada con la utilización de ascensores dependiendo del status de la persona, en T-1042/01 (Corte Constitucional, 2001); la dignidad como valor absoluto fundamental del ordenamiento jurídico, está tratada en la Sentencia C-695/02 (Corte Constitucional, 2002); entendida como valor fundante de la organización estatal y de su ordenamiento jurídico, en C-205/03 (Corte Constitucional, 2003); y aún más, en tanto, valor fundante del ordenamiento constitucional colombiano y principio orientador del derecho internacional de los derechos humanos, en T-585/08 (Corte Constitucional, 2008); dedicado a un tema técnico muy específico, el concepto de dignidad se asocia a la vulneración al impedir al afectado con la restricción la posibilidad de rehabilitación e imponer una pena de carácter imprescriptible, en C-1062/03 (Corte Constitucional, 2003); se enlaza con la vulneración por declaratoria de persona no grata en la Sentencia. T-386/02 (Corte Constitucional, 2002), T-1106/05 (Corte Constitucional, 2005); y, finalmente, su vulneración porque los médicos, la EPS y el juez decidieron por la actora para continuar con el embarazo así se afectara su salud, sin permitirle a ella decidir al respecto, en la Sentencia T-009/09 (Corte Constitucional, 2009).

117

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

1.5. La dignidad humana en los documentos de la IUE Dentro del acuerdo del consejo directivo 00013 del 26 de mayo del 2016 y los principios misiónales de la IUE resalta lo siguiente: “Propender por la formación integral de profesionales en diferentes campos del conocimiento, seres humanos con sentido de responsabilidad social, que exalten en sí mismos y en los demás la dignidad humana para una sana y pacífica convivencia en medio de la diferencia, capaces de respetar y hacer respetar el entorno, de generar cambios y adaptarse proactivamente a las circunstancias que les imponen el mundo contemporáneo y sus desarrollos tecnológicos” (Institución Universitaria de Envigado, 2016) Es una exigencia misional que se haga sobresalir la dignidad, resaltarla como uno de los gestos fundantes del reconocimiento académico. Por su parte, el Código de ética hace la siguiente precisión en la resolución 0001434 25 de febrero de 2010: En la IUE se cultiva la conciencia de que la vida es un fenómeno digno de admiración, cuidado y amor; por lo tanto, en la IUE se reconoce la dignidad de todo ser vivo y de todo ser humano. Desde el presente código se invita permanentemente a que cada uno de los integrantes de la Institución se haga cargo de hacer respetar su propia dignidad. (Institución Universitaria de Envigado, 2010) El respeto como valor institucional hace una referencia a la dignidad.

El respeto se define como el reconocer y aceptar al otro como semejante aunque diferente. Y se extiende la definición del siguiente modo: Los servidores públicos de la institución nos comprometemos a mantener una actitud de comprensión y aceptación hacia las personas tratándolas con deferencia, consideración y reconociendo su integridad, dignidad, creencias, costumbres y derechos, entendiendo que el respeto es la base fundamental de una sana convivencia. (Institución Universitaria de Envigado, 2016).

118

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

2. ASPECTOS FILOSÓFICOS DE LA DIGNIDAD HUMANA. En este apartado, se tratará brevemente el concepto de dignidad en Immanuel Kant y en Hannah Arendt. La lectura del primero estará apoyada por Michael Sandel, y permitirá enlazar la dignidad con el deber y la autonomía; la de la segunda, por Helis e Isaac, y enfocará la pregunta por la dignidad a comunidades de pequeño formato que se deben a comunidades mucho más grandes, como el Estado, del cual heredan exigencias pero que les concede la autonomía, es decir, esa capacidad de darse a sí mismo la ley. Esta orientación institucional empalma con el planteamiento categorial que se realizará en el segundo momento de este capítulo.

2.1. Immanuel Kant: dignidad como deber autonómico Se sigue aquí la recomendación del profesor Michael Sandel: “La filosofía de Kant no es pan comido. Pero no deje que eso le eche para atrás. Merece la pena” (Sandel, 2013, pág. 123). En efecto, es pertinente mencionar dos apartados de la Crítica de la Razón Práctica en las que el filósofo prusiano hace mención de la dignidad. El primer apartado es el siguiente: No puede negarse que para traer al carril de lo moralmente bueno a un ánimo, sea inculto, sea corrompido, se necesita, ante todo, instrucciones preparatorias atrayéndolo por su propia ventaja o asustándolo por los perjuicios; pero tan pronto como esta maquinaria, estos andadores, han producido algún efecto, tiene que ponerse en el alma absolutamente el puro fundamento motor moral, el cual, no sólo por ser el único que funda un carácter modo de pensar práctico, consecuente según máximas invariables sino también porque enseña al hombre a sentir su propia dignidad, da al ánimo una fuerza, que él mismo no esperaba, para deshacerse de toda dependencia sensible en cuanto ésta quiere ser dominante, y para encontrar, en la independencia de su naturaleza inteligible y en la grandeza de alma a que se va destinado, una rica compensación del sacrificio que realiza (Kant, 2003, pág. 184)

119

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Kant no está diciendo en el pasaje otra cosa que el pensamiento por la ética, por más rudimentario que sea, que la inquietud por cómo es que se comporta moralmente un ser racional, genera de inmediato en el alma –por rústica y poco educada que sea– el sentimiento de la propia dignidad. No se necesita ser el más educado, pero tampoco ser el más educado basta.

Por tanto, la dignidad implica un esfuerzo –tanto conceptual como práctico– que Kant resalta. Hay al menos una máxima invariable, es decir, un principio, que fundamenta lo que él llama “el motor moral”, el cual no es otra cosa que emplear la libertad para obedecer el imperativo categórico: “Obra de tal modo que la máxima de tu voluntad pueda valer siempre, al mismo tiempo, como principio de una legislación universal” (Kant, 2003, pág. 49) Se trata por tanto, de cumplir con el deber antes que pensar en la felicidad.

No hay dignidad humana si no se piensa que antes que la propia satisfacción está la responsabilidad, tanto con el otro como con la propia persona.

El mismo Kant asegura que si el hombre está lejos de la santidad, lo que no puede dejar de serle santo es la humanidad en su persona (Kant, 2003).

Tal santidad de la humanidad en la propia persona no es otra cosa que la dignidad humana, la cual es uno de los propósitos del deber, y a la que no tenemos que amar, sino respetar. Como se vio en el apartado dedicado a los presupuestos de la IUE, el vínculo entre respeto y dignidad proviene de Kant y sigue igual de vigente, dada su pertinencia para reivindicar el valor intrínseco de la persona humana en su condición.

El sentido del deber es una exigencia tal para Kant, que, como se verá en el siguiente apartado, que la misma dignidad es la que debe llevarlo a cumplir con tal deber: A un hombre honrado, en la mayor de las desgracias de la vida, desgracia que hubiera podido evitar sólo con haber podido saltar por encima del deber, ¿no le mantiene firme siempre la conciencia de haber conservado en su dignidad y honrado la humanidad en

120

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

su persona, de no tener motivo para avergonzarse de sí mismo y evitar el espectáculo interior del examen de sí mismo? Este consuelo no es felicidad, ni siquiera la más mínima parte de ella.

Pues nadie deseará la ocasión para ella, ni siquiera incluso una vida en semejantes circunstancias. Pero él vive y no puede tolerar ser a sus propios ojos indigno de la vida. Ese interior apaciguamiento es, pues, sólo negativo en consideración de todo lo que puede hacer agradable la vida; es, a saber, evitar el peligro de descender en valor personal, después que el de su estado ha sido ya por él completamente abandonado (Kant, 2003, pág. 112) La vida, por tanto, no puede aspirar en primer término a ser feliz: debe esforzarse por conservarse digna y por honrar tal dignidad. Es por eso que a este respecto, y con toda razón, Sandel asegura que: La importancia que le da Kant a la dignidad humana informa las ideas actuales acerca de los derechos humanos universales. Más importancia tiene aún el que su formulación de la libertad figure en muchos de nuestros debates de hoy sobre la justicia (Sandel, 2013, pág. 123) Pues es con Kant que el tema adquiere los vínculos con los que se asocia en la actualidad: la pregunta por los derechos, el reto de asumir los deberes y el dilema de obrar con autonomía. Y es precisamente la autonomía la que se convierte en la clave para comprender la importancia de la pregunta por la dignidad humana –lo cual es conceptual – y su reivindicación –lo cual es práctico–. Porque la autonomía es la capacidad de emplear la libertad para seguir la ley moral, es decir, la capacidad que tiene un ser racional para darse a sí mismo la norma.

No actuar así equivale a caer en la heteronomía: “Cuando actuamos heterónomamente, actuamos en pos de fines dados fuera de nosotros.

Somos instrumentos, no autores, de lo que perseguimos” (Sandel, 2013, pág. 129). Sandel aclara: La noción de autonomía de Kant contrasta radicalmente con esa situación. Cuando actuamos autónomamente, según una ley que

121

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

nos damos a nosotros mismos, si hacemos algo, será por lo que es, como un fin en sí mismo. Dejamos de ser instrumentos de fines dados fuera de nosotros. Esta capacidad de actuar autónomamente es lo que confiere a la vida humana su especial dignidad. Establece la diferencia entre las personas y las cosas (Sandel, 2013, pág. 129).

En función de su dignidad, por tanto, las personas no deben ni ser puestas ni ponerse en el lugar que ocupa una cosa. La dignidad implica que no somos medios: “Para Kant, respetar la dignidad humana significa tratar a las personas como fines en sí mismas” (Sandel, 2013, pág. 129).

No se trata aquí de rechazar la necesidad que se tiene, en ciertos registros humanos, de que haya una jerarquía en la que hay quien manda para que otro obedezca, pues una cosa es la necesidad de que haya un orden y otra muy distinta es lo que Kant advierte, lo cual no es otra cosa que el reconocimiento de una característica general, proveniente del ejercicio de nuestra voluntad, a través de la cual nos asumimos como dignos, asumimos a los demás seres humanos como dignos. Esto no es otra cosa que –como lo advierte la misma Constitución de Colombia– no cosificar al otro, no convertirlo en una mera herramienta de uso que solo sirve mientras sea funcional. En el trabajo, en la familia y en la convivencia es donde se presentan los mayores retos de hacer que las prácticas humanas concuerden con la aspiración teórica señalada con anterioridad.

Lo anterior permite vincular –precisamente mediante un nexo constitucional– el esfuerzo kantiano por garantizar la dignidad de la persona, su valor intrínseco y el empleo de su autonomía, con el contexto ampliado en el que las personas son numerosas y siguen el impulso humano a formar grupos, en los cuales que es necesario un criterio de orden, es decir, hacer determinaciones simbólicas llamadas instituciones, que tienen un propósito cultural específico. Arendt afirma que La polis, propiamente hablando, no es la ciudad-estado en su situación física; es la organización de la gente tal como surge de

122

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

actuar y hablar juntos, y su verdadero espacio se extiende entre las personas que viven juntas para este propósito, sin importar dónde estén (Arendt, 1974, pág. 262).

Se puede comprender esa definición de polis de una manera peculiar, pues las instituciones poseen esas mismas exigencias que señala la autora. Es pues en Hannah Arendt, donde se vinculan la pregunta por la dignidad de la persona con la inquietud por comprender el sentido de las interacciones humanas que se institucionalizan. Aquí se encuentra el vínculo entre la pregunta por la persona y la pregunta por la práctica institucional que tal persona lleva a cabo y hace posible. Es, por tanto, un ámbito público, interactivo, político.

2.2. Hannah Arendt: la dignidad entendida desde las comunidades de pequeño formato La reflexión de Hannah Arendt: “Es un recurso indispensable para el pensamiento sobre las amenazas a la dignidad humana en el reciente mundo moderno. Tal como ella lo reconoció, los derechos humanos no vienen dados por la naturaleza humana; son los resultados, por demás siempre tenues, de una política que busca establecerlos, un vigoroso intento político de constituir espacios seguros de libertad y dignidad humana” (Isaac, 1996, págs. 61-73) En efecto, “el tema de la dignidad se conserva a lo largo de su obra, recordando que el fundamento de su teorización política es un problema kantiano” (Isaac, 1996, pág. 67). Esto es cierto: en esencia, el problema se plantea con el filósofo prusiano, pero es Arendt la que “Insiste en que la dignidad humana necesita una nueva garantía, porque su vieja garantía, la idea kantiana decimonónica de repúblicas pacíficas que respetan los derechos naturales del hombre, había sido destruida” (Isaac, 1996, pág. 63).

123

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

¿Cuál es esta nueva garantía? Pues no es otra que su reivindicación política por medio de la acción, su puesta en práctica, ya que en tanto política estatal e institucional, es precisamente la dignidad humana la que se convirtió en aglutinante fundamental.

En efecto, es esta filósofa la que permite establecer un vínculo entre la dignidad como característica intrínseca de la persona humana y las instituciones en las cuales las personas cumplen funciones y roles que pueden llevarlas a no respetar su propia dignidad o la de otras personas.

A diferencia de lo que se puede pensar en un primer momento, una institución política debe ser fuerte para que pueda garantizar la dignidad. Asegura la autora que: Lo primero que socava y luego mata a las comunidades políticas es la pérdida de poder y la impotencia final; y el poder no puede almacenarse y mantenerse en reserva para hacer frente a las emergencias, como los instrumentos de la violencia, sino que sólo existe en su realidad (Arendt, 1974, págs. 263-264) El poder no se debe pensar como la mera capacidad de realizar una acción, sino hacerla con propósitos que están debidamente explicados y justificados. Hay crisis de poder cuando una institución –o comunidad política como la llama Arendt– no está en capacidad de salvaguardar o al menos reivindicar la dignidad. El primer síntoma de un fallo en el poder –que no es otra cosa que la autonomía comprendida en términos políticos– se encuentra en las inadecuaciones en el cumplimiento del mandato constitucional –ya no filosófico– de la dignidad. Por tanto: El poder sólo es realidad donde palabra y acto no se han separado, donde las palabras no están vacías y los hechos no son brutales, donde las palabras no se emplean para velar intenciones sino para descubrir realidades, y los actos no se usan para violar y destruir sino para establecer relaciones y crear nuevas realidades (Arendt, 1974, pág. 264).

Queda claro así, que palabras y actos deben coincidir para afirmar de una institución que posee poder.

124

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Lo que sucede es que no se puede confundir el poder –que es la libertad mediada por la ley, es decir autonomía– con la mera soberanía: “Si fuera verdad que soberanía y libertad son lo mismo, ningún hombre sería libre, ya que la soberanía, el ideal de intransigente autosuficiencia y superioridad, es contradictoria a la propia condición de pluralidad” (Arendt, 1974, pág. 308).

Es decir, que confundir soberanía con poder es tanto como pensar que la heteronomía equivale a autonomía. Porque tanto una persona como una institución son heterónomos, y por tanto indigna la primera e ilegítima la segunda, cuando creen que hacer lo que desean coincide con hacer lo que es debido.

Respecto a lo anterior, vale la pena citar en extenso a Helis: La obra de Arendt proporciona un atrayente fundamento para los derechos humanos porque se desplaza de la idea problemática de los derechos naturales o inalienables y se enfoca en el derecho a hacer parte de una comunidad política basada en el concepto de dignidad humana, lo que está en capacidad tanto de proporcionar un fundamento a los derechos humanos como de llegar a un acuerdo con la dicotomía las dos siguientes controversias que tiene el discurso contemporáneo sobre los derechos: universalismo frente a especificidad cultural; ley natural frente a ley positiva. Mientras que a la dignidad humana se hace referencia en los instrumentos de los derechos humanos, no hay una definición del término que haya sido universalmente aceptada (Helis, 2008, pág. 73).

Esto quiere decir que Arendt le proporciona la dimensión política e institucional a la dignidad, la cual en Kant enfatiza en la persona y en la exigencia de no emplearla nunca como medio al ser un fin en sí misma. En términos institucionales, no existe ese riesgo –pues las instituciones solo son aquello que logran hacer de sí mismas–, sino uno de un tipo diferente: las instituciones no se hacen indignas, sino ilegítimas, 125

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

es decir, que dicen en teórica que deben ser de un modo mientras que en la práctica son de otro, distinto y hasta contrario.

Ahora bien, Helis asegura que el concepto de dignidad humana es usado por Arendt en un sentido kantiano, dado que la filósofa considera que una acción, o una forma de vida que es capaz de actuar, posee dignidad en la medida en que tenga valor intrínseco y que, por tanto, merezca que se la toma por lo que es por su sí mismo (Helis, 2008, pág. 74). Pero conviene insistir que su fundamento es kantiano, pero la filósofa le confiere al concepto esa dimensión pública, política o institucional que es la que permite establecer un vínculo entre la inquietud por la dignidad y el esfuerzo por comprender lo que pasa en la práctica institucional con respecto a ella. Pues se trata de una teoría que puede rastrearse en la práctica misma, tal como lo confirma el mismo Helis: El modo como Hannah Arendt comprende la dignidad humana llega a un acuerdo con algunas de las controversias más significativas en la teoría de los derechos humanos, mientras que, al mismo tiempo, provee una base práctica para la aplicación de la ley de los derechos humanos. En lugar de intentar resolver la tensión entre el universalismo y a especificidad cultural, y entre la ley natural y la ley positiva, Arendt llega a un acuerdo con tal tensión y se enfoca en la necesidad del diálogo constante que mantenga un balance óptimo entre los miembros de la tensión (Helis, 2008, pág. 77) Por el universalismo y la ley natural se puede decir que Arendt es kantiana. De hecho, sigue siendo kantiana cuando se pregunta por las especificidades culturales, pero lo es de un modo original, pues acepta que las políticas, prácticas e instituciones humanas son plurales, múltiples, pero que obedecen a criterios de carácter muy general, uno de los cuales es la dignidad. Esas instituciones son las que expresan la acción, entendida como “la capacidad propia del ser humano de formar activamente nuestra condición humana de vulnerabilidad y poder –pero también de

126

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

reflexionar acerca de ella y comunicarse al respecto–, y de maneras que promuevan la dignidad y la libertad” (Isaac, 1996, pág. 65).

Arendt no está “apoyando una mística de sacrificio heroico o de confrontación existencial con la muerte, sino, más bien, una concepción de iniciativa cívica, que es la única que puede afirmar los derechos” (Isaac, 1996, págs. 65-66). La expresión iniciativa cívica no es otra cosa que la apropiación en la práctica concreta, de lo que en la teoría abstracta ya quedó tan claro desde Kant y que, como se vio al comienzo de este apartado, ha permeado todas las constituciones que aspiran a incluir, dentro de los ordenamientos que sustentan, el paquete de derechos fundamentales que a su vez, se fundamentan en la dignidad humana, es decir, en el valor que tiene la persona humana por el mero hecho de serlo, pues lo interesante aquí es que el esfuerzo de Kant que Arendt amplía, no hace más que apelar a la simple posibilidad que estemos en una situación de interacción: no necesita un criterio autoritario como Dios o como el sistema penal, sino un fortalecimiento del sentido común, que tenga la convicción suficiente de afirmar que la dignidad se debe respetar y que la autonomía es el seguimiento de la ley por convicción y no por miedo. Las instituciones debe reivindicar la dignidad no para ser dignas ellas mismas, sino para ser legítimas.

Vale la pena terminar este apartado señalando dos importantes características de la política de la dignidad humana –en la medida en que se proyecta a ser puesta en práctica– de acuerdo con Hannah Arendt: “La primera es que el lugar de una política de ese tipo no es ni el estado-nación ni el pacto o tribunal internacional” (Isaac, 1996, pág. 70). La segunda es que “no hay una única comunidad, o una única categoría de ciudadanía, que pueda de una vez por todas resolver el problema de los derechos humanos en el reciente mundo moderno” (Isaac, 1996, pág. 71). Por eso, el autor sostiene que formas de ciudadanía locales, regionales y globales son igualmente posibles e igualmente reales (Isaac, 1996, pág. 71). Esto quiere decir que el tema de la dignidad, al pasar del Estado a las instituciones que se encuentran dentro de él, no

127

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

es una mera aspiración genérica del concepto, también genérico, de ciudadano, sino una inquietud que cada institución debe hacer suya y comprender desde su propia perspectiva.

Así, pues, la dignidad humana es un concepto que busca reivindicar los derechos fundamentales en cada una de las prácticas en las que se vean involucradas dos personas. De hecho, no se habla ni de individuo ni de sujeto, sino de persona, porque se le está añadiendo esa dimensión de la dignidad, en la que al reconocimiento se debe añadir su reivindicación: la persona no se comprende ni se valora sólo por sí misma, sino que es en su contexto práctico y en sus interacciones sociales en las que el reconocimiento y la reivindicación adquieren relevancia y funcionalidad. Es aquí donde se encuentra el nexo conceptual entre la pregunta por la dignidad y los documentos fundacionales de la IUE, que revindican al ser humano como eje central del quehacer institucional y necesariamente debe ser así por cuanto la institución Universitaria de Envigado es un establecimiento público de carácter municipal, y por ende hace parte del andamiaje del Estado Colombiano.

128

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

REFERENCIAS Arendt, H. (1974). La Condición Humana. Barcelona: Seix Barral.

Asamblea Nacional Constituyente. (1789). Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Recuperado el 2 de Julio de 2016, de http://www. fmmeducacion.com.ar/Historia/Documentoshist/1789derechos.htm Corte Constitucional. (1992). Sentencia T 409 de 1992. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1999). Sentencia T 572 de 1999. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2000). Sentencia T 1038 de 2000. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2000). Sentencia T 1123 de 2000. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2001). Sentencia C 243 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2001). Sentencia T 1038 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2001). Sentencia T 1042 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002). Sentencia C 695 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2002). Sentencia C 709 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2002). Sentencia T 1019 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002). Sentencia T 386 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002). Sentencia T 480 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2002). Sentencia T 526 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional .

129

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Corte Constitucional. (2002). Sentencia T 921 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2003). Sentencia C 205 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2003). Sentencia C 1062 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2003). Sentencia T 227 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2003). Sentencia T 299 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2005). Sentencia C 425 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2005). Sentencia T 1106 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2005). Sentencia T 1145 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2005). Sentencia T 1180 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2005). Sentencia T 792 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2006). Senencia C 355 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2006). Sentencia C 317 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2006). Sentencia C 355 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Constitucional .

Corte Constitucional. (2006). Sentencia C 397 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2006). Sentencia C 804 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional .

130

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Corte Constitucional. (2006). Sentencia T 1062 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2007). Sentencia T 449 de 2007. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2007). Sentencia T 488 de 2007. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2008). Sentencia T 088 de 2008. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2008). Sentencia T 585 de 2008. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2009). Sentencia C 288 de 2009. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2009). Sentencia T 009 de 2009. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2010). Sentencia 397 de 2010. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2010). Sentencia C 397 de 2010. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2010). Sentencia C 666 de 2010. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2010). Sentencia C 985 de 2010. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2011). Sentencia T 324 de 2011. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2012). Sentencia T 940 de 2012. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Helis, J. (2008). Hannah Arendt and Human Dignity: Tehoretical Foundations and Constittutional Protection of Human Rights. Journal of Politics and Law, 1(3), 73-78.

Hoyos García, J. F., & Moreno Mosquera, V. J. (2014). La Acción de Tutela.

En P. A. Garcés Vásquez, Acciones Constitucionales. Una Aproximación a la

131

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Eficacia y la Efectividad de los Derechos. Envigado: Institución Universitaria de Envigado.

Institución Universitaria de Envigado. (2010). Resolución 0001434 - Código de Ética . Envigado.

Institución Universitaria de Envigado. (2016). Acuerdo Consejo Directivo 00013.

Envigado: Institución Universitaria de Envigado.

Isaac, J. (Marzo de 1996). A New Guarantee on Earth: Hannah Arendt on Human Dignity and the Politics of Human Rights. The American Political Science Review, 90(1), 61-73. j, h. (s.f.). 2008.

Kant, I. (2003). Crítica de la Razón Prática. Salamanca: Sígueme.

Organización de las Naciones Unidas ONU. (1948). Declaración Universal de Derechos Humanos. Recuperado el 5 de Julio de 2016, de http://www. un.org/es/documents/udhr/ República de Colombia. (1991). Constitución Política de Colombia. Bogotá: República de Colombia.

Sandel, M. (2013). Justicia: ¿Hacemos lo que debemos? Bogotá: Random House Mondadori.

132

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

CAPÍTULO 5.

LÍNEA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL CAMBIO DE MODELO JURÍDICO – POLÍTICO FAMILIAR EN COLOMBIA (1996-2016)* Víctor Julián Moreno Mosquera**, Andrés Felipe Roncancio Bedoya***, Juan Diego Restrepo Yepes****, Santiago Carvajal Casas***** “(…) Lograr un mundo limpio pa´ nuestros niños, levántate y trabaja *

presente capítulo de libro es un producto derivado de la investigación El denominada: Acciones Constitucionales: una aproximación a la eficacia y efectividad de los derechos. En esta pesquisa académica participó en calidad de investigador principal, el Mg. Víctor Julián Moreno Mosquera, quien a su vez actúa como director del grupo de investigación Auditorio Constitucional. La investigación se inscribió en la línea: Estado, Derecho y Sociedad, fue financiada por la Institución Universitaria de Envigado, iniciado en junio de 2014 y finalizando en el mes de junio de 2015.

Abogado. Especialista en Derecho de Familia. Magíster en Estudios Políticos.

Docente T.C. Institución Universitaria de Envigado. Grupo de Investigación: Auditorio Constitucional, adscrito a la línea: Dinámicas familiares y Derecho. victorjuliancol@hotmail.com.

**

***

bogado. Magíster en Derecho. Doctor © en Derecho de la Universidad de A Medellín. Docente T.C. Institución Universitaria de Envigado. Grupo de Investigación: Auditorio Constitucional, adscrito a la línea: Derecho, Estado y Sociedad. andresfeliperoncancio.outlook.com Abogado. Especialista en Derecho Administrativo. Magíster © en Derecho.

Docente y administrativo de la Institución Universitaria de Envigado.

Coordinador de investigaciones y trabajos de grado. Pertenece al Grupo de Investigación: Auditorio Constitucional, adscrito a la línea: Derecho, Estado y Sociedad. dr.juandrestrepo@hotmail.com.

****

*****

studiante de Tercer Año de Derecho. Integrante del Semillero de Investigación: E Fenomenología Jurídica Narrativa. Institución Universitaria de Envigado. santyin@gmail.com

133

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

pa´nuestra infancia, sensibilizarnos que estamos embrutecidos, ver crecer a un niño en un lugar seguro.

Alzar la voz por la justicia. Voces. (…)La educación, la alimentación, se pueden hacer muchas cosas.

Por favor, levántate y ayuda (Rodríguez Carnero, 2007)

INTRODUCCIÓN. El pasado 26 de junio de 2016, la revista Semana presentó un artículo que sintetiza la pertinencia e importancia del tema a tratar en el presente capítulo: El poder gay. Colombia, que históricamente había sido el país del Sagrado Corazón, es hoy un ejemplo de progresismo e igualdad de derechos (Semana, 2016). Cuatro de las mujeres más importantes del país han contribuido a esta nueva realidad. Las parejas conformadas por Gina Parody, Ministra de Educación y Cecilia Álvarez, Ex - Ministra de Comercio, al igual que, Angélica Lozano y Claudia López, ambas congresistas de la República, podrían decidir casarse y/o adoptar a un hijo o hija. ¿Cómo fue posible que hoy el ordenamiento jurídico colombiano habilite a dos parejas lesbianas a reclamar derechos que en otrora, parecían escriturados a la población heterosexual? Para responder a esta pregunta, es necesario abordar las dimensiones del qué, en tanto la evolución jurisprudencial constitucional del concepto familiar; y del cómo, relacionado con el método de línea jurisprudencial para reconocer las órdenes y subreglas que transformaron la realidad político – jurídica del ordenamiento.

Ahora, si bien es cierto que la sociedad colombiana fue legataria de la tradición católica vinculada al proyecto político-jurídico de la Regeneración en 1886, donde, privilegiada con el Concordato de 1887, solidificó la identidad ciudadana a través de la instrucción educativa a

134

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

la sociedad y la legitimación de la institución familiar de orden nuclear, monogámico y patriarcal; donde “[e]l concepto católico de familia reconoce la unívoca y singular fórmula de relación marital en unión heterosexual entre varón y mujer, con aspiración procreativa bajo el vínculo sacramental” (Moreno, Londoño, & Rendón, 2015, pág. 75); no es posible desconocer, en las últimas décadas, las mutaciones que ha sufrido dicha institución. En ellas se evidencia la complejidad de las relaciones que subyacen en su núcleo32.

La Constitución Política de 1991, reconoce y ampara sujetos diferentes al marido y al padre, grandes figuras del patriarcado regeneracional. La institución familiar es bautizada como el eje central de las relaciones sociales de los individuos, según las voces del artículo 42 de la Carta de derechos (República de Colombia, 1991). Se reconoce la compleja realidad social de los ciudadanos arropados bajo el manto de la diversidad étnica y cultural, situación que afecta las relaciones de mujeres y niños en el contexto familiar. Los cambios y transformaciones socioculturales inciden en la problemática de las relaciones internas de la familia.

32

- No es casualidad que hayan sido las mujeres, como las ministras y congresistas del artículo de la revista Semana, quienes participen en la modificación de los sistemas normativos familiares, sociales y legales. “La heterosexualidad obligatoria (…) se ha definido como un régimen que produce elementos normativos, culturales y políticos para prolongar la dominación de lo masculino sobre lo femenino y de lo heterosexual sobre la diversidad sexual” (Gómez, 2009, p. 89).

La necesidad de un cambio en la ley se impone para subvertir las discriminaciones que aparecen imperceptibles a la luz de las prácticas cotidianas de una familia justificada desde la tradición de la ley natural. La labor política del derecho con raíces patriarcales permite legitimar la subordinación de la mujer y los niños, ante el marido-padre, mediante un discurso adaptativo de lo legal y lo correcto.

“El poder jurídico “produce” irredimiblemente lo que afirma sólo representar (…). De hecho, la ley produce y posteriormente esconde la noción de “un sujeto anterior a la ley” para apelar a esa formación discursiva como una premisa fundacional naturalizada que posteriormente legitima la hegemonía reguladora de esa misma ley” (Butler, 2011, p. 48).

135

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

En la lógica del Estado Social de Derecho, la familia se ha democratizado aplicando principios de elección individual y de solidaridad social. Esta idea de democracia en las relaciones políticas de la familia implica “igualdad, respeto mutuo, autonomía, toma de decisiones mediante la comunicación y ausencia de violencia. (…) Estas cualidades no se aplican sólo a las familias heterosexuales – tienen exactamente el mismo implante en las relaciones homosexuales” (Giddens A. , 2000, pp. 111-112).

En la actualidad, hablar de democracia en la familia, implica reconocer los derechos humanos de los sujetos que en ella subsisten. Los avances tecnológicos permiten escindir las tradicionales relaciones dependientes de familia, sexualidad, amor, género y poder, centros nerviosos de control y civilización occidental. La introducción de principios como tolerancia y respeto en términos de identidad sexual para la familia deconstruyen el sistema patriarcal. “La disociación de heterosexualidad, patriarcado y reproducción de la especie habilita a las familias del mismo sexo para que no renuncien a la crianza de los hijos” (Castells M. , 2004, p. 24).

En 2007, con la sentencia C-075, Colombia cambió constitucionalmente la fórmula de interpretar las relaciones de parejas con orientación sexual diferente en relación con la institución familiar (Corte Constitucional, 2007 A). Las reclamaciones de las parejas pertenecientes a la comunidad L.G.T.B.I.33 tendrían eco por primera vez en los oídos de la Corte Constitucional.

Desde ese momento, se libraría una batalla constitucional por el reconocimiento, la inclusión, la tolerancia y la diversidad familiar34. En las

136

33

La sigla L.G.B.T.I, significa Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transgeneristas e Intersexuales. Esta última clasificación es la más reciente y sirve para referenciar a personas que tienen ambigüedad física o genital de género. El caso más extremo es el hermafroditismo. Pero existen quienes tienes alteraciones genéticas como intermedias que hacen más complejo el asunto.

34

ste término es propuesto por el Doctor Carlos Julio Arango. Pretende E sea sustituido por la voz antitécnica de “familia diversa” la cual entraña una

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

decisiones posteriores, la Corte evitaría referirse al concepto familia o familiar para no chocar con la clásica interpretación de este instituto contenido en el artículo 42 constitucional (República de Colombia, 1991). En este capítulo, se presenta una disyuntiva hermenéutica cuando se tipifica la constitución familiar por voluntad responsable independiente de las formas tradicionales. Sin embargo, solo sería hasta 2011, con la Sentencia C- 577, que la Corte Constitucional discutiera el fondo de dicha interpretación (Corte Constitucional, 2011 A). La idea de familia que plasma la Corte a partir de este fallo parte la historia colombiana en dos.

Ahora, teniendo en cuenta que el análisis que en lo sucesivo se requiere de la revisión de un conjunto de sentencias judiciales, que por sus características particulares demandan de una metodología investigativa congruente, de corte cualitativo y cuyo instrumento descansa en la aplicación de las herramientas de análisis jurisprudencial propuestas por el profesor López Medina (2006). La idea es encontrar los dispositivos jurídicos que responden al objetivo trazado, con miras a reconocer la mutación estructural del modelo jurídico – político familiar erigido desde la Regeneración en Colombia, y teniendo como eje central los postulados constitucionales del Estado Social de Derecho. Este cuestionamiento se plantea a la Corte Constitucional como máximo órgano encargado de la protección de la carta constitucional. Así pues, se presenta un recorrido histórico de precedentes jurisdiccionales relacionados con la transformación del paradigma conceptual familiar y las tensiones propias generadas por estos cambios, que hoy permiten la adopción y el matrimonio de parejas con orientación sexual diversa.

El presente capítulo se encuentra estructurado en tres apartados, así: 1. el análisis dinámico jurisprudencial, que está subdividido a su vez, en cuatro opúsculos: 1.1. La definición del problema discriminación implícita para el reconocimiento digno de manifestaciones familiares distintas a las tradicional o clásica (Arango, 2012).

137

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

jurídico y la concreción del escenario constitucional de acción; 1.2.

La determinación del punto Arquimédico; 1.3. La aplicación de la ingeniería en reversa; 1.4. El análisis de los Puntos Nodales de la “telaraña” citacional. De otra parte, está el apartado 2. El análisis estático de nueve precedentes judiciales, con el ánimo de extractar la razón decisoria de fondo y así reconocer la subregla constitucional; desde ya vale la pena advertir, que el grueso del trabajo presentado a continuación se encuentra en esta sección, dada la necesidad de desencriptar los dispositivos normativos incrustados en las providencias constitucionales. La complejidad de la tarea y la extensión de las sentencias demanda un sentido de fidelidad objetivo con los mandatos de la Corte Constitucional, a fin de no tergiversar los planteamientos que realiza la Sala, o en su defecto, cada uno de los magistrados en sus aclaraciones o salvamentos de voto. Por último, y en aras de una comunicación asertiva y pedagógica con el lector se presenta en el apartado 3. Una gráfica de la Línea Jurisprudencial respecto de la cual es factible identificar la posición final frente al problema jurídico definido.

1. ANÁLISIS DINÁMICO JURISPRUDENCIAL La idea central de esta clase de revisión profunda y concienzuda podría condensarse en reconocer la orientación de un juez frente a la resolución de un problema jurídico a partir del análisis de las decisiones análogamente compatibles entre sí, desde sus supuestos fácticos. Para ello, se debe identificar la relación sistemática entre una sucesión determinada de puntos, llamados precedentes judiciales. Dada la basta magnitud del conjunto jurisprudencial se requiere formular un cuestionamiento en relación con el cual deberá ubicarse la posición del órgano jurisdiccional consultado, en este caso la Corte Constitucional.

Cada punto de la línea cumple una función y la importancia de su rol, queda develada en la congruencia y consistencia del argumento propuesto por el investigador.

138

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

1.1. Definición del problema jurídico y concreción del escenario constitucional de acción. 35 En atención al instrumento metodológico propuesto, la brújula que orientará la línea jurisprudencial será la pregunta clave orientada al escenario constitucional objeto de investigación, que en este caso es: el derecho a ser familia de las parejas integrantes de la población LGBTI. Al respecto vale la pena precisar que en la actualidad, existen recientes pronunciamientos jurisprudenciales sobre temas relacionados con el nódulo conceptual de la familia, esto es, el matrimonio y la adopción. Sin embargo, la finalidad de presente trabajo investigativo está dirigida a rastrear el cambio o mutación del modelo familiar en esencia. Lo anterior implica, que sean descartadas del espectro de análisis, sentencias que puedan distorsionar el punto arquimédico de control interpretativo, estas son: i) SU-214 de 2016 (Corte Constitucional, 2016)36; ii) C-683 de 2015 (Corte Constitucional, 2015 A)37; iii) C-071 a definición del problema jurídico debe formularse con un nivel medio de L abstracción y con respuesta bipolar. Esto es, no puede ser un cuestionamiento demasiado abierto o abstracto porque desbordará el espectro de gravitación del precedente que se busca; ni ser muy concreto o específico pues limitaría en forma letal la efectividad del sistema interpretativo jurisprudencial (López Medina, 2006). La concreción del escenario constitucional es referida por López Medina como “el patrón fáctico típico (con su correspondiente campo de intereses contrapuestos) en el que la Corte ha especificado mediante subreglas el significado concreto de un principio constitucional abstracto” (López Medina, 2006, p. 148). Y por principio, según refiere López Medina (2006), hace referencia a la descripción técnica que trabajan Ronald Dworkin y Robert Alexy.

35

De esta sentencia no se conoce el texto completo del fallo. Su referencia deviene del Comunicado de prensa No. 17 del 28 de abril del 2016. Expediente T 4167863 AC. Protección del derecho fundamental a casarse ante autoridad civil por parejas del mismo sexo. M.P. Alberto Rojas Ríos (Corte Constitucional, 2016).

36

37

n esta providencia declaran exequibles las normas del Código de Infancia E y Adolescencia relacionadas con todas las formas de adopción: conjunta, complementaria o consecutiva, para que las parejas del mismo sexo accedan en forma paritaria y neutral a recibir en su hogar a un niño, niña o adolescente, en virtud del principio del interés superior del menor (López Medina, 2016 A).

139

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

de 2015 (Corte Constitucional, 2015 B)38; y iv) SU-617 de 2014 (Corte Constitucional, 2014 A)39.

Así pues, la pregunta que orienta la línea jurisprudencial que a continuación se desarrolla responde al siguiente tenor. ¿Es compatible el modelo jurídico-político familiar contemporáneo, que en esencia entraña la conservadora estructura (patriarcal, heterosexual y monogámica) regeneracionista, con los principios y postulados de inclusión, tolerancia y dignidad humana materializados en el Estado Social de Derecho proclamado en la Constitución colombiana de 1991?

140

38

ste caso quedó contenido en el expediente D-10315 siendo acusadas las normas E del Código de la Infancia y la Adolescencia relacionadas con otros tipos de adopción distinta a la amparada en la sentencia SU-614 de 2014, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio (Corte Constitucional, 2014 B), se limitó esta facultad a que las familias diversas sólo pueden adoptar cuando la solicitud recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente.

39

sta tutela es el caso de la menor Lakmé y las señoras Turandot, madre E biológica de la niña, y Fedora contra la Defensoría de Familia No. 2 de Rionegro respecto de la solicitud de adopción de una lesbiana en relación con la hija biológica de su compañera permanente. La Corte Constitucional (2014 A) interpretó que es contrario al ordenamiento constitucional y social colombiano la improcedencia de la solicitud de adopción de un niño, niña o adolescente por parte de la compañera del mismo sexo de la madre biológica de éste cuando media el consentimiento, pues se queda en la perspectiva minimalista del Estado de Derecho donde la legalidad desconoce el sentido y fin de los principios que integran el ordenamiento constitucionalizado. Luego, se atenta contra los derechos fundamentales cuando se desconoce “la existencia de un arreglo familiar en el que el menor, por voluntad de su padre o madre biológicos, comparte la vida con el compañero o compañera del mismo sexo de aquél, y en el que se conforma un vínculo sólido y estable entre ellos (…)”

(Corte Constitucional, 2014 A, pág. 2). En armonía con este argumento se ordenó continuar con el trámite de adopción, sin que la orientación lésbica de la solicitante pueda ser utilizada como criterio de descalificación para la adopción; y además, en virtud del principio de celeridad procesal se amparen los derechos fundamentales afectados, en razón de la indefinición jurídica que por más de cinco años ha rodeado a esta familia (Moreno, 2014).

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Para efectos de dar respuesta a esta pregunta es necesario hacer claridad sobre el concepto familiar, que deriva del sustantivo familia. El centro de estos debates ha llevado a políticos y juristas a acudir como fuente de la definición a la propia Constitución Política (1991) en el artículo 5, y especialmente, en el artículo 42. Pero la discusión no se agota en lo constitucional, por cuanto al ser una institución sociológica, no solo interesa al Estado y al Derecho, pues tiene una fuerte relación con la sociedad y está enmarcada e influenciada por sus factores. Luego, puede entenderse como el grupo de personas “que se hallan vinculadas por el matrimonio, por la filiación o por la adopción” (Parra Benítez, 2008, p. 176), o de otra parte, como “el sistema de convivencia social de los seres humanos que permite obtener la mayoría de las ventajas de la vida en sociedad” (Medina Pabón, 2010, p. 34).

A esta definición se suma la planteada por la Ley 294 de 1996, que desarrolla el artículo 42 constitucional, en tanto dicta normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar, que en literal d, de su artículo 2º, entiende por familia a “[t]odas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica” (Congreso de la República, 1996). Esta descripción legal se armoniza con la descrita en el artículo 2 de la Ley 1361 de 2009, que reproduce en la definición de familia la contenida en el artículo 42 constitucional (Congreso de la República, 2009).

Trascendiendo la esfera legal y jurídica se afirma que la familia es mucho más que una mera asociación de individuos. “Es una realidad humana compleja, con unos condicionamientos biológicos ciertos, pero regulados culturalmente y por tanto, una realidad formal muy variada, en relación con su inserción en la sociedad total y en su estructura de clases” (Goode W. J., 1973, p. 89). Lo anterior tiene sentido en tanto: “(…) dentro de cualquier concepción política, jurídica o sociológica la familia es la más importante semilla y factor fundamental de toda sociedad, siempre ella es y ha sido la base generadora en la evolución de las agrupaciones humanas de la sociedad” (Alzate F. J., 2006, p. 109).

141

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Obsérvese que las anteriores definiciones abordan la familia desde perspectivas distintas, que se entrelazan con el momento histórico en que fueron producidas, razón que conlleva a que sean sustancialmente divergentes40. No obstante, se destaca para el problema jurídico a tratar, la distribución de funciones y roles que realiza la familia para los miembros que la integran, entre ellas, las regulaciones sobre la sexualidad. En la familia se da una técnica de poder que atraviesa sus dos dimensiones principales: i) marido-mujer y ii) padres-hijos. Y el desarrollo de los elementos principales del dispositivo de sexualidad son: el cuerpo femenino, la precocidad infantil, la regulación de los nacimientos y la especificación de los perversos.

No hay que entender la familia en su forma contemporánea como una estructura social, económica y política de alianza que excluye la sexualidad o al menos la refrena, la atenúa tanto como es posible y sólo se queda con sus funciones útiles. El papel de la familia es anclarla y constituir su soporte permanente. (…) La familia es el cambiador de la sexualidad y de la alianza: trasporta la ley y 40

142

on el ánimo de sumar elementos a la respuesta que subyace a la pregunta: C ¿qué es la familia?, el Diccionario Especializado en Familia y Género, arroja algunas luces sobre la polifuncional misión de esta institución, pues además de ser un grupo de convivencia basado en el parentesco, la filiación y la alianza: [e]s el espacio para la socialización de individuo, el desarrollo del afecto y la satisfacción de necesidades sexuales, sociales, emocionales y económicas, es el primer agente transmisor de normas, valores, símbolos, ideología e identidad, donde se focalizan las acciones de las demás instituciones. Es un grupo primario por su característica de ser natural, pequeño en número de miembros, con fuertes lazos de cohesión, intimidad y afectividad. (…); es la única unidad social vinculada con los demás sistemas. Lo que ocurre a un miembro repercute en los demás y viceversa. Se encuentra en equilibrio ecológico con otros sistemas (…) mediante un intercambio simbiótico de energía, información, cultural normas y funciones (…). Es la institución primaria que organiza las relaciones de género en la sociedad y estructura la división sexual del trabajo, la regulación de la sexualidad, la construcción social y la reproducción de los géneros. (Quintero Velásquez, 2007, pp. 59-60)

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

la dimensión de lo jurídico hasta el dispositivo de sexualidad; y trasporta la economía del placer y la intensidad de las sensaciones hasta el régimen de la alianza. (Foucault M. , Historia de la Sexualidad I: La Voluntad de Saber, 1998, pp. 64-65) En este orden de ideas, concretadas las unidades de análisis temáticas que integran la pregunta orientadora de la línea jurisprudencial sobre la composición del paradigma familiar colombiano, cifrado en la regulación de las funciones sexuales y genitales, donde la pulsión erótica debe estar atada y amarrada a los referentes naturales y biológicos, queda así, definido el escenario constitucional a tratar, y se hace menester continuar con el desarrollo programático y sistémico del método hermenéutico de providencias propuesto.

1.2. Determinación del Punto Arquimédico41 La Sentencia arquimédica es el punto de partida de la línea jurisprudencial. Es la decisión más reciente sobre los hechos relevantes que delimitan el patrón fáctico del problema planteado donde se encuentran las sentencias hito42. Ahora bien, como quedó establecido en el apartado que define el escenario constitucional del presente trabajo, no serán objeto de estudio las providencias proferidas durante los años 2014 a 2016. Por tal motivo, se tiene que la sentencia C-23843 proferida 41

iego López (2006) hace alusión a la frase de Arquímedes: dame un punto de D apoyo y moveré el mundo.

42

as sentencias hito son fallos relevantes producidos por un Alto Tribunal.

L Pueden presentarse en diferentes clases de sentencias donde se determina su función: fundamentadora, consolidadora, modificadora, reconceptualizadora y dominante. La importancia y el rol de cada sentencia debe ser analizado de cara al caso concreto que se investiga (López Medina, 2006).

43

sta Sentencia resuelve la demanda de inconstitucionalidad en contra de la E expresión “cónyuge” contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil, impetrada por el ciudadano Juan Carlos Marín Quiceno. Las normas referidas versan sobre el conflicto derivado de la exclusiva vocación sucesoral del cónyuge, situación inconstitucional respecto de los similares

143

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

en el año 2012, constituye el punto arquimédico de partida por cuanto en ella se afinca la reconceptualización interpretativa, tanto política como social de la familia en Colombia (Corte Constitucional, 2012 A).

En este caso, la Corte (2012 A) consideró necesario conceder vocación herencial al compañero o compañera supérstite en uniones de hecho integradas por heterosexuales o del mismo sexo. La razón suficiente de este reconocimiento estriba en que si bien la familia originada en matrimonio y convivencia en unión marital de hecho, encarna, per se, diferencias que justifican un trato distinto, no quiere ello decir, que todo trato diverso deba ser aceptado.

Se considera que esta Sentencia es el punto arquimédico en atención a que la ratio decidendi que sustenta el fallo, está directamente relacionada con el problema jurídico formulado, esto es, el asunto de la familia.

Inclusive, la Corte (2012 A) expondrá que la razón por la que existe vocación hereditaria del cónyuge, no es la existencia de un matrimonio, si no, la calidad de familiar que tiene el consorte.

Así, la sentencia en consideración constató que: (…) la evolución del concepto tradicional de familia y el surgimiento de una amplia variedad de tipos familiares que superan, con creces, el reconocimiento exclusivo de la modalidad caracterizada por la heterosexualidad y el vínculo acordado según el matrimonio, son factores que conducen a reconsiderar, a partir de supuestos específicos, los alcances de protección que la Carta dispone a favor de la familia en cuanto a núcleo básico de la sociedad, al tenor de lo establecido en los artículos 5º y 6º superiores. (…) La organización de la vocación sucesoral obedece, entonces, a un claro criterio familiar y, el reconocimiento al cónyuge de la vocación hereditaria no agota la protección constitucionalmente ordenada a favor de la familia y de sus miembros. (Corte Constitucional, 2012 A, p. 20) derechos y obligaciones que se desprenden de la categoría de compañero o compañera permanente de otro, o del mismo sexo (Corte Constitucional, 2012).

144

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

(…) Procede recordar que ya la Corte señaló que los miembros de la pareja homosexual que conviven en forma permanente forman una familia porque el elemento que confiere identidad a la familia no es la heterosexualidad o la consanguinidad, sino el afecto que da lugar a su existencia, fundada “en el amor, el respeto y la solidaridad” y en la conformación de una “unidad de vida o de destino que liga íntegramente a sus miembros e integrantes más próximos”. (…) Adicionalmente la Corte enfatizó que esa familia conformada por personas del mismo sexo es, como las demás, “institución básica y núcleo fundamental de la sociedad”, por lo que “merece la protección de la sociedad misma y del Estado”, de donde fluye que al excluir de la vocación hereditaria al compañero o compañera permanente del mismo sexo también se genera una omisión inconstitucional, en la medida en que la protección que, en la materia analizada, se discierne solamente al cónyuge resulta insuficiente, dados los más amplios términos en que la Constitución la ha concebido. (…) No hay, entonces, motivo constitucionalmente atendible que justifique negar al compañero o compañera del mismo sexo que sobrevive al causante derecho a recoger la herencia de la persona con quien conformó una familia, menos aún si, con el propósito protector que inspira la regulación superior de la familia, ese derecho ya ha sido reconocido al compañero o compañera permanente que sobrevive tratándose de la unión de hecho integrada por heterosexuales, también reconocida como familia y, por este aspecto equiparable a la unión de hecho entre personas del mismo sexo. (Corte Constitucional, 2012 A, p. 24) De los anteriores extractos se desprende que, en la parte motiva de la sentencia, la Corte está dando respuesta al problema jurídico formulado en la construcción de la línea jurisprudencial sobre la compatibilidad de la idea familia tradicional contrastada con los postulados del Estado Social de Derecho acogido por Colombia a partir de 1991.

145

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

1.3. Aplicación de la ingeniería reversa44 Al revisar en detalle la sentencia C- 238 de 2012 se presentaron 3 intervenciones45, todas a favor de la declaración de exequibilidad condicionada (Corte Constitucional, 2012 A). Contraria a la posiciones de los intervinientes, el Procurador General de la Nación abogó por la inhibición de la Corte, pues en su concepto la demanda no cumplió con los requisitos de la demanda de inconstitucionalidad. La Corte desatendió el concepto del Ministerio Público y en armonía con los planteamientos de los intervinientes, por unanimidad, declaró exequible condicionalmente las normas atacadas, en el entendido de que deberán aplicarse igualmente a los compañeros o compañeras permanentes de distinto o igual sexo (Corte Constitucional, 2012 A). En la sentencia en comento existe un nicho citacional de 13 fallos analogizables con el caso en cuestión.

Este constituye el primer nivel del ejercicio de ingeniería reversa. Para efectos de decidir cuál de estos fallos será objeto de un segundo nivel de ingeniería se seleccionarán solo las sentencias hito, determinadas por su nivel de mayor relevancia y similitud analógica con los hechos descritos en el problema jurídico planteado. Se relacionan las providencias de la más reciente a la más antigua y no por orden de aparición en la sentencia arquimédica: i) Sentencia C-577 de 2011 (Corte Constitucional, 2011 A) 46.

146

44

Este término acuñado por el profesor López (2006), implica hacer una revisión de las sentencias hito citadas en el punto arquimédico de la línea. La composición estructural de la sentencia que sirve como punto de partida permite reconstruir la solidez de la posición de la Corte sobre el problema que se estudia a través de la reiteración de su criterio en el tiempo frente al caso concreto.

45

stas intervenciones fueron de la apoderada del Ministerio de Justicia y del E Derecho, la Decana de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte y los ciudadanos Anna Burckhardt Pérez, María Angélica Prada Uribe y Santiago Peña Gómez (Corte Constitucional, 2012 A).

46

n ella se plantea la constitucionalidad del matrimonio y el concepto de familia E respecto de las parejas del mismo sexo. Pasa para segundo nivel de ingeniería.

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

ii) Sentencia C-283 de 2011 (Corte Constitucional, 2011 B) 47. iii) S entencia T-911 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 A) 48. iv) Sentencia C-029 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 B) 49. v) Sentencia C-798 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 B) 50. vi) Sentencia C-336 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 A) 51. vii) Sentencia C-811 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 B) 52. viii) Sentencia C-521 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 C) 53. ix) Sentencia C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A) 54.

47

e concede el derecho de Porción Conyugal para compañeros o compañeras de S distinto o el miso sexo. Pasa para segundo nivel de ingeniería.

48

Se cita para efectos de confirmar el precedente judicial contenido en la Sentencia C336 de 2008 sobre pensión de sobrevivientes en materia de parejas del mismo sexo (Corte Constitucional, 2008 A). La tutela no fue concedida, teniendo en cuenta que dicha sentencia se produjo con posterioridad al fallecimiento del compañero permanente, ocurrido el día 6 de julio de 2007. Luego, no será objeto de segundo nivel de ingeniería por descansar su trascendencia en la Sentencia C-336.

49

e declara la constitucionalidad condicionada a favor de las parejas del S mismo sexo, alrededor de 50 derechos y obligaciones. Pasa para segundo nivel de ingeniería.

50

n ella se plantea la declaración de inexequibilidad de las expresiones “compañero” E y “compañera permanente” para efectos del delito de inasistencia alimentaria.

Pasa para segundo nivel.

51

e declararon exequibles las expresiones “la compañera o compañero permanente”, S en el entendido de que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo. Pasa para segundo nivel de ingeniería.

52

n ella se plantea la constitucionalidad del régimen de protección Plan E Obligatorio de Salud (POS) también para las parejas del mismo sexo. Pasa para segundo nivel de ingeniería.

53

Esta providencia es traída a colación por la Corte como un mero obiter dictum, que no tiene relación con el tópico tratado en el problema jurídico de la línea. No pasa a segundo nivel.

54

Se concede el derecho de participación en la sociedad de patrimonial derivada de la Unión Marital de Hecho consagrada en la Ley 54 de 1990 (Congreso

147

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

x) Sentencia C-891A de 2006 (Corte Constitucional, 2006 A) 55. xi) Sentencia C-096 de 1998 (Corte Constitucional, 1998 A) 56. xii) Sentencia C-174 de 1996 (Corte Constitucional, 1996 A) 57. xiii) Sentencia C-105 de 1994 (Corte Constitucional, 1994) 58.

1.3.1. Aplicación de Ingeniería Reversa Segundo nivel: Sentencias Hito.

Para este paso, se relacionarán los nichos citacionales de cada una de las sentencias Hito, con el objetivo de reconocer aquellos fallos más citados y con ellos, pasar el siguiente paso de la técnica de estudio jurisprudencial: de la República, 1990), para las parejas del mismo sexo. Pasa para segundo nivel de ingeniería.

148

55

e cita para efectos de la revisión material de las normas acusadas a la luz de S los postulados de la Constitución de 1991, no obstante, su entrada en vigencia haría presumir formalmente que los preceptos demandados están conformes al ordenamiento. El criterio argumentativo gira en torno a los presupuestos procesales de la acción de inconstitucionalidad. No pasa a segundo nivel.

56

n este caso se estudia la constitucionalidad de la ley 54 de 1990 (Congreso de E la República, 1990) sobre unión marital de hecho frente a las parejas del mismo sexo. Sin embargo, el debate gira especialmente en torno al derecho de las parejas para acceder a un derecho patrimonial y no frente a la concepción familiar. No pasa a segundo nivel.

57

Se cita para efectos de rebatir el argumento formulado por el Agente del Ministerio Público sobre la cosa juzgada que opera frente a las normas acusadas en tanto la expresión “cónyuge” contenida en ellas. Sin embargo, la Corte considera que no opera esta figura, pues en la sentencia C-283 de 2011 (Corte Constitucional, 2011 B) que versa sobre Porción Conyugal, también se descartó dicha alternativa argumentativa. No pasa a segundo nivel.

58

I gualmente es citada para confrontar la tesis propuesta por el Procurador sobre la cosa juzgada respecto del artículo 1047 del Código Civil. La Corte concluyó que si bien existía una cosa juzgada, la misma es de carácter relativo e implícito y no impide el análisis de inconstitucionalidad propuesto por el actor. No pasa a segundo nivel.

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

i) Sentencia C-577 de 2011 (Corte Constitucional, 2011 A): en este nicho citacional se encontraron 61 sentencias de las cuales solo 10 hacen alusión al problema jurídico planteado.59 59

n consecuencia se destacan, mediante subrayado y negrita, para su comparación E con las demás Sentencias Hito derivadas del punto arquimédico: 1. C-283 de 2011 (Corte Constitucional, 2011 B); 2 . C-886 de 2010 (Corte Constitucional, 2010 A); 3.

C-703 de 2010 (Corte Constitucional, 2010 B); 4. C-029 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 B); 5. T-572 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 C); 6. T-293 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 D); 7. T-911 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 E); 8. T-887 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 F); 9. T-625 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 G); 10. T-1163 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 C); 11. C-336 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 A); 12. C-798 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 B); 13. C-857 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 D); 14. C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A); 15. C-521 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 C); 16. C-811 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 B); 17. T-615 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 E); 18. T-900 de 2006 (Corte Constitucional, 2006 B); 19. C-989 de 2006 (Corte Constitucional, 2006 C); 20. C-342 de 2006 (Corte Constitucional, 2006 D); 21. C-831 de 2006 (Corte Constitucional, 2006 E); 22. C-875 de 2005 (Corte Constitucional, 2005 A); 23. C-821 de 2005 (Corte Constitucional, 2005 B); 24. C-310 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 A); 25. T-725 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 B); 26. T-292 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 C); 27. C-507 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 D); 28. T-907 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 E); 29. C-722 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 F); 30. C-271 de 2003 (Corte Constitucional, 2003 A); 31. C-482 de 2003 (Corte Constitucional, 2003 B); 32. T-510 de 2003 (Corte Constitucional, 2003 C); 33. C-152 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 A); 34. T-816 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 B); 35. C-1033 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 C); 36. C-246 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 D); 37. C-226 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 E); 38 C-814 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 A); 39. C-774 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 B); 40.SU 623 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 C); 41. C-1287 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 D); 42. C-660 de 2000 (Corte Constitucional, 2000 A); 43. T-289 de 2000 (Corte Constitucional, 2000 B); 44. C-533 de 2000 (Corte Constitucional, 2000 C); 45. C-1495 de 2000 (Corte Constitucional, 2000 D); 46. C-477 de 1999 (Corte Constitucional, 1999 A); 47. T-049 de 1999 (Corte Constitucional, 1999 B); 48. T-941 de 1999 (Corte Constitucional, 1999 C); 49. T-715 de 1999 (Corte Constitucional, 1999 D); 50. T-182 de 1999 (Corte Constitucional, 1999 E); 51. C-481 de 1998 (Corte Constitucional, 1998 B); 52. T-587 de 1998 (Corte Constitucional, 1998 C); 53. T-459 de 1997 (Corte Constitucional, 1997 A); 54. C-659 de 1997 (Corte Constitucional,

149

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

ii) Sentencia C-283 de 2011 (Corte Constitucional, 2011 B): en este caso se hallaron 33 sentencias, de las cuales solo 7, interesan a la investigación60. iii) S entencia C-029 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 B): en este fallo se localizaron 24 sentencias, de las cuales solo 4 son correspondientes con el patrón problemático61.

1997 B) ; 55. C-098 de 1996 (Corte Constitucional, 1996 D); 56. C-595 de 1996 (Corte Constitucional, 1996 E); 57. T-278 de 1994 (Corte Constitucional, 1994 B); 58. T-278 de 1994 (Corte Constitucional, 1994 C); 59. C-239 de 1994 (Corte Constitucional, 1994 D); 60. C-105 de 1994 (Corte Constitucional, 1994 A); 61. T-290 de 1993 (Corte Constitucional, 1993 B).

150

60

Para este caso se resaltan en aras de ser cotejadas con las demás sentencias hito derivadas del punto arquimédico: 1. C-100 de 2011 (Corte Constitucional, 2011 C); 2. C-029 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 B); 3. C-228 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 H); 4. C-430 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 I); 5. C-729 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 J); 6. C-336 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 A); 7. C-798 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 B); 8. C-1011 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 E); 9. T-932 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 F); 10. C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A); 11. C-811 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 B); 12. C-521 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 C); 13. T-856 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 F); 14. C-821 de 2005 (Corte Constitucional, 2005 B); 15. C-004 de 2003 (Corte Constitucional, 2003 D); 16. C-096 de 2003 (Corte Constitucional, 2003 E); 17. C-1033 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 C); 18. C-976 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 F); 19. C-157 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 G); 20. C-774 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 B); 21. C-700 de 2000 (Corte Constitucional, 2000 E); 22. C-533 de 2000 (Corte Constitucional, 2000 C); 23. C- 477 de 1999 (Corte Constitucional, 1999 A); 24. C-096 de 1998 (Corte Constitucional, 1998 A); 25. C-014 de 1998 (Corte Constitucional, 1998 D); 26. C-447 de 1997 (Corte Constitucional, 1997 C); 27. C-174 de 1996 (Corte Constitucional, 1996 A); 28. C-114 de 1996 (Corte Constitucional, 1996 F); 29. C-397 de 1995 (Corte Constitucional, 1995 A); 30. C-352 de 1995 (Corte Constitucional, 1995 B); 31. C-397 de 1995 (Corte Constitucional, 1995 C); 32. C-239 de 1994 (Corte Constitucional, 1994 D); 33. T-494 de 1992 (Corte Constitucional, 1992 A).

61

En consecuencia se destacan para su comparación con las demás sentencias hito derivadas del punto arquimédico: 1. C- 879 de 2008 (Corte Constitucional,

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

iv) Sentencia C-798 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 B): en este nicho se encontraron 25 sentencias, de las cuales 3 hacen alusión al problema jurídico planteado62.

2008 G); 2. C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A); 3. C-521 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 C); 4. C-811 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 B); 5. C-394 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 G); 6. C-832 de 2006 (Corte Constitucional, 2006 F); 7. C-370 de 2006 (Corte Constitucional, 2006 G); 8. C-575 de 2006 (Corte Constitucional, 2006 H); 9. C-238 de 2006 (Corte Constitucional, 2006 I); 10. C-799 de 2005 (Corte Constitucional , 2005 C); 11. C-674 de 2005 (Corte Constitucional, 2005 D); 12. C-473 de 2005 (Corte Constitucional, 2005 E); 13. C-507 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 D); 14. T-725 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 B); 15. C-247 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 G); 16. C-016 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 H); 17. C-229 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 I); 18. C-400 de 2003 (Corte Constitucional, 2003 F); 19. C-1033 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 C); 20. C-984 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 H); 21. C-1287 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 D); 22. C-774 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 B); 23. C-985 de 1999 (Corte Constitucional, 1999 F); 24. C-530 de 1993 (Corte Constitucional, 1993 C).

62

En consecuencia se destacan para su comparación con las demás sentencias hito derivadas del punto arquimédico: 1. C-336 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 A); 2. C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A); 3. C-811 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 B); 4. T-301 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 J); 5. T-725 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 B); 6. C-016 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 H); 7. C-871 de 2003 (Corte Constitucional, 2003 G); 8. C-154 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 I); 9. C-1033 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 C); 10. C-373 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 J); 11. T-435 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 K); 12. C-1052 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 E); 13. C-1256 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 F); 14. C-919 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 G); 15. T-268 de 2000 (Corte Constitucional, 2000 F); 16. C-1647 de 2000 (Corte Constitucional, 2000 G); 17. C-1106 de 2000 (Corte Constitucional, 2000 H); 18. C-507 de 1999 (Corte Constitucional, 1999 G); 19. T-101 de 1998 (Corte Constitucional, 1998 E); 20. C-481 de 1998 (Corte Constitucional, 1998 B); 21. C-565 de 1998 (Corte Constitucional, 1998 F); 22. C-560 de 1997 (Corte Constitucional, 1997 D); 23. C-237 de 1997 (Corte Constitucional, 1997 E); 24. T-097 de 1994 (Corte Constitucional, 1994 E); 25.

T-539 de 1994 (Corte Constitucional, 1994 F).

151

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

v) Sentencia C-336 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 A): para esta providencia se encontraron 37 sentencias, de las cuales 3 hacen alusión al problema jurídico planteado63. vi) Sentencia C-811 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 B): en este nicho citacional se encontraron 44 sentencias, de las cuales solo 3 hacen alusión al problema jurídico planteado64.

152

63

n consecuencia se destacan para su comparación con las demás sentencias hito E derivadas del punto arquimédico: 1. C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A); 2. T-326 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 H); 3. C-811 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 B); 4. C-543 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 I); 5. T-460 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 J); 6. C-111 de 2006 (Corte Constitucional, 2006 J); 7. C-823 de 2006 (Corte Constitucional, 2006 K); 8. T-996 de 2005 (Corte Constitucional, 2005 F); 9. T-453 de 2005 (Corte Constitucional, 2005 G); 10. T-1185 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 K); 11. C-623 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 L); 12. C-516 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 M); 13. C-1024 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 N); 14. C-004 de 2003 (Corte Constitucional, 2003 D); 15. C-1094 de 2003 (Corte Constitucional, 2003 H); 16. C-1089 de 2003 (Corte Constitucional, 2003 I); 17. C- 791 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 L); 18. C-130 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 M); 19. T-049 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 N); 20. T-524 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 Ñ); 21. C-616 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 H); 22. C-1176 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 I); 23. C-1489 de 2000 (Corte Constitucional, 2000 I); 24. C-010 de 2000 (Corte Constitucional, 2000 J); 25. T-268 de 2000 (Corte Constitucional, 2000 F); 26. C-080 de 1999 (Corte Constitucional, 2000 H); 27. C-002 de 1999 (Corte Constitucional, 1999 I); 28. C-507 de 1999 (Corte Constitucional, 1999 G); 29. C-431 de 1999 (Corte Constitucional, 1999 J); 30. C-389 de 1996 (Corte Constitucional, 1996 G); 31. C-098 de 1996 (Corte Constitucional, 1996 D); 32. T-037 de 1995 (Corte Constitucional, 1995 D); 33. T-553 de 1994 (Corte Constitucional, 1994 G); 34. T-190 de 1993 (Corte Constitucional, 1993 D); 35. T-532 de 1992 (Corte Constitucional, 1992 B); 36. T-542 de 1992 (Corte Constitucional, 1992 C); 37.C575 de 1992 (Corte Constitucional, 1992 D).

64

En consecuencia se destaca para su comparación con las demás sentencias hito derivadas del punto arquimédico: 1. C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A); 2. T-016 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 K); 3. C-521 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 C); 4. T-221 de 2006 (Corte Constitucional, 2006 L); 5. C-509

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

vii) Sentencia C – 075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A): en este nicho citacional se encontraron 6 sentencias, de las cuales sólo 1 hace alusión al problema jurídico planteado65.

de 2006 (Corte Constitucional, 2006 M); 6. C-1064 de 2006 (Corte Constitucional, 2006 N); 7. T-1291 de 2005 (Corte Constitucional, 2005 H); 8. T-792 de 2005 (Corte Constitucional, 2005 I); 9. C-684 de 2005 (Corte Constitucional, 2005 J); 10. C-038 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 Ñ); 11. T-1218 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 O); 12. T-666 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 P); 13. T-301 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 J); 14. T-859 de 2003 (Corte Constitucional, 2003 J); 15. C-373 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 J); 16. T-435 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 K); 17. T-850 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 O); 18. T-881 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 P); 19. C-671 de 2002 (Corte Constitucional, 2002 Q); 20. C-814 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 A); 21. SU-623 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 C); 22. T-1081 de 2000 (Corte Constitucional, 2000 K); 23. T-268 de 2000 (Corte Constitucional, 2000 F); 24. C-507 de 1999 (Corte Constitucional, 1999 G); 25. C-539 de 1999 (Corte Constitucional, 1999 K); 26. C-404 de 1998 (Corte Constitucional, 1998 G); 27. T-101 de 1998 (Corte Constitucional, 1998 E); 28. C-481 de 1998 (Corte Constitucional, 1998 B); 29. SU.225 de 1998 (Corte Constitucional, 1998 H); 30. C-251 de 1997 (Corte Constitucional, 1997 F); 31. C-239 de 1997 (Corte Constitucional, 1997 G); 32. C-320 de 1997 (Corte Constitucional, 1997 H); 33. C-309 de 1997 (Corte Constitucional, 1997 I); 34. T-472 de 1996 (Corte Constitucional, 1996 H); 35. T-090 de 1996 (Corte Constitucional, 1996 I); 36. T-477 de 1995 (Corte Constitucional, 1995 E); 37. C-221 de 1994 (Corte Constitucional, 1994 H); 38. T-429 de 1994 (Corte Constitucional, 1994 I); 49. T-097 de 1994 (Corte Constitucional, 1994 E); 40. T-539 de 1994 (Corte Constitucional, 1994 F); 41. C-542 de 1993 (Corte Constitucional, 1993 E); 42. T-597 de 1993 (Corte Constitucional, 1993 F); 43. T-124 de 1993 (Corte Constitucional, 1993 G); 44. T-532 de 1992 (Corte Constitucional, 1992 B).

65 En consecuencia se destaca para su comparación con las demás sentencias hito derivadas del punto arquimédico: 1. C-1043 de 2006 (Corte Constitucional, 2006 Ñ); 2. C-821 de 2005 (Corte Constitucional, 2005 B); 3. C-507 de 2004 (Corte Constitucional, 2004 D); 4. C-660 de 2000 (Corte Constitucional, 2000 L); 5. C-098 de 1996 (Corte Constitucional, 1996 D); 6. C-542 de 1993 (Corte Constitucional, 1993 E).

153

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

1.4. Análisis de los Puntos Nodales de la “telaraña” citacional66.

Recapitulando. En el primer nivel de ingeniería reversa aplicado a la sentencia C-238 de 2012 como punto arquimédico, se encontraron 13 sentencias relacionadas con el tema en cuestión, de las cuales fueron seleccionadas 7, como hito.

En el segundo nivel de ingeniería reversa se analizaron los nichos citacionales de las 7 sentencias hito derivadas del punto de partida: i) C-577 de 2011, se encontraron 61 sentencias de las cuales 10, se extraen para la revisión de puntos nodales de la presente línea jurisprudencial. ii) C-283 de 2011, 33 fallos, y 7 extraídos. iii) C-029 de 2009, 24 sentencias y 5 seleccionadas. iv) C-798 de 2008, 25 sentencias, escogidas 3. v) C-336 de 2008, 37 sentencias, extraídas 3. vi) C-811 de 2007, 44 sentencias, se escogen 3. Finalmente vii) C -075 de 2007, 6 sentencias, seleccionada 1. El total de las sentencias que integran la telaraña es de 230, de las cuales se extrajeron 32.

Así las cosas, como puntos nodales en que coinciden estas 32 sentencias, se tienen las providencias más citadas y respecto de las cuales se realizará un análisis más detallado para efectos de encontrar en cuál de ellas descansa la ratio decidendi que resuelva la pregunta problemática que se ha planteado como orientadora de línea jurisprudencia: 1. C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A): 7 veces 2. C-811 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 B): 6 veces 3. C-096 de 1998 (Corte Constitucional, 1998 A): 5 veces 4. C-336 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 A): 4 veces 5. C-798 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 B): 4 veces 66

154

El término telaraña y puntos nodales de jurisprudencia son referenciados para simplificar el número de sentencias a estudiar, pues los fallos investigados generalmente coinciden con las providencias más citadas. “Estos puntos nodales, que incluso en líneas abundantes y complejas no son muchos, coinciden, para todos los efectos prácticos, con las sentencias hito de la línea” (López Medina, 2006, p. 177).

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

6. C-029 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 B): 3 veces 7. C-283 de 2011 (Corte Constitucional, 2011 B): 2 veces 8. C-814 de 200 (Corte Constitucional, 2001 A) 1: 2 veces 9. C-577 de 2011 (Corte Constitucional, 2011 A): 1 vez 2. ANÁLISIS ESTÁTICO JURISPRUDENCIAL. Para cumplir con las cargas que este método hermenéutico de precedentes impone, se distinguen en la sentencia: i) la ratio decidendi: que constituye el argumento que sirve como razón suficiente para resolver el caso en concreto. Tiene estrecha relación con la parte resolutiva o fallo de la sentencia67; y la ii) obiter dictum: que responde a una alocución latina que traduce: dicho al pasar o dicho de paso (López Medina D. E., 2006, p. 219). Son las elucubraciones o argumentos que van encaminados a ilustrar, ambientar o explicar el tema que sirve como referencia a la discusión del problema.

2.1. Extracción de la Ratio Decidendi.

Para realizar este estudio se partirá del orden cronológico en que fueron proferidas las sentencias, toda vez que en la lógica de los precedentes jurisprudenciales cada decisión ratificada o modificada permite identificar la posición de la Corte Constitucional de cara a la razón de fondo que resuelva el problema jurídico formulado.

67

Aunque en ocasiones, como en el caso de la cosa juzgada implícita, esta relación no resulte tan evidente, pero igualmente obligatoria. La ratio decidendi “es la formulación más general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica” (López Medina, 2006, p. 218). Esta definición puede consultarse en las sentencias C-131 de 1993 (Corte Constitucional, 1993 A) y C-037 de 1996 (Corte Constitucional, 1996 B). Huelga decir que por disposición de la Sentencia C-836 de 2001 la jurisprudencia de las Altas Cortes tiene fuerza vinculante equivalente a la ley, según la reinterpretación de la doctrina probable consignada en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896.

155

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Vale la pena indicar, que el trabajo original del cual se desprende el presente capítulo es extenso y para efectos de la publicación del mismo no podrán ser abordadas en su integralidad todas las sentencias que fueron objeto de análisis estático. Así las cosas, aquellas sentencias que no están subrayadas y resaltadas en negrilla, serán referenciadas de manera tangencial, con el ánimo de presentar aquellas providencias que se destacan en el planteamiento de la Corte Constitucional.

2.1.1. Análisis de la sentencia C-096 de 1996.

Esta sentencia, se profiere el 7 de marzo 1996, con M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Al efecto, se estudia la demanda Nº D-911, promovida por Germán Humberto Rincón Perfetti, quien acusa la inconstitucionalidad del artículo 1° y el literal a) del artículo 2° de la Ley 54 de 1990 respecto de las expresiones hombre y mujer contenidas en ellos.

En este sentido, la Ley 54 de 1990 al consagrar el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, excluyó las uniones homosexuales que vivan haciendo comunidad de vida de manera permanente y singular por más de dos años (Congreso de la República, 1990)68. Esta disposición se considera violatoria del principio de la igualdad real y efectiva consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política (República de Colombia, 1991). Igualmente, se afecta el libre desarrollo de la personalidad, dispuesto en el artículo 16 de la misma obra, pues se sanciona la orientación sexual del individuo que, no siendo heterosexual, decide vivir en pareja, obligado a actuar contra su propia conciencia.

68

156

a extracción de la ratio deicidendi en este fallo arrojó como resultado que existía L una claro obstáculo para reconocer derechos a las parejas con orientación sexual diversa: En este sentido, es apenas razonable suponer que la protección patrimonial de la unión marital heterosexual, por lo menos mediatamente toma en consideración esta posibilidad latente en su conformación, la que no cabe predicar de la pareja homosexual. En suma, son varios los factores de orden social y jurídico, tenidos en cuenta por el Constituyente, los que han incidido en la decisión legislativa, y no simplemente la mera consideración de la comunidad de vida entre los miembros de la pareja. (Corte Constitucional, 1996 C)

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

2.1.2. Análisis de la sentencia C-814 de 2001.

El 2 de agosto de 2001, se revisó la demanda Nº D-3378, promovida por Luis Eduardo Montoya Medina, quien acusa la inconstitucionalidad de los artículos 89 y 90 (parciales) del Decreto Ley 2737 de 1989 “Código del Menor” referidos a la adopción (Congreso de la República, 1989). Los cargos descritos en la demanda se sintetizan en que la exigencia de idoneidad moral suficiente para los adoptantes atenta contra el espíritu pluralista y liberal de la Constitución. Además, existe en estas normas una discriminación en contra de las parejas homosexuales, al prohibirles adelantar procesos de adopción. Esta prohibición quebranta el derecho que tienen los homosexuales a ser tratados de manera similar que los heterosexuales. Por su parte, la Corte interpreta el artículo 42 constitucional en el sentido de excluir orientaciones sexuales diversas como gestoras de la institución familiar. Las parejas del mismo sexo carecen de protección en el marco del modelo jurídico-político familiar. La Corte declaró conformes a la constitución las normas demandadas (Corte Constitucional, 2001 A).

En este caso, se destaca la aclaración y los salvamentos de voto de los magistrados i) Manuel José Cepeda Espinosa, ii) Jaime Córdoba Triviño y iii) Eduardo Montealegre Lynett, quienes consideran que no es posible sostener constitucionalmente que la familia protegida es exclusivamente aquella que descansa en la estructura heterosexual y monogámica.69 También aclaró y salvó su voto, iv) el magistrado Jaime 69 Según consideraron los magistrados: La Constitución protege así los derechos de todos los niños por igual, sin importar cómo hayan sido concebidos ni quienes sean sus padres. Como dijimos, se trata de una visión amplia que incluye las nuevas posibilidades de organización social, por ejemplo, una familia constituida por una mujer homosexual que se insemina artificialmente, la cual, al ser mujer cabeza de familia, recibe además una protección especial. (Corte Constitucional, 2001 A, p. 42) Adicionalmente, consideran los magistrados que: al imponer una concepción de familia tradicional, patriarcal y clásica se atenta contra principios propios del Estado social de Derecho en los que se ampara la familia como institución

157

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Araújo Rentería. Lo aclaró al considerar que la palabra moral debe entenderse como laica, no religiosa. Y lo salvó en tanto para él existe una interpretación errada del artículo 42 constitucional, habida cuenta de que en él se puede interpretar la inclusión familiar de parejas del mismo sexo (Corte Constitucional, 2001 A).

En palabras del propio magistrado: [o]bsérvese que la Constitución trae varias disyunciones, que se expresan gramaticalmente con la letra “o”. En el caso del matrimonio se exige la decisión libre; decisión libre que no es otra cosa que la voluntad del hombre y la mujer de contraer matrimonio, de tal manera que el constituyente no necesitaba reiterar el elemento voluntad, para los eventos en que se puede conformar una familia sin previo matrimonio; a no ser que se tratase, de eventos o hipótesis diversas, como a nuestro juicio se trata. No sobra recordar que cuando el constituyente utiliza conceptos o términos diversos es porque quiere distinguir situaciones diversas. Aun aceptando, en gracia de discusión y solo en gracia de discusión, que la adopción busca la protección de los menores, no es cierto que un niño adoptado por una pareja de heterosexuales esté más protegido que un niño de una pareja de homosexuales, y esto no es cierto ni en el nivel económico, ni en el nivel físico, ni en el nivel psíquico, pues no está demostrado que una pareja heterosexual permita un desarrollo afectivo o psicológico mayor que el que pueda dar una pareja homosexual. Tampoco es cierto y hay que decirlo claramente, que los hijos de homosexuales, terminen siendo homosexuales; como tampoco es cierto que los hijos de heterosexuales terminen siendo heterosexuales y la mayor prueba contra esta correlación es que muchos homosexuales son hijos de padres que no eran homosexuales.

Como quiera que no se ha determinado científicamente si el homosexualismo es una condición genética o una decisión voluntaria, o un básica de una sociedad con diversa cultural y étnica, “organizada en forma de una república “democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana”. (Corte Constitucional, 2001 A, p. 43)

158

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

poco de ambas, me parece injusto y violatorio del artículo 16 de la Constitución, que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad que la duda se resuelva en contra de los homosexuales. (Corte Constitucional, 2001 A, pp. 56-57) Estos salvamentos de voto son determinantes para la investigación de línea jurisprudencial que se adelanta, pues si bien, no incide en la transformación jurídica del status familiar del modelo jurídico-político en términos constitucionales, por primera vez una autoridad legitimada por el Estado interpreta en forma diferente el artículo 42 constitucional ampliando su espectro hermenéutico para cobijar la diversidad familiar en un campo diferente al heterosexual.

2.1.3. Análisis de la sentencia C-075 de 2007.

Esta sentencia se profiere el 7 de febrero de 2007. La demanda Nº D-6362, promovida por los ciudadanos Marcela Sánchez Buitrago, Luz María Mercado Bernal, Alejandra Azuero Quijano y Daniel Bonilla Maldonado, plantea nuevamente la inconstitucionalidad de los artículos 1° y parcial 2º de la Ley 54 de 1990 (Congreso de la República, 2000), modificada por la Ley 979 de 2005 (Congreso de la República, 2005). Los cargos formulados por los actores estriban en que, si bien la Sentencia C-098 de 1996 (Corte Constitucional, 1996 D), se pronunció sobre las normas acusadas, existen una serie de cambios a la luz de los artículos 1º y 38 de la Constitución (República de Colombia, 1991), que versan sobre el principio de dignidad humana y el derecho de asociación, que bien pueden variar la interpretación de la sentencia proferida hace 9 años. Además, los impactos negativos en los diferentes campos legales generan afectación a las parejas homosexuales por no estar comprendidos compañeros o compañeras permanentes. En criterio de los actores, la modificación que en 2005 se dio con la Ley 979 en materia de unión marital de hecho, no obstante reproducir las expresiones acusadas en la Ley 54 de 1990, permite revisar nuevamente el caso por existir una cosa juzgada relativa implícita. En esta demanda se ofrecen

159

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

nuevos argumentos contrastados con normas diferentes al derecho a la igualdad y el libre desarrollo de la libertad de las parejas homosexuales.

En cuanto al impacto negativo de las normas acusadas en la sentencia C-098 de 1996, no se demostró la existencia de un privilegio ilegítimo que afecta en forma injusta a las parejas del mismo sexo. Este impacto negativo se deriva de la falta de derechos inherentes a la unión marital de hecho. Este efecto, se presenta en i) materia penal con la falta de regulación en violencia intrafamiliar, Ley 294 de 1996 (Congreso de la República, 1996) y Ley 599 de 2000 (Congreso de la República, 2000), y conforme la Ley 906 de 2004 el derecho a no denunciar, o el imputado a incriminar a su compañero o compañera permanente (Congreso de la República, 2004). ii) En materia civil existe desamparo alimentario, ni frente a la afectación a vivienda familiar para gozar del beneficio de inembargabilidad. iii) En materia laboral, con la omisión de inclusión en la Ley 100 de 1993 para efectos de seguridad social en salud y pensiones (Congreso de la República , 1993). Respecto a los cambios, registran los actores cambios a nivel jurídico y social. En cuanto a los cambios jurídicos en la demanda i) se propone violación del derecho a vivir dignamente, pues se limita la posibilidad de las parejas del mismo sexo de vivir como se quiera en la libre elección del plan vital; vivir bien y sin humillaciones. ii) El derecho a la libre asociación se vulnera al no proteger los vínculos que establecidos por las parejas del mismo sexo para el desarrollo de fines e ideales comunes, en una forma diversa a la asociación familiar. La vida en pareja subsiste independientemente de la familia, de modo que uno y otro aspecto se pueden regular de forma diferente y no debe ser resuelto el problema con la conformación de sociedades comerciales que cargan en gastos y trámites a los constituyentes (Corte Constitucional, 2007 A).

Además, existe un cambio del bloque de constitucionalidad, cuya aplicación conforme al artículo 93 de la Constitución (República de Colombia, 1991) resulta obligatoria, por la interpretación del Comité de Derechos Humanos en la Decisión Young vs. Australia en la que

160

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

se pronunció “sobre la igualdad de derechos de las parejas homosexuales en el marco del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)” (Corte Constitucional, 2007 A). En la sentencia C-098 de 1996 (Corte Constitucional, 1996 D) no se tuvo en cuenta los instrumentos de derecho internacional ratificados por Colombia sobre Derechos Humanos que consagran el derecho a no ser discriminado por motivo de la orientación sexual. Entre las normas del bloque se encuentran: i) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ii) Sentencia del Comité de Derecho Humanos de 1994: caso Toonen vs. Australia, y iii) Fallo del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH) en 2003: caso Young vs. Australia. Así, existe interés de los organismos internacionales en la eliminación de las discriminaciones en el derecho de los homosexuales a gozar de las garantías económicas, sociales y culturales. Por último, plantean un cambio a nivel social con el paso de casi una década, desde la demanda anterior donde los ciudadanos son respetuosos y tolerantes frente a la diferencia y el carácter dinámico de la Constitución. La comunidad homosexual ha penetrado en todas las esferas de la sociedad. Existe activismo político por la defensa de sus derechos de las parejas del mismo sexo, apoyados incluso por sectores tradicionalmente conservadores (Corte Constitucional, 2007 A).

Para resolver este caso la Corte se planteó como problema jurídico: (...) determinar si la ley, al establecer el régimen patrimonial entre compañeros permanentes y limitarlo a las uniones conformadas por un hombre y una mujer, viola los derechos fundamentales a la igual protección, al respeto de la dignidad humana, al mínimo vital y a la libre asociación de los integrantes de las parejas conformadas por personas del mismo sexo. (Corte Constitucional, 2007 A, p. 56) Y, atendiendo al problema jurídico que sobre el modelo jurídico-político de familia se ha planteado en esta línea jurisprudencial, se considera que la Corte responde el anterior problema jurídico con fundamento en la siguiente ratio decidendi:

161

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

La falta de reconocimiento jurídico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídico patrimoniales, lo cual significa que, dado un régimen imperativo del derecho civil, quedan en una situación de desprotección que no están en capacidad de afrontar. Dicho de otra manera, la decisión legislativa de no incluir a las parejas homosexuales en el régimen patrimonial previsto para las uniones maritales de hecho, comporta una restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, no solo en cuanto obstaculiza la realización de su proyecto de vida común, sino porque no ofrece una respuesta adecuada para las situaciones de conflicto que se pueden presentar cuando por cualquier causa cese la cohabitación. (…) La afectación de la dignidad, finalmente, también se desprende de una manera directa, de la ausencia de reconocimiento jurídico de las opciones vitales de las personas. Así, no obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de pareja, y las específicas consideraciones que llevaron al legislador del año 1990 a establecer este régimen de protección, fundadas en la necesidad de proteger a la mujer y a la familia, no es menos cierto que hoy por hoy puede advertirse que la parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado. (Corte Constitucional, 2007 A, pp. 68-69) Deriva concluir de la anterior ratio decidendi, que existe un cambio de línea jurisprudencial en la protección del derecho patrimonial a participar en la sociedad derivada de la unión marital de hecho, sin que quiera esto decir que gocen del status o de las garantías personales y sociales derivadas de la unión libre. Así, si bien es un avance en el déficit de derechos, aún la Corte no considera incompatible el modelo jurídico-político familiar tradicional con los postulados del Estado Social de Derecho, pues no se refirió a la interpretación derivada del artículo 42

162

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

constitucional. La Corte resolvió declarar exequible la Ley 54 de 1990, “tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales” (Corte Constitucional, 2007 A, p. 71).

En este caso se presentaron 4 aclaraciones y 1 salvamento de voto. Los magistrados i) Rodrigo Escobar Gil, ii) Marco Gerardo Monroy Cabra y iii) Nilson Pinilla Pinilla, aclararon su voto para precisar que su apoyo al régimen patrimonial de las parejas del mismo sexo, no signifique “(…) un cambio de la jurisprudencia de esta Corporación, relativa al carácter heterosexual de la familia que la Constitución Política protege” (Corte Constitucional, 2007 A, p. 95). También aclaró su voto, iv) el magistrado Jaime Córdoba Triviño, destacando la importancia del reconocimiento que hace la Corte a las parejas del mismo sexo por primera vez en el ordenamiento jurídico. Sin embargo este reconocimiento se limita al tema patrimonial, sin que ello incluya los efectos personales derivados del trato familiar que se dan en el matrimonio, la custodia o la adopción.

Considera Córdoba Triviño,que corresponde al legislador adoptar medidas de protección diversas y graduales que respondan en forma integral a la problemática de estas parejas (Corte Constitucional, 2007 A, p. 56).

Por último, iv) el magistrado Jaime Araújo Rentería, salvó su voto pues considera que el fallo es contradictorio. En la sentencia se reconoce un efecto civil de la unión marital del hecho y se excluyen todos los demás derechos y obligaciones, no obstante entender que las parejas del mismo sexo cumplen con cargas propias de la relación familiar. Para Araújo Rentería, estas parejas constituyen familia y dicha interpretación se apoya en la descripción jurídica en la misma Constitución Política (Corte Constitucional, 2007 A, p. 56).

En palabras del propio del magistrado: [e]l concepto de familia del artículo 42 debe armonizarse con los principios fundamentales constitucionales, esencialmente con el principio de igualdad y libertad, y si se presenta choque o colisión

163

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

entre ellos se debe dar una primacía a los principios fundamentales. (…) Finalmente, me parece necesario anotar que en este tema existe un prejuicio contra los homosexuales, que tiene no solo connotaciones machistas sino también religiosas, que los consideran en pecado.

Sin embargo, no siempre ha sido así. Bástenos para ejemplificar nuestro aserto, el hecho de que la propia Iglesia Católica hasta el siglo XII casó homosexuales y que en sociedades que fueron cuna de la civilización occidental, como eran Grecia y Roma no existían esos preconceptos contra ellos. A este respecto, es suficiente con recordar que Sócrates y Platón eran homosexuales y, que a Julio César cuando entró a Roma, según cuenta Indro Montanelli, en su libro Historia de Roma, le gritaban: Viva César, el marido de todas las mujeres y la mujer de todos los maridos. La importancia para la humanidad de Sócrates, Platón o César, nada tiene que ver con su condición de homosexuales, ya que esta condición ni les quita ni les pone. Sólo cuando aprendemos a valorar a las personas independientemente de su condición sexual, estaremos valorándolas en su real condición humana, esto es, estaremos reconociéndoles la dignidad humana. (Corte Constitucional, 2007 A, pp. 81-84) La reiteración de las ratio decidendi del magistrado Araújo, utilizadas en la aclaración y salvamento de voto de la Sentencia C-814 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 A) y aplicadas a este caso, permite confirmar que parte de la Corte Constitucional reconoce un cambio en el paradigma tradicional del modelo familiar, a pesar de la mayoría.

2.1.4. Análisis de la Sentencia C-811 de 2007.

Esta Sentencia se profiere el 3 de octubre de 2007. La demanda Nº D-6749, promovida por los ciudadanos Magda Carolina López García y Jaime Faiyeth Rodríguez Ruiz, plantea la inconstitucionalidad la expresión “familiar” contenida en el artículo 163 (parcial) de la Ley 100 de 1993 (Congreso de la República , 1993), contentiva del régimen de seguridad social en salud. La demanda consiste en que la norma

164

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

acusada hace alusión al concepto de familia heterosexual, desconociendo las parejas del mismo sexo que conviven en forma permanente70. Este trato discriminatorio por razón a la orientación sexual diversa vulnera el derecho a la dignidad humana de estos ciudadanos, que no pueden afiliar a la seguridad social en salud al compañero o compañera del mismo sexo, quedando desvirtuados los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad propuestos en la ley 100 de 1993 (Corte Constitucional, 2007 B).

Para este caso, se escinde el contexto de las parejas del mismo sexo respecto de la institución familia, de tal forma que, no se discute la modificación del modelo jurídico-político familiar tradicional. Con todo, al confirmar el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A), se adiciona un nuevo derecho, la seguridad social en salud. Este trato de protección y amparo al grupo minoritario de las parejas L.G.B.T.I., hace percibir una mayor apertura interpretativa por parte de la Corte, pues bien pudo hacer evitar el debate y declararse inhibida, tal y como lo sugirieron algunos intervinientes. En este caso se resalta, una aclaración y dos 70

tendiendo el problema jurídico que sobre el modelo jurídico-político de familia A se ha planteado en esta línea jurisprudencial, se considera que la Corte responde esta pregunta con fundamento en la siguiente ratio decidendi: (…) La negativa de la inclusión de la pareja del mismo sexo en el régimen contributivo implica la negación de la validez de su opción de vida y la sanción por el ejercicio de una alternativa legítima, que se deriva directamente de su derecho de autodeterminación y de su dignidad humana. Además de lo dicho, la Corporación estima que la exclusión de la pareja del mismo sexo del sistema de salud tampoco es necesaria para los fines previstos en la norma, dado que la inclusión de la misma no implica la indefectible desprotección del núcleo familiar. La Sala considera que la detección del déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo no necesariamente implica la reducción de beneficios a la célula familiar, ni la disminución de los niveles de atención a los miembros de la pareja heterosexual, por lo que no existe justificación alguna para señalar que una medida como la que ahora se impone involucre afectación de la protección que la Constitución ofrece en esta materia.

(Corte Constitucional, 2007 B, pp. 33-35)

165

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

salvamentos de voto, de los cuales se destaca la consistencia argumentativa que nuevamente postula el magistrado Jaime Araújo Rentería, al reiterar salvamento de voto, como lo ha hizo en las sentencias C-814 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 A) y C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A). Su posición, amplia y progresista, acerca del vínculo familiar existente entre las parejas de L.G.B.T.I. lo llevan a reincidir en su crítica al trato discriminatorio y equivocado con que la mayoría de miembros de la Corte ha asumido la discusión del amparo a esta minoría sexual: En esta oportunidad, quisiera referirme especialmente al argumento sostenido relativo a que no puede haber una Constitución o una ley contra la naturaleza, concepto derivado del concepto iusnaturalista de “naturaleza humana” del cual disiento categóricamente por múltiples razones, entre ellas por constituir un concepto vago, ambiguo, que puede llegar a utilizarse para justificar cualquier sistema jurídico o social, como lo develaran en su momento Kelsen y Bobbio, entre otros autores. En este sentido, comparto plenamente las críticas que se han elevado frente al concepto de naturaleza humana por los autores mencionados. Así mismo, debo recordar aquí que la utilización del concepto de naturaleza humana con el objetivo de derivar de él consecuencias jurídicas de presupuestos empíricos viola tajantemente las más claras reglas lógicas del pensamiento racional según las cuales es imposible derivar consecuencias normativas o de “deber ser” de premisas fácticas o del “ser”. Este tipo de error lógico fue develado y criticado por David Hume y contemporáneamente por racionalistas críticos como Popper y Albert, defecto lógico que se ha conocido como “falacia naturalista”. (Corte Constitucional, 2007 B, p. 47) La reiteración de las ratio decidendi del magistrado Araújo, utilizadas en la aclaración y salvamento de voto de las sentencias C-814 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 A) y C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A), aplicadas a este caso, más la fundamentación argumentativa propuesta por la magistrada Botero, evidencian una solidificación de

166

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

la división de criterios en el interior de la Corte, donde la mayoría de magistrados tienen que eludir la discusión sobre el concepto de familia y la inclusión o no, de la homoparentalidad, y los magistrados restantes son cada vez más solventes en las razones aducidas para modificar la lógica tradicional del modelo familiar colombiano.

2.1.5. Análisis de la Sentencia C-336 de 2008.

Esta Sentencia se profiere el 16 de abril de 2008, la demanda Nº D-6947, promovida por el abogado Rodrigo Uprimny Yepes y otros, plantea nuevamente la inconstitucionalidad de los artículos 1º (parcial) de la ley 54 de 1990 (Congreso de la República, 1990); 47 (parcial), 74 (parcial) y 163 (parcial) de la Ley 100 de 1993 (Congreso de la República , 1993), referidos a la unión marital de hecho y el régimen de seguridad social pensional. La demanda impetrada resaltaba el cambio jurisprudencial introducido por la sentencia C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A), en materia de parejas L.G.B.T.I., siendo necesario garantizar constitucionalmente, un mínimo de protección a estas parejas, ya que presentan requerimientos de protección análogos a los de las parejas heterosexuales. Igualmente, la falta de derecho pensional en estas parejas constituye violación del derecho a la igualdad y protección en seguridad social. Esta exclusión se sustenta en la orientación sexual, constituyendo así, un criterio sospechoso de diferenciación que repercute en el trato digno que como humanos merecen estos ciudadanos (Corte Constitucional, 2008 A).

Atendiendo al problema jurídico que sobre el modelo jurídico-político de familia se ha planteado en esta línea jurisprudencial, se considera que la Corte responde negativamente a esta pregunta con fundamento en la siguiente ratio decidendi: [e]n el presente caso, la aplicación de las expresiones demandadas ha permitido dar a las parejas homosexuales un tratamiento distinto al que se otorga a las parejas heterosexuales en cuanto éstas son beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y aquellas

167

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

no, trato distinto que resulta discriminatorio respecto de las parejas homosexuales, las cuales, aún cuando no están excluidas de manera expresa de los beneficios de la pensión de sobrevivientes, sí resultan de hecho exceptuadas del sistema de seguridad social, pues la falta de claridad del legislador ha conducido a implementar una situación contraria a los valores del Estado social de derecho, a los principios de reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona humana, y a las normas que desde la Constitución amparan el libre desarrollo de la personalidad y su extensión: la libertad de opción sexual. Trato discriminatorio para las parejas homosexuales que conlleva a que se encuentren en un déficit de protección en cuanto al beneficio de la pensión de sobrevivientes. Por tanto, con el fin de remover la citada situación, contraria a la Constitución, la protección otorgada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales, debe ser ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género. (Corte Constitucional, 2008 A, pp. 35-41) Las ratio decidendi extraídas ratifican una línea jurisprudencial de amparo patrimonial y en seguridad social a las parejas del mismo sexo.

Empero, la Corte continúa sin considerar relaciones intrínsecas de estos derechos y garantías con el modelo jurídico-político familiar clásico colombiano. La Corte (2008 A) resolvió declarar exequibles, condicionadamente, los derechos contenidos en los artículos demandados, en tanto también incluyan como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo. Se presentó una aclaración y 2 salvamentos de voto. El magistrado Nilson Pinilla Pinilla, anunció salvamento parcial de su voto, pero éste no se encuentra publicado en el archivo original de la página web de la Corte Constitucional,

168

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

luego no fue posible su revisión para este estudio. Por su parte, el magistrado Jaime Araújo Rentería, aclara su voto en forma parcial, en tanto se separó de las decisiones a las cuales se dispone aceptar lo resuelto, en virtud de la amplia posición jurídica frente al amparo integral de los derechos constitucionales de las parejas del mismo sexo. Frente al salvamento de voto se remite a las razones de fondo planteadas en las sentencias C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A) y C-811 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 B), las cuales se encuentran vigentes para este estudio de constitucionalidad, pues “(…)se debe conceder de una vez por todas a las parejas del mismo sexo, la totalidad de derechos constitucionales reconocidos por la Constitución a la familia, al matrimonio y a las parejas heterosexuales” (Corte Constitucional, 2008 A, p. 48).

La posición del magistrado se mantiene inamovible en cada fallo. Para él, la integralidad de las garantías legales y constitucionales derivadas del concepto familiar que interpreta de la constitución no puede fraccionarse, ni disfrazarse bajo el ropaje de la relación de parejas, sin pretensiones familiares.

2.1.6. Análisis de la sentencia C-798 de 2008.

Esta Sentencia se profiere el 20 de agosto de 2008. La demanda Nº D-7177, promovida por la ciudadana Lena Del Mar Sánchez Valenzuela, plantea nuevamente la inconstitucionalidad del parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007 (Congreso de la República, 2007), modificatorio del artículo 233 de la Ley 599 de 2000 (Congreso de la República, 2000), alusivos al delito de inasistencia alimentaria.

Los cargos formulados contra las normas acusadas apuntan a la exclusión de la pareja del mismo sexo respecto de la protección alimentaria por la legislación penal, situación que resulta discriminatoria para este conglomerado minoritario. La demanda se apoya en las razones de cambio jurisprudencial proporcionadas por la Sentencia C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A). Y, en este orden de ideas, la

169

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

accionante considera vulnerado el derecho de igualdad, libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana al reducirse la protección normativa penal de inasistencia alimentaria, en forma exclusiva a las parejas heterosexuales(Corte Constitucional, 2008 B).

Para

resolver este caso, la

Corte se plantea el siguiente

problema jurídico: (…) [d]efinir si en el ordenamiento jurídico vigente existe la obligación alimentaria entre las parejas compuestas por personas del mismo sexo. Si no fuera así debería la Corte resolver si procede la integración de la unidad normativa con las normas civiles correspondientes – como lo solicita Colombia Diversa – o la inhibición por ineptitud sustancial de la demanda, como lo solicita el Procurador. Sin embargo, si la Corte encontrara que el ordenamiento jurídico ya establece tal obligación, debería preguntarse si resulta ajustado a la Carta que el incumplimiento de la obligación alimentaria tenga consecuencias penales cuando afecta a uno de los miembros de la pareja heterosexual y no las tenga cuando afecta los derechos de uno de los miembros de la pareja homosexual. (Corte Constitucional, 2008 B, p. 20) Atendiendo al problema jurídico que sobre el modelo jurídico-político de familia se ha planteado en esta línea jurisprudencial, se considera que la Corte responde a esta pregunta con fundamento en la siguiente ratio decidendi: [l]a Corte ha reconocido que la obligación alimentaria se fundamenta, esencialmente, en el principio de solidaridad. Adicionalmente, al aparejar una obligación de dar a favor de la parte más débil de la relación, no parece discutible que esta obligación integra el régimen patrimonial de dicha relación. En efecto, el derecho a la asistencia alimentaria, como lo señalan acertadamente los intervinientes, ha sido definido por la Corte como “aquél que le asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo

170

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

por sus propios medios. Así, la obligación alimentaria está en cabeza de quien, por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos.

La interpretación sistemática de las disposiciones antes mencionadas y las decisiones judiciales citadas, no arroja ninguna duda sobre la existencia de la obligación alimentaria entre compañeros permanentes, con independencia de su orientación sexual, siempre que la pareja reúna las condiciones de que trata la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005. En efecto, la obligación alimentaria consagrada en el numeral 1 del artículo 411 del Código Civil para los cónyuges es aplicable a los compañeros permanentes que, como se sabe, pueden integrar una pareja homosexual o una pareja heterosexual. Como lo ha señalado la Corte, el dato sobre la sexualidad de las personas es completamente irrelevante a la hora de extender la protección patrimonial de los miembros de la pareja y por consiguiente no puede ser utilizado, al menos en principio y salvo alguna poderosa razón fundada en objetivos constitucionales imperativos, para diferenciarla. En el presente caso la Corte se enfrenta a una ley que confiere un tratamiento diferenciado en materia de derechos y deberes patrimoniales a los miembros de la pareja heterosexual respecto de los miembros de la pareja homosexual.

El tratamiento diferenciado representa, como ya ha sido mencionado, un notable déficit de protección en materia de garantías para el cumplimiento de la obligación alimentaria. (Corte Constitucional, 2008 B, pp. 22-27) En este caso, se ratifica la posición de proteger la pareja del mismo sexo en su patrimonio, y para ello, se legitima la acción penal en materia de inasistencia alimentaria, luego de reconocer que el derecho alimentario civil se desprende de la interpretación sistemática de las normas que integran la unión marital de hecho en la lógica pecuniaria y bajo el principio de solidaridad. A pesar de este avance, la Corte continúa sin considerar incompatible el modelo jurídico-político

171

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

familiar sustentado en el paradigma de la tradición. La Corte resolvió entonces declarar inexequible la expresión únicamente contenida en el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, y exequible el resto de esta disposición en el entendido que las expresiones “compañero” y “compañera permanente” comprenden también a los integrantes de parejas del mismo sexo (Corte Constitucional, 2008 B).

Finalmente, se presentó una aclaración y 2 salvamentos de voto. Los magistrados i) Nilson Pinilla Pinilla, y ii) Rodrigo Escobar Gil, salvaron su voto por considerar que en la Sentencia C-075 de 2007 no se hizo un estudio sobre el artículo 411 del Código Civil. Por último, iii) el magistrado Araújo aclara su voto para precisar que bajo su interpretación del ordenamiento familiar debe existir una protección integral de los derechos de las parejas del mismo sexo, quienes constituyen familia y deben reconocérseles todos los derechos sin excepción ni restricción ninguna (Corte Constitucional, 2008 B) 71. Frente al fundamento de dicha aclaración, se remite a las razones que motivaron sus anteriores salvamentos contenidas en la sentencia C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A).

2.1.7. Análisis de la Sentencia C-029 de 2009.

Sentencia expedida el 28 de enero de 2009. La demanda Nº D-7290 fue promovida por los abogados Rodrigo Uprimny Yepes, María Paula Saffon Sanín, Marcela Sánchez Buitrago, Mauricio Albarracín Caballero, Alejandra Azuero Quijano y Luz María Sánchez Duque.

La demanda toma como punto de partida los referentes jurisprudenciales de reconocimiento de derechos a las parejas homosexuales, permitiendo el paso de protección constitucional del plano individual, al conformado como parejas. Estos precedentes son aplicables a las normas acusadas, en virtud del test estricto de proporcionalidad, así la exclusión se explique por la protección especial a la familia por 71

172

s de anotarse que la posición del magistrado Araujo continúa invariable en E cada fallo.

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

cuanto dicha justificación carece de razonabilidad y proporcionalidad. La demanda es presentada en bloque porque todas las normas acusadas contienen derechos y obligaciones exclusivos para las parejas heterosexuales. Formulada la demanda en estos términos se garantiza igualdad y seguridad jurídica en las diferentes materias, pues la Corte podrá establecer argumentos generales de reproche aplicables a todas las normas censuradas. De esta forma queda en evidencia la indiferencia del Legislador y el Gobierno Nacional frente al déficit de amparo de los derechos para parejas del mismo sexo.

Con fines de claridad expositiva y coherencia argumentativa, los demandantes agruparon las normas censuradas según consagraran (i) derechos civiles y políticos de las parejas heterosexuales, (ii) sanciones y prevenciones respecto de delitos y faltas, (iii) derechos para los compañeros permanentes de las víctimas de crímenes atroces, (iv) prestaciones, subsidios y medidas indemnizatorias de carácter social a favor de parejas heterosexuales, y (v) límites al acceso y ejercicio de la función pública y a la celebración de contratos con el Estado para las parejas heterosexuales, todas ellas con exclusión de las parejas homosexuales.

A su vez, cada uno de los acápites referidos fue subdividido en otros grupos en atención a la similar naturaleza de ciertas normas que permite un estudio conjunto e, incluso, la formulación de un mismo cargo de inconstitucionalidad. Tras especificar cada subdivisión de la demanda, los actores señalan que la estructura de los cargos comporta la transcripción y subraya de las expresiones acusadas, la enunciación de las normas constitucionales que se estiman infringidas, la demostración de la procedencia del cargo (en relación con la ausencia de cosa juzgada), el análisis de fondo de las normas (con aplicación de un test estricto de proporcionalidad al tratamiento diferenciado), y la formulación concreta del cargo. (Corte Constitucional, 2009 B, p. 61) Se presentaron 30 intervenciones y el concepto del Procurador General de la Nación. Para resolver este caso la Corte se planteó el siguiente problema jurídico: 173

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

[d]e manera preliminar observa la Corte que, no obstante que entre las expresiones demandadas en distintas disposiciones se encuentran las de “familia”, “familiar” o “grupo familiar”, los accionantes no presentan cargos específicamente orientados a cuestionar el concepto de familia previsto en la ley, ni el alcance que el mismo tiene de acuerdo con la jurisprudencia, razón por la cual la Corte se inhibirá de hacer un pronunciamiento de fondo en relación con tales expresiones, sin perjuicio de la posibilidad de integrar la unidad normativa cuando quiera que el defecto de constitucionalidad señalado por los demandantes provenga de una consideración integral de la disposición que contiene las antedichas expresiones. En ese contexto, estima la Corte que la demanda de inconstitucionalidad presentada en esta oportunidad plantea, de manera general, la necesidad de establecer, en primer lugar, si, en relación con cada una de las disposiciones demandadas, la situación de las parejas heterosexuales y homosexuales es asimilable, caso en el cual, en el evento en el que la diferencia de trato que resulta del carácter restrictivo que, en general, tienen las expresiones “compañero o compañera permanente”, carezca de justificación, se presenta una violación del principio de igualdad, y, en segundo lugar, si tales disposiciones, al no incluir en sus supuestos a los integrantes de las parejas homosexuales dan lugar a un déficit de protección contrario a la Constitución.(Corte Constitucional, 2009 B, p. 119) Se advierte que la Corte realizó 18 considerandos aglutinados temáticamente por el nexo de protección legal de las normas acusadas (Corte Constitucional, 2009 B)72. Ahora, de cara a la investigación que 72

174

ara ampliar la revisión de estas consideraciones se pueden consultar las páginas P 123 a 193 de la sentencia (Corte Constitucional, 2009 B). En realidad la extensión del análisis no corresponde con la dificultad en su comprensión. La abundancia textual de esta providencia responde en la demanda en bloque presentada por los actores. La Corte (2009 B),aprovechó la oportunidad para condensar varios fallos en una sola sentencia, teniendo en cuenta la unidad temática frente al eje central de discusión, esto es, la equiparación de derechos de parejas del

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

convoca este capítulo respecto del modelo jurídico-político de familia, la Corte sigue considerando viable el paradigma tradicional familiar con los postulados del Estado Social de Derecho, así lo indica en las siguientes ratio decidendi: [d]e acuerdo con la jurisprudencia constitucional, está proscrita, y da lugar a un escrutinio estricto, toda discriminación que se origine en la orientación sexual de las personas, y que ello se predica no sólo de las personas individualmente consideradas sino también en el ámbito de su relaciones de pareja, pero, advierte que, al mismo tiempo, no toda diferencia de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales puede tenerse como discriminatoria per se, ni considerarse fundada en la orientación sexual de las personas, en la medida en que puede surgir de las diferencias que existen entre unas parejas y otras. En particular, el mandato de protección integral de la familia y la definición de esta institución como núcleo fundamental de la sociedad, pueden dar lugar a previsiones legislativas que atiendan a esa particular realidad, y que, en la medida en que, como respuesta a un imperativo constitucional, se orienten a la protección de ese núcleo esencial de la sociedad, no pueden considerarse como discriminatorias por no incluir en ellas situaciones que no encajan en el concepto constitucional de familia. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la pareja, como proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección constitucional, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales, mismo sexo respecto del trato discriminatorio recibido en nuestro ordenamiento jurídico. Así pues, cada análisis y considerando de la Corte es sintético frente a cada norma, lo que se evidencia en la parte resolutiva del fallo. Lo que lo hace tedioso y desgastante es la extensión de la providencia, la cual resulta reiterativa y pleonástica en las ratio decidendi acogidas por la Corte, que en última instancia descansan en el espectro gravitacional de los fundamentos ofrecidos en la sentencia C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A).

175

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

y que, en ese contexto, la diferencia de trato para parejas que se encuentren en situaciones asimilables puede plantear problemas de igualdad y que, del mismo modo, la ausencia de previsión legal para las parejas del mismo sexo en relación con ventajas o beneficios que resultan aplicables a las parejas heterosexuales, puede dar lugar, a un déficit de protección contrario la Constitución, en la medida en que desconoce un imperativo superior conforme al cual, en determinadas circunstancias, el ordenamiento jurídico debe contemplar un mínimo de protección para ciertos sujetos, mínimo sin el cual pueden verse comprometidos principios y derechos superiores, como la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad o la solidaridad.

(Corte Constitucional, 2009 B, p. 120) Así las cosas, la Corte (2009 B) encuentra justificada la diferencia de trato en el status familiar de las parejas heterosexuales, frente a las del mismo sexo. De ahí que no se modifique el entramado constitucional frente a la interpretación tradicional y clásica del concepto de familia. Con todo, es imposible negar la protección a las parejas del mismo sexo que cumplen con las cargas personales de ayuda, socorro y trabajo mutuo, para privilegiar solo las heterosexuales, máxime cuando el Legislativo y el Ejecutivo, desconocen las realidades sociales de este grupo de minoría sexual. Por último, se puede concluir que si bien es cierto que la Corte no reconoce formalmente a las parejas del mismo sexo como familia, les da un trato parecido. Esta actitud eufemística, aunque progresista devela una argumentación contradictoria, que termina siendo minada por los postulados del salvamento de voto del magistrado Araújo Rentería, quien desde años atrás ha sostenido que deben otorgarse los derechos y garantías en forma integral y no a cuenta gotas. La Corte (2009 B) resolvió declararse inhibida en los numerales 1º , 8º, 20º , 22º y 25º de la parte resolutiva para estudiar de fondo las expresiones “familia” y “familiar” contenidas en las normas acusadas, por ineptitud sustantiva de la demanda. En lo concerniente a los numerales 2º a 6º; 10º a 19º, y 23º a 28º se declaró la exequibilidad

176

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

condicionada de las normas demandadas, en el entendido de que la protección legal contenida en ellas se extiende en igualdad de condiciones a las parejas del mismo sexo que se hayan acogido al régimen de la Ley 54 de 1990 modificado por la sentencia C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A). En los numerales 7º y 9º, se ordenó estarse a lo resuelto en la Sentencia C-879 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 G), mediante la cual se declaró la inexequibilidad de la Ley 1153 de 2007. El numeral 21º declaró la inexequibilidad de la expresión “Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años”, contenida en el literal a) del artículo 24 del Decreto 1975 de 2000 (Corte Constitucional, 2009 B).

En esta sentencia, se presentó una aclaración y 2 salvamentos parciales de voto. El magistrado i) Nilson Pinilla Pinilla, anunció salvamento parcial de su voto, pero este no se encuentra publicado en el archivo original de la página web de la Corte Constitucional, luego no fue posible su revisión para este estudio, y ii) el magistrado Araújo Rentería aclara el voto para reiterar su tesis sobre la protección jurídica integral para todos los tipos de familia, que encuentran su amparo en el artículo 42 constitucional. Con ello, se replican los argumentos generales esbozados en los salvamentos y aclaraciones de voto presentados en las sentencia C-075 y C-881 de 2007, C-336 y C-798 de 2008, según los cuales un Estado constitucional de Derecho debe tratar en forma paritaria las uniones maritales de hecho, sea del mismo o distinto sexo.

El magistrado Araújo Rentería salva el voto, en tanto considera que [l]a Ley 975 de 2005 debe ser declarada inexequible en su totalidad, pues desconoce los compromisos internacionales adquiridos por Colombia, en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estatuto de Roma y los Protocolos de Ginebra y el Protocolo Adicional II, y además tiene vicios procedimentales, pues debió

177

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

tramitarse como ley estatutaria, y empero no se acogió el artículo 152 de la Constitución Nacional. (Corte Constitucional, 2009 B, p. 204) 2.1.8. Análisis de la Sentencia C-283 de 2011.

Providencia emitida el 13 de abril de 2011, demanda Nº D-8112, promovida por el ciudadano Martín Alfonso Álvarez Bermúdez, donde se acusa de inconstitucionalidad a los artículos 1016-5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil (Congreso de la República, 1887), referentes a la porción conyugal del consorte supérstite73. Los cargos formulados contra las normas acusadas exponen el beneficio exclusivo de la porción conyugal para quienes contraen matrimonio, excluyendo a los compañeros permanentes, del mismo o distinto sexo, quienes al igual que los cónyuges desarrollan proyectos de vida estables, en ayuda socorro y respeto mutuo. En consecuencia se peticiona que en atención a los cambios normativos y jurisprudenciales se haga una nueva revisión de constitucionalidad de los preceptos referentes a la porción conyugal, estudiados en la sentencia C-174 de 1996 (Corte Constitucional, 1996 A).

En síntesis, se plantea la vulneración de los derechos a la igualdad, el libre derecho de la personalidad, la libertad de conciencia, y el desconocimiento del derecho a una vida digna y los fines del Estado Social de Derecho (Corte Constitucional, 2011 B).

Para resolver este caso la Corte planteó el siguiente problema jurídico: (…) determinar si resultan contrarias al principio de igualdad, consagrado en los artículos 5, 13 y 42 de la Constitución, las normas 73

178

l artículo 1230 del Código Civil define la porción conyugal como aquella “parte E del patrimonio de una persona difunta que la ley asigna al cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su congrua subsistencia” (Congreso de la República, 1887). A partir de esta definición, “(…) algunos doctrinantes la reconocen como una pensión alimentaria instituida por el legislador a favor del cónyuge sobreviviente o como una pensión indemnizatoria en relación con el patrimonio adquirido por el cónyuge fallecido” (Corte Constitucional, 2011 B, p. 29).

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

del código civil que reconocen a favor de los cónyuges sobrevivientes la posibilidad de reclamar la “porción conyugal”, facultad que no se reconoce a los compañeros o compañeras permanentes. Para responder el anterior problema jurídico, la Sala debe analizar, primero, la naturaleza jurídica de la “porción conyugal”, segundo, si esa naturaleza permite su reconocimiento a los compañeros y compañeras y tercero, si las parejas del mismo sexo pueden tener derecho a ella, en los términos en que lo plantea la demanda. (Corte Constitucional, 2011 B, p. 29) Según el problema jurídico planteado para la línea jurisprudencial sobre el modelo jurídico-político de familia, se considera que la Corte responde con fundamento en la siguiente ratio decidendi: [p]ara esta Corporación, si el fin de la denominada “porción conyugal” es garantizar al cónyuge supérstite gozar de parte del patrimonio de la persona con la que convivió con vocación de permanencia, a quien apoyó y a quien cuidó, si el patrimonio con que cuenta después de disuelta la sociedad conyugal resulta menor al que le correspondería por “porción conyugal”, como una forma de compensar y equilibrar las cargas propias de la decisión de compartir una vida en común, no existe una razón válida para sostener que esa protección patrimonial no pueda ser reconocida también al compañero o compañera permanente supérstite, quien sin haber solemnizado su relación mediante el contrato matrimonial, actuó con la convicción y en la libertad de compartir un proyecto de vida, con solidaridad y prodigando cuidados y apoyos que no tienen en la relación marital su razón de ser. Extender la garantía de la “porción conyugal” a estas parejas, es una forma de proteger los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el principio de no discriminación de estas uniones, que al igual que las heterosexuales no cuentan con una protección efectiva en lo que al tema patrimonial se refiere. (Corte Constitucional, 2011 B, p. 43) La Corte entonces, reconoce que no existe razón para un trato diferenciado en materia de porción conyugal, respecto de las uniones 179

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

maritales de hecho, del mismo o distinto sexo. Ratifica y confirma su jurisprudencia sobre el amparo pecuniario a las parejas homosexuales.

Sin embargo, continúa la parte mayoritaria de la Corte eludiendo el estudio de fondo frente a la conformación familiar por vía de orientación sexual distinta a la heterosexual, situación que mantiene legitimidad al modelo jurídico-político familiar clásico. Finalmente, en la parte resolutiva de la sentencia, la Corte resolvió declarar inexequibles las normas acusadas, siempre y cuando de su interpretación se derive la inclusión a las parejas que viven en unión marial de hecho, sean del mismo o distinto sexo. Igualmente, se exhortó al Congreso para que legisle de manera sistemática y ordenada sobre las materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo (Corte Constitucional, 2011 B).

2.1.9. Análisis de la sentencia C-577 de 2011.

Sentencia proferida el 26 de julio de 2011. Se estudian las demandas i) D-8367, promovida por el ciudadano Carlos Andrés Echeverry Restrepo.

Igualmente, el expediente ii) D-8376, que tiene por actores a los abogados Marcela Sánchez Buitrago, Rodrigo Uprimny Yepes, Luz María Sánchez Duque, Diana Esther Guzmán Rodríguez, César Rodríguez Garavito, Mauricio Noguera Rojas, Felipe Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan Miguel Eslava Lozzi y Juliana Emilia Galindo Villarreal.

Los cargos formulados se dirigen contra las expresiones “un hombre y una mujer” y “de procrear”, contenidas en el artículo 113 del Código Civil (Congreso de la República, 1887)74, referido al contrato matrimonial en tanto que postulan una violación al derecho de igualdad de las parejas del mismo sexo que quieran comprometerse bajo el rito matrimonial en la ayuda y el socorro 74

180

entro de los argumentos sostenidos por los actores contra las normas D acusadas, se encuentra que no se puede fijar como finalidad del matrimonio la de engendrar pues afecta la autonomía de la voluntad de la pareja, la cual tiene, además, el “derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos” conforme lo dice el artículo 42 superior (Corte Constitucional, 2011 A).

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

mutuo ante la sociedad. Además, la garantía del libre desarrollo a la personalidad queda afectada por estar destinados a las relaciones personales de materialización subrepticias. Todo esto repercute en la no realización del principio de dignidad humana junto con los fines “consagrados en el artículo 2 de la Constitución: garantizar la efectividad de los principios y derechos y asegurar la convivencia pacífica y un orden justo” (Corte Constitucional, 2011 A, p. 30).

Se considera también que el hecho de procrear no constituye un elemento de existencia o validez de la celebración de las nupcias.

Posteriormente, y con relación a la inconstitucionalidad de la imposibilidad de que las parejas conformadas por personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio, inician su exposición haciendo alusión al precedente judicial plasmado en las sentencias C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A), C-811 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 B), T-856 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 F), C-336 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 A) y C-029 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 B), de las cuales se desprende la similitud de las parejas homosexuales y heterosexuales en cuanto a requerimientos de protección que solo brinda el matrimonio.

Frente al artículo 42 de la Constitución (República de Colombia, 1991) y la regulación del matrimonio aducen los demandantes que admite dos posibles entendimientos, uno de ellos restrictivo que únicamente permitiría el matrimonio por parejas heterosexuales, mientras que de acuerdo con uno más amplio dejaría abierta la posibilidad de que el ordenamiento jurídico prevea otros tipos de matrimonio. También señalan los accionantes (…) que la Corte ha reconocido distintos tipos de familia diferentes al formado por una pareja monogámica y heterosexual, brindándoles protección, como acontece con la conformada por madre o padre cabeza de familia o con la familia de crianza, de donde surge que pensar que la única familia reconocida constitucionalmente es la heterosexual contradice el texto constitucional y “la realidad social y cultural del país”. (Corte Constitucional, 2011 A, p. 36) 181

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Después de anotar las diferencias fundamentales entre el matrimonio y la unión marital concluyen que el contrato de matrimonio proporciona un núcleo de protección que no provee ninguna otra figura jurídica por lo cual al impedir el matrimonio de parejas del mismo sexo “(…) se genera un déficit de protección en cuanto las priva de la posibilidad de ser cobijadas, si así lo desean, por esos elementos que constituyen ese núcleo de protección que únicamente es proporcionado por el contrato de matrimonio” (Corte Constitucional, 2011 A, p. 39) lo que estaría en contravía del principio de igualdad.

El Procurador General de la Nación conceptuó en contra de las pretensiones de demanda. Según su interpretación del bloque de constitucionalidad, no existe un derecho de las personas del mismo sexo a contraer matrimonio. Hace énfasis en que el Legislador es competente para definir todos estos asuntos relativos al matrimonio y a la familia definidos en la Constitución, porque la familia y el matrimonio son un asunto que atañe a toda la sociedad en su conjunto. En lo referente al fin procreativo puntualiza que en el texto del artículo 42 constitucional, al definir el matrimonio o la familia, el Constituyente jamás quiso excluir de ella a los hijos, ni le prohibió al Legislador entenderlos como uno de los fines de la institución matrimonial (Corte Constitucional, 2011 A).

Para resolver este caso la Corte se plantea el siguiente problema jurídico en torno a la interpretación del artículo 42 constitucional: (i) Determinar su alcance en relación con la familia y el matrimonio, (ii) precisar si da pie a los distintos tipos de familia, (iii) establecer si la unión de parejas del mismo sexo responde o no a la noción de familia y, en caso afirmativo, (iv) dilucidar si es objeto de protección constitucional y (v) en caso de serlo, cuál es el alcance de esa protección y quién está llamado a brindarla (Ibíd., p. 142) y como consecuencia de ello, deberá “verificar si el legislador incurrió en una omisión relativa e inconstitucional, de resolver

182

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

acerca de la realización del test estricto de proporcionalidad y de tomar la decisión que corresponda sobre la constitucionalidad de la expresión “un hombre y una mujer”, perteneciente al artículo 113 del Código Civil. (Corte Constitucional, 2011 A, p. 143) Según el problema jurídico planteado para la línea jurisprudencial sobre el modelo jurídico-político de familia, se considera que la Corte responde con fundamento en la siguiente ratio decidendi: [l]a Corte reconoce que el concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas, entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los económicos, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico. (Corte Constitucional, 2011 A, p. 159) Es por ello que la Corte afirma que “(…) el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo [porque] en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial.” (Corte Constitucional, 2011 A, p. 160) Como consecuencia de lo anterior, concluye la Corte que la heterosexualidad no es, entonces, un elemento esencial del concepto de familia, pues éste no se predica de todas. En sus propias palabras: [l]a Corte acepta que en muchas ocasiones ha resultado soslayado la discusión en este aspecto, pero también en algunas sentencias 183

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

ha reconocido habido referencia a los efectos personales de las parejas del mismo sexo, para reafirmar que la familia, funda su existencia “en el amor, el respeto, y la solidaridad” y, a la vez se la caracteriza “por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros e integrantes más próximos”. En este sentido, para la Corte no existen razones válidas para sostener que entre los miembros de la pareja homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia y como consecuencia de ello. La protección a las parejas homosexuales no puede quedar limitada a los aspectos patrimoniales de su unión permanente, porque hay un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente personal que, además, se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquiera otra unión que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituya familia. (Corte Constitucional, 2011 A, p. 182) Agrega la Corte que: La presencia en las uniones homosexuales estables del elemento que le confiere identidad a la familia más allá de su diversidad y de las variaciones que tenga su realidad, su concepto y su consecuente comprensión jurídica, las configura como familia y avala la sustitución de la interpretación que ha predominado en la Corte, debiéndose aclarar que, de conformidad con el artículo 42 superior, los vínculos que dan lugar a la constitución de la familia son naturales o jurídicos y que el cambio ahora prohijado ya no avala la comprensión según la cual el vínculo jurídico es exclusivamente el matrimonio entre heterosexuales, mientras que el vínculo natural solo se concreta en la unión marital de hecho de dos personas de distinto sexo, ya que la “voluntad responsable de conformarla” también puede dar origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos naturales. (Corte Constitucional, 2011 A, p. 183) 184

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

En esta sentencia se modifica entonces la interpretación clásica y tradicional del artículo 42 constitucional (República de Colombia, 1991) y se integra como forma de construcción familiar aquella que tiene por referente las parejas del mismo sexo. Para la línea jurisprudencial planteada, y por primera vez, la mayoría de la Corte acepta una interpretación que desde 2001 había sido sostenida por sectores minoritarios en la Corte, se destrona la heterosexualidad y la patriarcalidad del escenario constitucional, equiparando las relaciones habidas tanto por los cónyuges como por las parejas de la comunidad L.G.B.T.I. en condiciones de estabilidad, permanencia y singularidad. Si bien fue declarado exequible el contrato matrimonial, la Corte condicionó dicha constitucionalidad a plazo. Lo anterior, adquiere importancia en el exhorto dirigido al Congreso de la República para que atienda el déficit legislativo en materia de las relaciones personales y económicas de las parejas del mismo sexo (Corte Constitucional, 2011 A)75.

En este caso se presentaron 4 aclaraciones y un salvamento de voto. i) El magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo aclaró su voto en tanto, que el tenor literal del artículo 42 de la Carta, reconoce expresamente el matrimonio como una institución heterosexual (Corte Constitucional, 2011 A). En contraste con este particular, los salvamento de voto del magistrado Araújo Rentería en la Sentencia C-075 de 2007 y la aclaración de la magistrada Catalina Botero Marino a la Sentencia C-811 de 2007, coincidentes en el argumento de viabilidad jurídica familiar para las parejas del mismo sexo (Corte Constitucional, 2011 A). Por su parte, los magistrados María Victoria Calle Correa, Juan Carlos 75

La novedad de esta sentencia en la parte resolutiva radica en los numerales 4º y 5º en los cuales se dispone exhortar al Congreso para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección. Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrían acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual (Corte Constitucional, 2011 A, p. 218).

185

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva aclararon el voto. Dicen que acompañaron la sentencia C-577 de 2011 en los términos amplios en que fue dispuesto en su parte resolutiva (parejas de personas del mismo sexo) y no de la manera restringida, bajo el concepto de ‘homosexualidad’, en que se presenta la decisión en algunas de las consideraciones del texto. No obstante consideran histórica la decisión por ser producto de serios debates políticos desde la pluralidad y la no discriminación de las minorías sexuales (Corte Constitucional, 2011 A).

Los magistrados precisan que de mantenerse la omisión legislativa frente a la materia, las parejas del mismo sexo podrían acudir a la acción de tutela para buscar el amparo jurisdiccional frente a la garantía constitucional de conformar familia por vía contractual marital, solemne y formal ante juez o notario. Por último, la magistrada María Victoria Calle, salvó parcialmente su voto por cuanto considera que la solución acogida por la Corte resuelve el problema a medias, pues crea incertidumbre en la aplicación del numeral quinto frente a notarios y jueces. Para la Magistrada, el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia, dejó de decir, que ante la omisión legislativa del Congreso en el 21 de junio de 2013, se invite a jueces y notarios a que apliquen la legislación análoga vigente para proteger los derecho de las parejas del mismo sexo a contraer nupcias, en su condición de familia constitucional (Corte Constitucional, 2011 A).

3. GRÁFICA DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL La utilidad de graficar una línea jurisprudencial se ve representada en ayudar y orientar a los estudiosos del derecho a identificar los puntos clave durante los períodos de producción judicial, especialmente, “(…) en las épocas de formación de consensos interpretativos que permitan estabilizar el contorno preciso de los derechos fundamentales en consolidación” (López Medina, 2016, p. 167). En la actualidad, con los cambios procesales introducidos por el Código General del Proceso

186

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

(Congreso de la República, 2012)76, y el Código de Procedimiento Contencioso Administrativo (Congreso de la República, 2011)77, los abogados litigantes y en general el ciudadano de a pie, pueden hacer uso de los mecanismos de control y jurisprudenciales que ha introducido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, para que los jueces de instancia acaten su doctrina jurisdiccional, y acusen congruencia y coherencia en sus fallos respecto de los principios y postulados del Estado Social de Derecho.

Ahora, si bien es cierto que la mayoría de las providencias que componen la línea jurisprudencial abordada en este capítulo responden a la clasificación de constitucionalidad, su espectro y fuerza vinculante están sustentados en la capacidad que tienen per se, de apartar del ordenamiento jurídico una norma, parte de ella o estipular la interpretación que de ésta pueda derivarse. Luego, la potencia y el valor de las reflexiones hasta aquí esbozadas radican en la comprensión teórica de la mutación hermenéutica de la Corte Constitucional.

No obstante, es en la reiteración de los fallos de tutela donde adquiere todo su vigor la figura de la Doctrina Probable, según las voces 76

a Ley 1564 de 2012, en su artículo 7º, reformula el principio de legalidad L contenido en el artículo 230 constitucional, ordenando a las autoridades que cumplan función jurisdiccional deberán tener en cuenta la jurisprudencia y la doctrina; y que al separase de la doctrina probable estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, tanto para efectos del precedente vertical, como para el precedente horizontal (Congreso de la República, 2012).

77

a Ley 1437 de 2011, en su artículo 10º, prescribe el deber de aplicación L uniforme de la jurisprudencia, ordenando que al fallar, los jueces aplicarán las disposiciones constitucionales de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Igualmente, deberán atender las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado (Congreso de la República, 2011). Sumado a ello, debe considerarse la sentencia C-634 de 2011, la cual declaró la exequiblilidad condicionada de la referida norma, en tanto que, además de las sentencias aludidas, las decisiones de la Corte Constitucional, serán también obligatorias y se aplicarán de manera preferente (Corte Constitucional, 2011 D).

187

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

de la sentencia C-836 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 J), que reconceptualizó la función de los efectos inter partes implícitos en las sentencias expedidas por las máximas autoridades judiciales país.

Con la tutela se ha podido encontrar una alternativa más cercana a lo razonable, a lo que antes eran paradigmas intocables de decisión. Lo anterior, en atención particular a los procesos de despertar consciente, no sólo de los integrantes de los órganos del Estado, sino también de los particulares, frente a la inaportante sobrevaloración del legalismo desprovisto de la garantía de derechos fundamentales, pues el ser humano es un fin en sí mismo y no un medio que utilice el Estado (Moreno & Hoyos, 2014).

Así las cosas, mirar la matriz jurisprudencial en clave de línea, permite reconocer la posición de cualquier autoridad judicial frente a las subreglas derivadas de la doctrina constitucional u ordinaria de las Altas Cortes, según sea el caso que se tenga en sala de decisión. Y en el evento de incumplimiento de las cargas argumentativas propias del fallador, o su desobediencia, incurriendo en las arbitrariedades recogidas en la decantada conducta constitutiva de “vías de hecho”, se podrán activar los mecanismos de control, monitoreo y sanción existentes en la actualidad, siendo la más novedosa la denuncia por prevaricato en la violación del precedente judicial (López Medina, 2016 B).

Explicada pues, la importancia de este sistema de precedentes, concretamos el gráfico para el problema jurídico planteado que puede sintetizarse así: ¿Es congruente modelo jurídico-político familiar colombiano, que en esencia entrañaba la conservadora estructura regeneracionista (patriarcal, heterosexual y monogámica), en congruencia de los principios y postulados de inclusión, tolerancia y dignidad humana materializados en el Estado Social de Derecho proclamado en la Constitución colombiana de 1991?

188

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

No. Es incongruente y requiere reformulación del concepto de familia

C-098 de 1996 SV. Araujo, y otros -----------C-814 de 2001 SV. Araujo --------------------C- 075 de 2007 SV. Araujo -------------------- C- 811 de 2007 SV. Araujo -------------------- C- 336 de 2008 SV. Araujo -------------------- C-798 de 2008 SV. Araujo ---------------------C-029 de 2009 SV. Araujo ---------------------C-283 de 2011 C-577 de 2011 C-238 de 2012 SU-617 de 2014 C-071 de 2015 C-683 de 2015 SU-214 de 2016

Sí. Es congruente y se afirma el modelo tradcional familiar patriarcal

Tabla 1. Identificación de las sentencias y salvamentos que defienden la congruencia o incongruencia del modelo jurídico-político familiar colombiano.

Fuente: Elaboración Propia.

CONCLUSIONES La Corte Constitucional se ha convertido en garante de los derechos fundamentales de la población LGBTI, incluso contra los intereses del legislativo y el ejecutivo, censurando la validez de las leyes que violan dichas prerrogativas. “La tendencia a defender nuevas formas de familia, como la que se originaría de uniones entre homosexuales (…) muestra un cambio de mentalidad en la que pierde valor la noción tradicional de familia” (Quintero Velásquez, 2006, pp. 12-14).

Para la Corte (2011 A), el concepto y modelo de la familia en Colombia, como máxima institución social ha cambiado en su estructura, funcionamiento y ciclo vital. En esta lógica el ordenamiento jurídico debe armonizarse con las realidades propias de la dignidad humana ciudadana, donde la homoparentalidad no puede ser proscrita por simple capricho de la tradición (Quintero Velásquez, 2010). Esta mirada clásica de la interpretación familiar contenida en el artículo 42 constitucional, permitió los fallos C-098 de 1996 (Corte Constitucional, 1996 D) y C-814 de 2001 (Corte Constitucional, 2001 A) donde la Corte mantuvo una férrea posición en la protección de un modelo familiar

189

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

político y jurídico concebido desde la heterosexualidad y la monogamia. Modelo que en forma ultractiva conserva estrecha relación con los postulados patriarcales de la Regeneración, propia de 1886, movimiento que tuvo gran relevancia en la cohesión identitaria de la sociedad colombiana. La idea patriarcal de familia sustentada en el poder hegemónico, natural y físico de la heterosexualidad, aún subsiste como conjunto de prácticas que se sustentan y pueden perpetuarse en la fuerza inconsciente de la costumbre performativa social.

La subversión de este orden clásico comenzó con el giro jurisprudencial dado a partir de la sentencia C-075 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 A). Por primera vez, se reconoció un solo derecho, la participación en la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho. Esto rompió con la tradicional interpretación que desde 1996 hacía carrera en la Corte, esto es, la protección individual. En lo sucesivo, un nuevo paradigma de amparo de constitucionalidad cobijaría a las parejas del mismo sexo. Este activismo judicial del Tribunal constitucional lo lleva a suplir la deficitaria labor que ordinariamente correspondería al legislador desinteresado frente a un cambio del tema familiar (Azuero Quijano, 2009).

Posteriormente, la ratificación de este precedente judicial vendría por vía de las sentencias C-811 de 2007 (Corte Constitucional, 2007 B), C-336 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 A) y C-798 de 2008 (Corte Constitucional, 2008 B), ampliando el radio de amparo a la protección en seguridad social en salud y pensión, amén de tuición punitiva en el evento de inasistencia alimentaria. Se sumaría a esta línea jurisprudencial la sentencia C-029 de 2009 (Corte Constitucional, 2009 B), con la cual se abriría la llave para la lluvia de derechos y obligaciones, una vez admitida la propuesta de estudiar en bloque la exequibilidad condicionada de más de 50 normas. La sentencia C-283 de 2011 (Corte Constitucional, 2011 B) se contribuiría a la sucesión de referentes patrimoniales a favor de estas parejas con la concesión de la porción conyugal para compañeros permanentes supérstites del mismo, o diferente sexo.

Pero solo sería con la sentencia C-577 de 2011 (Corte Constitucional, 190

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

2011 A), que declaró la exequibilidad condicionada a plazo del matrimonio, y varias normas de las leyes 294 de 1996 y 1361 de 2009, que la Corte, concluiría que el concepto de familia consagrado en la Constitución colombiana no descansa en la heterosexualidad. Que el afecto, el respeto y la solidaridad con vocación de permanencia que se profesa por las parejas del mismo sexo, las hace constitutivas de protección familiar constitucional. Las parejas de la comunidad LGTBI son familia y la idea clásica de la conformación familiar a través de vínculos exclusivamente naturales resulta insostenible, al menos político-jurídicamente hablando.

Este precedente fue ratificado por la Corte no solo en la sentencia, la C-238 de 2012 (Corte Constitucional, 2012 A), que sirvió como punto arquimédico para la elaboración de la línea jurisprudencial que respondió a la pregunta jurídica sobre la incompatibilidad del modelo jurídico-político familiar sustentado en la heterosexualidad y los principios del Estado Social de Derecho. Las últimas sentencias referenciadas en la definición del punto arquimédico, SU-617 de 2014 (Corte Constitucional, 2014 A) y C-683 de 2015 (Corte Constitucional, 2015 A), para el caso de la adopción y SU-214 de 2016 (Corte Constitucional, 2014 B) relacionada con el matrimonio, si bien son novedosas por romper el último resguardo del núcleo medular de la familia tradicional, donde el poder hegémonico natural y divino heterosexual reinaba, simplemente confirman la tesis hermenéutica incluyente fijada en 2011, según la cual, negar el derecho a la diversidad familiar resulta incompatible con la dignidad emana de todo ser humano (Corte Constitucional, 2011 A).

No obstante, resulta improbable cambiar mediante “sentencias” el imaginario social, por más irracional que éste sea. Se necesita de un esfuerzo académico serio y crítico, de voluntad política, de un compromiso por la integridad de los derechos fundamentales de los excluidos del sistema mayoritario, de una política pública seria que ponga sobre la mesa constitucional los intereses de los actores políticos en la

191

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

temática familiar: sociedad civil, Iglesia Católica, comunidad LGBTI, entre otros, para que debatan de cara a la ciudadanía la pertinencia o no de incluir o excluir ciertas cosmovisiones, en la identidad familiar colombiana, sean fundamentadas por la religión o no.

La elusión de esta interlocución con el pueblo perpetuará la tradición y la costumbre irracional. Se mantendrán las prácticas dislocadas de los mandatos constitucionales por parte de servidores públicos y particulares. Los juzgados, las comisarías y defensorías de familia replicarán el modelo de rechazo y discriminación en su trato para quienes no gozan de la buena suerte de nacer en el paradigma mayoritario (Moreno, 2013).

Los fines trazados sobre la paz y la justicia social no podrán alcanzarse en el aspecto familiar. La discusión del modelo político-jurídico familiar colombiano es pertinente en tanto se dé en términos de la propuesta social constitucional. La sociedad colombiana nace a la construcción de un nuevo paradigma. El modelo político-jurídico familiar tendrá que ser revisado en detalle al igual que ocurrió en 1886. La Iglesia Católica, al ver amenazada su posición dominante con respecto a la noción de familia buscará con todo su empeño prolongar el debate.

Su participación es indiscutible pero debe estar sometida a las reglas del juego constitucional social. La Iglesia tendrá que prepararse para el cambio, pues en la era de la información, la ciencia y la tecnología, los argumentos sustentados en la autoridad divina y la voluntad de la naturaleza no son suficientes para la negación de la realización política de los ciudadanos, a menos que vía referendo se modifique el modelo social y se retorne a un Estado confesional como el inspirado en tiempos de la Regeneración conservadora. La población no heterosexual tendrá que prepararse igualmente, para mostrar una cara diferente a la sociedad que, anclada desde la tradición, la mira como referente del libertinaje y de la vida disoluta. Es indispensable construir un camino de armonización de diferencias en la sociedad civil y evitar la dictadura irracional de las mayorías sustentadas, bien sea en la nostalgia del

192

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

pasado divino familiar o en el miedo de conocer e integrar al diferente.

La Corte es progenitor de un nuevo modelo de familia en gestación, pero como ocurre en gran parte de las familias contemporáneas, la paternidad de esta nueva sociedad aún está en duda.

193

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

REFERENCIAS Alzate, F. J. (2006). Fundamentos de Sociología Jurídica. Cali: Universidad Libre.

Arango, C. J. (2012). El régimen económico de la familia diversa. Medellín: Universidad de Antioquia.

Azuero Quijano, A. (2009). Reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo en Colombia. In A. Azuero Quijano, & M. Albarracín Caballero, Activismo Judicial y derechos de los LGTBI en Colombia. Sentencias emblemáticas. (pp. 11-37). Bogotá: ILSA. From http://ilsa.org.co:81/biblioteca/ dwnlds/dyj/dyj10/dyj10-aleja.pdf Butler, J. (2011). El género en disputa: feminismo y subversión de la identidad. Madrid: Paidós.

Castells, M. (2004). La Era de la información: El poder la Identidad. Vol.II. Buenos Aires: Siglo XXI Editores.

Congreso de la República . (1993). Ley 100 de 1993. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República. (1887). Ley 57 de 1887. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República. (1989). Decreto Ley 2737 de 1989. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República. (1990). Ley 54 de 1990. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República. (1996). Ley 294 de 1996. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República. (2000). Ley 599 de 2000. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República. (2004). Ley 906 de 2004. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República. (2005). Ley 979 de 2005. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República. (2007). Ley 1181 de 2007. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República. (2009). Ley 1361 de 2009. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República. (2011). Ley 1437 de 2011. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República. (2012). Ley 1564 de 2012. Bogotá: Diario Oficial.

Corte Constitucional . (2005 C). Sentencia C-799 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1992 A). Sentencia T-494 de 1992. Bogotá: Gaceta Constitucional.

194

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Corte Constitucional. (1992 B). Sentencia T-532 de 1992. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1992 C). Sentencia T-542 de 1992. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1992 D). Sentencia C-575 de 1992. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1993 A). Sentencia C-131 de 1993. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1993 B). Sentencia T-290 de 1993. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1993 C). Sentencia C-530 de 1993. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1993 D). Sentencia T-190 de 1993. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1993 E). Sentencia T-542 de 1993. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1993 F). Sentencia T-597 de 1993. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1993 G). Sentencia T-124 de 1993. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1994 A). Sentencia C-105 de 1994. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1994 B). Sentencia T-278 de 1994. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1994 C). Sentencia T-278 de 1994. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1994 D). Sentencia C-239 de 1994. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1994 D). Sentencia C-239 de 1994. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1994 E). Sentencia T-097 de 1994. Bogotá: Gaceta Constitucional.

195

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Corte Constitucional. (1994 F). Sentencia T-539 de 1994. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1994 G). Sentencia T-553 de 1994. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1994 H). Sentencia C-221 de 1994. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1994 I). Sentencia T-429 de 1994. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1995 A). Sentencia C-397 de 1995. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1995 B). Sentencia C-352 de 1995. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1995 C). Sentencia C-397 de 1995. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1995 D). Sentencia T-037 de 1995. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1995 E). Sentencia T-477 de 1995. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1996 A). Sentencia C-174 de 1996. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1996 B). Sentencia C-037 de 1996. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1996 C). Sentencia C-096 de 1996. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1996 D). Sentencia C-098 de 1996. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1996 E). Sentencia C-596 de 1996. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1996 F). Sentencia C-114 de 1996. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1996 G). Sentencia C-389 de 1996. Bogotá: Gaceta Constitucional.

196

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Corte Constitucional. (1996 H). Sentencia T-472 de 1996. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1996 I). Sentencia T-090 de 1996. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1997 A). Sentencia T-459 de 1997. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1997 B). sentencia C-659 de 1997. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1997 C). Sentencia C-447 de 1997. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1997 D). Sentencia C-569 de 1997. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1997 E). Sentencia C-237 de 1997. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1997 F). Sentencia C-251 de 1997. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1997 G). Sentencia C-239 de 1997. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1997 H). Sentencia C-320 de 1997. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1997 I). Sentencia C-309 de 1997. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1998 A). Sentencia C-096 de 1998. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1998 B). Sentencia C-481 de 1998. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1998 C). Sentencia T-587 de 1998. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1998 D). Sentencia C-014 de 1998. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1998 E). Sentencia T-101 de 1998. Bogotá: Gaceta Constitucional.

197

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Corte Constitucional. (1998 F). Sentencia C-565 de 1998. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1998 G). Sentencia C-404 de 1998. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1998 H). Sentencia SU-225 de 1998. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1999 A). Sentencia C-477 de 1999. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1999 B). Sentencia T-049 de 1999. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1999 C). Sentencia T-941 de 1999. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1999 D). Sentencia T-715 de 1999. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1999 E). Sentencia T-182 de 1999. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1999 F). Sentencia C-985 de 1999. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1999 G). Sentencia C-507 de 1999. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1999 I). Sentencia C-002 de 1999. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1999 J). Sentencia C-431 de 1999. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (1999 K). Sentencia C-539 de 1999. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2000 A). Sentencia C-660 de 2000. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2000 B). Sentencia T-289 de 2000. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2000 C). Sentencia C-533 de 2000. Bogotá: Gaceta Constitucional.

198

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Corte Constitucional. (2000 D). Sentencia C-1497 de 2000. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2000 E). Sentencia C-700 de 2000. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2000 F). Sentencia T-268 de 2000. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2000 G). Sentencia C-1647 de 2000. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2000 H). Sentencia C-080 de 2000. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2000 H). Sentencia C-1106 de 2000. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2000 I). Sentencia C-1489 de 2000. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2000 J). Sentencia C-010 de 2000. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2000 K). Sentencia T-1081 de 2000. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2000 L). Sentencia C-660 de 2000. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2001 A). Sentencia C-814 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2001 B). Sentencia C-774 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2001 C). Sentencia SU-623 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2001 D). Sentencia C-1287 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2001 E). Sentencia C-1052 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2001 F). Sentencia C-1256 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

199

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Corte Constitucional. (2001 G). Sentencia C-919 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2001 H). Sentencia C-616 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2001 I). Sentencia C-1176 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2001 J). Sentencia C-836 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 A). Sentencia C-152 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 B). Sentencia T-816 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 C). Sentencia C-1033 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 D). Sentencia C-246 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 E). Sentencia C-226 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 F). Sentencia C-967 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 G). Sentencia C-157 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 H). Sentencia C-984 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 I). Sentencia C-154 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 J). Sentencia C-373 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 K). Sentencia T-435 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 L). Sentencia C-791 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

200

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Corte Constitucional. (2002 M). Sentencia C-130 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 N). Sentencia T-049 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 Ñ). Sentencia T-524 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 O). Sentencia T-850 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 P). Sentencia T-881 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2002 Q). Sentencia C-671 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2003 A). Sentencia C-271 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2003 B). Sentencia C-482 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2003 C). Sentencia T-510 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2003 D). Sentencia C-004 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2003 E). Sentencia C-096 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2003 F). Sentencia C-400 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2003 G). Sentencia C-871 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2003 H). Sentencia C-1094 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2003 I). Sentencia C-1089 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2003 J). Sentencia T-859 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional.

201

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Corte Constitucional. (2004 A). Sentencia C-310 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2004 B). Sentencia T-725 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2004 C). Sentencia T-292 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2004 D). Sentencia C-507 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2004 E). Sentencia T-907 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2004 F). Sentencia T-722 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2004 G). Sentencia C-247 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2004 H). Sentencia C-016 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2004 I). Sentencia C-229 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2004 J). Sentencia T-301 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2004 K). Sentencia T-1185 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2004 L). Sentencia C-623 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2004 M). Sentencia C-516 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2004 N). Sentencia C-1024 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2004 Ñ). Sentencia C-038 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2004 O). Sentencia T-1218 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

202

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Corte Constitucional. (2004 P). Sentencia T-666 de 2004. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2005 A). Sentencia C-875 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2005 B). Sentencia C-821 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2005 D). Sentencia C-674 de 2005.

Corte Constitucional. (2005 E). Sentencia C-473 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2005 F). Sentencia T-996 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2005 G). Sentencia T-453 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2005 H). Sentencia T-1291 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2005 I). Sentencia T-792 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2005 J). Sentencia C-689 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2006 A). Sentencia C-891A de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2006 B). Sentencia T-900 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2006 C). Sentencia C-989 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2006 D). Sentencia C-342 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2006 E). Sentencia C-831 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2006 F). Sentencia C-832 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

203

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Corte Constitucional. (2006 G). Sentencia C-370 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2006 H). Sentencia C-575 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2006 I). Sentencia C-238 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2006 J). Sentencia C-111 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2006 K). Sentencia C-823 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2006 L). Sentencia T-221 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2006 M). Sentencia C-509 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2006 N). Sentencia C-1064 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2006 Ñ). Sentencia C-1043 de 2006. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2007 A). Sentencia C-075 de 2007. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2007 B). Sentencia C-811 de 2007. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2007 C). Sentencia C-521 de 2007. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2007 E). Sentencia T-615 de 2007. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2007 F). Sentencia T-856 de 2007. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2007 G). Sentencia C-394 de 2007. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2007 H). Sentencia T-326 de 2007. Bogotá: Gaceta Constitucional.

204

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Corte Constitucional. (2007 I). Sentencia C-543 de 2007. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2007 J). Sentencia T-460 de 2007. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2007 K). Sentencia T-016 de 2007. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2008 A). Sentencia C- 336 de 2008. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2008 B). Sentencia C-798 de 2008. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2008 C). Sentencia T-1163 de 2008. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2008 D). Sentencia C-857 de 2008. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2008 E). Sentencia C-1011 de 2008. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2008 F). Sentencia T-932 de 2008. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2008 G). Sentencia C-879 de 2008. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2009 A). Sentencia T-911 de 2009 . Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2009 B). Sentencia C- 029 de 2009. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2009 C). Sentencia T-572 de 2009. Bogotá: Gaceta Constitucional .

Corte Constitucional. (2009 D). Sentencia T-293 de 2009. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2009 E). Sentencia T-911 de 2009. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2009 F). Sentencia T-887 de 2009. Bogotá: Gaceta Constitucional.

205

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Corte Constitucional. (2009 G). Sentencia T-625 de 2009. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2009 H). Sentencia C-228 de 2009. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2009 I). Sentencia C-430 de 2009. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2009 J). Sentencia C-729 de 2009. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2010 A). Sentencia C-886 de 2010. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2010 B). Sentencia C-703 de 2010. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2011 A). Sentencia C-577 de 2011. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2011 B). Sentencia C- 283 de 2011. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2011 C). Sentencia C-100 de 2011. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2011 D). Sentencia C-634 de 2011. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2012 A). Sentencia C-238 de 2012. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2014 A). Sentencia SU-617 de 2014. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2014 B). Sentencia SU-614 de 2014. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2015 A). Sentencia C- 683 de 2015. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (2015 B). Sentencia C- 071 de 2015. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional. (28 de abril de 2016). Corte Constitucional. Página Oficial. Obtenido de Comunicado de prensa No. 17 de abril 28. Sentencia

206

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

SU-214 de 2016: http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/ No.%2017%20comunicado%2028%20de%20abril%20de%202016.pdf Foucault, M. (1998). Historia de la Sexualidad I: La Voluntad de Saber (Vol. I).

México: Siglo XXI. Giddens, A. (2000). La tercera vía: la renovación de la socialdemocracia. Buenos Aires: Taurus.

Gómez, M. M. (2009). De las heterosexualidades obligatorias a los parentescos alternativos: reflexiones sobre el caso colombiano. Revista Latinoamericana en estudios de familia, 1, 82-103. Obtenido de http://revlatinofamilia.ucaldas.edu.co/downloads/Rlef1_5.pdf Gómez, M. M. (2009). El reconocimiento al derecho de unión entre personas del mismo sexo: el caso de Colombia, Argentina, Uruguay y el Distrito Federal en México. Revista Latinoamericana en estudios de familia, 1, 82103. Obtenido de http://revlatinofamilia.ucaldas.edu.co/downloads/ Rlef1_5.pdf Goode, W. J. (1973). La crisis de la Institución Familiar. Barcelona: Salvat.

López Medina, D. E. (2006). El derecho de los jueces. Bogotá: Legis.

López Medina, D. E. (2016 A). Cómo se construyen los derechos: narrativas jurisprudenciales sobre orientación sexual. Bogotá: Legis.

López Medina, D. E. (2016 B). Eslabones del derecho: el deber de coherencia con el precedente judicial. Bogotá: Legis - Universidad de los Andes.

Medina Pabón, J. E. (2010). Derecho civil: derecho de familia. Bogotá: Universidad del Rosario.

Moreno, V. J. (2013). Un nuevo modelo jurídico y político de familia en Colombia para el Estado Social de Derecho. Medellín: Tesis de Maestría. Universidad Pontificia Bolivariana.

Moreno, V. J. (2014). Matrimonio y adopción: dos instituciones en transformación familiar a partir de la jurisprudencia constitucional colombiana a favor de las parejas LGBTI. (I. U. Envigado, Ed.) Revista Nuevo Derecho, 10, 113-128.

Moreno, V. J., Londoño, A., & Rendón, J. E. (2015). Matrimonio, familia y unitarismo: condicionantes sociopolíticos de la doctrina católica en la

207

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

construcción de la identidad política y jurídica de la familia en Colombia.

Civilizar. Ciencias Sociales y Humanas, 15(29), 73-92.

Moreno, V., & Hoyos, F. (2014). La Acción de Tutela. En P. A. Garcés Vásquez, Acciones Constitucionales: una aproximación a la eficacia y efectividad de los derechos (págs. 59-93). Envigado: Institución Universitaria Envigaod.

Parra Benítez, J. (2008). Derecho de Familia. Bogotá: Legis.

Quintero Velásquez, Á. M. (2006). Visión interdisciplinaria de la familia. Tercer Congreso Internacional de Derecho de Familia: Constitucionalización e Internacionalización. Medellín: Universidad de Antioquia.

Quintero Velásquez, Á. M. (2007). Diccionario especializado en familia y género.

Buenos Aires: Lumen.

Quintero Velásquez, Á. M. (2010). El concepto de familia: visión social.

CUHSO, 20(2), http://repositoriodigital.uct.cl:8080/xmlui/bitstream/ handle/123456789/483/CUHSO_0716-1557_03_2010_20_Rev_Completa.pdf ?sequence=1.

República de Colombia. (1991). Constitución Política de Colombia. Bogotá: Legis.

Semana. (26 de junio de 2016). El poder gay en Colombia. Semana, 64-65.

208

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

CAPÍTULO 6 LA NECESIDAD DE CONSTRUIR REDES DE CONOCIMIENTO EN EL CONTEXTO UNIVERSITARIO: EL CASO DE LOS OBSERVATORIOS JURÍDICOS. * Juan Diego Restrepo-Yepes*, Olga Cecilia Restrepo-Yepes**, Ángela María Correa Londoño***, Luisa Fernanda Bedoya Taborda****, Mauricio Zapata-Ospina∗∗∗∗* *

Artículo derivado de los procesos de investigación del grupo de Investigaciones Auditorio constitucional de la Facultad de Derecho de la Institución Universitaria de Envigado y del Grupo de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Medellín.

Abogado de la Universidad San Buenaventura de Medellín, especialista en Derecho Administrativo de la Universidad de Medellín y Magister en Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana. Actualmente se desempeña como Coordinador de Investigaciones y Trabajos de Grado de la Institución Universitaria de Envigado y profesor de cátedra de la misma institución. Correo electrónico: juan.restrepo@iue.edu.co

**

***

bogada de la Universidad de Medellín, especialista en Derecho Constitucional de A la Universidad del Rosario y Magister en Derecho de la Universidad de los Andes, adelanta sus estudios de Doctorado en la Universidad de Medellín. Actualmente se desempeña como profesora de Derecho Público en pregrado y posgrado de la Universidad de Medellín y como investigadora en la línea “Ciudadanía, Democracia y Poder” dentro del Grupo de Investigaciones Jurídicas de la misma universidad. Correo electrónico: ocrestrepo@udem.edu.co Estudiante, Facultad de Derecho, miembro del semillero de investigación: Justiciabilidad de los derechos humanos. Correo electrónico amcl.vs@gmail.com

****

studiante, Facultad de Derecho miembro del semillero de investigación: E Justiciabilidad de los derechos humanos. Correo electrónico luisafda9628@ outlook.com ***** Estudiante, Facultad de Derecho, miembro del semillero de investigación: Justiciabilidad de los derechos humanos. Correo electrónico maurozapata_17@ hotmail.com *****

209

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

INTRODUCCIÓN La necesidad de que el conocimiento sea compartido y usado de forma efectiva ha dado lugar a la creación de canales como las “redes de conocimiento” para garantizar el acceso al mismo. Dichos canales han atravesado un proceso de transformación que ha desembocado en el concepto de observatorio; concepto que se ha convertido en una de las mejores formas para “socializar el conocimiento” y que tiene como propósito principal el abordaje y análisis de problemáticas a partir de una diversidad de métodos, técnicas de recolección y análisis de datos.

En razón de este propósito, se ha contemplado la posibilidad de crear observatorios en diferentes espacios educativos, siendo el universitario, uno de los escenarios más frecuentes para la consolidación del mismo.

Ello en razón de que la toma de decisiones a través de las cuales las universidades adquieren funcionalidad, operatividad y eficiencia, requiere del acceso a una información más confiable y actualizada (Angulo Marcial, 2009).

El observatorio entonces, construido al interior del contexto universitario, proporciona múltiples estrategias de innovación, proyección y proximidad a un determinado objeto de estudio y en ese sentido, el presente texto sigue principalmente dos objetivos; en primer lugar, presentar una serie de contenidos posible como objetos de estudio en un observatorio jurídico; y, en segundo lugar, desarrollar cada uno de estos contenidos a través de una construcción teórica que permita ubicar el problema que presentan, el contexto en el que surge y la justificación del estudio del mismo.

Para la consecución de los objetivos anteriormente propuestos, se utiliza una metodología de tipo documental, sin desconocer su finalidad propositiva, y será ejecuta en cuatro acápites: en el primero, se realiza una breve contextualización acerca del conocimiento, las redes del mismo y los cambios en la producción de este; en el segundo, se enmarca el origen de los observatorios y se desarrolla las características básicas que

210

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

lo definen; en el tercero, se presenta la posibilidad de construir un observatorio jurídico en un contexto universitario y adicionalmente describe cuatro potenciales objetos de estudio – Gobierno local, políticas públicas para el postconflicto, formación ciudadana y derechos de las audiencias – y, finalmente, en el cuarto, se exponen las conclusiones.

1. REDES DE CONOCIMIENTO: Algunas pautas para entender su significado.

El conocimiento, en las últimas décadas, ha sido el principal agente de cambio de la sociedad y la economía (Albornoz & Alfaraz, 2006), por lo que la preocupación por el conocimiento, resulta ser en consecuencia, una inquietud por el futuro hacia el cual se dirige la humanidad.

El conocimiento es “el producto de la capacidad que tiene una persona para generar y mantener relaciones entre los datos que posee en su memoria” (Schiavo, 2006, pág. 161).

Según la literatura especializada (Prada Madrid, 2005), tal capacidad, conlleva la implícita necesidad de intercambiar y socializar esa serie de datos que posee, por lo que el objetivo principal de una comunidad se ha convertido en la búsqueda de plataformas que permitan realizar la llamada “socialización del conocimiento”. Estas plataformas, conocidas también como “formas de organización para la producción del conocimiento”, atravesaron grandes transformaciones debido a la necesidad de desarrollar estructuras más flexibles y dinámicas que fueran capaces de avanzar conforme a las demandas de la sociedad misma. (Albornoz & Alfaraz, 2006). En efecto, la producción de un conocimiento capaz de dar solución a problemas de alta complejidad, muchas veces relacionados con problemas sociales, demostró que el “modelo tradicional” o “modelo fordista” según el cual, grandes infraestructuras y concentraciones de investigadores lograban una cierta masa de información para el abordaje de problemas relacionados con el saber (Albornoz & Alfaraz, 2006, pág. 7), resultaba obsoleto, y por lo tanto, el nuevo sistema de producción del conocimiento, debía

211

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

tener una serie de nuevas características, planteadas por autores como Gibbons, Nowotny y Scott, tales como: (i) La creación de un conocimiento dentro de un contexto de aplicación.

En el modelo de producción tradicional, la creación y aplicación del conocimiento estaba limitada exclusivamente a un conglomerado de científicos, lo cual implicaba, que la producción del conocimiento se realizaba con ausencia de algún objetivo práctico. En contraste, el conocimiento creado bajo una nueva forma de producción debe comportar desde un comienzo, la pretensión de “(…) ser útil para alguien, bien sea para una industria, el gobierno, o en un sentido más general la sociedad misma (…)” (Gibbons , 1994, pág. 4). (ii) La transdisciplinariedad.

Con esta, se garantiza una solución al dinamismo que comportan los conflictos, ya que levanta la barrera que circunscribía el conocimiento a una determinada disciplina -barrera propia del modelo tradicional- y se propone a reunir especialistas capaces de trabajar por un objetivo común, pues este modelo de producción del conocimiento reconoce que los factores determinantes de una potencial solución requieren de la integración de diversas habilidades. (Gibbons , 1994) (Nowotny, Scott, & Gibbons, 2003). (iii) Un alto contenido de reflexividad, es decir, que: “El proceso de producción del conocimiento no puede ser caracterizado como una investigación “objetiva” del mundo natural (o social) (…). Debe ser, en cambio, un procedimiento dialógico, una intensa (y quizás interminable) “conversación” entre productores de conocimiento y temas de conocimiento (…).” (Nowotny, Scott, & Gibbons, 2003, pág. 5) Bajo el anterior marco teórico y con el propósito de cumplir con las exigencias del nuevo modelo de producción, nace el concepto de “red de conocimiento” como una forma flexible y participativa de organización que permite las interacciones humanas, en: “(…) la producción, almacenamiento, distribución, transferencia, acceso y análisis de los conocimientos producidos por la investigación

212

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

(…) con la intencionalidad de desarrollar las capacidades de creación, entendimiento, poder de estudio y alteración de la realidad inmediata” (Prada Madrid, 2005, pág. 2).

De esta manera, las exigencias de la nueva forma de producción, se ven satisfechas en la capacidad que tiene la red de conocimiento para sistematizar coherentemente ideas, aplicar métodos idóneos para resolver problemas de profunda complejidad, generar reflexiones en torno a los saberes y realidades y obtener resultados orientados a la innovación y desarrollo de las diversas áreas de la actividad social (Prada Madrid, 2005) (Gibbons , 1994) (Albornoz & Alfaraz, 2006).

No obstante, la incorporación de una red de conocimiento no se realiza de manera uniforme, pues su forma de incorporación depende de las especificidades y problemáticas particulares del lugar en donde opere. Así, es posible que una red de conocimiento pueda tomar la forma de centros de investigación académica, de bancos de información o de un observatorio.

2.

EL OBSERVATORIO DE INVESTIGACIÓN COMO UNA FORMA DE RED DE CONOCIMIENTO. Al momento de ubicar una definición técnica de observatorio pareciera que este solo se circunscribe al ámbito de las ciencias naturales o exactas y que por lo tanto no puede extenderse a un campo social, esto se debe a que los primeros observatorios fueron creados precisamente para estudiar fenómenos de carácter natural, como los astronómicos o atmosféricos78 (Angulo Marcial, 2009) (Husillos, 2007).

Sin embargo, la incorporación de los llamados observatorios urbanos79, 78

ue, en detalle, el estudio de los fenómenos de la naturaleza lo que propició en F la cultura occidental y a partir del siglo XVI, el establecimiento de observatorios astrológicos y meteorológicos que permitieron describir la composición y el comportamiento del universo así como del clima (Angulo Marcial, 2009).

79

sta línea específica de observatorio cumple con funciones como: (i) Facilitar la E toma de decisiones en el ámbito local y la información científica y tecnológica desarrollada en las universidades, para resolver problemas específicos de

213

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

a partir del siglo XX, demuestra que el uso de la palabra observatorio en disciplinas diferentes a las naturales no es nuevo. No obstante, es necesario agregar que sólo existe una rigurosa aplicación del mismo al campo social desde la última década, cuando diversas organizaciones sociales y académicas comenzaron a ocuparse de crear espacios transdisciplinares que hicieran posible el seguimiento de diferentes objetos de estudio. Así, el observatorio surge como uno de los espacios más propicios para analizar temas, fenómenos y acontecimientos sociales, a través de diversos métodos y técnicas de recolección y análisis de información. De acuerdo con esto, la misión de un observatorio radica en identificar y evaluar aquella información que se produce con relación a un objeto de análisis a partir de instrumentos de investigación y personal cualificado (Frausto Martínez & Ihl, 2008).

Sus funciones, en la mayoría de los casos, se establecen conforme a la temática de interés, pero es posible encontrar dos aspectos comunes y esenciales a todos los observatorios: el primero, la investigación; y, el segundo, la difusión de información. A partir de estas dos funciones se puede afirmar que: “(…) los observatorios están destinados a captar, organizar, evaluar y procesar información para poder difundir conocimientos (…) de manera que, éstos [conocimientos] puedan servir al menos para caracterizar una situación o un momento, apoyar la toma de decisiones coyunturales o formular escenarios a futuro (…)”

(Angulo Marcial, 2009, pág. 9).

Es así como se justifica la información que se genera al interior de un observatorio y aquello que lo hace diferente de un centro de las ciudades o áreas metropolitanas. (ii) Generar y coordinar programas de investigación sobre temas urbanos con base en la experiencia y los problemas urbanos. Y (iii) Incrementar las capacidades de las universidades para relacionar y desarrollar actividades más efectivas en temas concernientes a los problemas urbanos y condiciones de vida en las ciudades (Frausto & Martínez, 2008).

214

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

documentación o de un centro de análisis de datos, que ubicados en una línea evolutiva constituyen los antecedentes de la visión que actualmente se posee de un observatorio.

De igual forma, y como lo afirma Jesús Husillos, el centro de documentación es el concepto de origen y funciona como un tipo de biblioteca que se dedica a una temática específica; su misión es almacenar, clasificar y documentar información. El centro de análisis de datos, como etapa subsiguiente, se encarga de recoger, procesar y proporcionar información, pero adicionalmente y a diferencia del anterior, pretende conocer y comprender la temática en cuestión, mediante estudios que requieren generalmente la participación de expertos. Y, el espacio de información, intercambio y colaboración como etapa final, corresponde a la visión actual de un observatorio, que tiene por mandato cumplir con tres propósitos: recopilar, tratar y difundir la información; conocer mejor la temática en cuestión y promover la reflexión y el intercambio del conocimiento en red lo cual, como se mencionaba en líneas anteriores, cumple con las características que demanda la nueva forma de producción del conocimiento. En consecuencia, lo que verdaderamente le otorga un valor agregado al observatorio es que además de recopilar información, es una fuente de conocimiento para la toma de decisiones, diseño y evaluación de estrategias para la solución de una problemática de cualquier índole; lo cual, abarca la creación de un conocimiento desarrollado dentro de un contexto práctico y reflexivo (Husillos, 2007).

De acuerdo a lo anterior, y como lo muestra la profesora Herrera Damas, los observatorios son conscientes de que la observación no es un fin en sí mismo y que se trata de un medio, es decir que estos “(…) no observan solo por observar, sino que observan para algo; en general (…) para denunciar y tratar de reformar algún aspecto (…) con el que no se termina de estar conforme. Dicho de manera más sencilla: todos los observatorios pretenden reformar algo” (Herrera Damas, 2006, pág. 3).

Marcial Angulo ha definido que tal pretensión por reformar se ha denominado “información para la acción”, donde afirma que: 215

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

“(…) un observatorio consiste en la organización sistemática y ordenada de actividades relacionadas con la recopilación, análisis e interpretación de toda la información veraz, actualizada y disponible sobre un conjunto de fenómenos de interés particular, cuya distribución y comportamiento debe ser analizado con el fin de tomar decisiones u orientar acciones (…).. Es por ello que conocemos desde antaño el concepto de “información para la acción” como expresión de la intención de quien recopila sistemáticamente la información con el fin de conocer y evaluar indicadores que permitan concluir sobre el comportamiento de ciertas variables o condiciones de interés y tomar decisiones según ellas se comporten”.

(Angulo Marcial, 2009, pág. 8) De lo anterior cabe esperar que un observatorio permita profundizar en el conocimiento de situaciones y problemáticas sociales y, que al mismo tiempo, abra espacios que permitan buscar soluciones acordes al contexto en donde se presenten.

3.

UN OBSERVATORIO JURÍDICO COMO PROPUESTA DE UNA RED DE CONOCIMIENTO PARA LA UNIVERSIDAD. Un estudio de caso.

Las universidades son los primeros, o principales, actores llamados a participar en la construcción de observatorios, puesto que por su alta responsabilidad social se encuentran compelidas a participar de forma activa en la resolución de problemas y asuntos coyunturales a partir de la creación de estas redes de conocimiento. Con el objeto de articular este propósito con las funciones sustantivas de la Universidad -la investigación, la docencia y la extensión- la Facultad de Derecho de la Institución Universitaria de Envigado -como un agente activo en la solución de problemas locales, regionales y nacionales- ha planteado la posibilidad de construir y lograr la consolidación de un Observatorio Jurídico (OJ) en la Facultad de Derecho. Se proponen para este Observatorio el desarrollo de seis actividades, a

216

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

saber: (i) recolección y manejo de la información; (ii) investigación; (iii) evaluación y formulación de políticas públicas; (iv) justiciabilidad de algunos casos emblemáticos para la comunidad universitaria; (v) formación en investigación y relevo generacional y (vi) producción de artículos y capítulos de investigación. Los posibles temas que se proponen en el presente artículo para el desarrollo del OJ son los siguientes: 1. Gobierno local. 2. Políticas públicas para el postconflicto. Y 3. Derechos de las Audiencias.80 Para la presentación de cada tema propuesto se prevé describir en cada uno de ellos los siguientes tres puntos: (i) Construcción conceptual. En éste se busca la delimitación teórica del tema propuesto con el fin de establecer los posibles parámetros con los que se configuraría el OJ. (ii) Identificación de Grupos y Líneas de investigación en facultades de derecho, u otras afines, que desarrollen la temática propuesta o que guarden relación con la misma. Se utiliza para esta búsqueda la base de datos del Departamento Administrativo de Ciencia y Tecnología (COLCIENCIAS). (iii) Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema u otros similares al propuesto.

3.1. OBSERVATORIO JURÍDICO SOBRE EL TEMA GOBIERNO LOCAL. 3.1.1. Construcción conceptual.

El concepto de localidad -como tópico jurídico, territorial y social-, tuvo álgidas discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente.

Asamblea que dio paso a la Constitución de 1991. En la Comisión II de la Asamblea Nacional, encargada de discutir el tema del territorio, concurrieron propuestas de diversa índole, con el fin de determinar 80

os anteriores temas surgen de previas conversaciones de los profesores L investigadores y del Señor Decano de la Facultad de Derecho de la Institución Universitaria de Envigado.

217

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

la presencia de la función gubernamental en los diferentes espacios territoriales: unas que repetían el modelo centralista fuerte, otras de base regional, algunas de inspiración federalista, incluso proyectos de carácter autonómico, sin que fuese acogida una posición definitiva; por tanto, la Asamblea optó por una posición que dio cabida a varias tendencias, esto es, la imposición de un modelo unitario, que planteara la unidad bajo un modelo descentralizado, con autonomía de sus entidades territoriales, tal y como lo expresan los artículos 1, 285 – 331 de la C. Pol. (Quinche Ramirez, 2012). En este sentido, los dos puntos fundamentales que representan las atribuciones otorgadas a las entidades territoriales fueron: i) la descentralización; y, ii) la autonomía (Art. 1 y 287 de la C. Pol.) (República de Colombia, 1991).

La descentralización territorial significó el traslado de competencias del poder central a las entidades territoriales, de manera que pudieran ejercer tales competencias a su propio nombre y bajo su propia responsabilidad (Quinche Ramirez, 2012). Sin embargo, la anterior afirmación no debe tomarse apresuradamente, puesto que la descentralización en su máxima extensión, es decir, el gobierno local, ha tenido históricamente un tratamiento poco relevante en el ámbito nacional.

Así como lo expresa Brugué y Gomá, el gobierno local ha sido tratado “o bien como menores de edad sin capacidad para incidir en las condiciones socioeconómicas de su comunidad o bien como entidades prestadoras de servicios a las órdenes de los decisores nacionales” (Brugué & Gomá, 1999, pág. 410). A pesar de esto, el modelo colombiano, desde la Constitución Política de 1991 (República de Colombia, 1991), tiene otra directriz, puesto que el concepto de descentralización, por disposición constitucional (Art. 1 y 287 de la C. Pol.), (República de Colombia, 1991)se encuentra acompañado del concepto de autonomía, lo cual constituye la atribución de una serie de funciones que jamás podrían considerarse como irrelevantes. Para ilustrar el punto anterior, cabe recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-1051 de 2001 ha expresado que la autonomía de las entidades territoriales comporta

218

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

las siguientes tres modalidades: i) Autonomía política, que se refiere a la capacidad de la entidad territorial o de sus administrados a nivel local, de elegir a sus gobernantes y altos funcionarios; ii) Autonomía administrativa, que comprende la facultad de manejar los asuntos de su jurisdicción, como la organización de los servicios públicos, la administración de sus bienes y la solución de todos los problemas que surjan en desarrollo de sus actividades y; iii) Autonomía fiscal, que implica la potestad para fijar tributos, participar en las rentas nacionales y administrar sus recursos (Corte Constitucional de Colombia, 2001).

Por lo anterior, la noción de gobierno local a la luz del modelo descentralizado de la Constitución Política de 1991, representa un cambio drástico en la noción política, jurídica y social del Estado, que supone el abandono de la tesis que pretendía la ‘nacionalización’ del ámbito local.

Ante este panorama, la investigación y creación de un Observatorio sobre gobierno local cobraría vital importancia en la medida en que se pueda determinar, por un lado, la aplicación de la cláusula Estado Social de Derecho en el ámbito local; y, por el otro, evidenciar la efectividad de los derechos humanos constitucionalizados en las agendas locales, en las políticas públicas regionales, en las iniciativas de desarrollo económico y las estrategias territoriales municipales.

219

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

3.1.2. Identificación de grupos y líneas de investigación en la facultad de derecho, u otras afines, con el tema de gobierno local.

GRUPO DE INVESTIGACIÓN Democracia Local.

(Categoría C en Colciencias)

Gobierno y Asuntos Públicos (categoría C de en Colciencias)

Administración, gobierno público y ambiente “AGPA” (sin clasificación en Colciencias)

Alfa: educación, democracia, pedagogía y desarrollo local (Categoría C en Colciencias )

Grupo de investigación en estudios sobre desarrollo local y gestión territorial (categoría C en Colciencias)

220

AÑO DE CREACIÓN

UNIVERSIDAD

2002

Universidad Autónoma de Bucaramanga.

1. Cultura Ciudadana y Política; 2. Estudios sobre corrupción; 3. Gobernabilidad; 4.

Movimientos Sociales

2006

Universidad De Antioquia – UdeA-.

1. Administración Pública; 2. Democracia y Ciudadanía; 3. Gobierno, Gobernabilidad y Gobernanza; 4.

Planeación y Desarrollo; 5. Políticas Públicas; 6.

Problemas políticos en perspectiva comparada

2009

Politécnico Colombiano ‘Jaime Isaza Cadavid.

1. Administración y Economía y Finanzas; 2. Administración y ambiente; 3.

Administración y salud; 4. Economía y finanzas

Universidad Católica De Manizales - U.C.M.

1. Educación y Democracia; 2.

Educación y Desarrollo; 3. Educación y subjetividad; 4.

Pedagogía y Currículo; 5. Personalización Liberadora

Institución Universitaria Colegio Mayor de Antioquia.

1. Fundamentación teórica y relación interdisciplinar en procesos de planeación y desarrollo social; 2.

Gestión Territorial (métodos, instrumentos y normativa);

1997

2010

LINEAS DE INVESTIGACIÓN

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

3. Problemas sociales contemporáneos en relación con el desarrollo y la gestión territorial; 4. Procesos y estrategias de desarrollo local Tabla 2. Identificación de grupos y líneas de investigación en facultad de derecho, u otras afines relacionados con el tema de Gobierno Local.

Fuente: Aplicación GRUPLAC. Departamento Administrativa de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias81).

3.1.3 Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema relacionado con el gobierno local.

NOMBRE DEL OBSERVATORIO

LUGAR

Observatorio de Gobierno Local en Andalucía. *

Andalucía España

Observatorio de Descentralización y participación.**

Alcaldía Mayor de Bogotá

81

LÍNEAS 1. Ofrecer diagnósticos rigurosos sobre fortalezas y debilidades de los gobiernos y administraciones municipales en Andalucía.

2. Reflexionar sobre los gobiernos y administraciones municipales en Andalucía.

1. Apoyo a las políticas públicas de descentralización y participación.

a información sobre los Grupos de Investigación que desarrollan la temática L de gobierno Local en Colombia puede consultarse en el siguiente enlace: http://scienti.colciencias.gov.co:8083/ciencia-war/busquedaGruposGeneral. do?buscar=buscar (COLCIENCIAS, 2015 A)

*

a información sobre el Observatorio de Gobierno Local en Andalucía puede L consultarse en el siguiente enlace: http://www.centrodeestudiosandaluces.es/ actividades/programas/gobiernolocal/ (Centro de Estudios Andaluces, 2015)

**

a información sobre el Observatorio de Descentralización y participación L puede consultarse en el siguiente enlace: http://www.gobiernobogota.gov. co/Doc u me nt ac ion/Obser vator io%20de%20la%20desce nt ra l i zac ion/ Do c u me nto% 2 0 Ob s e r vator io% 2 0 d e% 2 0De s ce nt r a l i za c io n% 2 0 y % 2 0 Participacion.pdf (Secretaría Distrital de Gobierno, 2013).

221

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

2. Apoyo a la gestión del sistema distrital de participación con énfasis en el seguimiento y evaluación.

3. Generación de información y conocimiento sobre la situación de la descentralización y la participación en la ciudad.

Observatorio Local de Engativá.***

Engativá Bogotá

1. Gobierno local y desarrollo territorial.

2. Participación ciudadana.

3. Seguridad, convivencia y paz.

Tabla 3. Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema relacionado con el Gobierno Local.

Fuente: Elaboración propia.

3.2.Observatorio juridico sobre políticas públicas para el postconflicto.

3.2.1. Construcción conceptual.

El conflicto armado en Colombia ha subsistido por más de medio siglo, en donde diferentes actores han participado en detrimento de la población civil, la estabilidad democrática, la violación de los derechos humanos, y con esto, la vida misma. Hablamos de conflicto armado porque algunos de los actores involucrados se identifican por el ejercicio de una violencia armada que tiene como trasfondo una justificación política del por qué se lucha y contra quién se lucha82; y además, se cumple con los dos criterios que determinan la existencia de un conflicto armado según la jurisprudencia constitucional (Corte Sobre las causas políticas que dieron origen a la creación de guerrillas, pueden consultarse los siguientes artículos publicados por Alfredo Molano Bravo: “Pasos de animal grande” (Molano Bravo, 2014 A); “Limpios y Comunes” (Molano Bravo, 2014 B); y, “Nacimiento de las FARC: del Davis a Villarica” (Molano Bravo, 2014 C). *** La información sobre el Observatorio Local de Engativá puede consultarse en el siguiente enlace: http://www.observatoriolocaldeengativa.info/ (Secretaría de Gobierno de Bogotá, 2015) 82

222

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Constitucional de Colombia, 2012) a saber: (i) gran intensidad del conflicto y (ii) nivel de organización de las partes.

Durante los últimos años este conflicto ha sido llevado a una etapa de diálogos entre el Estado y grupos al margen de la ley (Paramilitares y Guerrilla), lo que despliega, una posibilidad de resolución del mismo y plantea un compromiso para los académicos que, con el objetivo de sobrepasar la dura realidad que hace parte del legado que han dejado tantas décadas de violencia, deben ayudar al esclarecimiento de las causas estructurales que nos llevaron, como sociedad, a este punto culmen y a la decisión acerca de las medidas a tomar en zonas o espacios con características de postconflicto, o en postconflicto (Rettberg, 2012).

Hablar de postconflicto, nos remite, según la literatura especializada (Rettberg, 2012) (Ugarriza, 2013), a tres condiciones básicas que permiten determinar su existencia: (i) Terminación del conflicto, no importa la forma de solución; (ii) Cese al fuego; y, (iii) Reducción de homicidios relacionados con el conflicto.

Con base en estas tres condiciones, consideramos que el panorama colombiano actual ha llegado a zonas que se encuentran en postconflicto o que cumplen con las características del postconflicto. Un término usado para referirse globalmente a todos los retos del postconflicto es construcción de paz, el cual se define como el: [f]ortalecimiento y la solidificación de la paz para evitar una recaída en el conflicto. Es un concepto inferior en extensión a “postconflicto” y abarca un mayor número de atributos, tales como el DDR (procesos de desarme, desmovilización y reintegración de excombatientes), la reconciliación, la atención a población vulnerable, la construcción de memoria y verdad, la justicia transicional y la reparación, la prevención de la violencia y el crimen, la reforma de las Fuerzas Armadas y de Policía, la reconstrucción y el desarrollo económico, la estabilización política y la participación del sector privado, la sociedad civil y la comunidad internacional en todos ellos (Boutros-Ghali, 1992)

223

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Bajo esta definición, uno de los principales objetivos del postconflicto lo constituyen las acciones dirigidas a identificar y apoyar estructuras que tienden a fortalecer y solidificar la paz para evitar la recaída al conflicto. Una de las acciones para este fin se encuentra en cabeza del Estado a través de la creación de políticas públicas, que para el caso en concreto serán tratadas bajo la denominación de Políticas de Paz; las cuales, se desarrollan en tres vertientes: políticas que procuran un cambio en las actitudes, llamadas Peace-Making; políticas dirigidas a cambios en el comportamiento, llamadas Peace-Keeping; y, las políticas dirigidas a dirimir las contradicciones subyacentes a la construcción de paz, denominadas Peace-building. (Rettberg, 2012) (Ugarriza, 2013).

El Observatorio tendría por objeto las políticas públicas dirigidas a la construcción de paz – o en otras palabras, Peace-building-.

En ese orden de ideas, la actividad investigativa de selección, seguimiento y evaluación de las políticas de Peace-Building, se limitará a aquellas creadas con el propósito de desarrollar alguno de los seis puntos básicos que fueron determinados en el Acuerdo para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, que son: i). Política de desarrollo agrario integral; ii). Participación Política; iii). Fin del conflicto; iv). Solución al problema de drogas ilícitas; v).Víctimas; e, vi). Implementación, verificación y refrendación de los puntos contenidos en el acuerdo final. General (Gobierno Nacional, 2015).

3.2.2. Identificación de grupos y líneas de investigación en facultad de derecho, u otras afines, relacionados con el tema políticas públicas para el postconflicto.

GRUPO DE INVESTIGACIÓN Estudios de Paz y Posconflicto.

(Grupo sin clasificación)

224

AÑO DE CREACIÓN 1997

UNIVERSIDAD Centro de Investigación y Educación Popular

LINEAS DE INVESTIGACIÓN Sin información

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Derechos humanos, cultura de paz, conflicto y postconflicto (Categoría B en Colciencias)

2000

Universidad Simón Bolívar

1. Violencia, Desplazamiento y Derechos Humanos.

2. Criminalidad y Control Social

Tabla 4. Identificación de grupos y líneas de investigación en facultad de derecho, u otras afines relacionados con el tema de políticas públicas para el postconflicto.

Fuente: Aplicación GRUPLAC. Departamento Administrativa de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias83).

3.2.3. Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema de políticas públicas para el postconflicto.

NOMBRE DEL OBSERVATORIO Postconflicto y construcción de paz *.

Observatorio del Conflicto y Postconflicto**.

LUGAR

LÍNEAS

Fundación e ideas para la Paz (FIP)

1. Justicia transicional, reintegración y reconciliación; 2. Gobernabilidad territorial para la paz; 3.Educación y cultura de paz.

Fundación Nuevo Arcoiris.

1. Persistencia de redes mafiosas regionales que controlan la vida política en un importante número de regiones, que han tenido o mantienen nexos con actores armados ilegales y que perseveran en mantener su influencia en las instituciones políticas locales; 2.

Políticas de seguridad adoptadas por el Estado colombiano, en particular el Plan Nacional de Consolidación (PCN) 3.Criminalidad urbana y su conexión con los grupos rearmados que resultaron de la desmovilización de las AUC.

La información sobre los Grupos de Investigación que desarrollan la temática de políticas públicas para el postconflicto en Colombia puede consultarse en el siguiente enlace: http://scienti.colciencias.gov.co:8083/ciencia-war/ busquedaGruposGeneral.do?buscar=buscar (COLCIENCIAS, 2015 B) * La información sobre el Observatorio de Postconflicto y construcción de paz puede consultarse en el siguiente enlace: http://www.ideaspaz.org/foundation/ work-areas/4 (Fundación Ideas para la Paz, 2015) ** La información sobre el Observatorio del Conflicto y Postconflicto puede consultarse en el siguiente enlace: http://arcoiris.com.co/blog/categoria/ proyectos/observatorio-de-conflicto/ (Corporación Nuevo Arco Iris, 2014) 83

225

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

NOMBRE DEL OBSERVATORIO Observatorio en Construcción de Paz ***

LUGAR Universidad Jorge Tadeo Lozano.

LÍNEAS 1. Reconciliación; 2. Justicia Transicional; 3. Economía Política; 3. Cooperación Internacional; 4. Arte y Paz.

Tabla 5. Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema relacionado con el tema de políticas públicas para el postconflicto.

Fuente: Elaboración propia.

3.3. Observatorio jurídico sobre formación ciudadana.

3.3.1 Construcción conceptual.

La educación y la ciudadanía han adquirido, en los últimos años, un papel fundamental en la sociedad, lo que implica establecer como las instituciones deben definir las capacidades y el conocimiento de los ciudadanos (Tedesco, 1995).

Este papel fundamental deriva de la estrecha relación que tienen la educación y la ciudadanía con la democracia (Bocanument Arbelaéz , Rojas Betancur, & Restrepo Yepes, 2015) (Montoya Ruiz, 2008), la cual requiere de la formación de unas determinadas cualidades en el ciudadano para su subsistencia pues la estabilidad de la misma “(…) no depende solamente de la justicia de su “estructura básica”, sino también de las cualidades y actitudes de sus ciudadanos. (…) Si faltan ciudadanos que posean estas cualidades, las democracias se vuelven difíciles de gobernar e incluso inestables (…).” (Kymlicka & Norman, 1997, pág. 5 y 6).

En Colombia, el concepto de ciudadanía cobró vital importancia desde el proceso de creación de la Constitución Política de 1991 (Bocanument Arbelaéz , Rojas Betancur, & Restrepo Yepes, 2015), que con el propósito de superar la profunda y prolongada crisis política, *

226

La información sobre el Observatorio en Construcción de Paz puede consultarse en el siguiente enlace: http://www.utadeo.edu.co/es/micrositio/observatoriode-construccion-de-paz (UTADEO, 2015)

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

económica y social en la que se encontraba el país, buscó la consolidación de una sociedad democrática, participativa y pluralista que permitiera desarrollar tales fines; para lo cual, el componente educativo en la formación de ciudadanos, jugaría un papel determinante (Rojas Betancur , Bocanument Arbelaez, & Restrepo Yepes, 2015). De esta manera, se estableció en el artículo 41 de la Carta Política la obligación de las instituciones educativas de estudiar la Constitución, la instrucción cívica, y la necesidad de fomentar las prácticas democráticas para el aprendizaje de los principios y valores de la participación ciudadana (Restrepo Yepes , Bocanument Arbelez , & Rojas Betancur, 2015).

Esta disposición fue desarrollada por la ley 115 de 1994, Ley General de Educación84, “(…) donde el tema de la educación ciudadana se convirtió en uno de los ejes centrales de las políticas y los procesos educativos y, por extensión, de la sociedad en general.” (Pinilla Díaz & Torres Azocar, 2006, pág. 13).

De lo dicho hasta este punto, podemos concluir que el proyecto que subyace desde 1991 es el de formar un determinado tipo de ciudadano. Sin embargo, esta necesidad no es un acaecimiento novedoso ni fortuito, pues la idea de formar un determinado tipo de sujetos nos remite a varias épocas y concepciones, desde el “(…) modelo de ciudadano fundamentado en el ideario del Estado-nación y en los valores del cristianismo85, pasando por el modelo de ciudadano liberal, Ley 115 de 1994: “ARTICULO 14. Enseñanza obligatoria. En todos los establecimientos oficiales o privados que ofrezcan educación formal es obligatorio en los niveles de la educación preescolar, básica y media, cumplir con: a) El estudio, la comprensión y la práctica de la Constitución y la instrucción cívica, de conformidad con el artículo 41 de la Constitución Política” (Congreso de la República, 1994) 84

Con respecto a este tipo de ciudadano, escribe Alberto Echeverri que dos instituciones definen la formación del hombre ciudadano: “(…) La Iglesia y el Estado (…) Este hombre que hace su ingreso al orden de la ley, aún se define orientando su comportamiento en beneficio de los dos poderes; sus costumbres tienen el soporte en la religión; sus deberes y derechos en la ley: su moral es privada, orientada por 85

227

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

hasta el ideal del modelo de ciudadano democrático” (Pinilla Díaz & Torres Azocar, 2006, pág. 14).

Así las cosas, la temática pertinente para la creación de un Observatorio Jurídico sería el análisis de la formación ciudadana bajo el ideal del ciudadano democrático y para esto es necesario establecer –dando cumplimiento a la reflexión inicial- cuáles son los conocimientos y las capacidades que este modelo exige y la forma institucional a través de la cual ese proceso de formación se desarrolla.

La cuestión alrededor de los conocimientos y capacidades se expande al reconocer que la idea de ciudadanía se encuentra íntimamente ligada a la idea de derechos individuales, lo cual exige: primero, una transmisión del conocimiento sobre la ampliación de derechos que recibieron los ciudadanos en la Constitución de 1991; segundo, que se logren incluir aquellas “(…) poblaciones que se ven expuestas a condiciones extremas y [que] deben luchar “desde fuera” por su inclusión para reconstruir su sentido de ciudadanía y fortalecer su pertenencia a un mundo (…) que les es extraño afectivo, simbólico, cultural y moralmente” (Hoyos Vásquez , 2007, pág. 100); y, tercero, fomentar movimientos sociales contra múltiples formas de discriminación e inequidad social para ir conformando ciudadanías multiétnicas y pluriculturales.

En cuanto a la forma institucional en la cual se desarrollan los procesos de formación, será menester que se tenga por objeto de análisis los tres desafíos que se describen a continuación (Delgado Salazar & Vasco Uribe, 2007): 1. Comprender e interpretar la transformación que se está dando en el escenario de lo político con relación al surgimiento y consolidación de: i).Identidades políticas no partidistas; ii). Nuevas organizaciones para la movilización de la acción colectiva; iii). Renovadas sus creencias religiosas; sus deberes y derechos se los confiere el Estado mediante el conocimiento. Conocer y creer son las demandas que la ley hace al ciudadano (Negrilla fuera del texto)” (Echeverri, 1989, pág. 33)

228

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

pautas de acción política; y, iv).Estrategias no convencionales de acción política; 2.

Analizar las renovadas expresiones de identidad colectiva y de acción política que se constituyen hoy con el objetivo de alcanzar reconocimiento y un mayor nivel de inclusión y equidad; y, 3. Explicitar las dimensiones en las que se despliegan los procesos de formación en competencias ciudadanas a partir de un contexto renovado de política y ciudadanía.

En este orden de ideas, el Observatorio Jurídico sobre formación ciudadana estaría fundamentado en dos ejes básicos: 1. Determinar los conocimientos y capacidades que debe tener el ciudadano para ser parte del modelo democrático en un Estado Social de Derecho; y, 2 . Establecer los programas de formación ciudadana a través de los cuales se desarrollan los conocimientos y capacidades determinados en el punto anterior.

3.3.2. Identificación de grupos y líneas de investigación en Facultad De Derecho, u otras afines, sobre el tema de formación ciudadana.

GRUPO DE INVESTIGACIÓN Comprender Didáctica de las Ciencias Sociales y Formación Ciudadana (Categoría B) Educación Ciudadana, ética y política. (Categoría A)

AÑO DE CREACIÓN

UNIVERSIDAD

LINEAS DE INVESTIGACIÓN

2005-2

Universidad de Antioquia.

1. Didáctica de las ciencias sociales; 2.

Formación ciudadana.

2002

Universidad de la Salle, Universidad Distrital “Francisco José de Caldas”, Fundación Internacional

1. Dimensión política, lectura y producción texto; 2. Discapacidad, Ciudadanía y Reconocimiento; 3.

Educación ciudadana y ruralidad; 4. Filosofía

229

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

GRUPO DE INVESTIGACIÓN

AÑO DE CREACIÓN

UNIVERSIDAD de Educación y Desarrollo –CINDE- y Universidad Nacional de Colombia

LINEAS DE INVESTIGACIÓN Moral y Política; 5.

Hermenéutica, cultura y religión.

Tabla 6. Identificación de grupos y líneas de investigación en facultad de derecho, u otras afines relacionados con el tema de formación ciudadana.

Fuente: Aplicación GRUPLAC. Departamento Administrativa de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias86).

3.3.3 Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema de formación ciudadana.

NOMBRE DEL OBSERVATORIO Corpovisionarios*

Observatorio de Medios**

LUGAR

LÍNEAS

Bogotá

1. Cultura ciudadana; 2. Cultura organizacional; 3. Cultura académica; 4. Cultura de paz.

Universidad de La Sabana

1. Sistemas informativos y derecho a la información; 2. Medios y construcción de ciudadanía; 3. Uso y consumo de medios; 4.

Comunicación global

Tabla 7. Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema relacionado con el tema de formación ciudadana.

Fuente: Elaboración propia. a información sobre los Grupos de Investigación que desarrollan la temática L de formación ciudadana puede consultarse en el siguiente enlace: http:// scienti.colciencias.gov.co:8083/ciencia-war/busquedaGr uposGeneral. do?buscar=buscar (Colciencias, 2015). * La información sobre Corpovisionarios puede consultarse en el siguiente enlace: http://corpovisionarios.org/ ** La información del Observatorio de Medios puede consultarse en el siguiente enlace:http://www.unisabana.edu.co/grupos-de-investigacion/observatorio-demedios/secciones/pagina-principal/ (Universidad de La Sabana, s.f A).

86

230

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

3.4. OBSERVATORIO JURIDICO SOBRE DERECHOS DE LAS AUDIENCIAS 3.4.1 Construcción Conceptual.

Uno de los ejes centrales en la construcción de una democracia constitucional, es el establecimiento de la libertad de expresión como derecho básico y fundamental. De hecho, algunos autores y tribunales constitucionales como el nuestro, afirman que la libertad de expresión es inherente al concepto de democracia87. No obstante, esta posición privilegiada es lo único sobre lo cual existe un consenso en la literatura especializada, pues este no se extiende al tipo de libertad que se protege o su contenido, ni a las garantías que se desprenden de la misma.

La Constitución Política y la Corte Constitucional, han intentado delimitar la real extensión del contenido de este derecho; en este sentido, el artículo 20 de la Carta Política, expresa lo siguiente: “se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación” (República de Colombia, 1991).

Sin embargo, erigir tal derecho como básico, para la democracia constitucional, no tiene mayor significado sino se concreta su contenido; y para ello, resulta pertinente la definición que ha esgrimido la Corte en la sentencia T-391 de 2007, según la cual: “(…) la libertad de expresión en estricto sentido, consiste en la facultad que tiene todo individuo de comunicarse con otro sin ser constreñido por ello de manera alguna”. Esta facultad puede ser ejercida en varios ámbitos de la expresión 87

En este punto resulta ilustrativa la sentencia de la Corte Constitucional C-087 de 1998 al expresar: “(…) la libertad de expresión conlleva un riesgo social implícito en los sistemas democráticos, cuya supresión implicaría renunciar a uno de los postulados inherentes de tales sistemas (…)” (Corte Constitucional de Colombia, 1998 A). Mayor información, doctrinal y jurisprudencial puede encontrarse en: Dieter Grimm “Freedom of Speech in a Globalized World” (Grimm, 2009); Y, la decisión de la Corte Suprema Australiana: “Australian Capital Television Pty. Lrd. V. Commonwealth” (1992). (Australian Capital Television Pty. Lrd V., 1992)

231

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

humana y por lo tanto, el citado artículo constitucional permite a su vez, que “(…) la expresión pued[a] efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa, (…) ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su forma y su manera de difusión (…)” (Corte Constitucional de Colombia, 2007).

La expresión que se presenta a través de medios masivos, hace parte de la llamada libertad de información, que es uno de los puntos clave a tratar para la construcción de un observatorio sobre derechos de las audiencias. La libertad de información se define como un derecho constitucional de doble vía que faculta, desde un aspecto individual, al emisor para transmitir hechos, ideas y opiniones de toda índole a través de cualquier medio de comunicación; y desde un aspecto colectivo, al receptor para acoger los mismos (Corte Constitucional de Colombia, 2007).

Lo que resulta problemático de la anterior definición es la determinación de los derechos y deberes que subyacen a cada una de las partes de esta relación. En un primer lugar, el emisor tiene como deber proporcionar a la audiencia “información y variedad de (…) opiniones que le permita decidir conscientemente cuáles son sus preferencias y escoger entre ellas de una forma inteligente y reflexiva” (Fiss, 2013, pág. 24). Esto, en razón de la responsabilidad social que conforme al segundo inciso del artículo 20 de la Constitución Política88, posee los medios masivos de comunicación al ser el principal componente del sistema educativo informal. En este sentido, los medios llevan a cabo una función fundamental para el mantenimiento de la democracia; tal y como lo señala Owen Fiss: “(…) [u]na democracia que funcione adecuadamente no sólo depende del sistema educativo formal, sino de un sistema informal de educación en permanente cambio” (Fiss, 2013, pág. 22).

88

232

“ ARTÍCULO 20. (…)Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.”(Negrilla fuera del texto) (República de Colombia, 1991)

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Esta lógica supone una transformación en el funcionamiento del aparato estatal, en tanto se desplaza desde un modelo no intervencionista, propio del estado liberal y con una función pasiva o de abstención frente a los derechos de los miembros de la comunidad, hacia un modelo que impone al Estado obligaciones de respeto, garantía, protección y promoción: “(…) Esto significa, por ejemplo, que no le basta al Estado con no atentar contra la libertad de información, [porque] además de respetarla, debe proteger su ejercicio libre y garantizar la circulación amplia de información, aun de aquella que revele aspectos negativos del propio Estado o la sociedad” (Corte Constitucional de Colombia, 2007).

Ahora bien, no resulta claro cómo deben materializarse las anteriores obligaciones del Estado, y por ende, una investigación dirigida a determinarlas, podría constituir una línea de investigación de un posible observatorio sobre los Derechos de las Audiencias. Más aún, cuando se evidencia una amenaza proveniente de la intervención estatal, denominada como “censura estatal” y que puede presentarse de manera positiva o negativa, tal y como lo indica la Corte Constitucional en sentencia T-391 de 2007: “La censura prohibida puede tener un contenido negativo –en el sentido de obstaculizar el flujo comunicativo o prohibir una publicación, bien sea en su totalidad o exigiendo que ésta se recorteo un contenido positivo –en el sentido de exigir la adecuación del contenido de una determinada expresión a los parámetros del censor, o la introducción de informaciones u opiniones adicionales impuestos por éste-”. (Corte Constitucional de Colombia, 2007) Tal amenaza podría superarse, siempre que la restricción estatal se encuentre acompañada de una debida argumentación, definida, según la Corte Constitucional en Sentencia T- 391 de 200789.

89

entencia T-391 de 2007: “a) Carga definitoria: definir la finalidad que se persigue S mediante la limitación a la libertad de expresión, su fundamento legal, y cuál es la incidencia que tiene el ejercicio de la libertad de expresión sobre el bien que

233

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

En esta línea y en un segundo lugar, es necesario determinar los derechos a que son acreedores los receptores de la información y establecer así, las atribuciones que circundan la libertad de información en su modalidad pasiva. La primera atribución que se le otorga desde el texto constitucional a la audiencia, es el derecho a recibir información veraz e imparcial90. La veracidad, se relaciona con la verificabilidad de las condiciones fácticas de la información, y la imparcialidad, “(…) envuelve la dimensión interpretativa de los hechos, lo cual incluye elementos valorativos y está a mitad de camino entre el hecho y la opinión (…)” (Corte Constitucional de Colombia, 1993). No obstante, determinar el contenido de veracidad e imparcialidad de una información es una obligación que reviste un alto grado de complejidad, por lo que la Corte Constitucional en sentencia T-260 de 2010 ha señalado, por una parte, que la veracidad debe entenderse como un deber de diligencia razonable del cual pueda afirmarse que: “(…) (i) se realizó un esfuerzo por constatar y contrastar las fuentes consultadas; (ii) se actuó sin un ánimo expreso de presentar como ciertos, hechos falsos y (iii) se obró sin la intención directa y maliciosa de perjudicar el derecho al honor, a la intimidad y al se pretende proteger mediante la limitación (busca eliminar el subjetivismo de la autoridad). b) Carga argumentativa: demostrar que fehacientemente se han derrotado las presunciones que amparan el derecho fundamental a la libertad de expresión. c) Carga probatoria: asegurarse que los elementos fácticos, técnicos o científicos que sustentan su decisión de limitar la libertad de expresión cuenten con una base sólida en evidencias que den suficiente certeza sobre su veracidad.

Conforme con lo anterior, es preciso anotar que la libertad de expresión, conferida al emisor, no es de carácter absoluto, pues a pesar de su importancia, puede interferir negativamente con otros derechos y libertades.” (Corte Constitucional de Colombia, 2007) 90

234

A rtículo 20 de la Constitución Política: “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.”

(Negrilla fuera del texto) (República de Colombia, 1991)

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

buen nombre de otras personas. (…).” (Corte Constitucional de Colombia, 2010 A) Y, por otra parte, el concepto de imparcialidad, representa una exigencia al emisor de guardar distancia frente a sus fuentes, con el objetivo de no adoptar de plano y automáticamente todas sus afirmaciones. De esta manera, la información que emita, debe ser contrastada, con las diferentes posiciones que sobre los mismos hechos aduzcan los involucrados o expertos en el tema91 y, al mismo tiempo, el emisor tiene “(…) el deber de cuestionar sus propias impresiones y preconceptos, con miras a evitar que sus preferencias y prejuicios afecten también su percepción de los hechos.” (Corte Constitucional de Colombia, 1998 B) Además de las anteriores atribuciones, la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV), enuncia como derechos de las audiencias los siguientes92: (i) El derecho a una clara separación entre contenidos informativos, de opinión y publicidad93; (ii) A solicitar rectificación por información que se considere inexacta, injuriosa falsa o que atente públicamente contra el buen nombre u otros derechos e intereses94; (iii) 91

Lo anterior, en consonancia con las Sentencias de la Corte Constitucional

T-080 de 1993 (Corte Constitucional de Colombia, 1993) y T-219 de 2009 (Corte Constitucional de Colombia, 2009).

92

La lista puede ser encontrada en el siguiente enlace de la página oficial de la ANTV: http://www.antv.gov.co/content/conozca-sus-derechos-0. (Autoridad Nacional de Televisión (ANTV), 2015)

93

n el mismo sentido, ha expresado la Corte Constitucional en Sentencia T-260 E de 2010, que: “Los medios están particularmente sujetos a cumplir requisitos de: (…) (ii) distinción entre informaciones y opiniones (…)”. (Corte Constitucional de Colombia, 2010 A)

El derecho a la rectificación se encuentra positivizado en el último inciso del artículo 20 de la Constitución, que expresa: “(…) Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad (…)” (República de Colombia, 1991). Así mismo, ha considerado la Corte Constitucional en Sentencia T-603 de 1992, que: “Cuando la información no cumple con los requisitos previos de veracidad, es decir que ella no se ajusta a los hechos que se reseñan o que a través de la noticia

94

235

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

A recibir gratuitamente la señal de televisión abierta de los canales que prestan el servicio y operan en el territorio; (iv) A la atención oportuna de las quejas y solicitudes por parte del defensor del televidente; (v) A un acceso del contenido mediante sistemas para personas en condición de discapacidad auditiva; (vi) A recibir información sobre el cambio de la parrilla de programación; (vii) A crear y pertenecer a ligas de consumidores que colaboren en el ejercicio del control y vigilancia sobre el servicio público de televisión (Autoridad Nacional de Televisión (ANTV), 2015).

Respecto a los derechos anteriormente enunciados, cabe cuestionarse cuál es el mecanismo idóneo para efectivizarlos. Una respuesta desde un criterio topológico, entiende que como cada derecho se encuentra consagrado en la Constitución, -la que además no se agota en sí misma, sino que, se extiende a las sub-reglas jurisprudenciales-, el mecanismo idóneo se erige en la tutela; sin embargo, antes del ejercicio de la misma, es necesario que el receptor agote el trámite administrativo que establece la entidad frente a la cual pretende defender sus derechos, pues según el numeral 7 del artículo 42 del decreto 2591 de 1991 (Presidencia de la República, 1991) (Garcés Vásquez, 2014)cuando la tutela pretenda proteger el derecho a la rectificación, el solicitante “(…) deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma”. Conforme a esto es posible afirmar que: “(…) un requisito esencial que determina la viabilidad procesal de la acción de tutela, es que la persona que pretenda mediante la misma que se ordene una rectificación, haya solicitado previamente a quien o del informe se promuevan la parcialidad o la discriminación o se trate de influir deliberadamente en el comportamiento de la comunidad, la norma constitucional ha previsto un medio de defensa para el afectado porque se consagra el derecho a la rectificación en condiciones de equidad para cualquier persona que se crea lesionada por los informes de prensa.” (Corte Constitucional de Colombia, 1992)

236

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

difundió la información, que considera equivocada o desacertada, la corrección del yerro.” (Corte Constitucional de Colombia, 2010 B).

Esto significa, que dicho trámite es el primer mecanismo para la protección de los derechos de la audiencia; procedimiento que es realizado ante la entidad, específicamente ante el Defensor del Televidente,95 quien tiene el deber “(…) de solucionar los eventuales conflictos que puedan presentarse entre los televidentes y el Canal con ocasión de la emisión de programas.” (Perez, 2005, pág. 74).

Un observatorio que se ocupe del estudio de los derechos de las audiencias, deberá tener por objeto, en primer lugar, la delimitación de la libertad de información que poseen los medios masivos de comunicación; en segundo lugar, la posibilidad de limitar éste derecho cuando existan razones democráticas suficientes para hacerlo y al mismo tiempo, explicitar la débil línea que separa la restricción constitucional de la censura estatal; en tercer lugar, esclarecer el sentido de la responsabilidad social de los medios que se establece en el artículo 20 de la Constitución (República de Colombia, 1991); en cuarto lugar, determinar el contenido de los derechos que le subyacen a la audiencia; y en quinto lugar, el estudio de la justiciabilidad de los mismos y dentro de éste, el análisis de la institución de la Defensoría de las audiencias como medio de fiscalización del medio de comunicación.

El Defensor del Televidente es una figura de origen legal que se encuentra en el artículo 11 de la ley 335 de 1996, el cual expresa: “Los operadores privados del servicio de televisión deberán reservar el 5% del total de su programación para la presentación de programas de interés público y social. Uno de estos espacios se destinará a la Defensoría del Televidente. El Defensor del Televidente será designado por cada operador privado del servicio de televisión.” (República de Colombia, 1991) 95

237

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

3.4.2. Identificación de grupos y líneas de investigación en facultad de derecho, u otras afines, relacionadas con el tema del derecho de las audiencias.

GRUPO DE INVESTIGACIÓN

Comunicación, medios y cultura. (categoría A en Colciencias)*

Procesos y medios de comunicación (categoría C en Colciencias)**

AÑO DE CREACIÓN

1997

2015 – 1

UNIVERSIDAD

LINEAS DE INVESTIGACIÓN

Pontificia Universidad Javeriana – Sede Bogotá

1. Culturas y narrativas mediáticas; 2. Estudios sobre periodismo; 3.

Medios, opinión pública y políticas de comunicación; 4. Prácticas de comunicación y procesos socioculturales; 5.Teorías y métodos; 6.

Formación y profesiones en comunicación.

Pontificia Universidad Javeriana – Sede Cali.

1. Comunicación en las organizaciones; 2.

Comunicación y Ciudad; 3.Comunicación y Educación; 4.Estudios de audiencias de televisión; 5.Historia social de procesos y medios de comunicación; 6.

Procesos de producción y recepción cultural.

Tabla 8. Identificación de grupos y líneas de investigación en facultad de derecho, u otras afines relacionados con el tema del derecho de las audiencias.

Fuente: Aplicación GRUPLAC. Departamento Administrativa de Ciencia, Tecnología e Innovación (Colciencias96)

96

238

La información sobre los Grupos de Investigación que desarrollan la temática de derecho de las audiencias en Colombia puede consultarse en el siguiente enlace: http://scienti.colciencias.gov.co:8083/ciencia-war/busquedaGruposGeneral. do?buscar=buscar (COLCIENCIAS, 2015 C)

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

3.4.3 Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema.

NOMBRE DEL OBSERVATORIO Observatorio de Medios*

Observatorio Comunicación, del programa de Comunicación Social**

LUGAR

LÍNEAS

Universidad de la Sabana – Cundinamarca – Chía.

1. Comunicación pública y participación ciudadana; 2. Libertad de Prensa y Derecho a la Información; 3. Sistemas informativos; 4. Tratamiento periodístico de la información.

Universidad Jorge Tadeo Lozano – Bogotá

Sin Información

Tabla 9: Identificación de observatorios nacionales o internacionales que desarrollan el tema relacionado con el del derecho de las audiencias.

Fuente: Elaboración propia.

CONCLUSIÓN Considerando el hecho de que el ser humano en su interacción social no sólo crea sino que también comparte el conocimiento, se han usado diferentes estrategias para alcanzar dichos propósitos. Dentro de las estrategias establecidas figuran las redes de conocimiento como una estrategia que, según la literatura especializada, permite la generación de vínculos sistemáticos, multiculturales e interdisciplinares.

En atención a lo anterior, es preciso anotar, que si bien las redes de conocimiento pueden desarrollarse como centros de investigación * La información EL Observatorio de Medios puede consultarse en el siguiente enlace http://www.unisabana.edu.co/grupos-de-investigacion/observatorio-demedios/secciones/pagina-principal/ (Universidad de La Sabana, 2015) ** La información del Observatorio Comunicación, del programa de Comunicación Social puede consultarse en el siguiente enlace: http://www.utadeo.edu.co/es/ proyecto/comunicacion-social-periodismo/70/observatorio-de-comunicacion (UTADEO, 2015 B)

239

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

académica, bancos de información u observatorios (Husillos, 2007), son estos últimos los que, basados en sus características y funciones, constituyen la opción que mejor se ajusta a los propósitos que el nuevo modelo de creación persigue, en tanto permiten, aparte de almacenar y construir informes, cumplir con una función reflexiva y estimular la socialización del conocimiento.

Así las cosas, por ser la Universidad uno de los principales organismos llamados a contribuir en la construcción del conocimiento, recomendamos considerar la posibilidad de implementar un observatorio jurídico en el que pueda desarrollarse alguna de las temáticas que, debido a su actualidad, complejidad e importancia requieren de la construcción de un espacio en el cual, a partir de la organización sistemática de la información existente dentro y fuera de la institución, puedan elaborarse conclusiones objetivas y específicas que materialicen la necesidad de dotar de utilidad al conocimiento al facilitar la toma decisiones frente a temas coyunturales.

Un observatorio, entendido este como un organismo que tiene por objeto seguir la evolución de un fenómeno, al ser promovido por instituciones académicas logra apoyar el desempeño institucional a través de indicaciones puntuales y propositivas que parten de un previo estudio, registro y análisis de la situación así como de la evolución de una temática determinada; que para el caso en concreto puede hacer referencia a Gobierno local, políticas públicas para el postconflicto o derechos de las audiencias.

Asumir alguna de estas temáticas como objeto de estudio de un observatorio jurídico, haría posible la construcción de un espacio que, a partir de la organización sistemática de la información existente dentro y fuera de la institución, permitiría la elaboración de conclusiones objetivas y específicas y, con ello, la materialización de dos finalidades de una institución universitaria: la construcción y socialización del conocimiento.

240

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

REFERENCIAS Albornoz, M., & Alfaraz, C. (2006). Redes de conocimiento - Construcción, dinámica y gestión. Buenos Aires: RICYT, CYTED y UNESCO. Angulo Marcial, N. (2009). ¿Qué son los observatorios y cuáles son sus funciones? Innovación Educativa, 9(47), 5-17.

Angulo Marcial, N. (2009). ¿Qué son los observatorios y cuáles son sus funciones? Innovación Educativa, 9(47), 5-17.

Australian Capital Television Pty. Lrd V. (Corte Suprema Australiana 1992).

Autoridad Nacional de Televisión (ANTV). (20 de Agosto de 2015). Autoridad Nacional de Televisión (ANTV). Obtenido de http://www.antv.gov.co/ content/conozca-sus-derechos-0 Bocanument Arbelaéz , M., Rojas Betancur, M. A., & Restrepo Yepes, O. C. (2015). Participación ciudadana en el proceso constituyente de 1991. Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín y Fondo Editorial Corporación Universitaria Remigton.

Boutros-Ghali, B. (1992). An agenda for peace.: preventive diplomacy, peacemaking and peacekeeping. (U. Nations, Ed.) Nueva York: United Nations.

Recuperado el 24 de junio de 2016, de http://www.un.org/en/sc/repertoire/89-92/Chapter%208/GENERAL%20ISSUES/Item%2029_ Agenda%20for%20peace_.pdf Brugué , Q., & Gomá, R. (1999). Gobiernos locales y políticas públicas.

Bienestar social, promoción económica y territorio. Revista Valencia D´ Estudis Autonómics(26), 409-412.

Centro de Estudios Andaluces. (2015). Observatorio de Gobierno Local en Andalucía. Recuperado el 5 de Agosto de 2015, de Centro de Estudios Andaluces CONSEJERÍA DE LA PRESIDENCIA Y ADMINISTRACIÓN LOCAL: https://www.centrodeestudiosandaluces.es/actividades/programas/gobiernolocal/ COLCIENCIAS. (2015 A). Base de datos ScienTI. Recuperado el 5 de Agosto de 2015, de Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación COLCIENCIAS: http://scienti.colciencias.gov.co:8083/ciencia-war/busquedaGruposGeneral.do?buscar=buscar

241

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

COLCIENCIAS. (2015 B). Base de datos ScienTI. Recuperado el 15 de Agosto de 2015, de Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación: http://scienti.colciencias.gov.co:8083/ciencia-war/busquedaGruposGeneral.do?buscar=buscar COLCIENCIAS. (2015 C). Base de datos ScienTI. Recuperado el 20 de Agosto de 2015, de Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación: http://scienti.colciencias.gov.co:8083/ciencia-war/busquedaGruposGeneral.do?buscar=buscar Colciencias. (2015). Grupos de Investigación. Recuperado el 20 de julio de 2015, de http://scienti.colciencias.gov.co:8083/ciencia-war/busquedaGruposGeneral.do?buscar=buscar Congreso de la República. (1994). Ley 115 de 1994. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Congreso de la República de Colombia. (1996). Ley 335 de 1996. Colombia: Diario Oficial.

Corporación Nuevo Arco Iris. (10 de Julio de 2014). Observatorio del Conflicto y Postconflicto. Recuperado el 15 de Agosto de 2015, de Coporación Nuevo Arco Iris: http://arcoiris.com.co/blog/categoria/proyectos/observatorio-de-conflicto/ Corpovisionarios. (2016). Corpovisionarios. Recuperado el 20 de noviembre de 2015, de http://corpovisionarios.org/ Corte Constitucional de Colombia. (1992). Sentencia T-603 de 1992. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional de Colombia. (1993). Sentencia T-080 de 1993. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional de Colombia. (1998 A). Sentencia T-087 de 1998. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional de Colombia. (1998 B). Sentencia T-066 de 1998. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional de Colombia. (2001). Sentencia C-1051 de 2001. Bogotá: Gaceta Constitucional.

242

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Corte Constitucional de Colombia. (2007). Sentencia T-391 de 2007. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional de Colombia. (2009). Sentencia T-219 de 2009. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional de Colombia. (2010 A). Sentencia T-260 de 2010. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional de Colombia. (2010 B). Sentencia T-263 de 2010. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional de Colombia. (2012). Sentencia C-781 de 2012. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Delgado Salazar, R., & Vasco Uribe, C. E. (2007). Interrogantes en torno a la formación de las competencias ciudadanas y la construcción de lo público. En C. M. Yory García, Espacio público y formación de ciudadanía (pág.

163). Bogota: Editorial Pontificia Universidad Javeriana.

Echeverri, A. (1989). Santander y la instrucción política 1819-1840. Bogotá: Foro Nacional por Colombia, Universidad de Antioquia.

Fiss, O. (2013). Dos caras del Estado. En E. R. Saldarriaga, Libertad de expresión, entre tradición y renovación. (pág. 292). Bogotá: Kimpres Ltda.

Frausto Martínez, O., & Ihl, T. (10 de Julio de 2008). Observatorios Urbanos e indicadores de género y violencia social. Revista Digital Universitaria, 9(7), 18.

Obtenido de http://www.revista.unam.mx/vol.9/num7/art44/art44.pdf Fundación Ideas para la Paz. (2015). Postconflicto y construcción de paz. Obtenido de Fundación Ideas para la Paz - FIP: http://www.ideaspaz.org/ foundation/work-areas/4 Garcés Vásquez, P. (2014). Acciones Constitucionales. Una aproximación a la eficacia y efectividad de los derechos. Envigado: Institución Universitaria de Envigado.

Gibbons , M. (1994). The new production of Knowledge: : The Dynamics of Science and Research in Contemporary Societies. New Delhi: SAGE. Gobierno Nacional. (2015). Mesa de Conversación. Obtenido de https://www. mesadeconversaciones.com.co/sites/default/files/AcuerdoGeneralTerminacionConflicto.pdf

243

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Grimm, D. (2009). Freedom of Speech in a Globalized World. En I. Hare, & J. Weinstein, Extreme Speech and Democracy (págs. 11-22). Oxford University Press.

Herrera Damas, S. (2006). Los observatorios de medios en Latinoamérica: elementos comunes y rasgos diferenciales. Question/Cuestión, 1(10), 13.

Hoyos Vásquez , G. (2007). Por una ciudadanía sin indiferencia. En C. Yory García, Espacio público y formación de ciudadanía (pág. 163). Bogotá: Editorial Pontificia universidad Javeriana.

Husillos, J. (2007). Círculo para la calidad de los servicios públicos de L´Hospitalet. En VV.AA, Imigración y gobierno local. Experiencia y retos. (págs.

149-153). Barcelona: CIDOP. Kymlicka, W., & Norman, W. (1997). El retorno del ciudadano. Una revisión de la producción reciente en teoría de la ciudadanía. Barcelona: La Política.

Molano Bravo, A. (17 de Mayo de 2014 A). Pasos de animal grande. El Espectador. Recuperado el 23 de Agosto de 2015, de http://www.elespectador. com/noticias/nacional/pasos-de-animal-grande-articulo-492939 Molano Bravo, A. (31 de Mayo de 2014 B). Limpios y Comunes. El Espectador. Recuperado el 23 de Agosto de 2015, de http://www.elespectador. com/noticias/nacional/limpios-y-comunes-articulo-495807 Molano Bravo, A. (7 de Junio de 2014 C). Nacimiento de las Farc: De El Davis a Villarrica. El Espectador. Recuperado el 23 de Agosto de 2015, de http:// www.elespectador.com/noticias/nacional/nacimiento-de-farc-de-el-davis-villarrica-articulo-497036 Montoya Ruiz, A. M. (2008). Los Estados Nacionales y la Construcción de Ciudadanía Global de Las Mujeres en el Proceso Globalizador. En C. M. Molina Betancur, La Investigación En Derecho Público.Reflexiones Actuales,Memorias 8 Encuentro Red De Investigación J (págs. 73-83). Barranquilla: Editorial Universidad del Norte.

Nowotny, H., Scott, P., & Gibbons, M. (2003). Re-Thinking Science: Mode 2 in societal context. En H. Nowotny, P. Scott, & M. Gibbons, Minerva (págs. 173-193). Massachusetss: Kluwer Academic Publisher.

244

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Perez, A. (2005). La Defensoría del Televidente del Canal Caracol. Revista de Comunicación, 4, 74-76.

Pinilla Díaz, A. V., & Torres Azocar, J. C. (2006). De la educación para la democracia a la formación cudadana. Bogotá: Universidad Pedagógica Nacional.

Prada Madrid, E. (2005). Las redes de conocimiento y las organizaciones.

Bibliotecas y tecnologías de la información, 2(4), 1-23.

Presidencia de la República. (1991). Decreto 2591 de 1991. Bogotá: Archivo General de la Nación.

Quinche Ramirez, M. F. (2012). Derecho Constitucional Colombiano. De la Carta de 1991 y sus reformas. Bogotá: Temis.

República de Colombia. (1991). Constitución Política de Colombia. Bogotá: Legis.

Restrepo Yepes , O. C., Bocanument Arbelez , M., & Rojas Betancur, M. A. (2015). Las propuestas No Gubernamentales /No Institucionales en la Asamblea Nacional Constituyente: Una forma de participación ciudadana. En M. Bocanument Arbelaez, M. A. Rojas Betancur, & O. C. Restrepo Yepes, Participación ciudadana en el proceso constituyente de 1991 (págs.

246-292). Medellín: Sello Editorial Universidad de Medellín y Fondo Editorial Corporación Universitaria Remington.

Rettberg, A. (2012). Construcción de paz en Colombia: contexto y balance. Bogotá: Universidad de los Andes.

Rojas Betancur , M. A., Bocanument Arbelaez, M., & Restrepo Yepes, O. C. (2015). Tipos y modalidades de participación en el proceso político constituyente de 1992-1991 en Colombia. En M. A. Rojas Betancur, M. Bocanument Arbelaez, & O. C. Restrepo Yepes, Participación ciudadana en el proceso constituyente de 1991 (págs. 148-244). Medellin: Sello Editorial Universidad de Medellín y Fondo Editorial Corporación Universitaria Remington.

Schiavo, E. (2006). La universidad y los conocimiento emergentes en el espacio-tiempo de las TIC. En M. Albornoz, & C. Alfaraz, Redes de conocimiento - construcción, dinámica y gestión (págs. 161-177). Buenos Aires: RICYT, CYTED y UNESCO.

245

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Secretaría de Gobierno de Bogotá. (2015). Observatorio Local de Engativá. Recuperado el 5 de Agosto de 2015, de Localidad de Engativá Secretaría de Gobierno de Bogotá: http://www.observatoriolocaldeengativa.info/ Secretaría Distrital de Gobierno. (11 de Abril de 2013). Observatorio de Descentralización y Participación. Recuperado el 5 de Agosto de 2015, de Secretaría Distrital de Gobierno Alcaldía Mayor de Bogotá D.C: http://www. gobiernobogota.gov.co/Documentacion/Observatorio%20de%20la%20 descentralizacion/Documento%20Observatorio%20de%20Descentralizacion%20y%20Participacion.pdf Tedesco, J. C. (1995). El nuevo pacto Educativo :educación, competitividad y ciudadanía en la sociedad moderna. Madrid: Anaya.

Ugarriza, J. E. (2013). La dimensión política del postconflicto: discuciones conceptuales y avances empíricos. Revista del departamento de ciencia política - facultad de ciencias sociales Universidad de los Andes(77), 141-176.

Universidad de La Sabana. (2015). Observatorio de Medios. Recuperado el 20 de Agosto de 2015, de Universidad de La Sabana: http://www.unisabana.edu.co/grupos-de-investigacion/observatorio-de-medios/secciones/ pagina-principal/ Universidad de La Sabana. (s.f A). Observatorio de Medios. Recuperado el 20 de Agosto de 2015, de Universidad de La Sabana: http://www.unisabana.edu.co/grupos-de-investigacion/observatorio-de-medios/secciones/ pagina-principal/ UTADEO. (2015 B). Observatorio de comunicación. Obtenido de Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano: http://www.utadeo.edu.co/es/proyecto/comunicacion-social-periodismo/70/observatorio-de-comunicacion UTADEO. (2015). Observatorio de Construcción de Paz. Recuperado el 15 de Agosto de 2015, de Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano: http:// www.utadeo.edu.co/es/micrositio/observatorio-de-construccion-de-paz

246

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

CAPÍTULO 7 RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADOLESCENTES ENTRE 14 Y 16 AÑOS DE EDAD, EN EL MARCO DE LA LEY 1453 DE 2011- ARTÍCULO 90* Dario Alejandro Rojas Araque Edna Margarita Rugeles Silva INTRODUCCIÓN De acuerdo con lo decretado en la Constitución Política de Colombia de 1991 (República de Colombia, 1991), Colombia es un Estado Social de Derecho, motivo por el cual, uno de sus fines esenciales es la protección de los derechos humanos, principalmente de los niños, niñas y adolescentes del país y en particular, cuando han cometido alguna infracción o delito, ya que se debe cumplir con el principio de proporcionalidad estipulado en este mismo documento y que expresa que las sanciones impuestas a los menores de edad, deben estar acordes con la gravedad del delito; como se contempla también, en la Convención de los Derechos de los Niños (Organización de Naciones Unidas - ONU, 1989) y en las Reglas de Beijing (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF, 1985). rtículo derivado de los procesos de investigación del grupo de Investigaciones A Auditorio constitucional de la Facultad de Derecho de la Institución Universitaria de Envigado. ** Abogado de la Universitaria de Antioquia, magister y doctor en derecho canónico de la Pontificia Universidad Javeriana, docente e investigador de tiempo completo de la Institución Universitaria de Envigado en el Grupo Auditorio Constitucional de la Facultad de derecho. Correo electrónico: nefesh30@hotmail.com *** Abogada de la Corporación Universitaria Americana, Correo electrónico:

emers18@hotmail.com *

247

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

La Carta Magna de la Nación plantea además, la obligación de implementar un régimen penal amparado en los criterios de especificidad y diferenciación con respecto a aquel definido para los ciudadanos adultos del territorio nacional, especialmente en lo que concierne a la fijación de sanciones de resocialización y reeducación del menor para que una vez cumplidas a cabalidad pueda ser un sujeto de bien para él mismo y para la sociedad.

Este régimen ha nacido a la vida jurídica a través del Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006 (Congreso de la República de Colombia, 2006), la cual es la norma rectora de estos grupos poblacionales del país y que ha promulgado la creación del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA), cuyos objetivos esenciales, son: garantizar los derechos de los menores infractores, el desarrollo de estrategias para la reeducación de estos jóvenes y la formación y prevención de acciones que favorezcan las conductas delictivas y antisociales. Con éste también se promueve la corresponsabilidad del Estado, la familia y la sociedad en la protección y el bienestar de los niños, niñas y adolescentes del país, para que en conjunto, se pueda garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño dentro de un proceso pedagógico, específico y diferenciado respecto al sistema penal de los ciudadanos que ya son adultos de acuerdo con la legislación colombiana.

No obstante, es evidente que este último objetivo no ha sido alcanzado y que existe un vacío jurídico en lo que concierne a los menores infractores entre los 14 y 16 años de edad, lo que da lugar al cuestionamiento ¿Pueden considerarse los actos delictivos de los menores infractores de 14 a 16 años de edad en Colombia, fuera del Ius Puniendi del Estado? Éste interrogante surge en razón de la reflexión que ha suscitado la prensa escrita en torno a la visibilización de los adolescentes que cometen hechos punibles y quedan sus afrentas a la sociedad impunes, dejándolos sin una clara responsabilidad penal.

Teniendo en cuenta lo anterior, el presente artículo tiene la pretensión de poner de manifiesto las implicaciones que estos baches 248

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

legislativos generan, dejando de lado el fin último del Sistema Penal Colombiano, que se encuentra condensado en el Código Penal, Ley 599 de 2000 (Cogreso de la República de Colombia, 2000) y el Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 (Congreso de la República de Colombia, 2004), esto en razón a la lectura acuciosa del Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente (SRPA) colombiano dentro del cual se tiene observancia de las líneas generales sancionatorias internacionalmente aceptadas. Más, para el caso de delitos graves, en los que la sanción a imponer es la privación de la libertad, la Ley 1098 de 2006 (Congreso de la República de Colombia, 2006) en su aparte sobre el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, se caracteriza por la significativa desproporción entre la sanción impuesta y el delito cometido.

En respuesta a esto, el presente escrito inicia con la concepción legislativa y constitucional de los niños, niñas y adolescentes en el marco normativo nacional e internacional, seguido de los preceptos que fundamentan el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA). Posteriormente, se aborda el trato dado a los adolescentes infractores en el derecho comparado de América Latina, haciendo énfasis en los cuerpos normados de Argentina, Chile y Uruguay. Y se finaliza con una breve revisión de los principales reportes periodísticos enfocados en los hechos punibles que son realmente imputables, de los artículos referentes al tema, estipulados en la Ley 1453 de 2011 (Congreso de la República de Colombia, 2011) y con la apreciación socio-jurídica sobre la impunidad que gozan los adolescentes con edades entre los 14 y 16 años en el país.

1. ¿QUIÉNES SON NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN COLOMBIA? El Estado Colombiano, al ser considerado un Estado Social de Derecho y en consonancia con sus fines esenciales, está en la obligación de brindarle a los niños, niñas y adolescentes del país especialmente, un

249

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

trato proteccionista y garantista mediante el cual se velen por todos sus derechos; estableciendo normas y principios legales positivos de especificidad y diferenciación, entre otros asuntos, con respecto a su responsabilidad penal frente a los hechos punibles cometidos en el territorio nacional, razón por la cual, la adecuada conceptualización de estos grupos poblacionales en el marco jurídico de Colombia, se ha convertido en un tema trascendental para la gestión de la justicia.

En este orden de ideas, el Estado Colombiano ha atendido en primera instancia, a los preceptos internacionales dictaminados por la Organización de Naciones Unidas a través de la Convención de los Derechos del Niño, con los cuales plantea que se debe concebir como niños a todos los individuos menores de dieciocho años, edad que puede variar con la legislación de cada país. Asimismo, señala que los niños son sujetos que deben contar con el cuidado de los adultos en todos los aspectos que hacen a su vida cotidiana y la protección de sus derechos esenciales tales como: el derecho a un nombre, a la familia, a la educación, a la vivienda, a la alimentación y a la salud, siendo responsabilidad de los adultos y del gobierno de cada país velar por que estos derechos sean acatados. (Organización de Naciones Unidas - ONU, 1989).

Como respuesta a lo anterior, la jurisprudencia general de Colombia contiene una serie de normas mediantes las cuales ha emitido diversas pautas para llegar a una definición clara y lacónica acerca de lo que se entiende por los términos de niños, niños y adolescentes. Al respecto, en el Código Civil Colombiano, se expresan las diferencias en cuanto a las edades de ellos, fijando que: Artículo 34. PALABRAS RELACIONADAS CON LA EDAD. Llamase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el que no ha cumplido catorce años; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido veintiún* años, y menor de edad, o simplemente

250

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

menor, el que no ha llegado a cumplirlos (Congreso de la República de Colombia, 1887) Posteriormente, en la Ley 27 de 1977, se instituye la mayoría de edad a partir de los 18 años, dejando sin validez las normas que la habilitaban a partir de los 21 años (Congreso de Colombia, 1977).

De igual forma, en el Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, se clarifica el significado de las palabras niño o niña y adolescente.

ARTÍCULO 3°. (…) Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. (Congreso de la República de Colombia, 2006).

De acuerdo con las definiciones esbozadas previamente, es posible indicar la importancia que suscita la edad para precisar quiénes son considerados, como niños, niñas y adolescentes, según las disposiciones legislativas en Colombia y para efectos de las mismas; y que estás coinciden en lo referente a los años con los cuales los menores alcanzan su mayoría de edad, es decir a los 18 años. Complementando estos enunciados, el doctrinante Mario Madrid- Malo Garizábal (1988), conceptualizó en su Diccionario Jurídico Colombiano, el término Menores, integrando al mismo tres palabras que permiten una mayor comprensión de éste, el cual expone de la siguiente forma: MENORES Personas que no han llegado a cumplir los dieciocho años. También se les llama menores de edad. El menor puede ser: Infante o niño, si no ha cumplido siete años.

Impúber, si es un varón que no ha cumplido catorce años, o una mujer que no ha cumplido doce.

Adulto, si ha dejado de ser impúber. (Madrid-Malo Garizábal, 1988)

251

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Haciendo énfasis en la expresión impúber, es preciso mencionar que ésta también ha sido abordada por el doctrinante Fabio Naranjo Ochoa (2003), con base en lo planteado en el Código Civil de Colombia (Congreso de la República de Colombia, 1887) y la Corte Constitucional en su Sentencia C-534 de 2005 (Corte Constitucional de Colombia, 2005), el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F., 2010) en el Concepto con Radicado 50972 de 2010 (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - I.C.B.F., 2010); los cuales concuerdan en establecer que se define al impúber como el varón que no ha cumplido 14 años y a la mujer que no ha llegado a los doce años, a quienes además, se les debe escuchar sus opiniones y proteger sus derechos, principalmente a través de los padres o de las personas que ejerzan su patria potestad antes las autoridades competentes.

Adicional a las conceptualizaciones esbozadas por diversas entidades públicas del país que salvaguardan directa o indirectamente los derechos de los niños, la Corte Constitucional ha sido uno de los órganos cuyas acciones han sido transcendentales para hacer respetar y aplicar efectivamente el contenido y el alcance de los derechos consagrados en la Constitución Política de Colombia, principalmente, con respecto a los derechos fundamentales de los niños (arts. 42 y 44 C.P.); los cuales entre otros aspectos, establece la prevalencia de los mismos sobre los derechos de los demás (República de Colombia, 1991), lo que ha suscitado problemas de interpretación y conciliación frente al principio de igualdad legal planteada en el artículo 13 de la Carta Magna; por lo cual la jurisprudencia desarrollada en el país el respecto deja en claro, que en caso de conflicto prevalecen los derechos de los niños sobre los de los demás. Además, la Corte Constitucional en sus Sentencias C-092 de 2002 (Corte Constitucional de Colombia, 2002), C-273 de 2003 (Corte Constitucional de Colombia, 2003), C-203 de 2005 (Corte Constitucional de Colombia, 2005), C-534 de 2005 (Corte Constitucional de Colombia, 2005); ha ratificado las definiciones expuestas previamente con respecto a lo que significa ser niño, niña y

252

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

adolescentes en Colombia, así como y las responsabilidades que tiene cuando se trata de un menor infractor o contraventor y su alcance en materia legislativa y judicial; con el fin de evitar este tipo de conflictos y que con motivo de ello se llegue incluso a vulnerar sus derechos.

De igual forma, la Honorable Corte Constitucional ha realizado un amplio estudio a través de la Sentencia C-684 de 2009 (Corte Constitucional de Colombia, 2009), fundamentado en la normatividad nacional e internacional, con respecto al tratamiento normativo y procedimental que se le debe dar al adolescente infractor cuando es capturado en situación de flagrancia; el cual, en términos generales, establece el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes interviene en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible, declara inexequible el anuncio normativo contenido en el artículo 191 del Código de Infancia y Adolescencia (Congreso de la República de Colombia, 2006) con relación a una regulación especial en el caso de los adolescentes sorprendidos en flagrancia, generando una aparente laguna normativa que se soluciona con la previsión expuesta al final de este artículo, según la cual en el caso de los adolescentes sorprendidos en flagrancia “se seguirá el procedimiento penal vigente, con las reglas especiales del proceso para adolescentes establecidas en el presente libro” (Congreso de la República de Colombia, 2006) y con la remisión contenida en el artículo 144 del C. I. A.; lo que en última instancia, origina que el Estado se torne soberanamente garantista con los adolescentes, en especial con aquellos que tienen entre 14 y 16 años de edad, cuyo resultado es una posición permisiva por parte de éste en casi todas sus actuaciones, desvirtuando el fin del proceso que busca la reparación de las víctimas, pues no existe realmente, dejándolas en la más arbitraria impunidad.

Para responder efectivamente a lo anterior, se ha propuesto el desarrollo de diversas políticas sociales dirigidas a la niñez colombiana mediante las cuales, según los lineamientos básicos estipulados en el

253

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

documento CONPES 2787 de junio 7 de 1995 (Departamento Nacional de Planeación, 1995), se logren entre otros objetivos, contribuir con el desarrollo integral de los niños más pobres y vulnerables, mejorar la calidad de los servicios que actualmente se prestan, lograr cambios en las actitudes y prácticas individuales, familiares e institucionales y crear una cultura en favor de la niñez; mediante los siguientes programas: Desarrollo integral, programas para niños y adolescentes en condiciones especialmente difíciles como estar en conflicto con la ley o tener alguna, justicia para la niñez, movilización en torno a la niñez, información sobre la niñez y estímulo a la investigación sobre la infancia y la modernización institucional (Departamento Nacional de Planeación, 1995).

Específicamente, en lo correspondiente con los niños y adolescentes contraventores o infractores de la ley, este documento CONPES propone la implementación de una serie de herramientas, para que una vez ellos cumplan con la sanción impuesta por la autoridad competente, estén en la capacidad de hacer buen uso de su libertad como un sujeto de derechos y deberes, gracias al mejoramiento de su condición individual y familiar que pueden alcanzar con la asistencia a los centros de recepción, observación y reeducación dispuestos a lo largo del territorio nacional, así como, a las residencias de egresos para aquellos niños, niñas y adolescentes que carecen de familia o de un lugar para vivir al terminar esta situación. De igual forma, se instituye que el Ministerio de Trabajo y el SENA, el diseño y aplicación de programas educativos y capacitación laboral, para que los menores infractores que están internos en estas instituciones, tenga la oportunidad de su reinserción en cualquiera estos ámbitos en su etapa post-institucional. Y además, que el Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre (COLDEPORTES), realice programas de deporte formativo con el mismo propósito (Departamento Nacional de Planeación, 1995).

Para complementar las acciones esbozadas, el documento CONPES 2787 de 1995, también plantea que en el caso de los menores infractores

254

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

y contraventores el Viceministerio de la Juventud debe promover los programas de “libertad asistida” y de “reglas de conducta”; el Ministerio de Justicia y del Derecho debe asignar un equipo interdisciplinario para los juzgados de menores que incluya por lo menos un sicólogo, un médico y un trabajador social; incorporando en las normas, disposiciones precisas para exigir y agilizar la atención directa a los menores en los Centros de Conciliación, Casas de Justicia, Comisarías de Familia y Defensorías de Familia, este ministerio además debe de ocuparse de evaluar la efectividad de las medidas de protección consagradas en la legislación vigente (Departamento Nacional de Planeación, 1995).

2.

LA IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES (SRPA) EN COLOMBIA Con la finalidad de avalar el desarrollo integral y la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de Colombia, se ha formulado el Código de Infancia y Adolescencia, Ley 1098 de 2006, cuyos principios emitidos en el mismo, son de carácter obligatorio y han sido expresados así: - La protección integral: reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, su garantía y cumplimiento.

- El interés superior: los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los demás.

- La corresponsabilidad: la familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección.

- La perspectiva de género: se habla del concepto de niño, niña y adolescente. Asimismo se tiene en cuenta las diferencias de edad, etnias, sociales, culturales y psicológicas. (Congreso de la República de Colombia, 2006).

Adicionalmente, una de las novedades emanadas en este Código, ha sido el establecimiento del Sistema de Responsabilidad Penal para

255

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Adolescentes (SRPA), el cual plantea los derechos específicos e inalienables que tienen los mismos, reconociéndolos como sujetos de derechos y a quienes se les debe prevenir cualquier tipo de amenaza y vulneración, así como el restablecimiento inmediato de su seguridad.

(Congreso de la República de Colombia, 2006) De este sistema, se destaca el cambio de paradigma jurídico con el que se le da mayor importancia al carácter responsabilizador de la intervención penal por encima de su componente punitivo, haciendo uso de la privación de la libertad como último recurso en el menor tiempo posible, buscando otras alternativas, mediante un trato digno y realzando y reafirmando el carácter fundamental de la reeducación y la forma como conceptúa al adolescente, como un ser humano en formación, que necesita ser guiado, para que alcance su mayoría de edad como un ser humano integral, dejando de lado que el menor infractor no sólo es un delincuente sino un individuo que ha respondido de esta manera como consecuencia de su interaccionar social con los diferentes entornos en los que se desarrolla; por lo tanto se evoca a que las sanciones impuestas estén en correspondencia con el delito punible cometido, priorizando con aquellas no privativas de la libertad como la imposición de reglas de conducta y la realización de trabajos comunitarios y en caso de ser necesario, dicha privación será de carácter excepcional y por el menor tiempo posible.

Otro acierto relevante del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA), se trata del sistema jurídico definido, el cual está orientado a evitar la desviación social, entendida ésta como la forma de etiquetaje social y de construcción personal de la identidad en entornos anómicos (Becker, 1971); (Goffman, 2003), (Ferrari, 2006).

Al respecto, Becker (1971) agrega que cuando un individuo quebranta una norma, se llega a considerar como una persona de la cual no se puede esperar que viva acorde con las reglas promulgadas; por lo tanto, el concepto de marginalidad está ligado a ciertas características sociodemográficas, económicas y al respeto o no de las normas. De igual

256

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

forma, este autor indica que el trato de que se les da a estas personas incide directamente en la reincidencia o no en las infracciones cometidas y juzgadas, motivo por el que se hace fundamental brindarles oportunidades sociales para cambiar sus actitudes y salir adelante conforme con lo que dictamina la Ley y la sociedad; aspectos que se han tenido en cuenta y se han integrado a este nuevo sistema responsabilidad.

Es pertinente en esta instancia, mencionar también que gracias a este nuevo sistema, se ha establecido una ruta pedagógica para la atención del adolescente (ver figura 1) mediante la cual se pretende establecer las acciones que los diferentes responsables de este y el orden en que se deben efectuar las mismas, para lograr que sus actuaciones estén articuladas adecuadamente para evitar la repetición de las acciones implicadas o poner en riesgo su sentido pedagógico.

Figura 1. Ruta Pedagógica Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes

Fuente: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - I.C.B.F. (2010).

257

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

No obstante, aunque se han efectuado avances significativos en cuanto al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA), se evidencia aún una serie de limitantes propios de las condiciones estructurales de implementar la justicia y del creciente fenómeno de la violencia en el país, así como la falta de un mayor trabajo de prevención social; lo cual sólo podrá lograrse con la sensibilización de la sociedad, la educación de la sociedad civil en el campo de sus derechos, el desarrollo de un trabajo de problematización y acción contra la conducta violenta; lo que en conjunto es un reto para la Nación en general.

De igual modo, se hace necesaria una revisión inmediata de los lineamientos y las actividades emprendidas a través de este sistema ya que el hecho de ser delincuente tiene implícitos diversos factores que conllevan a dicha situación, como el proceso de formación de los adolescentes infractores, su entorno social, el tipo de familia donde se crían, la clases de relaciones interpersonales que establecen durante su desarrollo, el hecho de haber sido o no castigados, los ejemplos recibidos a largo de su formación; lo que refleja entonces que la responsabilidad y la efectividad del sistema está supeditada a la corresponsabilidad asumida por el Estado, la Sociedad y las familias de Colombia.

Sumado a esto, es importante favorecer los procesos de reconocimiento de los derechos de los adolescentes dándole más contundencia a la reparación para que ellos asuman las consecuencias de sus actos reconociendo los daños causados a sus víctimas y asimismo, obtengan un cambio de actitud frente a la vida mediante un proceso de resocialización con el que se eviten las etiquetas como criminales y desviados sociales. En este sentido, es pertinente mencionar una reflexión del catedrático Hurtado Sáenz (2007), quien expone que: De la misma manera se hace fundamental que en la formulación de dichas políticas, el Estado adelante las gestiones a que haya lugar para que opere en nuestro país un cambio cultural en las prácticas e imaginarios que permita a los operadores/as e instituciones reconocer a los menores de edad como sujetos de

258

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

derechos prevalentes y se elimine la discriminación de la que han venido siendo sujetos hasta hoy. En el mismo sentido la sociedad debe ponerse a tono con la mencionada tendencia de tal forma que cuando un niño, niña o adolescente reclame sus derechos, la actitud asumida sea la de garantizar su efectividad y eficacia desde su responsabilidad ética, política y de política pública, y no desde la perspectiva asistencialista de quien otorga una concesión (Hurtado Sáenz, Reforma a la legislación de infancia y adolescencia en colombia.Cátedra Ciro Angarita Barón, 2007, pág. 25) Como se ha señalado previamente, uno de los principios fundamentales del Código de Infancia y Adolescencia (Congreso de la República de Colombia, 2006) y del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA), hace referencia a la corresponsabilidad del Estado, la Sociedad y la Familia en el desarrollo integral de los adolescentes; siendo esta última la mayor relevancia con respecto a las conductas asumidas y realizadas por ellos. Sin embargo, en función de la realidad colombiana, se ha identificado que cada vez es mayor el número de familias en donde los adolescentes son expuestos a diversos factores y a situaciones que fomentan conductas delictivas y antisociales tales como: el maltrato verbal, físico y psicológico, la observación de actos de violencia física entre los padres, el consumo y abuso del alcohol por parte de la madre, el hecho de que algún familiar haya sido detenido por cualquier delito, etc. (Sanabria & Uribe Rodríguez, 2010); (Garro Ramírez, 2013); (Herrera Domínguez, 2011); conductas que un momento han sido trasladadas a otros contextos sociales como los colegios, generando con ello, conflictos con sus pares académicos y profesores y por ende, al deterioro de la sana y positiva convivencia en este entorno.

Igualmente, se ha observado un mayor número de padres de familia que permanecen ausentes de la vida de sus hijos adolescentes por la necesidad de trabajar y el interés de mejorar sus condiciones económicas, descuidando la protección y el bienestar de ellos, así como el

259

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

acompañamiento de los mismos para evitar posibles comportamientos disyuntivos; situación que se agrava cuando los padres adoptan una posición de desidia con respecto la solución oportuna y positiva de esta; o en su defecto se le asigna dicha responsabilidad a un tercero, llámese abuelo, tío, hermano, institución educativa, entre otros. Como respuesta a estas circunstancias, el Estado Colombiano ha promulgado la Ley 1620 de 2013 (Congreso de la República de Colombia, 2013), cuyos objetivos primordiales, son: Por un lado de promover y fortalecer la convivencia escolar, la formación ciudadana y el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de los estudiantes y miembros de la comunidad escolar.

Por otro lado, busca crear mecanismos que permitan la promoción, prevención, atención, detección y manejo de las conductas que vayan en contra de la convivencia escolar en las instituciones educativas. E invitar a los padres y a las familias a que se involucren en el desarrollo de los niños y adolescentes y a que comprendan que este tipo de situaciones son corresponsabilidad de las familias y el Estado. Es una invitación a que padres e hijos aprendan a resolver dificultades y así logren promover la convivencia pacífica, no sólo en los colegios, sino también en los hogares (Red Papaz, 2013) Se puede observar con lo anterior que la finalidad del Gobierno nacional va más allá de dictaminar la responsabilidad que tienen los adolescentes con respecto a la sana convivencia en los entornos educativos y frente al cumplimiento de los preceptos normativos que los rigen; sino que además, integró en este asunto a sus familiares y padres de familia, buscando que mediante la corresponsabilidad tanto de estos como del Estado y de la sociedad en general, se logre un fuerte compromiso por el desarrollo propositivo de los adolescentes y posteriormente, se pueda contrarrestar paulatinamente la ocurrencia de conductas delictivas y antisociales por ellos.

Asimismo, con respecto a esta corresponsabilidad, la Ley 1620 de 2013 (Congreso de la República de Colombia, 2013), el Congreso de

260

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

la República de Colombia, también estipula la disposición de una serie de mecanismos para la detección y el manejo de las conductas que van en contraposición con la convivencia, en las cuales la intervención de los padres es esencial para lograrlo. En este sentido, se ha propuesto la creación del Sistema Nacional de Convivencia Escolar orientado a la formación en derechos humanos, la educación para la sexualidad y la prevención y mitigación de la violencia escolar; reconociendo con el mismo que los niños, niñas y adolescentes del país son sujetos de derechos y que la comunidad educativa en cada uno de los niveles aprobados por la Estado, tienen la responsabilidad de formar para el ejercicio de los mismos. Para complementar estas acciones, esta Ley además, señala que el Estado se compromete desde las instancias gubernamentales a diseñar, implementar y proporcionar los recursos necesarios para el correcto funcionamiento de estos mecanismos y la ejecución de nuevas y efectivas estrategias con las cuales se pueda continuar promoviendo una sana convivencia en la población estudiantil el respeto de los derechos humanos como garantes y condicionamientos de carácter instrumental para su realización personal, evitando los actos violentos y los acosos escolares, manifestados estos últimos como Bulliyng.

Un mecanismo adicional que se deriva de la Ley 1620 de 2013 (Congreso de la República de Colombia, 2013), de lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 115 de 1994 (Congreso de la República de Colombia, 2013) y que es de vital relevancia para la sana convivencia en las instituciones educativas para la detección temprana y el manejo de las conductas que van en contraposición de esta; se trata del Manual de Convivencia reglamentado a través del Ministerio de Educación Nacional quien se encarga de establecer los lineamientos que este debe contener y con los cuales se logren los objetivos propuestos con el mismo, brindándole a los docentes las directrices eficaces para efectuar frente a esta detección de forma apropiada.

De igual forma, se incluye la participación de la familia en lo que respecta a este manual de convivencia para que revisen y se apropien

261

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

de su contenido y de este modo obtengan conocimientos causísticos para hacerlos cumplir a cabalidad de acuerdo con la Ley 1620 (Congreso de la República de Colombia, 2013), las políticas propias de cada institución educativa y con los derechos de los estudiantes, emanados por la legislación nacional vigente. Se suma a los mecanismos expuestos hasta aquí, la “Ruta de Atención Integral para la Convivencia escolar”, cuya finalidad es: Definir los procesos y los protocolos que deberán seguir las entidades e instituciones que conforman el Sistema Nacional de convivencia escolar y formación para los derechos humanos, la educación para la sexualidad y la prevención y mitigación de la violencia escolar, en todos los casos en que se vea afectada la convivencia escolar y los derechos humanos, sexuales y reproductivos de los estudiantes de las instituciones educativas, articulando una oferta de servicio ágil, integral y complementario (Congreso de la República de Colombia, 2013, pág. 19).

Como se ha mencionado, esta ruta está integrada por una serie de instituciones gubernamentales que se articulan para cumplir con el objetivo expuesto y lograr la formación de ciudadanos sobre la base del respeto de los derechos humanos propios y de los demás. Las instituciones principales de la “Ruta de Atención Integral para la Convivencia escolar”, son: Comité Nacional de Convivencia Escolar, Comités Municipales, Distritales y Departamentales, Comité Escolar de convivencia (establecimiento educativo). A su vez, a estas instituciones se le suman las siguientes entidades y organismos: la Ministra y el viceministro de educación, los Ministerios de Salud y Protección Social, Cultura y Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Policía de Infancia y Adolescencia (Coordinador del Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente), Defensoría del Pueblo, Asociación Colombiana de Facultades de Educacion (Ascofade), Asociación Nacional de Escuelas Normales Superiores (Asonen), Asociación Colombiana

262

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

de Universidades (Ascún) y Rectores de las Instituciones Educativas (Ministerio de Educación, 2014).

Es preciso indicar con respecto a lo anterior, que el funcionamiento de la ruta de la convivencia se lleva a cabo mediante el desarrollo de cuatro componentes fundamentales, que son: 1) De promoción de los derechos humanos, sexuales y reproductivos; 2) De prevención para reducir el impacto que producen en los niños, niñas y adolescentes las condiciones adversas del entorno y que influyen en sus conductas; 3) De atención para asistir al niño, niña, adolescente, al padre, madre de familia o al acudiente, o al educador de manera inmediata, pertinente, ética, e integral, cuando se presente un caso de violencia o acoso escolar o de comportamiento agresivo que vulnere los derechos humanos, sexuales y reproductivos; y 4) De seguimiento para el reporte oportuno de la información al Sistema de Información Unificado de Convivencia Escolar, del estado de cada uno de los casos de atención reportados (Congreso de la República de Colombia, 2013) 3. ¿SE RESTABLECEN LOS DERECHOS A UN ADOLESCENTE INFRACTOR? En consonancia con el tema que atañe a este artículo, es decir, la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes infractores y contraventores, múltiples instancias internacionales y nacionales se han pronunciado al respecto, con la finalidad esencial de delimitar un marco legislativo con aplicación universal y especifico frente a los procedimientos y las acciones a efectuar en el momento en que esta realidad se presente. Una de las organizaciones pioneras en este sentido, como bien se ha mencionado en acápites previos, ha sido la Organización de Naciones Unidas ONU (Organzación de las Naciones Unidas - ONU, 2015) nacida el 24 de octubre de 1945 y ratificada por parte de los 51 Estados Miembros Signatarios que la fundaron, siendo en la actualidad un total de 193 miembros; con el propósito de tomar medidas ante a los numerosos problema que afronta la humanidad en el presente

263

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

siglo. (Hurtado Sáenz, Reforma a la legislación de infancia y adolescencia en colombia.Cátedra Ciro Angarita Barón, 2007) Este organismo de carácter mundial en lo que respecta a los niños, niñas y adolescentes, ha promulgado las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, conocidas también como Reglas de Beijing, elaboradas mediante la reunión preparatoria interregional para el séptimo congreso sobre “Juventud, Crimen y Justicia” en Beijing, China, en 1984, las cuales guardan consonancia con: “La Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como otros instrumentos internacionales de derechos humanos relativos a los derechos de los jóvenes” (UNICEF, 1985) Se trata además de un cuerpo normativo de aplicabilidad en el ámbito internacional con el cual se ha pretendido la unificación de cánones y pautas para la judicialización de los menores infractores, logrando de este modo un equilibrio entre los preceptos autónomos de cada Estado Miembro perteneciente a la Organización de las Naciones Unidas.

Las Reglas de Beijing representan el mínimo de condiciones que los Estados Miembros deben cumplir con relación a la judicialización de los jóvenes infractores, propendiendo durante todo el proceso que las sanciones punitivas impuestas sean proporcionales con las circunstancias tanto del joven como del delito cometido lo que acentúa el principio de la proporcionalidad y enfatizando además, en que la privación de la libertad sólo se lleve a cabo como último recurso y en caso de presentarse que sea por el menor tiempo posible, ya que el interés primodial es la reeducación y reincorporación en la sociedad con una visión más positiva de sí mismos y de la comunidad a la que pertenencen (Observatorio Internacional de Justicia Juvenil, s.f.).

264

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Al respecto Cruz Torres (2014), señala que la finalidad de estas Reglas no es sólo limitar la administración de justicia penal para los niños, niñas y adolescentes de los países miembros sino el respeto a la dignidad de ellos y del ejercicio pleno de los derechos de los cuales son titulares, como: “La satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento, entre otros, para lograr un desarrollo integral; como aquella que debe administrar el Estado, incluso antes de que el menor entre en conflicto con la ley penal” (Cruz Torres, 2014, pág. 15) Adicional a estos preceptos, se decretaron también normas relacionadas con: El principio de presunción de inocencia, la obligación de informar al inculpado sobre los cargos que se le imputan y la obligación de que la causa sea dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial, en una audiencia equitativa conforme a la ley” (Arellano Trejo, 2006, pág. 5) Uno de los aspectos normativos contenidos en estas reglas y que ponen entre dicho su correcta aplicabilidad, es la ausencia en la definición de una edad específica para delimitar la noción de mayoría de edad penal para los niños y adolescentes, con la cual se pueda lograr unanimidad entre las legislaciones de los Estados Miembros. Al respecto, la Organización de las Naciones Unidas se ha pronunciado, así: “En los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de mayoría de edad penal con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan a la madurez emocional, mental e intelectual”. (UNICEF, 1985) En este sentido, más que plantear una solución a la disyuntiva que presenta este concepto en relación con estos Estados, a lo que apeló fue

265

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

a sugerir indirectamente, un rango de edad tardío que responda a las competencias y capacidades de los menores y al grado de concientización frente a los delitos e infracciones cometidas.

Sin embargo, aunque la ONU no precisa una edad mínima para los niños y adolescentes, cada nación ha tomado sus propias decisiones al respecto teniendo en cuenta lo planteado en las Reglas de Beijing; en este sentido Carranza (2008) indica que una edad inferior a los 12 años no es internacionalmente aceptable para el Comité, aunque se aconseja que esta se vaya aumentando de forma paulatina. Incluso, la mayoría de los países de la Unión Europea han fijado una edad mínima de 14 años y en las naciones de América Latina ha sido de 12 años, no obstante algunos cuantos países como Uruguay y Panamá, lo contemplan desde los 13 y 14 años, respectivamente; y con respecto a la edad máxima la mayoría de países latinoamericanos coinciden que los 18 años, a excepción de Bolivia (16 años) y Paraguay (17 años).

Para el cumplimiento a cabalidad de los objetivos formulados con estas Reglas, las Naciones Unidas del mismo modo precisaron ciertas disposiciones en lo concerniente con la administración de la justicia a los menores y los alcances definidos para que quienes ejerzan funciones en este sentido sean altamente profesionales en sus respectivos campos y en cuanto a cada una de las etapas involucradas con dicha administración para que se eviten durante las mismas cualquier tipo de abuso en contra de los jóvenes infractores, salvaguardando en todo momento su integridad y sus derechos. En lo referente a las etapas inherentes a la administración de justicia en los menores y con la finalidad de conservar el debido proceso durante la misma, Naciones Unidas ha dictaminado que este debe llevarse a cabo mediante las siguientes fases: 1) Investigación y procesamiento; 2) de la Sentencia y de la Resolución; 3) Tratamiento fuera de los establecimientos penitenciarios; 4) Tratamiento en establecimientos penitenciarios; 5) Investigación, planificación, formulación y evaluación de Políticas. (UNICEF, 1985)

266

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Siguiendo con las normas jurídicas e institucionales que rigen la administración de justicia en los menores de edad, el trato dado a los mismos en el derecho comparado y de acuerdo con el propósito planteado a través del presente artículo; se abordará a continuación los fundamentos legislativos determinados en este sentido en los países latinoamericanos. Al respecto, se ha identificado que todos los marcos normativos relacionados con esta cuestión adoptan las prescripciones formuladas a partir de la Convención Internacional sobre el Derecho de los Niños (Organización de Naciones Unidas - ONU, 1989), sin embargo a raíz de sus propias realidades y conflictos cada nación latinoamericana difiere en cuanto a la singularidad de cada proceso, la duración y los planteamientos resultantes. Llama la atención lo sucedido en Brasil, donde la formulación del “Estatuto del Niño y del Adolescente” (Congreso Nacional Brasilero, 1990), se llevó a cabo en ausencia de los denominados “Expertos del derecho de los menores” y con la participación de los actores comprometidos con la infancia a nivel nacional, de organizaciones de base, de profesionales o de trabajadores, funcionarios públicos, juristas, médicos, trabajadores sociales, y en otros países, los niños también fueron partícipes de este (Beloff, 2005).

Otro aspecto particular de los países latinoamericanos en cuanto a la formulación de su propia reglamentación en lo concerniente con esta temática, ha sido que cada nación ha realizado dicho procedimiento y los ha aprobado progresivamente, lo cual es de suma importancia para lograr cierto grado de efectividad, porque como lo plantea la Teoría ecológica del delito, las conductas delictivas depende del entorno en que viven los infractores, del mismo deben surgir las posibles soluciones (Beloff, 2006). Continuando con Beloff (2005), este autor plantea que en diez años, casi la totalidad de países de América Latina, con excepción de Argentina, México y Chile, han ajustado sus normas a los planteamientos contenidos en la Convención Internacional para que de esta forma, se pueda regular la condición jurídica de la infancia y la adolescencia y a grosso modo, con respecto a los adolescentes

267

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

infractores específicamente, en estas naciones en general, se ha adoptado una concepción de la desviación a partir de los instrumentos internacionales, como las Directrices de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riadh) (Organización de las Naciones Unidas, 1990) y las Reglas de Beijing (UNICEF, 1985). Partiendo de lo esbozado por Bonasso (s.f.), en América Latina, los países que han tenido un proceso más lento en cuanto a la aprobación de su respectivo Código de Infancia y Adolescencia, han sido Argentina, Chile y Uruguay, por lo tanto, a continuación se expone el trato dado a los adolescentes en el derecho comparado con respecto a estas tres naciones.

En lo referente con las normas de administración de justicia para menores, Chile ha sido un país que ha recibido numerosas críticas por parte de los organismos nacionales e internacionales, principalmente de la Organización de Naciones Unidas, porque si bien esta nación ratificó lo decretado en la Convención de los Derechos de los Niños (Organización de Naciones Unidas - ONU, 1989), no lo había puesto en práctica ya que aún prevalecía en el país al respecto un modelo condicional de imputabilidad, del discernimiento, caracterizado por la discrecionalidad judicial para apreciar la concurrencia de los elementos subjetivos relativos a la capacidad de culpabilidad. Esta situación comenzó a cambiar favorablemente con la Presidencia de Ricardo Lagos quien basado en un diagnóstico previo relacionado con la situación de vulnerabilidad de los derechos humanos en el ámbito nacional; optó por efectuar una reforma normativa de la (Congreso Nacional de Chile, 2005), para introducir importantes modificaciones para la prevención del delito y lograr una mayor simetría entre el Derecho Penal de los adultos y el de adolescentes (Cillero Bruñol, 2006).

Entre otros aspectos, esta reforma determinó que el límite inferior de responsabilidad penal especial es a los 14 años y la edad para la responsabilidad penal condicionada es entre los 16 y 18 años. Asimismo, se definió con este nuevo régimen, un sistema de juzgamiento dotado de mayor autonomía y especificidad y basado en el respeto por las

268

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

garantías procesales de los adolescentes, asegurando el debido proceso durante todas las etapas del mismo. En cuanto a las sanciones, la Ley expresa que estas son, tanto privativas como no privativas, las penas de delito se sufragan con el internamiento, la libertad asistida especial, libertad asistida simple, servicios en beneficio de la comunidad y la reparación del daño (De Ferari, 2006). Particularmente, en lo concerniente con las penas privativas de libertad admite dos formas, internamiento en régimen cerrado con programa de reinserción social e internamiento en régimen semi cerrado con programa de reinserción social, cuya duración máxima es de 5 a 10 años dependiendo del tramo de edad al que pertenezca, de 14 a 15 años no podrá superar los 5 años de internamiento y de 16 a 17 años, la pena máxima puede alcanzar hasta los 10 años (Ministerio de Justicia de Chile, 2011).

Por otra parte en lo que compete con Uruguay, esta ha sido una nación que históricamente se ha quedado relegada en materia de normatividad y legislación orientada hacia la protección y judicialización de los adolescentes infractores ya que los avances al respecto, se han realizado muy esporádicamente y los mismos no han respondido a cabalidad con su particular contexto. No obstante, los primeros avances en este sentido se presentaron con la formulación del Código Civil en el año de 1868 y el Código Penal de 1889, sin embargo, el principal aporte al respecto ha sido la promulgación del Código del Niño en 1934 con vigencia por los 70 años siguientes y de una nueva Constitución Política; mediante los cuales se dictaminaron cánones referentes al papel de la familia y del Estado para el resguardo de la primera y a las medidas para asegurar el desarrollo integral durante su infancia y juventud, junto con algunos más que se decretaron posteriormente, alusivos a la creación del Instituto Nacional del Menor (INAME) en el año de 1988 y a ciertas normas puntuales con respecto a la imputabilidad, medidas de seguridad educativas y causas de impunidad, entre otras.

Gracias a este progreso, Uruguay finalmente crea y aprueba el Código de la Niñez y la Adolescencia, basado fundamentalmente en el

269

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

principio de especificidad y diferenciación que debe regular la delincuencia juvenil; el cual decreta además, que su aplicabilidad es para todos los seres humanos menores de 18 años de edad, entendiéndose por niño a todo ser humano hasta los trece años de edad y por adolescente a los mayores de trece y menores de dieciocho años de edad, a quienes se les reconocen como sujetos titulares de derechos, deberes y garantías inherentes a su calidad de personas humanas. En materia de la administración de justicia a los menores, este Código explica que este proceso debe cumplir con los preceptos nacionales e internacionales relacionadas con el respeto por el debido proceso y que además, el procedimiento judicial como tal debe cumplirse a través de las siguientes etapas: 1) actuaciones previas al proceso, 2) Audiencia preliminar, 3) medidas probatorias, 4) resolución de la audiencia preliminar y las medidas cautelares y 5) medidas cautelares determinadas (Senado y Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, 2004).

Asimismo, es pertinente mencionar que las sanciones contempladas en este país para judicializar a los niños y adolescentes infractores están acordes con las normas internacionales ya que incluyen tanto medidas socioeducativas no privativas de la libertad, las cuales van desde advertencias por parte del Juez sobre los prejuicios causados y las consecuencias de no enmendar su conducta hasta libertad asistida y vigilada, pasando amonestaciones, prestación de servicios a la comunidad, orientación y apoyo en un programa socioeducativo, entre otras medidas. Como también medidas privativas de la libertad, consisten, bien sea en la internación en establecimientos, separados completamente de los establecimientos carcelarios destinados a adultos o Internación en iguales establecimientos con posibilidades de gozar de semi libertad; internación que tendrá una duración máxima de cinco años.

Prosiguiendo con Argentina, esta ha sido una nación cuyos avances en materia de justicia de menores y de la protección de sus derechos, han sido más pausados que en otros países latinoamericanos, avances que se requieren de forma positiva y urgente ya que de acuerdo con lo

270

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

señalado por Beloff (2005), su Sistema es la integración de los puntos más críticos y severos de la tradición tutelar y penal, por ello, este sistema no protege sino que castiga al adolescente sin garantías ni derechos.

En este orden de ideas y en sí mismo, no se ha promulgado un Código del Menor como tal, sólo se han estipulado ciertos parámetros generales para la atención de este grupo poblacional contenidos principalmente en las Leyes 22.278/22.803 denominadas como Régimen Penal de la Minoridad, mediante las cuales se ha designado con respecto al trato dado a los adolescentes infractores un sistema especial que determina que todo delito cometido por ellos, es de carácter punible por lo tanto, tendrá que asumir una pena, una vez: “1) haya sido declara su responsabilidad penal conforme a las norma procesales; 2) haya cumplido dieciocho años de edad; y 3) haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año” (Beloff, 2005, p. 102); cuando se presenta este tipo de delito por parte de adolescentes que no hayan cumplido dieciocho años de edad, se ha determinado “inimputabilidad para los menores de 16 años, la imputabilidad relativa para quienes tengan entre 16 y 18 años y la imputabilidad absoluta para quienes tengan entre 18 y 21 años” (Garello, 2012, pág. 166).

Adicionalmente, este Código Procesal Penal Argentino define que el plazo mínimo del proceso debe respetar el máximo de brevedad y celeridad y la privación de libertad debe ser una medida utilizada como excepción y por el menor tiempo posible; además promulga la implementación de estrategias desjudicializadoras, como está previsto en los países europeos, las cuales son: La mediación, la conciliación y la suspensión del juicio a prueba, e incluso se contemplan sanciones que van desde unas disculpas personales ante la víctima hasta la privación de la libertad en centros especializados, pasando también por prestación de servicios a la comunidad, reparación del daño, órdenes de orientación y supervisión, inhabilitación, privación de libertad durante fin de semana o tiempo libre, privación de libertad domiciliaria y privación de libertad en centros especializados.

271

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Acorde con la normatividad de Chile, Argentina y Uruguay citada anteriormente, es posible indicar que el principal aspecto en el que confluyen con respecto a la legislación colombiana sobre el tema, en lo concerniente con su carácter de especificidad y diferenciación en comparación con el Sistema de Responsabilidad Penal para Adultos, la edad mínima y máxima de los adolescentes para identificar el tipo de responsabilidad penal resultante, las penas y sanciones determinadas para responder frente a los delitos o faltas sentenciadas y la ausencia de responsabilidad por parte de los adolescentes en la reparación del daño, asumida en este caso por los padres o representantes legales. Sin embargo, difieren ampliamente con respecto a los avances normativos alcanzados hasta el momento, ya que en Argentina por ejemplo, no se cuenta en la actualidad con un contenido jurídico completo y acorde con la realidad, que contribuya de forma efectiva con la protección de los derechos de los adolescentes, dándoles la posibilidad siempre de reeducarse y recibir acompañamiento psicológico.

Continuando con lo que respecta a Colombia y al trato dado a los menores infractores y contraventores, adicional al cuerpo normativo que se ha mencionado en acápites anteriores, también se han nombrado diversos servidores públicos para que a través de sus efectivas actuaciones protejan los derechos de los niños, niñas y adolescentes del país frente a la desidia e irresponsabilidad de algunas familias. En este sentido se destaca la labor designada al Defensor de Familia denominado inicialmente como “Promotor curador de menores” y quien se ocupa primordialmente de proteger a la población más indefensa procurando el disfrute de sus derechos y entre ser ciudadanos que aporten a la sana convivencia en sociedad. Adicionalmente, el Decreto 2272 de 1989 (Jiménez-Barros, 2012) agrega que este servidor se encarga de ejecutar la protección y garantía de los derechos de niños, niñas y adolescentes, además de fomentar la integración armónica de la familia a partir de su asesoría e intervención y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF,

272

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

2011)y de promover los asuntos judiciales y extrajudiciales de familia a que den lugar las circunstancias; convirtiéndose en el garante de la efectividad de sus derechos ante todas las entidades públicas y privadas del país. Como resultado de su rol intervencionista, el Defensor de Familia en el Sistema Penal Acusatorio tiene la responsabilidad de cumplir con cuatro funciones esenciales, como son: - Asuntos conciliables: para el restablecimiento de los derechos en asuntos familiares y de la infancia, el defensor de familia puede aplicar un procedimiento de “conciliación” mediante el cual las partes en conflicto buscan solución favorable y aceptada por todos los involucrados (Ministerio de Justicia de Colombia, s.f.). Además, tiene el aval a través de la Constitución Política de 1991 en su artículo 116 (Congreso de la República de Colombia, 1991), de decidir el conflicto cuando no hay conciliación, de acuerdo con la valoración de las pruebas que se alleguen y con las circunstancias de las partes, decisión que solo podrá ser revisable ante la jurisdicción o a petición del inconforme, conservando la firmeza y trascendencia (Congreso de la República de Colombia, 1991).

- Asuntos no conciliables: cuando se conoce de antemano que el conflicto en cuestión no es conciliables según lo esbozado en el párrafo anterior, el defensor de familia puede apelar a las facultades jurisdiccionales emanadas en el artículo 96 y siguientes del Código de Infancia y Adolescencia (Congreso de la República de Colombia, 2006); para la imposición de las medidas requeridas para resolver satisfactoriamente los asuntos que atañen a los niños, niñas y adolescentes de Colombia que presentan una alto grado vulnerabilidad social y problemas de afectación, inobservancia, amenaza o vulneración de sus derechos, otrora, niños en situación irregular, peligro o abandono (Congreso de la República de Colombia, 2006); para que de este modo se puedan prevenir, proteger, garantizar y restablecer sus derechos en el menor tiempo posible.

- Otras intervenciones en asuntos no conciliables: como administrador de justicia, el defensor de familia también está habilitado a través

273

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

del Código de Infancia y Adolescencia para adoptar funciones administrativas que contribuyan con el restablecimiento y la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de Colombia. Algunas de estas funciones, son: solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil ante la Dirección Nacional de Registro Civil de las personas, siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia (Congreso de la República de Colombia, 2006). Además, se ha facultado a este servidor para prestar asistencia personal y jurídica para los menores que sufren una discapacidad mental y en caso de esta sea absoluta puede interponer las acciones judiciales pertinentes.

- Intervención en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA): en este sistema la actuación realizada por el defensor de familia es relevante ya que de acuerdo con Jiménez-Barros (2012), este hace acompañamiento en todas las actuaciones judiciales en las cuales están involucrados jóvenes menores de 18 y mayores de 14 años que han cometidos delitos para garantizar la protección de sus derechos durante todo el proceso y en caso de que las sanciones impuestas vayan en contra de esto o de su resocialización, el defensor de familia podrá interponer recursos.

Retomando los textos anteriores, el posible indicar que el Defensor de Familia, además de la Rama Judicial, es el único servidor público envestido para ejercer funciones e intervenir en la administración de la justicia; mediante lo cual se procura garantizar el restablecimiento y la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes cuando han sido vulnerados, principalmente por su familia y también cuando han cometido algún tipo de delito considerado como punible en la legislación colombiana para poder asegurar el debido proceso. Básicamente, el cuerpo normativo vigente relacionado con las intervenciones y

274

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

facultades del defensor de familia, le ha dado la potestad de actuar en sus propias instancias y otras de orden administrativo, para salvaguardar los derechos y la integridad de los grupos poblacionales a los cuales atiende, en el menor tiempo posible y evitar daños físicos, psicológicos y sociales irreparables en los infantes e impúberes involucrados.

4. ¿EN COLOMBIA LOS ADOLESCENTES QUE COMETEN HECHOS PUNIBLES SON REALMENTE IMPUTABLES O RESPONSABLES PENALMENTE? Antes de dar respuesta a este cuestionamiento, es pertinente mencionar que la misma surgió mediante la revisión de una serie de reportes de prensa relacionados con esta temática, obtenidos de reconocidos medios periodísticos del país como el Periódico El Tiempo (Redacción Política, 2014), El Espectador (Redacción Política, 2013); y el Diario del Huila (Yañez Vargas, 2014). Sumado al estudio de algunos preceptos contenidos en la Ley 1453 de 2011 (Congreso de la República de Colombia, 2011) denominada como Ley de Convivencia Ciudadana, relacionados con la forma de castigar el uso de menores de edad para la comisión de delitos y la responsabilidad penal de los adolescentes entre 14 y 16 años de edad; haciendo énfasis en los artículo 7 el cual se adiciona al artículo 188D a la Ley 599 de 2000 (Cogreso de la República de Colombia, 2000) y el artículo 90 de la Ley de Convivencia; cuyo objetivo central, según lo señalado por Arbeláez y Rodríguez (2012), es hacer modificaciones significativas en cuanto al “Aumento de algunas penas, la tipificación de otras, la esperanza de que con la mano dura de los jueces y la suspicacia de los fiscales, se consiga condenar en mayor medida a los sujetos que cometen actos delincuenciales” (Arbeláez & Rodríguez, 2012, pág. 40) Mediante ambas acciones investigativas se identificó que un avance de suma relevancia para cumplir con este objetivo, que se relaciona con los niños, niñas y adolescentes del país y que se decretó debido al aumento en el número de actividades delictivas en las cuales participa esta población en particular y la instrumentalización de menores por

275

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

parte de los adultos para la comisión de diversos delitos, estos últimos interesados en evadir el rigor de la ley, ya que por su condición menores de edad tienen un régimen y un Sistema de Responsabilidad Penal especial para estos grupos poblacionales; ha sido la adición en su artículo 7, del artículo 188D a la Ley 599 de 2000, el cual ha quedado así: ARTÍCULO 7o. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo nuevo 188 D, cuyo texto es el siguiente: Artículo 188 D. Uso de menores de edad la comisión de delitos. El que induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos o promueva dicha utilización, constreñimiento, inducción, o participe de cualquier modo en las conductas descritas, incurrirá por este solo hecho, en prisión de diez (10) a diez y veinte (20) años.

El consentimiento dado por el menor de 18 años no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad si se trata de menor de 14 años de edad.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad en los mismos eventos agravación del artículo 188C (Congreso de la República de Colombia, 2011).

De acuerdo con lo anterior queda especificado el número de años de prisión que deberá estar el adulto que incurra en este delito y también el procedimiento que se debe seguir para resolver el sumario en caso de presentarse con un menor de 18 años que haya consentido participar en una actividad delictiva, en este caso el ser un menor de edad no lo exime de la responsabilidad penal que tuvo su actuar; sin embargo dicha responsabilidad se extingue cuando no hay lugar a un consentimiento por parte del menor y se comprueba el mismo. En el marco del artículo 90 de la Ley 1453 de 2011, se ha dictaminado lo siguiente:

276

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

ARTÍCULO 90. LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD. El artículo 187 de la Ley 1098 de 2006 quedará así: Artículo 187. La privación de la libertad. La privación de la libertad en centro de atención especializada se aplicará a los adolescentes mayores de dieciséis (16) y menores de dieciocho años (18) que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de seis años de prisión.En estos casos la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración desde un (1) año hasta cinco (5) años, salvo lo dispuesto en los incisos siguientes.La privación de libertad en Centro de Atención Especializada se aplicará a los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años, que sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual.En estos casos, la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración desde dos (2) hasta ocho años (8), con el cumplimiento total del tiempo de sanción impuesta por el juez, sin lugar a beneficios para redimir penas.En los casos en que el adolescente haya sido víctima del delito de constreñimiento de menores de edad para la comisión de delitos o reclutamiento ilícito no se aplicará privación de la libertad.

Parte de la sanción de privación de libertad podrá ser sustituida por cualquiera de las otras sanciones previstas en el artículo 177 de este Código por el tiempo que fije el juez. El incumplimiento de la sanción sustitutiva podrá acarrear la aplicación de la privación de la libertad impuesta inicialmente o la aplicación de otra medida. En ningún caso, la nueva sanción podrá ser mayor al tiempo de la sanción de privación de libertad inicialmente previsto. PARÁGRAFO. Si estando vigente la sanción de privación de libertad el adolescente cumpliere los dieciocho años de edad continuará cumpliéndola hasta su terminación en el Centro de Atención Especializada de acuerdo con las finalidades protectora, educativa y restaurativa establecidas

277

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

en la presente ley para las sanciones. Los Centros de Atención Especializada prestarán una atención pedagógica, específica y diferenciada entre los adolescentes menores de dieciocho años de edad y aquellos que alcanzaron su mayoría de edad y deben continuar con el cumplimiento de la sanción. Esta atención deberá incluir su separación física al interior del Centro, así como las demás garantías contenidas en la Constitución Política y en los Tratados o Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño (Congreso de la República de Colombia, 2011) De acuerdo con el artículo citado previamente, es posible indicar que la responsabilidad penal de los adolescentes infractores con edades entre los 14 y 16 años ocasiona la privación de su libertad en Centros de Atención Especializada con una duración desde dos hasta ocho años sin beneficio de redimir la sanción, cuando son hallados responsables de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integración y formación sexual. En este caso en particular, tiene relevancia lo expuesto por el Senador Ángel Custodio Cabrera (como se citó en Redacción Política, 2014) con respecto a ajustar el Código de Infancia y Adolescencia para que la responsabilidad penal de los adolescentes, entre estos los que tienen entre 14 y 16 años, concuerde con el Código Penal que tiene aplicabilidad para los adultos, en el sentido de que los menores puedan suministrar información valiosa para la investigación y por ello, puedan recibir rebajas en su pena, como sucede en la actualidad con los adultos que son judicializados. Sin embargo, el especialista en Gerencia, Gobierno y Gestión Pública y actual alcalde de la ciudad de Villavicencio, Juan Guillermo Zuluaga Cardona (como se citó en la Unidad Investigativa, 2014), señala que es increíble que se pretenda brindarle más beneficios a los adolescentes infractores, más aún por proporcionar información a favor de los procesos judiciales, cuando la realidad es que de cierta forma, desde la normatividad vigente, se les ha dado licencia para emborrarcharse,

278

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

drogarse y matar; por lo tanto, recomienda la aplicación de la legislación para adultos con respecto a otras medidas con la finalidad de protegerlos, porque de esta forma los adultos no los van a inducir a que cometan crímenes.

Asimismo, es pertinente mencionar que el contenido normativo del artículo 90 de la Ley 1453 de 2011, ratifica lo señalado por el representante Efraín Torres Monsalvo (como se citó en Redacción Política, 2013), en relación con la necesidad de modificar el actual mecanismo sancionatorio para los adolescentes con el objetivo de aumentar la sanción hasta 20 años ya que para delitos graves como los contemplados en dicho artículo, la pena no es proporcional con el agravio causado con estas infracciones; lo que de cierta forma motiva a su comisión tanto por parte de los adolescentes infractores como por los adultos que usan a los menores con dicha finalidad.

A partir de una apreciación socio-jurídica sobre el tema de los adolescentes infractores en la edad de 14 a 16 años en Colombia, es posible indicar que el Estado colombiano en su carácter garantista y proteccionista ha realizado múltiples acciones, estrategias y proclamado un considerable cuerpo normativo con la finalidad promover el respeto por los derechos de los niños, niñas y adolescentes del país; fundamentadas en la corresponsabilidad entre el Estado, la sociedad y la familia para salvaguárdalos, principalmente cuando se tratan de menores infractores y contraventores a quienes los ampara un sistema penal con especificidad y diferenciación en cuanto a sistema designado para los adultos. No obstante, están medidas también han dejado una serie de vacíos jurídicos que ha fomentado la impunidad por parte de los adolescentes infractores en la edad de 14 a 16 años y por ende, el aumento en el número de delincuentes y de actos punibles en el país, lo que en el mediano plazo ocasionó el inminente deterioro social; más aún cuando las sanciones impuestas no corresponden con la grave del delito, los cuales en muchos casos se trata homicidios, violaciones, tráfico de estupefacientes y de extorsiones, por ello se requiere una normatividad

279

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

que decrete la aplicación de castigos más severos a ellos y que incluso, respondan como adultos con respecto a este tipo de crímenes y delitos.

Otro caso en los cuales se produce impunidad en este sentido, es debido a la concepción errónea de que los combatientes menores de edad no cometen hechos punibles durante el conflicto distintos al de formar parte de las filas de grupos armados ilegales, por lo tanto se descarta su responsabilidad por lo atroces delitos cometidos por el grupo al margen de la Ley, al cual pertenece; sin embargo, pueden ser sometidos a un proceso judicial que respete los principios de diferenciación y especificidad, que propenda por el logro de una finalidad tutelar y resocializadora, brindándoles la posibilidad del indulto por ser víctimas de reclutamiento forzado. En este orden de ideas, en esta situación en específico, se promueve la impunidad por parte de los jóvenes involucrados en el conflicto armado nacional, al considerar que no realizan actos delictivos en nombre de los grupos al margen de la Ley; lo que en muchos casos lleva a que estos adolescentes reincidan en actos delictivos fácilmente.

Adicionalmente, también se ha presenta con respecto a las capturas en flagrancia de los adolescentes, casos de impunidad ya que si bien estos están regidos por los mandatos de la Ley 1453 de 2011 (Congreso de la República de Colombia, 2011), se ha identificado la inexistencia de un término concreto para que el fiscal formule la solicitud que contiene la acusación y de un procedimiento específico que deba surtirse ante la autoridad judicial competente. Dicha situación también ha surgido porque en su contenido normativo no se prevé un plazo exacto entre la audiencia de legalización de la aprehensión y la presentación del escrito por parte del fiscal que da lugar al envío del expediente al juez de conocimiento y a la citación de la audiencia de juicio oral, lo que puede ocasionar la libertad del menor por vencimiento de términos. De igual forma se ha detectado que la impunidad de los adolescentes, se ocasiona debido a la ausencia de un órgano rector para el sistema lo que implica una sistemática desarticulación en la operación del mismo y la carencia de espacios físicos para recluir los adolescentes infractores, lo que conlleva a la exención al momento de ser capturados en flagrancia.

280

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

CONCLUSIÓN Pese a la existencia en Colombia un Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA), tal como lo dictamina el artículo 139 de la Ley 1098 de 2006 (Congreso de la República de Colombia, 2006), éste carece de medidas coercitivas en cabeza del Estado, que satisfagan por un lado, una verdadera resocialización y por el otro una reparación real, en tanto que existen delitos que no quedan cubiertos por el tratamiento que señala la ley, es decir aquellos que aparentemente no son de alto impacto y por lo tanto, conduciría a concluir que no violan los bienes jurídicos protegidos, tales como el patrimonio económico, la integridad física y moral y la vida misma, lo que no corresponde a una política criminal clara porque desprotege a la víctima, es permisiva con el victimario, por el simple hecho cronológico de ser menor, aplicado también a aquellos involucrados en el conflicto armado, cuando se señalan que sus acciones no constituyen delitos según la concepción de la ley, pero si, según la ontología de un principio de ejecución, una consumación, un resultado y un pensamiento desviado que ataca a la sociedad y descompone la paz y la tranquilidad públicas.

Esta situación y según lo visibilizado a la luz del artículo 90 de la Ley 1453 de 2011 (Congreso de la República de Colombia, 2011), traen como consecuencia que el ordenamiento jurídico colombiano presenten vacíos en ejecutoriedad, en particular con los que tienen entre 14 y 16 años de edad, debido a la inaplicabilidad de la privación de su libertad cuando es víctima del delito de constreñimiento o de reclutamiento ilícito, a la extinción de su responsabilidad cuando ha consentido participar de una actividad delictiva pero lo impugna ante las autoridades competentes, a la ausencia del principio de proporcionalidad con respecto a determinados delitos como el asesinato y la violación, así como, por la inexistencia de un procedimiento específico para actuar en los casos de capturas en flagrancia, ocasionando la libertad del menor por vencimiento de términos.

281

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

REFERENCIAS Arbeláez, C., & Rodríguez, E. A. (2012). Análisis de la ley 1453 del 2011 y sus posibles consecuencias frente a la sobrepoblación de centros penitenciarios. Santiago de Cali: [Informe final de investigación para optar al título de Abogado].

Universidad de San Buenaventura. Centro de Investigación en Derecho.

Arellano Trejo, E. (2006). Sistema integral de justicia para adolescentes. México: Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública.

Becker, H. (1971). Los Estraños: Sociologia de la desviación. Buenos Aires: Editorial Tiempo Contemporáneo.

Beloff, M. (2005). Los adolescentes y el sistema penal: elementos para una discusión necesaria en la Argentina actual. Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, 6(1), 97-122.

Beloff, M. (2006). Los nuevos sistemas de justicia juvenil en América Latina (1989-2006). En F. d. Infancia, Justicia y Derechos del niño (págs. 9-50).

Santiago de Chile: Andros.

Bonasso, A. (s.f.). Adolescentes en conflicto con la ley penal: derechos y responsabilidades. Recuperado el 5 de Agosto de 2015, de iin: http://www.iin.oea. org/adolescentes_en_conflicto_con_la_ley_penal_A._Bonasso.PDF Carranza, E. (Agosto-Diciembre de 2008). La situación del menor de edad que ha infringido la Ley Penal en América Latina, y la reciente observación general 10 del Comité de los derechos del niño de las Naciones Unidas. Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad privada, 1, 1-11.

Cillero Bruñol, M. (2006). Comentario a la Ley de responsabilidad penal de adolescentes en Chile. En F. d. Infancia, Justicia y Derechos del Niño (págs.

105-112). Santiago de Chile: Andros.

Cogreso de la República de Colombia. (2000). Ley 599 de 2000. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de Colombia. (1977). Ley 27 del 26 de octubre de 1977: Por la cual se fija la mayoría de edad a los 18 años. Bogotá: Diario Oficial No. 34.902.

Congreso de la República de Colombia. (1887). Código Civil . Bogotá: Diario Oficial.

282

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

Congreso de la República de Colombia. (1991). Constitución Política de Colombia. Obtenido de senado.gov: http://www.senado.gov.co/images/ stories/Informacion_General/constitucion_politica.pdf Congreso de la República de Colombia. (2004). Ley 906. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República de Colombia. (2006). Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006: Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República de Colombia. (2011). Ley 1453 del 24 de junio de 2011, Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad. Bogotá: Diario Oficial.

Congreso de la República de Colombia. (15 de Marzo de 2013). Ley 1620 del 15 de marzo de 2013: Por la cual se crea el sistema nacional de convivencia escolar y formación para el ejercicio de los derechos humanos, la educación para la sexualidad y la prevención y mitigación de la violencia escolar. Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Diario Oficial No. 48.733 .

Congreso Nacional Brasilero. (1990). Ley 8069 - Julio de 1990 - Estatuto del Niño y del Adolescente. Brasilia: Diario Oficial.

Congreso Nacional de Chile. (2005). Ley 20.084 de 2005. Obtenido de Congreso Cl: http://www.congreso.cl/ Corte Constitucional de Colombia. (13 de Febrero de 2002). Sentencia C-092 de 2002. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional de Colombia. (1° de Abril de 2003). Sentencia C-273 de 2003. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional de Colombia. (8 de Marzo de 2005). Sentencia C- 203 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional de Colombia. (24 de Mayo de 2005). Sentencia C-534 de 2005. Bogotá: Gaceta Constitucional.

Corte Constitucional de Colombia. (30 de Septiembre de 2009). Sentencia C-684 de 2009. Bogotá: Gaceta Constitucional.

283

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Cruz Torres, M. (2014). Justicia Social, una alternativa de la justicia penal para las niñas, niños y adolescentes. Ciencia Jurídica, 3(6), 7-17.

De Ferari, L. I. (2006). Quinces años de espera... Hacia la creación un sistema de reemplazo: Notas sobre la génesis y desarrollo de la Ley sobre responsabilidad penal de adolescentes. En F. d. Infancia, Justicia y derechos del niño (págs. 113-158). Santiago de Chile: Andros.

Departamento Nacional de Planeación. (07 de Junio de 1995). CONPES DNP-2787-Ministerio de Salud ICBF UDS-PAFI. Consejo Nacional de Política Económica y Social. Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Ferrari, V. (2006). Derecho y Sociedad: elementos de sociología del Derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia - UNICEF. (29 de Noviembre de 1985). Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores. Recuperado el 31 de Julio de 2015, de unicef: http:// www.unicef.org/panama/spanish/7972.htm Garello, S. (2012). La justicia penal juvenil en Argentina y el surgimiento.

Debate público. Reflexión de Trabajo Social, 163-174.

Garro Ramírez, S. B. (2013). Violencia sexual infantil y violencia intrafamiliar. Observatorio del Delito, 1-5.

Goffman, E. (2003). Estigma: la identidad deteriorada. Buenos Aires: Amarrortu.

Herrera Domínguez, A. (2011). Análisis interpretativo, de las consecuencias de una historia de violencia intrafamiliar, en 10 adolescentes, del Colegio Bernardo Jaramillo de la Localidad de Tunjuelito. Bogotá: [Trabajo de grado para optar por el título de Trabajadora Social]. Corporación Universitaria Minuto de Dios. Facultasd de Ciencias Humanas y Sociales. Programa de Trabajo Social.

Hurtado Sáenz, M. C. (2007). Reforma a la legislación de infancia y adolescencia en colombia.Cátedra Ciro Angarita Barón. Bogotá: Universidad de los Andes.

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - I.C.B.F. (20 de Diciembre de 2010). Concepto 50972 de 2010. Recuperado el 12 de Mayo de 2015,

284

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

de icbf: http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/concepto_ icbf_0050972_2010.htm Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - I.C.B.F. (Marzo de 2010). Lineamiento Técnico Administrativo para la atención de adolescentes en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA). Recuperado el 20 de Abril de 2015, de icbf.gov.co: http://www.icbf.gov.co/portal/page/ portal/Descargas1/ATENCIONDEADOLESCENTESENELSRPAmarzo29de2010.pdf Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF. (2011). Resolución 652 del 22 de febrero de 2011, por el cual se aprueba el Estatuto Integral del Defensor de Familia. Diario Oficial No. 48.230, Recuperado el 01 de Agosto de 2015, de alcaldiabogota: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/ normas/Norma1.jsp?i=44558.

Jiménez-Barros, R. (Enero-Junio de 2012). Naturaleza del defensor de familia como institución garante de la eficacia de los derechos de la niñez y la adolescencia. ¿Conciliador o juez? Vniversitas(124), 169-199.

Madrid-Malo Garizábal, M. (1988). Diccionario Jurídico Colombiano (I-Z). Bogotá: Legis Editores S.A. Ministerio de Educación. (13 de Marzo de 2014). Mineducación presenta al país el Comité Nacional de Convivencia Escolar. Recuperado el 30 de Julio de 2015, de mineducacion: http://www.mineducacion.gov.co/cvn/1665/ w3-article-339196.html Ministerio de Justicia de Chile. (13 de Agosto de 2011). Ley 20084 del 28 de noviembre de 2005 por medio de la cual se establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la Ley Penal. Recuperado el 8 de Agosto de 2015, de leychile: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=244803 Ministerio de Justicia de Colombia. (s.f.). ¿Qué es Conciliación? Recuperado el 1 de Agosto de 2015, de conciliacion.gov: http://conciliacion.gov.co/ portal/conciliacion/conciliacion-definicion Naranjo Ochoa, F. (2003). Derecho Civil, Personas y Familia (10° Edición ed., Vol. Vol.I). Medellín, Antioquia, Colombia: Libreria Jurídica Sánchez R. LTDA.

285

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Observatorio Internacional de Justicia Juvenil. (s.f.). Preguntas frecuentes: Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing). Recuperado el 31 de Julio de 2015, de oijj: http:// www.oijj.org/es/preguntas-frecuentes#152477-0 Organización de las Naciones Unidas. (1990). Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil - Directrices de Riad. Recuperado el 23 de Agosto de 2016, de edomex: http://ces.edomex.gob.mx/ Organización de Naciones Unidas - ONU. (20 de noviembre de 1989). Convención sobre los Derechos del Niño. Obtenido de un.org: http://www.un.org/ es/comun/docs/?symbol=A/RES/44/25 Organzación de las Naciones Unidas - ONU. (2015). Información General.

Recuperado el 31 de Julio de 2015, de http://www.un.org/es/sections/ about-un/overview/index.html Parlamento de Uruguay. (1868). parlamento.gub.uy. Obtenido de https://parlamento.gub.uy/documentosyleyes/codigos Presidencia de la República - Ministerio de Salud. (1995). CONPES. Bogotá: Presidencia de la República.

Presidencia de la República de Colombia. (1887). Código Civil de la Nación, Ley 84 de 1873 adoptado por la Ley 57 de 1887. Bogotá, Cundinamarca, Colombia: Leyer.

Red Papaz. (2013). ¿Qué es la Ley 1620? Recuperado el 30 de Julio de 2015, de redpapaz.org: http://redpapaz.org/intimidacion/index.php/que-dicela-ley/que-es-la-ley-1620 Redacción Justicia. (7 de Febrero de 2012). Sistema de responsabilidad penal para jóvenes está en crisis: informe. Pocos recursos y vacíos jurídicos para su aplicación, son los principales problemas. El Tiempo, págs. Recuperado el 8 de Agosto de 2015, de eltiempo: http://www.eltiempo.com/ archivo/documento/CMS-11081327.

Redacción Política. (22 de Noviembre de 2013). Buscan endurecer sistema de responsabilidad penal para adolescentes: Se aplicaría penas de penas de hasta 20 años. El Espectador, págs. Recuperado el 8 de Agosto de 2015, de elespectador: http://www.elespectador.com/noticias/politica/bus-

286

Discusión y reflexión sobre algunos temas de investigación jurídica

can-endurecer-sistema-de-responsabilidad-penal-adole-articulo-459896.

Recuperado el 13 de Abril de 2015, de http://www.elespectador.com/ noticias/politica Redacción Política. (2 de Septiembre de 2014). Plantean ‘revolcón’ al sistema de procedimiento penal para menores de edad: Buscan darles beneficios penales a los menores que den información que sea colaboración con la justicia. El Espectador, págs. Recuperado el 10 de Agosto de 2015, de elespectador: http://www.elespectador.com/noticias/politica/plantean-revolcon-al-sistema-de-procedimiento-penal-men-articulo-514098.

República de Colombia. (1991). Constitución Política de Colombia de 1991. Bogotá: República de Colombia.

Sanabria, A. M., & Uribe Rodríguez, A. F. (2010). Factores psicosociales de riesgo asociados a conductas problemáticas en jóvenes infractores y no infractores. Revista Diversitas - Perspectivas en Psicología, 6(2), 257-274.

Senado y Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay.

(2004). Ley 17.823 del 14 de septiembre de 2004: Código de la Niñez y la Adolescencia. Diario Oficial No. 26.586, Recuperado el 2 de Agosto de 2004, de oas: http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Ninez_Adolescencia_Uruguay.pdf.

Serrano Gúzman, A. (13 de Enero de 2014). Aumenta el número de menores que delinquen: En el 2013 se capturaron 29.943 niños y adolescentes. La cifra más alta de los últimos cinco años. El Tiempo, págs. Recuperado el 9 de AAgosto de 2015 de eltiempo: http://www.eltiempo.com/archivo/ documento/CMS-13355398. Recuperado el 18 de Marzo de 2015, de http://www.eltiempo.com/archivo/documentos/CMC-13355398 UNICEF. (1985). unicef.gov. Recuperado el 15 de Agosto de 2016, de https:// www.unicef.org/panama/spanish/7972.htm Unidad Investigativa. (19 de Octubre de 2014). Proyecto de ley busca ablandar penas para niños asesinos y violadores. El Tiempo, págs. Recuperado el 25 de Agosto de 2015, de eltiempo: http://www.eltiempo.com/politica/justicia/penas-contra-ninos-asesinos-y-violadores-/14707779.

Yañez Vargas, P. M. (10 de Junio de 2014). “El Sistema de Responsabilidad

287

AUDITORIO CONSTITUCIONAL

Penal en Colombia es una irresponsabilidad�. Diario del Huila, pågs. Recuperado el 9 de Agosto de 2015, de diariodelhuila: http://www.diariodelhuila.com/enfoque/el-sistema-de-responsabilidad-penal-en-colombia-es-una-irresponsabilidad-cdgint20140609190041118. Recuperado el 18 de Marzo de 2015, de http//:www.diariodelhuila.com/enfoque

288

Tipografía: Calisto MT, Materiales: Propalcote 300 gr y Bond 75 gr.

Impreso por: Mundo Imagen Publicidad Cra. 45 N°30 – 45 Barrio Colombia, Medellín.

Tel.: 2622916 IUE, Institución Universitaria de Envigado Carrera 27 B # 39 A Sur 57 - Envigado Colombia 2016

ISBN 978-958-58751-9-7