NJ-28 by Ediciones Legales

NOVEDADES JURﾃ好ICAS

Edison Chamorro Edison Chamorro

El número 27 de la revista Novedades Jurídicas, incluye un excelente artículo titulado El hiperpresidencialismo por el Dr. Javier Orti. Concluido el trabajo de la Asamblea Constituyente, es factor determinante el grado de poder y atribuciones que el proyecto de Carta Magna deposita en la función Ejecutiva frente a los otorgados a las otras funciones. Por un lado, los gobiernos más eficientes de la Historia Ecuatoriana: Rocafuerte, García Moreno, Alfaro y Ayora, fueron de corte hiperpresidencial. Por otro lado, la historia política reciente evidencia una pugna tan severa entre Ejecutivo y Legislativo que en la práctica el segundo se convirtió en factor permanente de boicot y desestabilización del primero, al punto que sirvió útilmente para el derrocamiento de tres presidentes. Quizás la solución sea reforzar las atribuciones del Ejecutivo y disminuir las del Legislativo, como plantea el nuevo proyecto. Pero ¿cómo hacerlo sin minar las bases democráticas indispensables del equilibrio de poderes? Con el proyecto de Constitución en la mano, los electores debemos reflexionar si el texto está institucionalizando el hiperpresidencialismo, o si más bien lo que consagra es un presidencialismo reforzado como el de la Constitución Chilena de 1980 que ha sido tan apropiado para ese país. Atentamente, Sebastián Donoso Bustamante Abogado - Internacionalista

Grato resulta para quienes estamos dentro del mundo del derecho, contar con una publicación especializada que con óptica plenamente imparcial, presenta innumerables temas de interés jurídico y social. El Derecho para quienes lo consideramos como una ciencia, se encuentra en constante mutación y la particular situación jurídica que vive nuestro país, nos obliga constantemente a buscar fuentes de actualización, y “Novedades Jurídicas” brinda esta posibilidad cierta de armonizar nuestros conocimientos con las innovaciones que día a día soporta nuestro ordenamiento jurídico. Más que una obligación profesional, es una necesidad ciudadana conocer las variaciones que las leyes sufren, satisfactorio es entonces que, mediante una dinámica edición de temas podamos acceder a estas nunca mejor definidas “novedades” en el área jurídica. El país se encuentra en una etapa de trascendental connotación jurídica, por ello es necesario que este medio de comunicación se expanda a toda la sociedad, convirtiéndose en un mecanismo idóneo por el cual todos puedan conocer sus derechos y obligaciones de forma entretenida y didáctica. No decaigan en su noble tarea de impulsar la enseñanza del derecho, quienes con impaciencia esperamos cada nueva publicación estamos convencidos que su aporte es incalculable. Saludos Cordiales,

Fabián Altamirano Dávila

NOVEDADES JURÍDICAS

La Asamblea Constituyente ha concluido la elaboración del proyecto de nueva carta política que se someterá a referéndum. El trabajo realizado por la Asamblea, los principios incorporados, las nuevas instituciones, las variantes introducidas en la integración de los órganos del Estado y en la asignación de sus atribuciones; todo ello deberá ser objeto de un profundo análisis que valore su pertinencia y su eventual eficacia para la construcción de la sociedad diferente a la que el país aspiraba. NOVEDADES JURÍDICAS, en las próximas ediciones, prestará especial preocupación a esta temática; pero quiere ya en el presente número entregar a sus lectores algunos análisis sobre aspectos que han sido materia del debate constitucional. El Dr. Ángel Torres analiza el concepto de poder constituyente, tanto el originario como el derivado; su titularidad, sus características y sus límites. Concluye señalando que durante largo tiempo se ha pugnado por un verdadero proceso constituyente, pero que no ha sido posible se dé en la dimensión anhelada. Por ello, cualquiera que sea el resultado final del referéndum aprobatorio, quedarán lecciones que los ciudadanos y sobre todo los sectores políticos, deben asimilar y procesar, pues los cambios en la estructura del Estado son si duda indispensables para generar confianza y credibilidad. El Dr. Carlos Aguinaga, ex presidente del Tribunal Supremo Electoral, comenta los cambios propuestos en el proyecto constitucional para la reforma del sistema electoral. Considera que hay puntos positivos pero también aspectos negativos. En todo caso, se trata de uno de los temas fundamentales en orden a corregir los vicios que ha padecido la democracia ecuatoriana y asegurar para el futuro la estabilidad de las instituciones políticas. Los procesos para lograr la unidad jurisdiccional debieron cumplirse hace varios años, pero éste sigue siendo un tema constitucional pendiente. El Dr. Jorge Villarroel Merino, actual Presidente de la Corte de Justicia Policial, considera que la unidad jurisdiccional es un requisito esencial para garantizar la independencia en la administración de justicia en el ámbito policial; pero afirma que debe mantenerse el fuero de los miembros de esa institución, no como un privilegio, sino como el derecho a ser juzgados por su juez natural, imparcial, especializado, únicamente para conocer y resolver sobre los delitos que cometieren en “actos de servicio”. Nuestro colaborador, Diego Zambrano, aborda el tema “la marea legislativa: cuestión de roles y actitudes”, donde resume los antecedentes históricos y la evolución de la normativa. Estima que la constante expedición y reforma de normas positivas, no denotan progreso evolutivo del ordenamiento. Por el contrario, demuestran que mientras no exista una Corte Suprema de Justicia o un Tribunal Constitucional con criterios amplios, capaces de desarrollar adecuadamente los conceptos constitucionales, seguirá provocándose esta “marea legislativa”, en detrimento de la seguridad jurídica. Queremos destacar finalmente en la presente entrega, la entrevista que, en la Sección Perfil, se ha realizado al ex presidente de la República, Dr. Osvaldo Hurtado, otro abogado que ha ocupado el más alto cargo en el régimen político-administrativo de la nación. Sus opiniones son, sin duda alguna, esclarecedoras para la mejor interpretación del pasado reciente y del presente del Ecuador. Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial

Dr. Carlos Julio Aguinaga A. Educación Superior

Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia, obtuvo su título de Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia, 1993. Es Becario del programa de capacitación Ecuador- Estados –Unidos, Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), administrado en el Ecuador por THE EXPERIMENT IN INTERNACIONAL LIVING. Condecoración en Grado de Gran Caballero otorgada por el Parlamento Andino, 2003. Entre las dignidades más relevantes alcanzadas en su vida profesional están, Secretario de la Comisión de Asuntos Constitucionales del H. Congreso Nacional, Secretario Particular y Coordinador Institucional de la Presidencia del Tribunal Supremo Electoral, Asesor del Gerente General y Directorio de la Empresa Metropolitana de Agua Potable, Secretario Regional de la Empresa de Telecomunicaciones, Director de Asesoría Jurídica, Vocal, Vicepresidente y Presidente del Tribunal Supremo Electoral, miembro del Consejo Electoral Andino, Vicepresidente Nacional de la Cruz Roja Ecuatoriana. En el campo profesional ha ejercido la profesión desde 1993, ha sido Síndico Nacional y Provincial del Colegio de Arquitectos del Ecuador, Abogado de la Asociación de Canales de Televisión Regionales y Locales del Ecuador, Abogado Socio Fundador del estudio jurídico Cabezas & Wray Abogados, abogado de varias personas naturales y jurídicas. En el área de investigación ha sido Director Ejecutivo de la Corporación de Estudios Político Jurídicos del Estado. Ha realizado estudios para el Parlamento Andino, y para el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Actualmente es Presidente de VOTO, Consultora Electoral Internacional. Ha ejercido dignidades estudiantiles, políticas y sociales en distintos organismos privados. Es consultor nacional e internacional en asuntos democráticos.

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TRANSFORMACIONES DE LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA - ELECTORAL

INTRODUCCIÓN El Ecuador se ha caracterizado por la inestabilidad jurídica en cuanto a la vigencia de las normas constitucionales y legales de carácter político – electoral y bien vale señalar cuántos cambios normativos se han producido en estos 29 años de retorno al régimen democrático, en razón de que ello es una de las causas del desorden en los procesos electorales y del deterioro de las instituciones democráticas.

cual no es muy cierto, ya que la aplicabilidad de los principios y regulaciones constitucionales, en estos 29 años, han generado que se produzcan igual número de reformas legales, es decir a un promedio de una reforma por año, trastocando cada vez las reglas del juego político electoral y, lamentablemente, acomodando la ley a los intereses particulares de grupos políticos que, a su turno, ejercieron el control del poder político.

En materia constitucional desde la Constitución de 1978, se han dictado 2 Cartas Políticas, la que elaboró la Asamblea Nacional de Sangolquí, vigente desde 1998 y la que acaba de aprobar la Asamblea Constituyente de Montecristi, diez años después. Se la reformó en los años 1983, 1995, 1996 y 1997.

Hoy, nace un nuevo proceso de transformación constitucional que, lejos de constituir una reingeniería político electoral, establece nuevas condiciones para la participación política electoral, unas que pueden coadyuvar a dotar al país y a sus ciudadanos de elementos más decisorios hacia dicha participación, otros que han quedado o se han heredado de la historia reciente constitucional y no pocos que no fueron tomados en cuenta, por conveniencias políticas electorales.

A través de la democracia directa vía referéndum o plebiscito que, en 6 ocasiones se han realizado, 1986, 1994, 1995, 1997, 2006 y 2007, se han gestado cambios temporales y permanentes a las condiciones de participación política electoral. Dos de ellas no tuvieron el respaldo popular, la de 19861 y la de 1995.2 En estas consultas populares se utilizaron dos principios de decisión, en las cuatro primeras operó la mayoría de votos válidos que es mayoría simple de votantes y, en las dos últimas, la mayoría absoluta de sufragantes. Con estos antecedentes constitucionales y de la democracia directa, al parecer no han existido muchas transformaciones político – electorales, lo

EL VOTO Y EL DERECHO A ELEGIR A las características vigentes sobre el voto que exigen tener un carácter universal, ser igual, emitirse en forma directa y secreta, con acierto se ha incluido una que, a mi parecer, es fundamental, la del escrutinio público (62), ya que es ahí donde debe radicar la pureza y transparencia de las elecciones. En mi criterio, faltó incorporar la característica de que el voto sea domiciliario, por tanto, éste vincula-

1 de junio de 1986, la victoria del NO, convocada por el Gobierno de León Febres Cordero.

Segunda consulta convocada en el Gobierno de Sixto Durán Ballén para el 26 de noviembre de 1995.

do necesariamente con el domicilio civil, para evitar la movilidad ilegal de electores. En cuanto a los derechos políticos (61), éstos se mantienen, el derecho a elegir y ser elegidos, a ser consultados en los casos previstos constitucionalmente, el derecho de revocabilidad del mandato y el de conformar organizaciones políticas. La innovación se da en cuanto al goce de estos derechos por parte de los extranjeros y en cuanto al derecho a participar en los asuntos de interés público, ya que los procesos electorales tienen esta condición. Referente a los ciudadanos que pueden ejercer esos derechos políticos (62), en cuanto al voto, se mantiene la edad de 18 años para el voto obligatorio pero se incorporan al cuerpo electoral, a través del voto facultativo, los miembros de la Fuerza Pública, las personas con discapacidad, las personas privadas de libertad que no tengan sentencia condenatoria, los extranjeros con residencia de 5 años en el país, los ecuatorianos en el extranjero y los ciudadanos ecuatorianos entre 16 y 18 años. La nueva carta política establece transitoriamente el voto facultativo condicionado en el caso de los analfabetos hasta que se supere esta condición formativa. El primer efecto que va a producir estas incorporaciones de electores al registro electoral es el aumento de su tamaño, lo cual genera a su vez que se requieran mayor número de votantes para que operen los principios de decisión mayoritario y proporcionales, que sería un segundo efecto importante de tomarse en cuenta. Otra consecuencia será en el futuro la incidencia que puedan tener estos nuevos grupos de electores en las decisiones político – electorales y, en especial, de los jóvenes, ya que participarían en las consultas populares, en la revocatoria del mandato y en elecciones para elegir dignatarios de los poderes públicos y de los organismos del régimen seccional, pero también podrían participar en las elecciones primarias partidarias y, en estos aspectos de decisión esencial en lo político, una de las consecuencias negativas que se pueden producir, es una decisión basada

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en el grado de madurez de estas personas, y más grave aún, con el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y comunicación de cuarto y quinta generación, pueden gestarse procesos de desobediencia democrática que, en algo ya operó en el Ecuador, en la caída del presidente Gutiérrez, a través del uso de la tecnología celular y que en Chile provocó la movilización de los estudiantes. Otro efecto se producirá en los cambios a la mecánica y administración de las elecciones que, requiere de un censo electoral para focalizar a estos electores y regular nuevas condiciones de su participación. En el caso de los militares, el voto no estará vinculado al domicilio electoral, ya que por tradición democrática se encargan de la seguridad de las elecciones. Se cambian radicalmente, las condiciones de participación activa de los ecuatorianos en el exterior, quienes en la Constitución de 1998 sólo podían

ejercer este derecho en elecciones presidenciales, cuya participación ya fue modificada para la elección de los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente. Con la nueva norma constitucional podrán elegir representantes nacionales a la Asamblea Nacional, se crean circunscripciones especiales en el exterior y votarán en las consultas populares, en los procesos de revocatoria y en las elecciones internas de las organizaciones políticas. Pero, además, pueden optar a cualquier

dignidad de elección popular, lo cual elimina el requisito de domiciliación o residencia, en mi criterio no sólo para los ecuatorianos en el exterior sino para quienes habitan dentro de la república, en virtud del principio de igualdad política. La equidad de género se la convierte en igualdad a través de la representación paritaria (65), elevándose a categoría constitucional la alternancia y secuenciabilidad de la participación electoral de hombres y mujeres, pero sólo en elecciones pluripersonales. El principio de igualdad política se rompe al no haberse previsto la misma representación paritaria en elecciones unipersonales, lo cual si se podía establecer para que la ley regule la participación electoral de la mujer en elecciones unipersonales.3 LO S N U E V O S EL EMENTOS DEL SI S T E M A E L E CTORAL Nuevos principios de la participación democrática.- La participación en Democracia (95) se guiará por los principios de igualdad política, autonomía, deliberación pública, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad y reciprocidad e interculturalidad y su participación puede ser individual o en colectivo, activa o pasivamente y su ejercicio es a través de los mecanismos de democracia representativa; elecciones; directa: plebiscitos y referéndum; y, comunitaria. El Candado Electoral.- La nueva Carta Política incorpora un candado electoral, al regular que “no podrán efectuarse reformas legales en materia electoral un año antes a la realización de las elecciones”; norma constitucional que, en primer término, al estar redactada de esta forma, puede dar lugar a distintas interpretaciones con respecto a la frase “realización de las elecciones”,4 pudiendo interpretarse a la fecha en que se receptan los comicios o a la fecha en que se convoca a elecciones

y, ello, dependerá de las circunstancias e interés político del momento. Este candado electoral, en la práctica, puede generar que una vez dictada la Ley de Elecciones, mandato que consta en la disposición general primera de la nueva Constitución, en lo futuro no pueda implementarse una reforma electoral. Pero, debo reconocer que esto obligará a que las reformas no se realicen a último momento y la misma deba ser tratada, discutida y aprobada con la suficiente antelación de tiempo a la época electoral, ya que su cercanía puede contaminarla con el interés político particular o de grupo. El candado legal tiene una excepción, que es el caso de declaratoria de inconstitucionalidad de una norma electoral que interfiera un proceso electoral, como por ejemplo, si se declara la inconstitucionalidad del método de asignación de escaños o el de votación. EL DERECHO A SER ELEGIDO Y LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA El derecho a ser elegido está consagrado para todos los ciudadanos en ejercicio de sus derechos políticos, sean que estén organizados o no, a través de partidos políticos o movimientos políticos y en forma individual o colectiva, es decir se mantiene el sistema abierto a la participación política. Se mantienen las condiciones de inelegibilidad de la Constitución actual, agregándose dos más (113), los que adeudan pensiones alimenticias o se encuentren llamados a juicios por delitos cometidos por violencia intrafamiliar y los funcionarios del servicio exterior en funciones fuera del Ecuador que deseen representar a sus conciudadanos en el exterior, a menos que renuncien 6 meses antes de las elecciones. Se incorpora a los miembros de la Corte Constitucional, del Tribunal Contencioso Electoral y del Consejo Nacional Electoral, a no ser

Así como la ley estableció la secuencia y alternabilidad, se puede normar que las organizaciones políticas inscriban igual número de candidatos de ambos sexos para las elecciones unipersonales.

Es la primera vez que se adopta este sistema de limitación de reforma legal.

que hayan renunciado 6 meses antes de la fecha prevista para el acto eleccionario.

todas las dignidades, en forma continua e indefinida; excepto para la presidencial, no continua.

Con relación a la figura de la reelección (114) es necesario hacer algunas puntualizaciones. Pero, en la consulta de 28 de agosto de 1994, en la quinta pregunta se consultó al pueblo ecuatoriano lo siguiente: ¿Debería existir la reelección, para toda función de elección popular, inclusive las de Presidente y Diputados? El pueblo se pronunció mayoritariamente por el SI, en un 53% de los votos válidos y se aprobó con 1’423,623 votos. Este mandato de la democracia directa fue desatendido y no obedecido por el Congreso Nacional de ese entonces y por la Asamblea Nacional de Sangolquí, y en la Constitución actual se la incorporó para

En la nueva Constitución se la establece para todos los dignatarios de elección popular, por una sola vez, lo cual me parece adecuado, ya que garantiza la alternabilidad democrática. En relación a sí es consecutiva o no, lo adecuado hubiera sido establecer sólo reelección consecutiva, ya que la no consecutiva implica que nunca más después de su segundo mandato podrá ser candidato a esa dignidad.

En nuestro país desde el retorno al régimen democrático, el 10 de agosto de 1979, en la Constitución aprobada en el Referéndum de enero de 1978, no se establecía la figura de la reelección; sin embargo, se produjo una reelección disfrazada, sui generis, cuando el Congreso Nacional aprobó que los diputados nacionales si podían presentarse a candidatos para que sean electos diputados provinciales y viceversa. Esta resolución fue inconstitucional y generó desigualdad en la participación política, ya que lo mismo no podía hacerse para el resto de dignidades.

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Se eleva a la categoría de norma constitucional, (119) por primera vez, el requisito de adhesión ciudadana a los movimientos políticos para poder participar en elecciones, elevando su número del 1% al 1,5% de firmas de ciudadanos inscritos en el registro electoral. De igual forma, el requisito de presentación del plan de gobierno se exigirá para todas las candidaturas.5 Se consagra, por primera vez, la financiación estatal exclusiva de la publicidad electoral en medios de comunicación colectiva, (115) 6 estableciéndose la prohibición de contratación privada para estos efectos. Ello, si bien es cierto garantiza de alguna manera el acceso de todos los candidatos a dichos medios, si es inadecuadamente administrado y regulado, puede producir el efecto contrario, saturación de la información publicitaria electoral y dispersión de sus efectos reales, con un beneficio para las organizaciones más fuertes y conocidas. En el proceso electoral del 2007, en la que se eligieron a los miembros de la Asamblea Constituyente, se pasaron alrededor de 2’400.000 cuñas de radio, televisión, avisos de prensa y vallas. La Carta Constitucional de Montecristi concede al Consejo Nacional Electoral la facultad de iniciativa legislativa especial (117), en el caso de declaratoria de inconstitucionalidad de una norma electoral que pueda afectar el normal desarrollo de las eleccio-

Antes solo se exigió este requisito a Diputados, Prefectos y Alcaldes.

Ya se aplicó para la elección de miembros de la Asamblea Constituyente de Montecristi, por mandato ciudadano expresado en las urnas, el 1 5 de abril de 2007.

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nes que, en el evento de que no sea tratada entra en vigencia legal, por tanto, pasa a ser colegislador el Consejo Nacional Electoral en estos casos. Ello, si bien puede garantizar la pureza de las elecciones, esperemos que no sea utilizado políticamente, si entra en vigor la nueva Carta Política. Se dispone la reinscripción de los partidos y movimientos políticos, pero conservando sus nombres, símbolos y número (transitoria décima segunda). Respecto a la reinscripción me parece que es útil para ordenar el nuevo sistema de partidos políticos que se pretende crear a partir de esta Constitución, lo negativo está en que se consagre la propiedad del número, ya que ello es un signo evidente de inequidad política. CAMBIOS DE LAS CONDICIONES PARA LA LEGITIMACIÓN DE LA DEMOCRACIA DIRECTA: CONSULTAS POPULARES Y REVOCATORIA DEL MANDATO. En el caso de consultas populares por iniciativa de los gobiernos seccionales (104), la mayoría de decisión cambia de dos terceras partes del cuerpo colegiado a tres cuartas partes, lo cual hará más difícil su realización pero por otro lado, exige una unidad de criterios para someter temas de vital importancia para la localidad a consulta de los ciudadanos. Los efectos de este tipo de consultas no ha sido debidamente normado, por cuanto puede tener una incidencia directa y de obligatoriedad como no la pueden tener, y cito como ejemplo las consultas sobre autonomías en la que se pronunciaron 5 provincias, no produjeron resultado efectivo derivado de la manifestación de la voluntad ciudadana. Se comete un error conceptual al tratar un genérico que es la consulta popular con un específico que es el referéndum (105). Lo que debió hacerse es regular que debe entenderse como plebiscito y qué como referéndum, ya que ambas son expresiones de consulta a los ciudadanos.

Los porcentajes de respaldo para hacer efectiva una consulta popular por iniciativa ciudadana7 o una revocatoria del mandato8 son más reales y razonables que los establecidos en la actual Constitución, ya que en la cantidad de respaldos de los ciudadanos está la efectividad de la realización o no de los procesos revocatorios o de las consultas populares, es decir si pueden o no producirse. En la actual constitución, se exigía el 30% para revocatoria del mandato, lo cual en términos absolutos significaba que para dar trámite a esta petición se requería nada menos y nada más que la mitad más uno de los votos válidos. Para las consultas populares y la revocatoria del mandato se establecen el mismo principio de decisión mayoritario, mayoría absoluta, pero difiere en cuanto al universo de electores o cuerpo electoral para su determinación. Sólo para el caso de revocatoria presidencial es necesario la mayoría absoluta de los sufragantes, esto implica que nulos y votos blancos ingresan para su determinación y cálculo, por el contrario, para el resto de revocatorias de dignatarios y consultas se cuantifica en función de votos válidos, es decir sólo las manifestaciones de si o no, excluyendo a nulos y blancos. Sin embargo de ello, puede suceder que al dictarse la nueva Ley se establezca otro efecto para el voto en blanco, que en la actualidad no la tiene. Existen legislaciones, en las que está regulado que el voto en blanco se suma a la mayoría, en el Ecuador el voto en blanco o abstencionismo positivo no tiene este efecto jurídico, y de regularse así, puede incidir en los resultados para la determinación de la mayoría absoluta sobre el total de votantes. Otro asunto que merece análisis y comparación es la eliminación de las causas para que proceda la revocatoria del mandato establecida en la actual Constitución. Desde la vigencia, en la actual Constitución, de la institución de la revocatoria del mandato no se ha presentado ninguna por 2 razones

5% para consulta popular nacional y 10% para consulta popular local convocadas por los ciudadanos.

15% para la revocatoria presidencial y 10% para la revocatoria del resto de dignidades.

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los organismos más apetecidos por quienes quieren ostentar el poder político, por varias razones; una de ellas, es por que es el instrumento a través del cual se llega a alcanzar dicho poder; otra es, por que se tiene la creencia de que controlando los organismos electorales es más fácil conseguir resultados exitosos; y, finalmente, por que es la expresión misma del interés político. El poder que ha alcanzado en la Democracia en el Ecuador es tal, que sus excesos en su ejercicio provocaron que se destituya a más de la mitad del Congreso Nacional; de ahí que, es más importante en la actualidad ser miembro de este Tribunal que Diputado, ya que la fuerza imperativa de los legisladores se ha visto reducida, mermada y debilitada con la actual Constitución y lo será aún más con la reciente aprobada Constitución que requiere de un pronunciamiento aprobatorio por parte de los ciudadanos en las urnas.10

básicas, el número excesivo de respaldo ciudadanos que exige la norma constitucional actual y las dos causas que están establecidas, incumplimiento del plan de trabajo y actos de corrupción; son causas que se tornan inaplicables no sólo por la falta de ley que lo regule sino por cuanto la revocatoria del mandato debe ser pura y no condicionada que, depende exclusivamente de la percepción ciudadana sobre sus representantes. Al consagrase de esta forma en la Constitución vigente,9 se impuso una camisa de fuerza normativa para que nunca se realicen. LA NUEVA GOBERNACIÓN ELECTORAL Uno de los temas más debatidos en los últimos años ha sido la estructura de la gobernación electoral y su composición. En estas 3 décadas después del retorno al régimen democrático, el Tribunal Supremo Electoral se ha convertido en uno de 9

La concentración del Poder en un solo órgano puede ser riesgosa para la estabilidad de las instituciones democráticas; de ahí que, si me parece adecuado la creación de dos entes públicos electorales, el uno que administre las elecciones y el otro con competencias para administrar justicia, pero encuentro que las atribuciones del Tribunal Contencioso Electoral (221) están limitadas, no así las del Consejo Nacional Electoral (219), lo cual va a crear una pugna interna dentro del nuevo Poder Electoral. Cabe preguntarse, ¿qué diferencia puede existir entre un Tribunal integrado por 7 miembros de un Consejo Electoral compuesto de 5 miembros?, la única diferencia que la encuentro es en el número de sus integrantes. Y, obviamente, en las competencias específicas, como queda señalado. Pero, en esencia, no hay un cambio real, ya que para administrar procesos electorales bastaba que su

Registro Oficial No. 1 de 11 de agosto de 1998.

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Por ello, era necesario establecer en la Carta Política de Montecristi los lineamientos y límites para el ejercicio de los Poderes Públicos y ello, lamentablemente no está consignado.

Artículos 2 y 23 del Estatuto Electoral aprobado en la Consulta Popular de 15 de abril de 2007.

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dirección sea unipersonal y no colegiada y que se establezca un órgano plurinominal de integración mixta, representantes de organizaciones políticas y ciudadanas con competencias exclusivas de fiscalización política y control ciudadano así como de rendición de cuentas, sin derecho a entorpecer la organización y administración de las elecciones. Con relación a las características y requisitos para poder optar por ese cargo, el fantasma de la partidización no está eliminado, al contrario, se lo admite, al no establecerse prohibición expresa o al no haber determinado claramente como requisito ser ciudadano no afiliado. (Incisos finales 218 y 220). Me parece adecuado consagrar en la Constitución, las garantías (217) sobre el ejercicio de los derechos políticos expresados a través del voto y lo referente a los derechos de los ciudadanos dentro de las organizaciones políticas. La innovación más real es el acceso a esos cargos mediante el concurso de mérito y oposición, que por cierto, siempre será mejor que el sistema de nominación anterior maniatado a la conveniencia e interés partidario de los integrantes del Congreso Nacional. De ahí que, con toda seguridad continuará la partidizaciòn de los organismos electorales. El inconveniente se da en la conformación del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social que nominará y designará a los futuros miembros de los organismos máximos del Poder Electoral, que se constituye con 7 miembros designados por mérito y oposición igualmente, en representación de la ciudadanía, cuyo proceso de nominación y selección será llevado a cabo por el Consejo Nacional Electoral. Hay que vigilar que estos procesos de selección, mérito y oposición, no sean manipulados políticamente y ello puede acontecer, ya que quien quiera que ostente el poder político va a tener y querer el control del Poder Electoral. VACÍOS CONSTITUCIONALES EN MATERIA ELECTORAL

Se establece los principios del sistema electoral (116) de proporcionalidad, igualdad del voto, equidad, paridad y alternabilidad, pero no se consagra el método de votación, ya que en mi criterio, la forma de votación actual introducida erróneamente tanto por la decisión ciudadana en la consulta popular de 25 de mayo de 1997 cuanto por lo normado en la Asamblea de Sangolquí, ha sido y será de mantenerse este sistema de votación, el elemento mas nocivo y perjudicial para los sistemas en los que se sustenta la Democracia: sistema de partidos, sistema político y sistema electoral. Seria útil analizar el camino político electoral desde Sangolquí a Montecristi y las secuelas y efectos que ha tenido el sistema democrático.

El problema va a consistir, en la decisión de qué es primero, el huevo o la gallina, pero ello ya lo resuelve políticamente, no jurídicamente, el régimen de transición institucional que no está incorporado a la Constitución para su aprobación en el referéndum. En él está el fondo de la cuestión sobre el control del Poder Político, ya que el primer Consejo Nacional Electoral que se elegirá con el sistema de la dedocracia es el inicio de un eslabón con apariencia democrática y constitucional que puede afectar a la consolidación y estabilidad de la Democracia en lo futuro.

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AVANCES EN LA APLICACIÓN DE LA NUEVA LEY DE EQUIDAD TRIBUTARIA

Dr. Christian Viteri López Asesor de la Dirección del SRI Guayaquil

•Ex Presidente de la Asociación de Estudiantes de Derecho de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, por lo tanto, miembro del Consejo Directivo y Consejo de Escuela en 1995. •Licenciado en Ciencias Sociales y Políticas, 1993; y, Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República, Universidad Católica de Santiago de Guayaquil,1996. •Ingeniero Comercial de la Universidad del Pacífico 2002. •Master en Derecho de Empresas; Cum Laude, Universidad de Navarra, Octubre del 2005. •Docente Derecho Civil Bienes II en la Universidad Católica de Guayaquil. •Asesor de la Dirección del Servicio de Rentas Internas desde Marzo 2007 hasta la actualidad. •Banco Nacional de Fomento, Gerente Zonal desde Enero 2006 hasta marzo 2007. •Gerente General del Estudio Jurídico Viteri 2003-2007.

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1.-Cuando se implementó la nueva Ley de Equidad Tributaria, los grandes sectores empresariales se mostraron inconformes con la misma; incluso, algunos en su momento manifestaron que no la acatarían porque la Asamblea Constituyente no fue creada para dictar leyes, sino para redactar la Constitución. Luego de haber transcurrido casi seis meses desde la vigencia de la nueva ley; usted como funcionario de la Administración Tributaria, ¿qué nos puede decir respecto a la relación entre Sujeto Activo y Sujeto Pasivo?. ¿Este último se ha visto afectado?

La Ley de Equidad Tributaria lo que ha hecho es modernizar el sistema tributario que estaba caduco y viabilizar el cobro de impuestos a través de herramientas que desde hace muchos años ya eran utilizadas en la mayoría de legislaciones del mundo y que por intereses oscuros no eran introducidas estas herramientas por los congresos de turno. De la reforma legal se establecen reglas claras de las relaciones entre el sujeto activo y los sujetos pasivos, de manera que no se produzcan situaciones de competencia desleal a favor de los evasores y en perjuicio de quienes si venían cumpliendo con la ley; de allí que las relaciones no se han visto afectadas, sino más bien, fortalecidas. Además la ciudadanía se ha visto beneficiada por la introducción de deducciones en los gastos personales, lo que en términos reales le ha significado menos carga impositiva a la clase media en comparación con el ejercicio fiscal anterior. 2.- Dentro de las políticas económicas de cada país, se encuentran como variables las Leyes Tributarias; con las que los gobiernos pueden influir en el desarrollo económico de una determinada región o de toda una nación. ¿Cómo ha influido, la Nueva Ley de Equidad Tributaria en la economía del país?. ¿Hasta el momento se han cumplido las expectativas de la Administración Tributaria? Si se han cumplido en gran medida con las expectativas de la Administración Tributaria, ya que el crecimiento de la recaudación del principal impuesto directo como es el Impuesto a la Renta ha crecido en un 60% en relación a los años anteriores, es decir la presión fiscal de los impuestos directos se va equiparando poco a poco a los impuestos regresivos o indirectos, creando una mayor sensación de justicia social.

No se han aumentado significativamente los impuestos, sino que al contrario, la clase media trabajadora paga menos impuestos; lo que está sucediendo, es que quienes siempre han tenido que pagar impuestos y no lo han hecho, ahora sí lo están haciendo. 3.- Dentro de las críticas realizadas a la Nueva Ley de Equidad Tributaria, se manifestaban las atribuciones que se le otorgan a la Administración Tributaria, para poder iniciar una instrucción fiscal con una Resolución Administrativa, saltándose la indagación previa. ¿Considera que bajo esta situación, los contribuyentes caerían en un estado de indefensión ante la Administración Tributaria? ... Art. 46.- Sustitúyase el Art. 359 del Código Tributario por el siguiente: “Art. 359.- Forma de ejercicio.- La acción penal tributaria comienza con la providencia de inicio de la instrucción fiscal. En los casos que tengan como antecedente un acto firme o resolución ejecutoriada de la administración tributaria o sentencia judicial ejecutoriada, el Ministerio Público, sin necesidad de indagación previa, iniciará la correspondiente instrucción fiscal.” El contribuyente no cae en estado de indefensión, porque de conformidad con la ley, el SRI establece las presunciones de fraude, luego de un proceso de determinación del sujeto activo, en que el contribuyente tiene la oportunidad de presentar sus pruebas no sólo dentro de la etapa de verificaciones que dura aproximadamente un año, sino también, luego de la lectura del acta borrador, donde la ley le concede 20 días hábiles para hacer los descargos a los que se crea asistido; luego de lo cual, la administración tributaria emite el acta de determinación. Una vez notificada el acta con presunciones de defraudación penal, el contribu>15

yente puede impugnarla dentro de 20 días hábiles y ésta debe ser tramitada en un proceso administrativo nuevo e independiente al anterior, cuya duración es de 120 días hábiles donde se le vuelve a conceder una etapa probatoria para que refute las conclusiones a las que llegó la auditoría. Si aún en esta etapa se confirman las presunciones, el contribuyente puede impugnar ante el Tribunal Fiscal en un proceso contencioso, donde nuevamente podrá probar que no ha defraudado al fisco y aún podrá presentar hasta recurso de casación. En conclusión, solamente cuando el acta de determinación está en firme, es decir, que ha pasado todos estos procesos administrativos puede iniciarse la instrucción fiscal, que ya no necesita más indagación, pues la ha verificado hasta el Tribunal Fiscal. 4.-Dentro de los puntos fuertes que promocionó el gobierno, con el fin de implementar la Nueva Ley de Equidad Tributaria, encontramos la lucha contra los grandes niveles de evasión tributaria. ¿A la fecha se ha logrado combatir la evasión? Si se ha logrado combatir la evasión tributaria, precisamente el principal mérito de la ley es que cerró muchas brechas de evasión, por ejemplo se implementó una herramienta que se utiliza hace muchos años en casi todos los países del mundo, como es la aplicación de auditorías a los “precios de transferencia”, con lo cual, se impide la utilización de paraísos fiscales para disfrazar el verdadero precio de las transacciones. 5.- La lucha contra la evasión tributaria en algunos momentos puede ser tan drástica que ciertos grupos económicos prefieren trasladar la inversión a otros países, por

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NOVEDADES JURÍDICAS

ejemplo Perú donde gozan de beneficios tributarios. ¿Se percibe lo mismo desde la Administración Tributaria o sólo son especulaciones de los empresarios ecuatorianos? Son solo especulaciones de pseudos-empresarios que no han estado acostumbrados a pagar impuestos, como sí lo tendrían que hacer a cualquier país del mundo que emigren; pero a decir verdad, nuestra percepción es que han aumentado los niveles de inversión, lo que se refleja en las declaraciones de la mayoría de empresas, que ahora declaran más utilidades. 6.- En el mes de diciembre la Administración Tributaria presentó ante la Fiscalía denuncias sobre algunas empresas fantasmas, hecho que trascendió en la prensa local, sin embargo ya no se habla más del tema. ¿En qué quedaron esas denuncias? ¿Se encontró algún culpable? ¿Qué medidas está tomando la Administración Tributaria para frenar estas irregularidades? La denuncias terminaron todas con llamamiento a juicio por parte de los jueces penales por el delito de uso doloso de documentos falsos y actualmente en la Dirección Regional Litoral Sur tiene identificada a por lo menos 70 empresas más que habrían utilizado facturas de empresas de papel pero sin esencia económica; para lo cual, iniciará las determinaciones correspondientes y de confirmarse esto, se iniciarán los juicios penales respectivos. Además el SRI aplicó un programa denominado “antígeno”, que busca combatir el uso de facturas de empresas “fantasmas”, que tiene varias etapas, siendo que la primera de ellas, ya se aplica con éxito. Esto es, la verificación de la actividad económica de cualquier sociedad, antes de otorgar el permiso para facturar.

7.-Tanto en la Nueva Ley como en el Reglamento, se incorpora el Régimen Impositivo Simplificado, con el ánimo de incluir a los pequeños comerciantes y así ampliar la base de contribuyentes. ¿Cómo avanza la implementación del Régimen Simplificado? ¿Se han satisfecho las demandas de la Administración Tributaria? El Régimen Simplificado arrancará en el mes de septiembre del 2008, tal como está previsto, se están adecuando ahora los locales donde funcionará y se está capacitando al personal. Por otra parte, existe un gran interés de la ciudadanía, especialmente de los pequeños comercios y hasta de los informales en incorporarse a este régimen para cumplir con su función social con responsabilidad dentro del país y además porque tienen claro que la cultura tributaria ha avanzado con tanta fuerza, que pronto la gran mayoría de ciudadanos exigirá su comprobante de venta en todas las compras de bienes y servicios que realiza. Es decir, hasta el momento el SRI está cumpliendo con sus expectativas. 8.-Respecto a la Nueva Lotería Tributaria, ¿cuáles son los objetivos de la Administración con la implementación de la misma?

¿Cómo se financian los premios?. ¿El beneficio de implementarla justifica los premios? El principal objetivo de la lotería tributaria es profundizar la inserción de la cultura tributaria a todos los estratos, de manera que, si alguien tiene gastos que no le son deducibles, o sus ingresos no llegan a la base imponible, de igual forma solicite su comprobante de venta, ya que con él, podrá participar en la lotería tributaria y ganar premios que resultan atractivos. Los premios se financian con el presupuesto del SRI aprobado por el Ministerio de Finanzas y está contemplado dentro del rubro de capacitación a la ciudadanía en el sistema formal tributario del país y claro que el beneficio de su implementación justifica el gasto que se efectúa en los premios, para muestra, basta con constatar que para el primer sorteo se han depositado casi 300.000 facturas, lo que se traduce en una mayor recaudación. Siempre las medidas que toma la Administración Tributaria para infundir la cultura tributaria, se reflejan en un crecimiento exponencial de la recaudación. Por: Dra. Patricia Solano.

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Gral. Sup. (sp) Dr. Jorge Humberto Villaroel Merino Presidente de la Corte Nacional de Justicia Policial

Portafolio Personal Estudios Policiales:

•Formación 1967 Escuela Superior de Policía

•Escuela Estado Mayor, Primera Antigüedad Estudios Civiles: •Licenciado en Ciencias de la Educación •Doctor en Jurisprudencia •Master en Seguridad y Desarrollo (IAEN) Actividades Profesionales:

•Comandante General de la Policía Nacional

•Director de Seguridad Ciudadana y Prevención de Riesgos, Municipio de Quito

•Director Nacional de la Escuela de Conducción, ANETA

•Asesor Internacional Policía de Tránsito, Caracas-Venezuela

•Subsecretario de Seguridad Ciudadana •Miembro de la Comisión del Plan de Modernización de la Policía Nacional. Publicaciones:

•Educación Vial en el Ecuador •Policía y Tránsito Automotor •La formación y especialización de la policía uniformada

•Manual de tiro policial •Perfil profesional del policía ecuatoriano en la sociedad actual y futura.

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NOVEDADES JURÍDICAS

La Institución del fuero para los miembros de la fuerza pública ha venido siendo cuestionada por la sociedad ecuatoriana, especialmente por las organizaciones de los derechos humanos que lo asimilan como privilegio y como sinónimo de impunidad.

Al fuero militar se le conceptúa como “el derecho de todo militar a ser juzgado por la jurisdicción castrense en las infracciones características de su estado; y, el deber de la justicia militar de someter a su juicio a cuantos militares y civiles incurran en los delitos y faltas típicamente militares.”

El sistema de justicia policial creado en virtud del fuero establecido en las constituciones ecuatorianas, principalmente desde 1946, muy poco ha evolucionado, principalmente su legislación, manteniendo hasta la actualidad el sistema inquisitorio, basado en una normativa sustantiva y adjetiva que data de 1959 y 1960 respectivamente, con pocas reformas.

Bentham, considerado como un equilibrado pensador jurídico, aboga por el fuero militar diciendo: “para juzgar a los militares hay que hacerlo con el necesario conocimiento de los delitos de esta especie, hay que ser perito en la profesión, y únicamente los militares se encuentran en condiciones de emitir juicio expedito y fundado en lo concerniente a la disciplina o sobre lo acontecido en una función de guerra”.

Para adentrarnos un poco en el tema es preciso recordar el origen del término “fuero”; y, acudiendo al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual- C. Cabanellas, la palabra FUERO proviene de la etimología latina “forum”, que quiere decir foro o tribunal; en otras acepciones, “el lugar del juicio”; “el sitio en que se hace o administra justicia”; “el sitio en que el tribunal oye y juzga”; “el tribunal a cuya jurisdicción está sometido el reo o demandado, designado en este sentido como fuero competente”.

Caravantes, procesalista español, justifica y defiende el fuero militar diciendo que es de necesidad local, orgánica, moral y política. Una crítica a este fuero es que se trata de un asunto muy complejo, necesitada de especialización y experiencia. “De ahí la necesidad de que los tribunales militares deben ser jurados profesionales, quienes reúnan la doble índole de militares y juristas. Los códigos de justicia militar integran la afirmación positiva de este fuero, que se determina por razón de la persona, del delito y del lugar en los términos expuestos

UNIDAD JURISDICCIONAL Y FUERO POLICIAL

al tratar de la jurisdicción militar”. Añade el procesalista: “Este fuero está muy distante de ser simplemente un privilegio del apocado como algunos creen, ni de perjudicar el interés público”. La Oficina de la ONU para los Derechos Humanos en Colombia (09/12/2007) manifiesta que la existencia de normas especiales que regulan la administración de justicia de los miembros de la fuerza pública se explica porque, en determinados casos, militares (y también los policías en el caso de Colombia) tienen “fuero” en relación a ciertas conductas específicas propias de sus funciones constitucionales. Se llama fuero la garantía en virtud de la cual ciertas personas deben, por causas de su empleo, función actividad o procedencia étnica, ser procesados penalmente por autoridades de carácter no común o de fuero, que equivale a jurisdicción especial, constituye una excepción a la regla democrática de la aplicación igualitaria de la ley. Los fueros o jurisdicciones especiales deben incluirse como parte integrante del derecho penal general, y dentro del sistema constitucional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos advierte a su vez, que esta jurisdicción especial reserva su aplicación a los militares y policías que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias. El sistema penal militar y policial debe considerarse ramas especializadas del derecho penal común, por lo tanto, para una ade-

cuada administración de justicia estará sometido a los principios y garantías del debido proceso. Revisada la normativa internacional no existe una NEGATIVA en cuanto a la existencia del fuero para los miembros de la fuerza pública. No obstante, según la interpretación de la jurisprudencia y la doctrina internacionales, impone límites relativos a su ámbito de aplicación, mediante el principio de aplicación restrictiva excepcional de la jurisdicción militar y policial. En la actualidad, la evaluación normativa y jurisprudencial internacional en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario ha ido restringiendo la obligación del fuero militar y policial, e imponiendo la exigencia de una ARMONÍA del derecho interno con el derecho internacional en la materia. Las recomendaciones internacionales en materia de fuero para los miembros de la fuerza pública han propiciado que en varios países latinoamericanos se produzcan reformas a sus respectivos códigos penales. La Oficina en Colombia de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, y otros órganos internacionales, tanto de la ONU como de la OEA, han manifestado su preocupación sobre el funcionamiento de la justicia militar (policial) en Colombia y recomendado reiteradamente, una revisión y reforma del Código Penal Militar para adecuar las disposiciones a los tratados y normas internacionales. >19

Recomendaciones: •

La exclusión explícita de las grandes violaciones a los derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario, las cuales deben ser competencia exclusiva de la justicia ordinaria (tortura, desaparición forzada, ejecución sumaria, extrajudicial o arbitraria y genocidio) de conformidad con los principios internacionales y con la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional. Esta Corte estableció la interpretación restrictiva del fuero militar y definió “la relación con el servicio” como un vínculo próximo y directo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada, agregando además, que tal vínculo se rompe con la gravedad inusitada del delito, como ocurre con delitos de lesa humanidad.

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La exclusión de la obediencia debida como eximente de responsabilidad para justificar violaciones a los derechos humanos o al derecho humanitario.

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El reconocimiento de las garantías de independencia, imparcialidad y competencia de la justicia, teniendo particularmente en cuenta los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la independencia de la Judicatura. Esto implica según los Relatores Especiales sobre tortura, ejecuciones y sobre independencia de jueces y abogados, elementos tales como:

•

Una clara distinción entre quienes llevan a cabo actividades operativas y los miembros del poder judicial militar, quienes no deben ser parte de la línea de mando normal. La reconstitución de los tribunales militares mediante un equipo de jueces que tengan formación jurídica.

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La verificación de que los encargados de la investigación y procesamiento de los distintos casos sean también totalmente independientes de la jerarquía militar normal y reúnan las condiciones profesionales nece-

NOVEDADES JURÍDICAS

sarias.

El nuevo Código Penal Militar en Colombia y su reglamentación. Con el cual se juzga también a los miembros de la Policía Nacional, texto recientemente aprobado, refleja importantes reformas en la perspectiva de una eficaz administración de justicia. Uno de los principales elementos analizados se refiere a la expresión RELACIÓN CON EL SERVICIO: La Corte Constitucional, debido a las controversias originadas en la disposición anterior del Código, se pronunció imponiendo una interpretación restrictiva del fuero militar. El artículo 2, aprobado actualmente dice que los delitos relacionados con el servicio son aquellos “derivados del ejercicio de su función militar o policial que le es propia”; en caso de conflicto, el Consejo Superior de la Judicatura continúa con la interpretación y decisión. Otras reformas: Delitos excluidos (los considerados de lesa humanidad), independencia y autonomía judicial. JURISPRUDENCIA El fuero Militar a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Dentro del concepto de Fuerza Pública y por ende, de aplicación del fuero militar, se cobijan a los miembros de la Policía Nacional, siempre que los delitos sean cometidos en servicio

activo, y en relación con dicho servicio. El legislador ha establecido como principios y reglas fundamentales bajo las cuales debe gravitar el fuero militar y policial, los siguientes: legalidad, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, favorabilidad, exclusión de analogía, igualdad ante la ley, cosa juzgada, conocimiento de la ley, juez natural, funcionalidad de la pena y de las medidas de seguridad; integración y prevalencia de las normas rectoras.

Agosto 28, 2006 FUERO MILITAR Proceso No. 21923 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- Portal del Derecho Penal en Colombia. Bogotá, DC, veinticinco de mayo del dos mil seis. Sobre la competencia:

El proyecto inicialmente presentado a la Sala proponía oficiosamente la nulidad de la actuación, por incompetencia, con base FUERO- DERECHO COMPARADO en que el delito estaba relacionado con la función que como militar cumplía el proceDiario “La Hora” martes 19 de sado. En esas condiciones, afirfebrero de 2008. CONDENAN maba, el conocimiento corres“La Sala de Casa- ponde a la justicia penal militar, A MILITARES.- AFP, Bogotá. “El Juez Cuarto de lo Penal ción Penal de la no a la ordinaria. en Cali, Edmundo López con- Corte Suprema de La Sala mayoritaria, por el concompar- trario, es del criterio que la faldenó a un Coronel del Ejérci- Justicia, tiendo con la Corte sedad material de particular en to y otros 14 militares fueron ha documento público objeto de condenados ayer como res- Constitucional, explicado de maponsables por la muerte en investigación fue cometida por 2006 de diez policías de una nera reiterada, que un oficial del ejército en servicio patrulla antinarcóticos y un para que una con- activo, pero que su comportacivil, en un fallo leído en pú- ducta sea conside- miento no enseña ningún ligarada “en relación men con sus actividades. blico”. En su fallo el juez señaló que con el servicio”, no Por tanto, el conocimiento del el coronel Byron Carvajal era basta que el agente asunto sí competía a la justicia responsable como “determi- ostente esa condi- ordinaria. nador” de los integrantes de ción para la época una patrulla antinarcóticos de comisión de los 1. Por vía de ejemplo, en senque se dirigía a realizar una hechos. tencia C-358 de 1997, la Corte imprescindible, Constitucional fijó el alcance operación contra un inte- Es grante de las mafias del nar- además, que de del término “en relación con el cotráfico que operaba en el manera patente el servicio”, concluyendo, que el acto esté vincula- fuero militar, por ser una excepDepartamento del Valle. do con las funcio- ción a la regla del juez ordinario, Inicialmente las autoridades nes asignadas a las sólo puede operar cuando el militares atribuyeron el en- fuerzas militares” delito cometido por el miembro frentamiento entre soldados de la fuerza pública tenga una y policías a un error, pero el relación directa, un nexo estrefiscal general Mario Iguarán en junio del cho con la función que la Constitución 2006 acusó a los militares de haber actuale asigna a ésta. Por tanto al no existir un do al servicio de los intereses de los narcovínculo directo entre conducta delictitraficantes que operan en la zona. va y función militar o policial, y en razón del carácter restrictivo que tiene la instiPOR LO QUE, AL SER DESCUBIERTO QUE NO tución del fuero militar, la competencia SE TRATABA DE UN “ERROR”, EL CASO FUE para investigar y sancionar aquélla sólo JUZGADO POR LA JUSTICIA ORDINARIA. le corresponde al juez ordinario.

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2. Una interpretación diversa, produciría una violación flagrante del texto constitucional, por cuanto el fuero se convertiría en un privilegio para la fuerza pública, sin razón alguna para ello”. SALA DE CASACIÓN, fallo del 13 de febrero. “…En efecto el fuero militar previsto en el artículo 221 de la Carta Política sólo cobija los miembros de la fuerza pública en servicio activo y exclusivamente para las conductas ilícitas relacionadas con el servicio. Al respecto no han sido pocas las oportunidades en que la jurisprudencia se ha ocupado en torno al concepto de “relación con el servicio”, EL CUAL NO PUEDE ENTENDERSE COMO UNA CONEXIÓN GENÉRICA que se presenta entre el servicio activo militar o policial y el delito que realiza quien lo presta, por el contrario, es imprescindible, determinar una “correspondencia” entre el hecho constitutivo de la infracción penal y los deberes que legalmente le competen a estos servidores públicos, dado que, los preceptos superiores imponen los límites dentro de los cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho.

tendiéndose a los miembros de las Fuerzas Armadas que ejercieren funciones jurisdiccionales, dándoles el alcance de destino militar a las funciones administrativas y jurisdiccionales desempeñadas por miembros de las Fuerzas Armadas en servicio activo; ES DECIR QUE PARA QUE OPERE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL MILITAR, DENOMINADA TAMBIÉN FUERO MILITAR, SE REQUIERE QUE LA INFRACCIÓN SE HAYA COMETIDO POR UN MILITAR EN SERVICIO ACTIVO, QUE LA MISMA SE HALLE TIPIFICADA Y SANCIONADA EN EL CÓDIGO PENAL MILITAR Y QUE SE HAYA PERPETRADO EN FUNCIONES PROPIAS DEL EMPLEO, GRADO O DESTINO DE UN MILITAR, lo que no ocurre en la especie, en que los implicados militares en servicio activo, se sustrajeron armas y material bélico de una

JURISPRUDENCIA NACIONAL (Resolución No. 276-04, Segunda Sala, R.O. 509-S, 21-I-2005) CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA: Jurisdicción ordinaria y jurisdicción militar “SEGUNDO.- Si bien es cierto que el Art. 187 de la Constitución Política dispone que los miembros de la fuerza pública ‘estarán sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales. En caso de infracciones comunes estarán sujetos a la justicia ordinaria’; el Art. 1 letra d) y su reforma del Código Penal Militar dispone que son infracciones militares las que se perpetraren en ejercicio de las funciones propias del empleo, grado o destino de un militar, dentro o fuera del servicio, o con ocasión de él y que afecten a los medios, fines o intereses de las Fuerzas Armadas, ex>22

NOVEDADES JURÍDICAS

unidad militar alterando documentos, transportándolo al domicilio de un sargento B, guardándole en un cuarto contiguo al garaje, de donde fuera incautado por la P.N. recibiendo sumas de dinero por la venta; ESTE HECHO NO PUEDE ENCASILLARSE EN LAS FUNCIONES ESPECÍFICAS MILITARES QUE SON LAS DE CONSERVACIÓN DE LA SOBERANÍA NACIONAL, DEFENSA DE LA INTEGRIDAD TERRITORIAL…, indudablemente el hecho se inscribe en un delito común, sea que se

lo califique como hurto de armas, como alteración de documentos o como atentado contra la integridad y existencia de las Fuerzas Armadas, correspondiendo su conocimiento a los jueces penales comunes y no a los jueces militares…” -19-I-2004 (Resolución No. 18-04, Segunda Sala, R.O. 423,17-IX- 2004) CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA “VISTOS: El señor Presidente de la Primera Corte Distrital de la Policía Nacional a fs. 25 anuncia la competencia para conocer el juicio penal No. 13-2003 iniciado contra el Coronel de Policía… y otros miembros policiales, por el señor Presidente de H. Corte Superior de Justicia de Quito, que abocara conocimiento en la misma causa y quien contradice la competencia anunciada (…) por lo que, la Presidencia de la Primera Corte Distrital de la Policía Nacional dispone remitir a la Corte Suprema de Justicia, para que por medio de una de las salas penales dirima el conflicto de competencia… SEGUNDO.- …para que opere la jurisdicción especial policial, se requiere el cumplimiento de tres condiciones: a) Que la infracción imputada sea cometida por un miembro activo de la institución policial; b) Que la infracción esté determinada en el Código Penal de la Policía Nacional; y, c) Que la infracción se haya cometido en ejercicio de funciones específicas policiales. En la especie se han cumplido los dos primeros requisitos pero no el tercero, por cuanto no es función específica de la Policía Nacional la contratación pública o la adquisición de suministros materiales para la Comandancia General de Policía, si se tiene en consideración que, de acuerdo con el Art. 183 inciso 4 de la Constitución Política, es misión fundamental de la Policía Nacional garantizar la seguridad nacional y orden públicos, concordante con lo dispuesto en el Art. 2 de la ley Orgánica de la Policía Nacional…”

PROPUESTA DE REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ECUADOR La actual Corte de Justicia Policial y la propia Institución Policial han reiterado estar de acuerdo con el principio de Unidad Jurisdiccional, como uno de los requisitos fundamentales para garantizar la independencia en la administración de justicia policial, es más, ha socializado este criterio tanto al interior de la Institución Policial, como en la propia Asamblea Constituyente, mesas 3 y 8, y en foros y seminarios a la que ha sido invitada. La Corte Nacional de Justicia Policial, luego del análisis y estudio de la situación actual de la administración de justicia policial, de otras Instituciones similares en Latinoamérica, de la doctrina y jurisprudencia internacional y nacional, considera que es necesario mantener la institución del fuero para los miembros de la Fuerza Pública, no como un privilegio, sino como el derecho a ser juzgado por su juez natural, imparcial, especializado, en virtud del cargo y de las funciones, únicamente para conocer y juzgar los delitos que cometieren en actos de servicio, en los términos explicados suficientemente en la doctrina expuesta, esto es, aplicando los principios de excepcionalidad y restricción. La Unidad Jurisdiccional no se opone a que el juzgamiento de las infracciones en actos específicos del servicio esté a cargo de jueces y tribunales especializados en la materia, permitirá mas bien cumplir con el principio de independencia en la administración de justicia, un adecuado y técnico control de las causas, un presupuesto que permita su modernización y, fundamentalmente, el nombramiento de jueces y fiscales, mediante concurso de merecimientos. El principio de excepcionalidad si bien rompe la regla universal de igualdad ante la Ley, es aceptado por la especificidad de

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las funciones de los miembros de la fuerza pública, establecidos en La Constitución y leyes, que tienen relación con la seguridad interna, defensa de la soberanía nacional, mantenimiento del orden y la seguridad ciudadana; por lo que, tienen derecho a acceder a su juez natural, que debe ser un profesional del derecho y especializado en asuntos policiales. Se debe reconocer a la justicia penal policial (militar) como una rama especializada del derecho penal en general. El principio de restricción generalmente aceptado, se refiere por lo tanto, al juzgamiento de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en actos de servicio, esto es, en cumplimiento de la misión constitucional y las funciones otorgadas por la Ley; los demás delitos serán juzgados por la justicia ordinaria. La administración de justicia policial debe pasar a la Función Judicial como una de las ramas especializadas del Derecho Penal, para juzgar únicamente los delitos cometidos por los miembros de la Institución Policial en servicio activo y en cumplimiento de la misión constitucional y funciones establecidas en la Ley. Finalmente, con la unidad jurisdiccional se conseguirá que los jueces y fiscales sean nombrados siguiendo todos los procedimientos que se aplican para los jueces y fiscales de la justicia ordinaria, es decir, mediante concurso de merecimientos. La estructura organizacional de la Administración de justicia policial deberá estar acorde con la estructura organizacional que adopte la Policía Nacional y que debe constar en la Ley Orgánica de esta Institución y en la Ley Orgánica de la Función Judicial; de igual manera, los fiscales dependerán del Ministerio Público y serán nombrados mediante concurso. >24

NOVEDADES JURÍDICAS

Es necesario mantener en la Constitución de la República la expresión fuerza pública. Art… La Fuerza Pública está constituida exclusivamente por las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional… Comentario: Se comprenderá que es vital para la seguridad del país, evitar el aparecimiento de otras fuerzas de defensa o de seguridad; si esta exclusividad no se determina o mantiene en la nueva Constitución, cualquier grupo armado que desarrolle funciones parecidas a la Policía Nacional podría ser considerada con funciones que le competen únicamente al Estado, a través de la fuerza pública. Mantener la institución del fuero, no es un privilegio sino una excepción a la regla del juez ordinario, dada la naturaleza de su misión y funciones contempladas en la ley. Art… Los miembros de la fuerza pública que hubieren cometido delitos propios de su especialidad y misión específicas, tipificadas en los respectivos códigos, penal militar y penal policial, serán juzgados por jueces especializados, nombrados conforme a la ley; en tanto que, los delitos comunes, serán juzgados por los jueces de la justicia ordinaria. Incorporar el siguiente artículo: Art… Las conductas constitutivas de delitos considerados de lesa humanidad por ser manifestaciones contrarias a la dignidad humana, vulneración evidente de los derechos humanos y no guardar ninguna conexividad con la misión constitucional de la fuerza pública, serán juzgados por los jueces comunes. DISPOSICIÓN TRANSITORIA Será necesario una disposición transitoria ya sea en la Constitución o en la Ley secundaria para que los procesos penales que se encuentren tramitando en las Cortes, Tribunales y Juzgados Penales Policiales, continúen sustanciándose hasta su terminación de conformidad con el Código de Procedimiento Penal vigente, respetando el debido proceso; en tanto que, expedidas las

nuevas leyes sustantivas y adjetivas en esta materia, las causas que se iniciaren conocerán los nuevos jueces incorporados a la Unidad Jurisdiccional y se sujetarán al procedimiento establecido en las normas pertinentes. PROPUESTA EL FUERO POLICIAL COMO PARTE INTEGRANTE DEL DERECHO PENAL GENERAL En la Corte Suprema de Justicia Creación de una Sala Penal Policial en la Corte Suprema de Justicia en reemplazo de la Corte Nacional de Justicia Policial. Las Cortes Policiales Distritales, Tribunales Penales Policiales y Juzgados Policiales, (que responden a la estructura organizacional y jurisdiccional de la Policía Nacional), dependerán administrativamente de la Corte Suprema de Justicia. Los magistrados y jueces penales policiales serán nombrados de conformidad con las normas establecidas en la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Judicatura y su Reglamento. Por lo tanto, ni el Ejecutivo, ni la Policía Nacional intervendrán en el nombramiento de estos funcionarios públicos de justicia, manteniendo así la independencia en esta administración de justicia especializada y en virtud del fuero. En el Ministerio Público El Ministro Fiscal de Policía, dependerá administrativamente del Ministro Fiscal General y será parte integrante del Ministerio Público. Existirán Ministros Fiscales de Policía Distritales y Agentes Fiscales, todos igualmente pertenecientes al Ministerio Público. Los Ministros Fiscales y agentes fiscales serán nombrados de conformidad con la Ley Orgánica del Ministerio Público. “En la actualidad, la evolución normativa y jurispruden-

cia internacional en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario ha ido restringiendo la aplicación del fuero para los miembros de la fuerza pública, e imponiendo la exigencia de una armonía del derecho interno con el derecho internacional en la materia.” (Derecho Internacional de los DD.HH.) FUENTES DE CONSULTA - Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,Cabanellas - I Tomo. - Oficina de la ONU para los Derechos Humanos en Colombia, 09/12/2007. - Reformas al Código Penal Militar de Colombia. - Convención contra la Tortura y otras Penas o Tratos Crueles. - Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. - Jurisprudencia nacional Recurso de Casación. Caso Fuero. - Diario “La Hora” de Quito, martes 19 de febrero de 2008, “Condenan a Militares” AFP, Bogotá. - Portal del Derecho Penal en Colombia, Bogotá, DC. 25-mayo-2006. - Jurisprudencia: Resolución No. 276-04, Se gunda Sala, R.O. 509-S, 21-Enero-2005. - Resolución No. 18-04, Segunda Sala, R.O. 423,17 Septiembre 2004. - El Fuero Militar y Policial, Dr. Ricardo Vaca Andrade. - Resolución Tribunal Constitucional, LimaPerú, Noviembre 2004. - Derecho Internacional de los DD.HH. >25

La ejecución del acto administrativo presunto derivado del silencio de la Administración Pública Criterios Judiciales de Triple Reiteración.1 Uno de los principales problemas que presentaba el régimen jurídico del silencio administrativo en nuestro país, era la posibilidad práctica de ejecutar el acto administrativo presunto regular; es decir, de hacer efectivo el contenido aprobado por la presunción legal.2 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado criterios interpretativos debidamente motivados, moldeando el procedimiento que se halla expuesto en las siguientes líneas, y con innovadoras propuestas, ha sistematizado en recientes fallos el régimen jurídico que ha de aplicarse obligatoriamente a la ejecución del acto administrativo presunto. La Sala de lo Contencioso Administrativo de actual conformación reitera sustanciales precedentes jurisprudenciales, pero produce también argumentaciones jurídicas íntegras, de esencia y forma, respecto de la institución y su régimen. Con el innovador aporte, que recoge las posturas doctrinarias más calificadas, se han definido varios aspectos que en algún periodo suponían dificultades de interpretación: requisitos materiales y formales, competencia de los tribunales distritales, trámite y caducidad, efectos del silencio administrativo, rol de los sujetos procesales, competencia de la Administración para atender y reparar daños indemnizables por la actividad pública, entre otros. No obstante, que la sentencia dictada por esa Sala, ciertamente histórica y a partir de la cual realizamos este análisis, desarrolla desde la perspectiva del Derecho Público aspectos de la

Ab. Andrea Sáenz Sala Contencioso Administrativo Corte Suprema de Justicia

adecuación de la teoría de la responsabilidad al sistema de responsabilidad extracontractual del Estado, nos limitaremos por una cuestión formal, exclusivamente al tratamiento del título propuesto. I. HECHOS RELEVANTES DEL PROCESO Se trata de una petición ante el Alcalde y por su intermedio ante el Concejo Cantonal de Cuenca, tendiente a que esta institución del Estado, con base en el artículo 20 de la Constitución Política, indemnice a los peticionarios por los daños y perjuicios ocasionados por los procesos irregulares en que intervino la Municipalidad, que provocaron el desconocimiento del derecho de propiedad de los solicitantes y el daño patrimonial por ocupaciones indebidas de sus terrenos. Vencido el término previsto en el artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado (LME), no se resolvió la referida petición. Luego de cumplir con los requisitos de trámite que revisaremos más adelante, los administrados deducen demanda contencioso administrativa y solicitan “la ejecución del acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo, por cuyo efecto se produjo la atención positiva de la reclamación presentada”, pretensión que es aceptada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Cuenca, que dispone la ejecución del acto administrativo presunto de acuerdo con el petitorio. La parte demandada deduce recurso de casación en contra de dicha sentencia, con fundamento en la causal primera del artículo 3 de la

1 En este ensayo se analizarán los criterios judiciales de triple reiteración, expuestos por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia en la Resolución 414-2007, de 02 de octubre de 2007, dictada en el juicio 19-2005, que por ejecución del silencio administrativo siguió Hermida Moreira y otros en contra de la Municipalidad de Cuenca. 2 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA al analizar los efectos que la ley otorga a la ausencia de voluntad administrativa expresa, señala que se sustituye por si misma esa voluntad inexistente presumiendo que, a ciertos efectos dicha voluntad se ha producido con un contenido positivo, lo que constituye una presunción legal. ( Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Décima edición, Civitas Ediciones, Madrid, 2000, p. 590).

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Ley de Casación (LC), estimando infringido el artículo 28 de la LME, en tanto consideran que el acto presunto contiene el vicio de incompetencia de autoridad, en tanto la Municipalidad no es competente para pronunciarse sobre las pretensiones resarcitorias de los administrados; y, los artículos 38 de la LME y 1, 3 y 10 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), por incompetencia del Tribunal en razón de la materia. II. LA SENTENCIA DE CASACIÓN La Sala define los problemas jurídicos sobre los que versa el recurso, alrededor del silencio administrativo y la responsabilidad extracontractual del Estado. En el presente análisis, conforme ha quedado expuesto, expondremos los criterios interpretativos alrededor del título formulado y que, a la fecha, constituyen precedente jurisprudencial obligatorio, de conformidad con el segundo inciso del artículo 19 de la LC.3 a) Efectos principales del silencio administrativo: De conformidad con el artículo 28 de la LME, el efecto principal de la ausencia de pronunciamiento de la Administración Pública “consiste en dar origen a un acto administrativo presunto y autónomo, con el que se atiende positivamente lo solicitado por el administrado”. Aquel que para todos los efectos, es un acto administrativo se presume legítimo y ejecutable y trae consigo dos consecuencias: 1) que los actos administrativos ulteriores no pueden modificar o extinguir el acto administrativo presunto, que es regular y del que se han generado derechos; y, 2) que el administrado podrá, acudir a los Tribunales Distritales para ejecutar el contenido de dicho acto administrativo presunto a través de pretensiones de orden material. b) Competencia de los Tribunales Distritales: Con fundamento en el artículo 38 de la LME, pues, “… en razón de la materia, los procesos de ejecución… se ubican en el conjunto de los «actos… producidos por entidades públicas» previstos en la norma.” Sin duda de la interpretación de esta norma, afirma la Sala que el problema de la competencia se resuelve definitivamente, cuando se emplea como punto de conexión principal al sujeto pasivo de la relación jurídica procesal:

“cuando una demanda se dirige contra cualquiera de las instituciones públicas, de aquéllas previstas en el artículo 118 de la Constitución Política, el único juez competente, sin consideración a la materia… es un Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo…”. c) Trámite y Caducidad: Aún cuando se trate de una acción de ejecución, el artículo 38 de la LME señala que debe dársele el trámite de cualquier demanda dirigida contra las instituciones públicas por actos producidos por ellas; esto es, el mismo aplicable a los recursos subjetivo y objetivo, previsto en la LJCA. Respecto de la caducidad, la fecha de inicio para el cómputo de los términos para determinarla, en los casos en que el administrado busca ejecutar el acto administrativo presunto es, por regla general, el día siguiente a la fecha en que se habría producido el acto administrativo presunto. El término para que opere la caducidad, en el caso que nos ocupa es el previsto en el segundo inciso del artículo 65 de la LJCA, esto es, cinco años, pues, los actos administrativos presuntos están en el conjunto de la materia de competencia del Tribunal Distrital, no prevista en los supuestos anteriores de la norma vigente. d) Requisitos materiales del acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo: “El acto administrativo presunto debe ser regular”, es decir, respecto de los cuales no se puede sostener una causa de nulidad prevista en la Ley.4 Y, para que sea irregular, el vicio que entraña su nulidad de pleno derecho ha de ser manifiesto o evidente, pues, no es admisible que se exija a los Tribunales Distritales que sustituyan en el ejercicio de sus competencias a la Administración o remedien su torpeza. Por eso corresponde a dichos tribunales verificar la regularidad del acto en función de las razones de orden jurídico (no las razones fácticas, que debieron ser revisadas en sede administrativa) que consten en la petición del administrado. e) Requisitos formales para la procedencia de la ejecución de un acto administrativo presunto regular: Dos son los requisitos de procedencia: 1) el certificado otorgado por la autoridad omisa acerca de la fecha de vencimiento del término;

3 Respecto al tema planteado, la Sala de lo Contencioso Administrativo ha emitido, entre otras, las siguientes Resoluciones: Nº 457-2007, de 16 de noviembre de 2007, juicio 71-2005, López Yánez c. Presidente de la República; Nº 480-2007, de 30 de noviembre de 2007, juicio 121-2006, Cooperativa Abacá-Ecuador c. Dirección Nacional de Cooperativas; Nº 31-2007, de 31 de enero de 2007, juicio 158-2004, Brito Albuja c. Estado Ecuatoriano; Nº 01-2007, de 12 de enero de 2007, juicio 145-2004 Chávez Ponce c. Municipalidad de Santa Ana. 4

En tal sentido, advierte la Sala que, si un acto administrativo presunto, es nulo de pleno derecho, por intervención del juzgador no se le podrá dar valor si nunca lo tuvo.

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y, 2) en caso de no obtener en sede administrativa el referido certificado, es posible acudir a los jueces para hacer este mismo requerimiento por vía judicial.5 De ahí que, quien busca, a través de la intervención de los Tribunales Distritales, una actuación material de la Administración fundada en los hechos, derechos o prestaciones declarados, reconocidos o admitidos, según sea el caso, en un acto administrativo presunto, requiere el certificado otorgado por la autoridad omisa acerca de la fecha de vencimiento del término, o la justificación de habérselo requerido a la autoridad omisa en sede administrativa y, en defecto, judicialmente. f) Competencia de la Administración para atender y reparar los daños indemnizables por la actividad pública y efectos en caso de silencio administrativo:6 Los daños pueden ser reparados sin la intervención de la Administración de Justicia que, por supuesto, es lo deseable. Esta reparación puede efectuarse espontáneamente, empleando para el efecto los seguros de responsabilidad contratados, o bien, atendiendo el requerimiento de los administrados efectuados en sede administrativa. La alegación de que las peticiones relacionadas con indemnizaciones, reparaciones y compensaciones únicamente pueden ser resueltas en vía judicial, no tiene fundamento alguno, porque las posibilidades de acudir en vía administrativa constan explícitamente en el ordenamiento jurídico.7 5

III. COMENTARIOS Y CONCLUSIONES SOBRE LA SISTEMATIZACIÓN DEL FALLO Como hemos visto, la entidad recurrente argumentó que la ejecución ordenada por el Tribunal a quo se refiere a un acto administrativo presunto irregular, esto es, un acto que contiene el vicio de la incompetencia de la autoridad que lo produce por su omisión para pronunciarse sobre el derecho del administrado a ser indemnizado. Acusaron además, la incompetencia del Tribunal en razón de la materia, porque consideraron que la reclamación de indemnización de daños y perjuicios no es administrativa sino que requiere de una declaración jurisdiccional (de la justicia civil ordinaria). Sobre esta última, la Sala correctamente aseguró su competencia con fundamento en el artículo 38 de la LME.8 Queda claro, sin embargo, que la Administración Pública tiene el deber jurídico de resolver expresamente, de forma oportuna y conforme a derecho, las peticiones que le han sido formuladas, incluso si incluyen pretensiones resarcitorias de daños y perjuicios; por tanto, ésta no puede excusarse, ni por el contenido jurídico de las pretensiones, ni por la oscuridad o falta de ley.9 Esta obligación jurídica tiene rango constitucional, en tanto es correlativa al derecho de petición, consagrado en el artículo 23, número 15 de la Constitución Política. No es pues, legal ni razonable el argumento de la Municipalidad en el sentido de que carece de competencia para resolver la petición presentada que implicaba pretensiones resarcitorias de los administrados, en tanto y hemos de insistir, no puede alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en la Constitución.

El certificado de ningún modo constituye un requisito para que opere el silencio administrativo, pues, de conformidad con el artículo 28 de la LME, basta con el transcurso del tiempo previsto para que la Administración Pública se pronuncie. Este se justifica como un medio idóneo para determinar con claridad la petición respecto de la cual se ha generado los efectos del silencio administrativo. 6 Sobre este tema en particular, la Sala de lo Contencioso Administrativo ha emitido, entre otras, las siguientes Resoluciones en las que constan las argumentaciones aquí expuestas: N° 168-2007, de 11 de abril de 2007, juicio 62-2005, Andrade c. CONELEC y otros; N° 484-2007, de 03 de diciembre de 2007, juicio 125-2005, Junta de Defensa Nacional c. Compañía Rinex Ltd.; N° 181-07, de 18 de abril de 2007, juicio 230-2004, Copiano c. Contraloría General del Estado. 7 Ampliando este aspecto la Sala sostiene que “Presuponer la necesidad de «judicializar» toda reclamación administrativa relacionada con la reparación de daños y per juicios por actos propios de la misma Administración, es contrario a un principio básico del Estado de Derecho, por el que el ejercicio de la autoridad se dirige princi palmente a la tutela de los derechos de los individuos. No puede alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos. No existe razón para que a esta fecha, se pueda justificar una mo dificación al criterio vertido, si no es afectando el principio y el derecho a la seguridad jurídica en su vertiente de predecibilidad en la aplicación del ordenamiento jurídico. 8 Con esta alegación, además, es evidente que la Entidad recurrente confunde la acción planteada con una de conocimiento (declarativa de derechos), en vista de que, tra dicionalmente, las causas iniciadas por las consecuencias derivadas de acciones u omisiones de la Administración Pública que han ocasionado perjuicio a los particulares y que impliquen responsabilidad extracontractual, fue otorgada a las judicaturas civiles, situación que se mantuvo hasta que en 1993 se expidió la Ley de Modernización. Sin embargo, cuando el legislador dictó esta ley, se originó un deambular entre la jurisdicción civil y la contencioso administrativa, situación que pudo llevar a confusión a la parte demandada. Finalmente, con la última reforma dictada al artículo 38 de la LME, mediante la Ley 2001-56, se resolvió el problema de la competencia a favor de los tribunales de lo contencioso administrativo, y por otra parte, como hemos visto gracias al desarrollo jurisprudencial, en la actualidad no cabe duda que para hacer efectivo el contenido del acto administrativo presunto a través de pretensiones de orden material es preciso iniciar una acción de ejecución ante los tribunales competentes. 9 Horacio CREO BAY, Amparo por mora de la Administración Pública, Tercera Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 1 y 2.

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LA MAREA LEGISLATIVA: Diego Zambrano Álvarez Director del Departamento de Investigación Jurídica EDICIONES LEGALES

Cuestión

de roles y actitudes

“Llamamos leyes (…) a las disposiciones dictadas por el Poder público con carácter general y abstracto. En la actualidad son meros, aunque esenciales, elementos de una política pública material cuya determinación corresponde exclusivamente al Poder Legislativo: su creación no es, por tanto, obra de juristas sino del Estado.” 1 Desde las primeras civilizaciones conocidas, la sociedad ha buscado la manera de resolver los conflictos que se suscitan entre sus miembros, es por ello que desde la aparición del primer pretor romano hasta nuestros días, la administración de justicia ha sido confiada a ciertas personas que actuando de manera individual o colegiada, por la imparcialidad que les caracteriza y ciertos dotes de carácter técnico, son capaces de restituir o declarar la existencia de derechos u obligaciones respecto de las partes a las que asistiere. La Función Jurisdiccional del Estado, tiene a su haber la misión de definir el alcance de las normas sustantivas, aplicables a casos concretos a fin de que éstas, no pierdan vigencia ni significancia, pese a que el paso del tiempo llegue a presentar situaciones insospechadas por el legislador que bien podrían condenarlas al desuso, por tanto, no sólo debe subsumirse la norma sino adecuarla a la realidad del colectivo. 1

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La experiencia norteamericana y el activismo social. Uno de los ejemplos más notables de la función interpretativa y evolucionista de las cortes de justicia en el mundo es el de Los Estados Unidos de América. Este país ha ido incorporando sistemáticamente enmiendas a su Constitución, a fin de mantener su texto original pero agregando, especialmente preceptos relacionados con derechos y garantías fundamentales. No obstante, la historia demuestra que tales enmiendas, en principio, no fueron más que promesas incumplidas por parte del Estado, situación que encontró la respuesta del activismo ciudadano quien le ha ido dando verdadero sentido y utilidad. La lucha de clases descrita por Augusto Comte encuentra su punto de paz y equilibrio en la medida en que el clamor popular logra judi-

Nieto Alejandro, Crítica de la Razón Jurídica, Editorial Trotta, Madrid, 2007, pp. 14 - 15. NOVEDADES JURÍDICAS

Hasta el siglo XX inclusive, el derecho al sufragio fue una facultad ejercida y dirigida exclusivamente para hombres, adultos, blancos y en condiciones económicas para pagar “el impuesto al voto”, adicionalmente, el interesado debía aprobar un examen de alfabetismo, lo cual sin duda, constituía un mecanismo normativo de exclusión. La Constitución de Los Estados Unidos de América, hace referencia a este derecho, mas no lo regula, por tanto, de su texto no se desprende prescripción alguna sobre las características que en la actualidad le son inherentes (igualdad, universalidad, secreto y libertad). Por otro lado, el mismo texto constitucional norteamericano garantiza a sus ciudadanos el derecho a la libertad de reunión y asociación con fines políticos.

cializarse, por tanto, ha sido la misma Suprema Corte, la que ha tenido que pasar de interpretaciones restrictivas a sentar los precedentes necesarios para delimitar el alcance concreto de las referidas enmiendas y de esta manera lograr el desarrollo de una corriente progresista y garantista de las prerrogativas básicas indispensables para alcanzar, cuando menos, los niveles mínimos de vida digna para la persona. Tomaré como ejemplo ilustrativo al recono2 cimiento y pleno ejercicio de Derechos Políticos como mecanismo para evidenciar el enorme poder que se ocultaba detrás de una toga.

Estas facultades ciudadanas, que a primer vistazo resultarían aisladas han tenido que ser reinterpretadas por la Suprema Corte de Justicia, hasta llegar a constituirse en un derecho universal, tal y como hoy lo conocemos. Sin perjuicio de lo afirmado, cabe reconocer que este cambio conceptual, es producto de un proceso que ha tomado un tiempo considerable. En adición, no solo debemos atribuir el mérito absoluto al mayor tribunal de justicia norteamericana, sino a otras instancias estatales, tanto de carácter técnico como político y especialmente a la presión social activista y organizada. Uno de los primeros avances, en este sentido se da como consecuencia de la Guerra Civil, en virtud de la cual se adoptó la Decimonovena Enmienda que extendía tal derecho a la mujer, la misma que quedaría incorporada a la vida política de iure aunque de facto hubiese aún que recorrer un buen tramo para su concreción.

Ver: “La Suprema Corte de Justicia y los Derechos Individuales”, Traducción: Ana Isabela Stellino, Ediciones Gernika S.A., Primera Edición, México D.F., 1995.

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En todo caso, este aspecto denota la preocupación social por replantear prácticas discriminatorias contra la mujer. Con posterioridad, la Cámara de Congresistas, en 1960 adoptó medidas de carácter legislativo, como la derogatoria de todo impuesto al sufragio, suspensión de los denominados exámenes de alfabetismo, incorporándose así, de manera masiva a varios sectores de la población, tradicionalmente segregados.

Con estos antecedentes, una de las etapas del proceso analizado concluyó mediante la emisión del caso Gray Vs. Sanders en 1963, la Suprema Corte de Justicia norteamericana incorporó al ordenamiento jurídico el principio de igualdad en el valor del voto al acuñar la fórmula: “una persona, un voto”. Mediante sentencias posteriores se llegó al reconocimiento global de este derecho fundamentado en la libertad de reunión: “La Constitución no menciona el derecho de asociación. Es un concepto jurídico que se añadió a los derechos, contenidos en la Primera Enmienda relativa a hablar libremente, reunirse y solicitar la reparación de ofensas. Aún cuando el derecho de asociación tiene profundas raíces en la historia y está respaldado por la necesidad ineludible de la acción grupal en una república tan grande y compleja como la nuestra, sólo recientemente ha surgido como factor de control en los litigios constitucionales; por ello sus contor3 nos todavía no están bien definidos.” Esta cita demuestra que sólo mediante la emisión de jurisprudencia ulterior, se pudo llegar 3 4

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a otorgar verdadero significado a ciertas disposiciones constitucionales, caracterizadas por su amplitud y falta de detalle, asunto delegado a la legislación y demás normativa secundaria, entre las que se encuentran las decisiones jurisprudenciales. A finales de los años 60´s y durante los 70´s la Corte logró definir esos parámetros, declarando además que el derecho de asociación es una de las formas de limitar al poder estatal ejercido

muchas veces, en contra de grupos étnicos minoritarios, que hasta la fecha no podían ser candidatos en una lid electoral por serles ajeno el patrocinio de un partido político. Una vez más debemos voltear la mirada a la lucha en las calles, esta vez liderada por Martin Luther King y activistas del movimiento universitario, entre los que destacamos a los integrantes del “Poder Negro”, “Panteras Negras” entre mu4 chos otros. Esta vez la lucha política de King apuntaba al derecho a la igualdad ante la ley, prerrogativa humana que alcanzó su base conceptual en el fallo pronunciado en el caso Brown Vs. Board of Education (1594), es decir, después de más de cuatrocientos años. En el fallo citado, la Corte abandonó la doctrina “separados pero iguales”, misma que fue aludida en ocasiones precedentes y que consistía en cubrir las necesidades básicas de los afroamericanos pero sin que éstos puedan “mezclarse” con los blancos esto daba como resultado, por ejemplo, la existencia de escuelas para “blancos” y la imposibilidad para los “negros” de acceder a ellas, realidad

Caso: United States Vs. Robel (1967). Ver: Mark Kurlansky, 1968 El año que conmocionó al mundo, Traducción Patricia Antón, Ediciones Destino, Colección imago mundi, volumen 69, España 2005. NOVEDADES JURÍDICAS

que devela un eufemismo jurídico que a su vez enmascaraba una situación discriminatoria y categorizadora de las personas, en virtud de su origen étnico, distinción ilegítima dentro de la esfera del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por ser irrelevante a la condición humana.

justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución…”, principio ampliado por el Art. 19 del mismo cuerpo normativo que devela una posición ius naturalista respecto a los derechos no enumerados, pero esenciales al desarrollo moral y material de la persona.

En el mencionado precedente, se declaró la inconstitucionalidad de la segregación racial dentro de las escuelas públicas, de esta manera se otorgó verdadero valor a la Decimocuarta Enmienda que consagraba este derecho, aunque esto ocurriera ochenta y seis años después de su incorporación en el texto constitucional.

En suma, cuando la norma sustantiva es insuficiente ante una situación fáctica cambiante de forma inexorable, será indispensable que las cortes de justicia y aquellos organismos que ejercen control constitucional concentrado o difuso, realicen una interpretación progresista y amplia, sobre todo en materia de derechos humanos, en la que existe expresa regla de interpretación 6 (la más favorable a su efectiva vigencia).

La importancia de esta sentencia trasciende los límites jurídicos ya que al posibilitar a cualquier “negro” a ingresar a los sitios exclusivos para “blancos” no sólo se rompía estereotipos raciales impregnados en la cotidianidad de la época, sino que posibilitaba a los afrodescendientes a acceder a servicios públicos de óptima calidad. “Lo dijo el propio Marshall (juez que sustanció la causa): los constituyentes crearon una Constitución destinada a perdurar y a adaptarse en consecuencia a varias ‘crisis’ de asuntos humanos. Muchos de los derechos que hoy se reconocen en los EE.UU sin hesitación son derechos que no están previstos en el texto constitucional.”5 (El texto incorporado entre paréntesis es mío). Aspectos propositivos Las disposiciones escritas, por su propia estructura llegan a ser sobrepasadas por las nuevas situaciones, retos y desafíos sociales, mismos que modifican las relaciones humanas y por tanto, crean nuevas problemáticas jurídicas, imposibles de ser previstas al momento de su promulgación. No obstante, debe abastecerse ante cualquier circunstancia en concreto ya que como lo prescribe nuestra Carta Política (Art.18 # 3): “No podrá alegarse falta de ley para

Con lo indicado, podemos concluir que la constante emisión y reforma de normas positivas, no denotan progreso evolutivo del ordenamiento, por el contrario, demuestra que mientras no exista una Corte Suprema de Justicia y/o un Tribunal Constitucional con criterios amplios, capaces de desarrollar adecuadamente los conceptos constitucionales, seguirá siendo necesario sostener una marea legislativa, en detrimento de la seguridad jurídica. La sujeción del juez a la Constitución, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y la independencia del poder judicial de los demás poderes, legislativo y 7 ejecutivo (...) porque son poderes de mayoría.”

Tampoco se interprete que debemos dar paso a la arbitrariedad en la administración de justicia, no se trata de dar un sentido antojadizo a la normativa vigente, sino de desarrollar los principios fundamentales insertos en ella, es decir, hacer que su verdadera voluntad se cumpla en casos concretos para que ésta no pierda vigencia, efectividad y eficiencia. El profesor Sanchís reconoce que tan solo “… existe una diferencia de grado, que el legislador es más libre y más

Ramiro Álvarez, artículo: La Interpretación De La Constitución “Viviente”, tomado de http://iusandlaw.blogspot.com/2005/08/la-interpretacion-de-laconstitucion.html, (31 de enero de 2006).

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Art. 18, inc. 2 Constitución Política: principio de interpretación pro homine. Ferrajoli Luigi, Derechos y Garantías. La Ley del más Débil, Editorial Trotta, Segunda Edición, Madrid, 2001, p. 26.

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creador que el juez porque la Constitución le impone menor número de limitaciones que aquéllas que ha de soportar el juez a partir de la Constitución y de la ley. Pero sólo eso, una dife8 rencia de grado.” La otra cara de este precepto se presenta cuando los tribunales de justicia no sólo tienen a su cargo la interpretación oficial de la norma jurídica, sino que ejerce atribuciones legislativas, en sentido negativo, es decir, no sólo puede crear nuevas normas sino declarar la inaplicabilidad de las existentes por considerarlas inconstitucionales, facultad que tampoco podría alcanzar característica de generalidad, según nuestro ordenamiento aunque ciertamente induce al Pleno del Tribunal Constitucional a pronunciarse al respecto, lo cual ya es importante. Así: “Una ley será declarada inexequible en este sentido, si contraría los principios ideológicos, las bases filosóficas o los valores que persigue el or9 denamiento constitucional.” Con todo esto concluimos que la Carta Política encierra un espíritu uniforme que devela en formato normativo una ideología dominante que busca en última instancia la cristalización de las macro-aspiraciones de una sociedad políticamente organizada, por tanto, requerimos que todos y cada uno de los organismos estatales y actores sociales, corroboren en armonía a la construcción de aquellos objetivos actualmente postergados por intereses de coyuntura. De ahí, la importancia de la participación ciudadana, de letrados, de cortes de justicia y del Tribunal Constitucional para la creación de nor10 mas téticas que partiendo de enunciados hipotéticos, permitan a la función jurisdiccional que no sucumba ante un poder político proselitista y demagógico, es momento de pugnar por un orden judicial cercano y sensible ante la realidad pero sobre todo independiente y técnicamente capaz de responder a las exigencias de un modelo social de derecho.

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Este libro trata sobre la aplicación de las garantías y principios en el juzgamiento de adolescentes infractores . Todo el análisis se cumple poniendo como centro de Doctrina la Protección Integral que es la que fundamenta la autonomía dogmática conceptual y estructural u orgánica del código de la niñez y adolescencia que da origen a una nueva relación jurídica de los adolescentes cuyos actos están reñidos con la Ley Penal. ISBN: 978-9978-9915-7-2 Juzgamiento de adolescentes infractores Coral, José Eladio 410 páginas Quito - Ecuador 2008 Jerónimo Carrión N22-14 y Tamayo Teléfono: (593-2) 600 35 66 Clemente Ponce 229 y Piedrahita Teléfono: (593-2) 250 15 32 Azoguez - Ecuador Serrano 5-22 y Emilio Abad Teléfono: (593-7) 224 83 66

Sanchís Luís Prieto, Apuntes de Teoría del Derecho, Editorial Trotta, Segunda Edición, Madrid, 2007, p. 215. Obtenido de: Carlos Albornoz Guerrero, “El Control Jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia, Tesis Doctoral, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-económicas. Para Norberto Bobbio, las normas téticas son aquellas de cuyo texto se desprenden los objetivos que el Estado pretende alcanzar a posteriori a su promulgación, se diferencian de las normas hipotéticas que por su estructura se presentan como la consecuencia silogística ante la presencia de un acto concreto y una norma que se pretende subsumir.

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A sangre fría En 1966, el escritor norteamericano Truman Capote publicó “A sangre fría”, una obra que introdujo en el ambiente literario un nuevo género: “the nonfiction novel” o novela testimonio. La denominación se justifica porque el relato utiliza la técnica y los recursos característicos de la novela, pero su contenido es el fruto de una investigación propia de un reportaje periodístico. La obra gira alrededor de un crimen ocurrido en una pequeña población del Estado de Kansas: un granjero, su mujer y sus dos hijos han sido asesinados por dos jóvenes delincuentes que no tenían relación alguna con sus víctimas. La narración cubre el crimen, las pesquisas policiales, el juicio, la condena a muerte, los recursos utilizados por los condenados, los años transcurridos en los corredores de la muerte y, finalmente, su ejecución casi seis años después. Para escribirla, Capote fue al lugar de los hechos, revolvió archivos y revisó documentos y entrevistó a decenas de personas. Pero, especialmente, entabló una relación estrecha con los propios asesinos y obtuvo de ellos informaciones inéditas y reveladoras.

nes vigente en la jurisprudencia y que constituye una rueda de la fortuna legal, un juego de azar, ligeramente favorable al criminal, que los participantes juegan indefinidamente, primero en los tribunales del Estado, luego pasando por los tribunales federales hasta llegar al tribunal último, la Corte Suprema de los Estados Unidos. Pero aun la negativa de la Corte no significa que la defensa de los solicitantes no pueda descubrir o inventar nuevos fundamentos para un recurso nuevo. Por lo general lo consiguen y así la rueda sigue girando, hasta quizás años después, cuando el condenado llega nuevamente al más alto tribunal, probablemente solo para comenzar de nuevo la lenta y cruel apelación. Pero, a intervalos, la rueda hace una pausa para declarar que uno ha vencido, o con frecuencia cada día en aumento, que ha perdido”.

El resultado es notable. Estamos frente a un relato conmovedor, por momentos alucinante. La verdad va surgiendo a retazos, aunque nunca se mostrará por entero. Los personajes exhiben sus rostros marcados por las emociones más contradictorias. La historia avanza hacia un final sin sorpresas.

Cito otro párrafo: “No había presenciado una ejecución y cuando, hacia medianoche, entró, el escenario le sorprendió: había esperado un lugar digno y no aquella caverna tristemente iluminada y llena de trastos viejos. Pero la horca imponía lo suyo. Y también el verdugo que, con inesperada elegancia, lanzaba desde su plataforma una larga sombra. El verdugo, individuo anónimo, endurecido, importado especialmente de Missouri para el acontecimiento, por el que recibiría seiscientos dólares, llevaba un viejo traje cruzado a rayas, demasiado holgado para su escuálida persona...”

En medio del relato, encontramos referencias significativas a la realidad judicial norteamericana. Cito dos fragmentos: “Hasta un abogado de mediado talento puede aplazar el juicio definitivo (y la ejecución de la pena de muerte), año tras año, mediante un sistema de apelacio-

El propio Truman Capote no pudo escapar al impacto emocional del caso. Como aparece en la película que, años después (2005), se rodó sobre su investigación y su novela, no pudo recuperarse de las impresiones recibidas. No volvió a escribir en el futuro una obra que valga la pena.

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Por: Sharlon Álvarez Zh.

Dr. OSVALDO HURTADO “La política se ha convertido en una actividad muy riesgosa, el político puede terminar en la cárcel (algunos lo merecen, otros no) por las venganzas y los odios tan grandes. La manera de eliminar al adversario es acusándolo, luego presionando a los jueces y finalmente llevándolo a prisión o al exilio. Deben cambiar estas conductas del conjunto de la sociedad ecuatoriana, no solo de los políticos. Los políticos ecuatorianos son como son, porque los ecuatorianos son iguales a ellos. De la misma manera que hay ecuatorianos honrados, hay políticos honrados. ¿Los políticos vienen de Marte? No. Son ciudadanos ecuatorianos quienes son elegidos por ecuatorianos. Yo quisiera aprovechar esta entrevista para decir que los grandes culpables de los fracasos políticos del Ecuador son los ciudadanos con su voto”.

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La democracia es una forma de gobierno. Con todos sus defectos, sus debilidades, con todas sus limitaciones pero hasta ahora el mundo no ha inventado una forma de gobierno mejor; para decirlo en palabras de Winston Churchil: “la democracia es la peor forma de gobierno, con excepción de todas las demás”. Nació en Chambo Chimborazo, el 26 de junio de 1939, en una familia de medianos agricultores. Sus estudios estuvieron claramente marcados por la influencia cristiana. ¿Cómo intervino la iglesia en su formación política? Estuve en una escuela de los hermanos cristianos en Riobamba, después en el San Felipe, colegio de jesuitas, también en Riobamba. Finalmente mis estudios superiores los realicé en la Universidad Católica de Quito. En los dos primeros, la influencia de la iglesia católica a través de la orden de los hermanos cristianos y de los jesuitas era muy importante, de manera que yo recibí esa influencia, aparte de todo el medio de aquella época un ambiente bastante más religioso menos laico de lo que es hoy. Yo soy el cuarto de cinco hermanos. Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Doctor en Jurisprudencia, cientista social y político profesional, ¿cuál fue su motivación para optar por estas carreras? En realidad mis estudios universitarios fueron principalmente de Derecho. Yo, estudié Derecho y esto le va a llamar la atención, porque no tuve otra opción para estudiar. En aquella época no había una carrera en ciencias políticas, o sociología política y yo no tenía una buena formación matemática para estudiar Economía. De manera que estudié Derecho, más que por afición por exclusión, por eliminación; eso se reveló luego, en el hecho que casi no haya ejercido mi profesión de abogado.

Quizá haya participado en una media docena de litigios, no más. Sin embargo tuve una oficina, con un compañero de universidad, que luego fue miembro de la Corte Suprema de Justicia el Dr. Jaime Hidalgo. No me dediqué al Derecho y más bien me he dedicado a la Economía, a la Sociología y a la Política en el sentido académico; todo esto adquirido gracias a la formación elemental en la carrera de Derecho que en aquella época, tenía un fuerte contenido en Ciencias Sociales. Hubiera sido para mí una tragedia trabajar de abogado; me habría resultado absolutamente incómodo, sobre todo litigando, ni pensarlo, porque yo no tengo ninguna actitud para litigar, ninguna. Yo soy un conciliador busco acuerdos, negociación; busco que se resuelvan los problemas. El abogado en el Ecuador está formado para agravar los conflictos, para evitar las soluciones, para dilatar los procesos, no está formado para la negociación. Entonces yo culturalmente no tengo aptitudes para el ejercicio de esta profesión. Gracias a Dios me he librado de ese tormento. Otro problema del Derecho es que la Ley no existe. Existe en lo formal, físicamente en los códigos, pero en la práctica la Ley no existe. Lo que quiero decir es que en la vida cotidiana de las personas y las sociedades el Derecho tiene un papel importante. No porque exista una abundante legislación, sino porque los ciudadanos están naturalmente dispuestos a cumplir la Ley; conozcan o no su contenido, exista o no.

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La razón es porque se debe tener un sentido de la responsabilidad frente a los vecinos, a los colegas, frente a los socios, a los compañeros de partido, frente a las autoridades, a los jueces; es allí donde existe un sentido de la legalidad y eso en Ecuador no hay. Por eso es que funciona mal la democracia, por eso es que funciona mal la justicia y por eso es que funciona mal la economía. Coméntenos, ¿cómo fue su vida universitaria? Vivía en una pensión de familia; no sé si todavía existen, supongo que si. Eran familias que en aquella época recibían estudiantes, a quienes les proporcionaban alojamiento y comida, no lavado de ropa. Estuve primero en la calle Ante y 10 de Agosto frente a la escalinata del antiguo Colegio “24 de mayo”, después viví en otra pensión también familiar en la Carrión y Reina Victoria, a pocas cuadras de la universidad; y, finalmente con mis padres que se mudaron a vivir en Quito en la calle Plaza y Cordero. La universidad era distinta en aquella época, casi no existían mujeres en la universidad. En la Facultad de Derecho debimos ser unos doscientos a trescientos estudiantes y no hubieron más de tres o cuatro mujeres. No habían automóviles, ni siquiera los profesores los tenían, peor los estudiantes. Todos íbamos con corbata. Había poca investigación. En el caso de los estudios universitarios, había mucho aprendizaje de memoria, lo que se refiere a normas, códigos, leyes artículos. No había un pluralismo político, existía un pensamiento dominante de origen católico expresado en el partido conservador, partido social cristiano, ARNE. Existió una organización estudiantil pero reducida a las facultades >38

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de Derecho, a la Asociación Escuela de Derecho o de Economía. Relátenos un recuerdo especial de su vida familiar. Siempre he sido una persona de familia. Desde los 18 años recién cumplidos vine a Quito. En aquella época hablar por teléfono con la familia era bastante más difícil y bastante más caro de lo que es hoy. En la actualidad a los jóvenes ecuatorianos les resulta muy fácil hablar con sus padres en Nueva York o en Madrid; es hablar todos los días casi gratuitamente, en algunos casos gratuitamente a través del internet. En esa época era imposible, muy, muy caro. Mis padres por su parte no tenían teléfono en su casa en Riobamba, de tal manera que había que hacer una comunicación a través de una oficina de teléfonos y no podía tener esa relación tan íntima. Hasta cuando mi madre y mis hermanos menores se mudaron; mi padre no, él se quedó trabajando en su propiedad alrededor de la población de Chambo. ¿Alguno de sus hijos ha seguido su vocación? Cuando fui presidente tuve mellizos. Ella estudió Derecho y está terminando su tesis y graduándose de abogado en las próximas tres o cuatro semanas; los otros tres son economistas; la quinta, la tercera en realidad, en orden de edades, estudió Periodismo y luego se ha inclinado mas bien por la Pedagogía pues realizó una maestría en Educación de niños. Todos tienen o van a tener títulos universitarios. El otro mellizo, Felipe, se graduó de Economista la semana pasada. He terminado de pagar cuentas por estudios.

Pienso que los genes cuentan mucho, en las inclinaciones, los gustos, las habilidades de las personas y creo que lo que uno va adquiriendo en la vida es simplemente para afirmar esas aptitudes naturales con las que las personas llegan al mundo. ¿En su familia hubo algún político? No, ninguno. Pero vaya usted a saber 40, 50, 100, 200 años atrás vaya usted a saber, pero cercanos ninguno. ¿Cuál era la diferencia de las campañas de su tiempo con las actuales? El Ecuador era una sociedad rural, la gente estaba muy poco informada; es curioso, ahora nos quejamos que los ciudadanos no están bien informados debido a la gran cantidad de hechos y acontecimientos que llegan a ellos.

¿Cuándo empieza a interesarse por la política? Muy tempranamente en realidad, cuando era niño y curioseaba en las campañas electorales, cuando llegaban los candidatos a Riobamba. Cuando llegó Galo Plaza que era el candidato de los liberales aunque propiamente no era del partido liberal y Manuel Elicio Flor, candidato del partido conservador. Estoy hablando del año 1948, tenía nueve años. Después de eso nunca dejé de asistir a todo evento político, cualquiera fuera el partido que lo auspiciara, en general los únicos eventos políticos que tenían algún nombre y hacían noticia, eran la llegada de los candidatos presidenciales. Más tarde fueron las tablas en el caso de Velasco Ibarra y para entonces ya llegué a los 18 años y vine a Quito.

Había un fuerte ingrediente religioso que marcaba el debate político y que era expresado a través de los liberales y los conservadores; la influencia de la radio era limitada. En realidad el gran evento electoral, era el ingreso del candidato a una ciudad durante la campaña, que tenía tintes de violencia, porque el partido contrario hacía todo lo posible para que el candidato no pueda ingresar a la provincia. El hecho de que en Ecuador seamos tan sectarios, tan violentos tiene un origen de larga data, antes a tiros (y no estoy exagerando) se impedía que un candidato ingresara a una ciudad para hacer una campaña, a presentar su discurso o a organizar su manifestación, hoy hemos avanzado en esto, ¿no?. Junto con grandes pensadores de la época fundaron el partido Democracia Popular.

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Junto al Dr. Jaime Roldós Aguilera

Háblenos de sus expectativas para ese entonces con la conformación de esta agrupación. Varias. La primera se deduce en lo que acabo de decir, intentar cambiar la visión de la política y la violencia de la que ella se desprendía. Creo que el conflicto religioso expresado en el enfrentamiento entre liberales y conservadores había perdido sentido. Pensábamos que la política debía ocuparse de los problemas cotidianos de la gente, de la economía, de la sociedad, del empleo, del progreso económico, la justicia, la equidad y que los partidos políticos de aquella época no respondían a este nuevo mensaje, a este nuevo discurso. Nuevas ideas que se debían imprimir en la vida nacional y eso nos llevó a un grupo de jóvenes (yo tenía en esa época 25 años) a fundar una organización política que dirigí cuando tenía 26 años; éramos muy, muy jóvenes. Queríamos traer la democracia cristiana, que a pesar del nombre no es un movimiento de inspiración religiosa, es un movimiento laico, aquí pueden estar personas que creen en Dios y que no creen en el Dios católico, o personas que tienen otras filiaciones religiosas.

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Fundamos esa organización política y a punta de perseverancia la mantuvimos. Este partido le ha dado al Ecuador dos Presidentes, un Vicepresidente y algunos alcaldes y creo que ha tenido una influencia muy importante en la vida pública nacional. La elementalidad del debate político de hoy, la falta de contenidos doctrinarios, la falta de contenidos técnicos, la falta de información internacional se deben en gran parte a la ausencia de nosotros en la vida pública nacional; porque fuimos, creo, un elemento de modernización, de actualización del discurso político en el país. Uno de tantos aportes que a mi parecer hemos brindado al país, es introducir en el debate elementos técnicos, elementos objetivos, elementos de la realidad nacional e internacional, porque la política es esa, una relación diaria que se debe hacer entre la ideología y la realidad. Esa intermediación hace la política y quien solo actúa teniendo en cuenta las realidades es un pragmático, a quien no le importan nada los principios; pero quien actúa teniendo en cuenta solo las ideas, tarde o temprano se da de narices contra la realidad que ahí está, que existe. ¿Alguna anécdota de su vida política, que desee compartirnos? Yo goberné el Ecuador en unas circustancias especialmente difíciles. Todos los presidentes dirán lo mismo pero yo quisiera relatar algunos elementos, para que se note que mi situación era así. Primero había Congreso Nacional y en él estaban dos ex Presidentes de la República: Carlos Julio y Otto Arosemena; dos futuros Presidentes de la República: León Febres Cordero y Rodrigo Borja; un futuro Vicepresidente de la República: Blasco Peñaherrera. A ellos se sumaban un número muy grande de políticos de enorme influencia, todos ellos con una

basta experiencia, se sabían la letra colorada de la política. Ahí si hubo oposición, pero yo no solo tuve la oposición de todos los partidos políticos, sino que, además era minoría en el Congreso Nacional. A esta oposición -que ya era importante y preocupante- se sumó la oposición de todas las organizaciones de la producción; esto es de las cámaras, agricultores, comerciantes, industriales, pequeños industriales, todos los sindicatos, en esa época no existía la CONAIE, la fuerza social importante era el FUT; era un frente de unidad clasista y de muchos medios de comunicación, que se convirtieron en instrumento del entonces popular candidato del mundo empresarial o pre-candidato: León Febres Cordero. De tal manera que no existía una prensa independiente, como creo que hoy existe. Habían excepciones, pero varios canales de televisión y periódicos estaban al servicio de una tendencia política. A todo esto se sumó una grave crisis económica internacional, que repercutió en el país. Ésta fue causada por la suspensión de créditos externos hacia América Latina y Ecuador. Para que tengan una idea hoy la tasa de interés internacional bordea el 3 o 4% , durante mi gobierno llegó al 20%; y para que no faltara ninguna desgracia, vino un Niño con unas inundaciones que empezaron en septiembre de1982 y terminaron en junio de 1983. Hice este preámbulo porque viajé a Galápagos con mis dos hijos mayores, en esa época el mayor tenía 12 años y estábamos navegando en el Eloy Alfaro, luego tomamos un helicóptero para visitar la Isla Isabela, descendimos en Puerto Villamil, que era una aldea de sesenta a cien personas; naturalmente fue una apoteosis porque no había llegado un presidente durante muchos años. Cuando volví al helicóptero mi hijo Sebastián, al oído me dijo: “oye papá, aquí no se han enterado de todo lo que has hecho”. Porque él veía en la televisión

las protestas, las manifestaciones, las llantas encendidas, los carros volteados, la policía agredida, los ministerios despedazados, los vidrios quebrados, etc., y entonces hizo la comparación, del recibimiento de la isla y la situación de la ciudad. Se ha desempeñado como catedrático, investigador, manteniéndose siempre cercano a los jóvenes; desde esta perspectiva, ¿cuál cree usted que sea el anhelo de la juventud en la actualidad? Los jóvenes de hoy tienen motivaciones distintas, a los que tuvo mi generación; los jóvenes de mi época estaban muy interesados en la vida pública, en los asuntos del gobierno, en los problemas económicos y sociales del país y dispuestos a participar en la política, e ingresar a los partidos y hacer carrera. La impresión que tengo hoy es que los intereses de los jóvenes han cambiado y que su prioridad es obtener un título, lo cual está muy bien, eso es algo muy importante. Luego, hacer dinero. Como el mundo en el que se puede hacer eso es el de los negocios, son más inclinados en ingresar ahí y no a la política; miran a la política con desdén, tienen una actitud muy critica y no están dispuestos a adherirse a ella para cambiarla, a “mojarse el poncho” como decíamos antes. Esa es una de las diferencias, otra diferencia importante es que hoy los jóvenes son más abiertos al mundo, más cosmopolitas, muchos hablan más de un idioma; están más informados a través del internet, de sus viajes y de sus estudios, de cómo es que funciona la sociedad internacional. En aquella época nosotros éramos más provincianos. Esa es una segunda diferencia importante. Una tercera es, que creo que hoy los jóvenes son menos religiosos, son más laicos, más agnósticos.

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¿Cómo enfrentar la falta de liderazgo y de ideologías en la actual esfera política del país? Los líderes nacen, los sabios, los artistas, nacen, no es que se hacen; desarrollan sus habilidades, mejoran sus aptitudes, adquieren conocimientos; no es que puede haber una escuela para hacer líderes. Puede haber una escuela para que esos líderes sean personas bien formadas, bien informadas, conocedoras de las realidades del Estado, del gobierno, de la economía y de la sociedad. Eso si, pienso que hay muchos líderes en la juventud. Lo que veo es que el principal problema es que no les interesa la política. No quieren intervenir, primero porque si ingresan en la política van a ganar la quinta o la cuarta parte de lo que ganan en sus actividades particulares, esa es la razón más importante. Si es que son políticos honrados naturalmente, porque si no lo son van a ganar bastante más. Como creo que hay jóvenes idealistas ellos dicen ¡no!, ¡no!, a la política porque exige renunciar a tener dinero. En la política honrada, nadie se hace rico y a los jóvenes eso no les parece un proyecto interesante de vida. Además tienen que trabajar gratis, usted trabaja las noches, los fines de semana y no recibe ninguna remuneración. Segundo, es una actividad muy ingrata que se convierte en un punto de conflicto, no solo que sufre todo tipo de agresiones verbales, dado el carácter tan belicoso de la vida política nacional, sino su familia, que nada tiene que ver con lo que se está discutiendo en la vida pública. Los jóvenes dicen que ¡no! para qué yo me compro este puesto si puedo estar en mi casa tranquilo, viviendo en paz.

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El Ecuador es un país ingobernable, ¿cuál es su apreciación? De ninguna manera, le he relatado a usted como yo goberné el Ecuador, respetando la Constitución, con Congreso de oposición y con todos los otros organismos sociales y económicos en contra; con una crisis internacional, con inundaciones del Niño, tomando medidas absolutamente impopulares. Goberné. No es verdad que el Ecuador es una sociedad ingobernable, no es verdad, no es cierto. Quienes hacen negocios en el Ecuador tienen que tomar cien seguros y no me refiero al seguro de vida, a los seguros de incendios sino en el puro sentido de cautela, para protegerse frente a socios inescrupulosos, a clientes morosos, o frente a proveedores tramposos. La corrupción, ese es el problema del Ecuador y eso no lo vamos a solucionar con más leyes. Mientras no cambie el modo de ser de los ecuatorianos, mientras la cultura de la ilegalidad no sea reemplazada por una cultura de la legalidad, las leyes seguirán teniendo el papel secundario que tienen. Eso se cambia con educación, en “Costumbres” se analiza esto, bien a fondo. El testimonio de los líderes, pero si el líder vive haciendo trampas todos los días, ¿por qué los ecuatorianos no lo van hacer?. No hay que dejar de lado por cierto los medios de comunicación, la iglesia. En ese sentido los protestantes están haciendo un importante papel, quienes adoptan el culto evangélico tienen una mayor sindéresis, una mayor consecuencia entre lo que dicen y lo que hacen. Democracia: ¿una cuestión de albedrío u oportunismo? La democracia es una forma de gobierno; con todos sus defectos, sus debilidades,

ñana y acostumbro irme alrededor de las ocho de la noche; a veces voy a casa a almorzar, mas bien de manera excepcional; generalmente almuerzo en algún restaurante cercano y la verdad no tengo tiempo para nada, de tal manera que cuando ocasionalmente intervengo en la política es quitándole tiempo al trabajo del que vivo.

con todas sus limitaciones pero hasta ahora el mundo no ha inventado una forma de gobierno mejor, para decirlo en palabras de Winston Churchil “La democracia es la peor forma de gobierno, con excepción de todas las demás”. Si usted mira en América Latina, los países más atrasados del continente son los que han tenido mayores años de dictadura y los países más progresistas son los que han tenido mayores años de democracia, entonces primero la reflexión que acabo de hacer y segundo la evidencia. Hay una sola democracia, no hay diferentes formas de democracia, lo que existe son diferentes formas de gobierno. Puede haber un gobierno parlamentario, un gobierno presidencial, una monarquía constitucional o puede haber una república pero hay una sola forma de democracia. Y es una falacia aquel discurso que indica van a inventar una nueva. Hasta ahora no se ha inventado una forma diferente de democracia a la que ha regido los destinos de los países más desarrollados del mundo, en Europa, en Asia y en América. ¿Cómo es el día a día del Dr. Hurtado? Mire, yo sigo trabajando tanto como trabajaba cuando era presidente. Suelo llegar a la oficina alrededor de las ocho de la ma-

¿En qué me ocupo? Bueno me ocupo en lo que yo he llamado mi segundo oficio. El primero es la política y el segundo oficio es la reflexión sobre la política: escribiendo libros, ensayos, preparando conferencias, viajando al exterior a pronunciarlas o a seminarios de las organizaciones internacionales de las que formo parte. Poniéndome al día y para eso hay que leer mucho, con el conocimiento indominable que es el contemporáneo. De tal manera que hay que seleccionar para no quedar ahogado en tanta información, que llega a la computadora, a mi oficina, ustedes van a ver junto a mi escritorio una papelera con una pila de libros en el que voy poniendo los textos que me llegan. Cada dos meses cuando ya alcanza un metro de altura dedico un tiempo para clasificarlos. Algunos los guardo para mi biblioteca; otros los llevo para mi velador; otros los regalo; otros los envío a la biblioteca de CORDES; porque muchos de ésos, son libros que se refieren a materias en las que yo no tengo ninguna competencia y ningún interés. Y después la correspondencia que debo mantener a través del internet donde uno mismo tiene que escribir todo; luego recibir gente que viene de fuera, que es poca, muy poca. Entrevistas a la prensa no doy, ésta es una excepción porque no es una entrevista política.

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Y bueno eso me tiene afortunado y felizmente ocupado, no podría vivir sin trabajar y espero poder hacerlo hasta la ancianidad. ¿Cuál considera su publicación más importante?, ¿por qué? Creo que “El poder político en el Ecuador” que ha sido por muchos críticos aquí en el país y en el exterior considerado como un clásico de las Ciencias Sociales del Ecuador; acaba de publicarse la décima séptima edición. Se cumplieron treinta años de su aparición y es un libro que ha sido traducido al inglés, al portugués y ha recibido una excelente crítica nacional e internacional. El libro de más éxito quizá va a ser “Las costumbres de los ecuatorianos” que apareció el año pasado y ya va por la séptima edición; lleva en circulación 6.000 ejemplares, creo que en el campo de las Ciencias Sociales no existe otro caso en el Ecuador. Los libros en Ciencias Sociales no llegan a los quinientos ejemplares, -ustedes como están en el mundo editorial lo conocen- mil con suerte. Probablemente “Las costumbres de los ecuatorianos” superará en circulación a “El poder político”, porque las diecisiete ediciones se realizaron en treinta años; en cambio,”Las costumbres” tiene siete ediciones en algo más de un año. El libro se está traduciendo al inglés, esas son las satisfacciones de la vida. Proyectos a futuro. Seguir en lo mismo, dirigiendo CORDES, bueno en realidad yo no dirijo CORDES soy el presidente; pero debo atender asuntos de investigación de la oficina, de documentos que tengo que leer, hacer observaciones, seguir escribiendo libros.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Tengo en mente dos libros, el primero es un segundo tomo del “Poder Político” porque éste termina en 1975 y de eso ya han pasado más de treinta años. Época riquísima en acontecimientos; creo que en el Ecuador ningún diplomático se aburre. El segundo es la redacción de otro libro, que prefiero no decir cual es el tema. Estoy recopilando información. He publicado una docena de libros. Paso en realidad muy ocupado, ventajosamente, porque a mí nunca me ha parecido el trabajo algo malo. Yo no participo de esa filosofía católica, que dice que el trabajo es un castigo; para mí, el trabajo es una bendición. Yo no podría vivir sin trabajar, metido en mi casa sin hacer nada. Imposible. Cuidando nietos, imposible, esa no es una vida para mí. En la vida algo que hay que agradecer, es trabajar en lo que a uno le gusta, porque hay gente que debe ganarse la vida y tiene que ocuparse en lo que se le presenta. He sido muy afortunado en mi vida, en muchos órdenes, uno de ellos es trabajar en lo que me agrada, el salario para mí es secundario. Imagínese trabajar en lo que me gusta y me pagan por eso, es la felicidad completa.

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Aplicación Obligatoria de las Normas Internacionales de Información Financiera y Normas Internacionales de Auditoría y Aseguramiento

Por: Dr. José Villavicencio Rosero • Presidente del Colegio de Contadores Públicos de Pichincha. • Socio principal de la Auditora Villavicencio & Asociados Cía Ltda.

FUNDAMENTO LEGAL.- La Resolución No. ADM 08199 de la Superintendencia de Compañías resuelve ratificar el cumplimiento de las resoluciones Nos. 06.Q.ICI.003 y 004 del 21 de agosto del 2006, que ordena la aplicación obligatoria de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) y Normas Internacionales de Auditoría y Aseguramiento (NIAA) a partir del 01 de enero del 2009 y comunica de esta resolución al Ministerio de Coordinación de la Política Económica, Ministerio de Finanzas, Servicio de Rentas Internas, Superintendencia de Bancos y demás instituciones públicas y privadas que tenga relación con la aplicación de la citada normativa. Esta Resolución fue publicada en el suplemento del Registro Oficial 378 de 10 de Julio de 2008. >46

NOVEDADES JURÍDICAS

ASPECTOS IMPORTANTES.- Muchas empresas en el mundo entero preparan y presentan estados financieros con varias diferencias causadas fundamentalmente por una amplia variedad de Leyes y circunstancias sociales, lo que ha originado de que dichos estados financieros se elaboren en base a una normativa contable nacional, tal como ocurrió en nuestro país que aplicó las Normas Ecuatorianas de Contabilidad. Estos estados financieros fueron preparados de acuerdo con un modelo contable basado en costos históricos y no son útiles para la toma de decisiones. Los estados financieros deben ser preparados para cubrir necesidades comunes en la mayoría de los usuarios, que toman decisiones económicas como las siguientes: a) Comprar, mantener o vender inversiones financieras de capital.

b) Evaluar el comportamiento o la actuación de los administradores. c) Evaluar la capacidad de la entidad para satisfacer los pagos y suministrar otros beneficios empleados. d) Evaluar la seguridad de los fondos prestados a la empresa. e) Determinar políticas impositivas. f) Determinar las ganancias distribuibles y los dividendos. g) Preparar y usar las estadísticas de los ingresos nacionales. h) Regular las actividades de las entidades. Estos aspectos llevó a la Federación de Contadores Internacional (IFAC) a publicar las Normas Internaciones de Información Financiera, que son las siguientes: 1. 2. 3. 4. 5.

Adopción por primera vez de las NIIF´s. Pagos basados en acciones. Combinación de las acciones. Contratos de seguro. Activos no corrientes mantenidos para la venta y actividades interrumpidas. 6. Exploración y evaluación de recursos minerales. 7. Instrumentos financieros: información a revelar. 8. Operaciones por segmentos. De acuerdo a la Normatividad contable cuando no exista una NIIF publicada se debe aplicar las Normas Internacionales de Contabilidad, que actualmente son 41 Normas. Los contadores del país actualmente se están capacitando y es importante que los inversionistas y empresarios también conozcan el efecto que causará la aplicación de estas normas en el campo societario y fundamentalmente tributario. La aplicación de estas Normas exige que se realicen ajustes contables a los estados financieros del 31 de diciembre del 2007 (ajustes iniciales de aplicación de NIIF en el año 2008) y ajustes contables a los estados

financieros del 31 de diciembre del 2008 ( ajustes finales de aplicación de NIIF en el año 2008), razón por la cual el año que terminará al 31 de diciembre del 2008 se le ha denominado “Año de Transición”. En lo que se refiere a las Normas Internacionales de Auditoría y Aseguramiento fueron publicadas para reemplazar a las Normas Ecuatorianas de Auditoría. Las NIAA son un conjunto de reglas principios y procedimientos que debe seguir el auditor para que pueda evaluar de manera íntegra y confiable la situación de la empresa. Estas normas comprenden lo siguiente: a) Asuntos introductorios. b) Principios generales y responsabilidades. c) Evaluación de riesgos y respuesta a los riesgos evaluados. d) Evidencia de auditoría . e) Uso del trabajo de otros. f) Dictámenes y conclusiones de auditoría. g) Áreas especializadas. h) Declaraciones Internacionales sobre prácticas de auditoría. Las Normas Internacionales de Auditoría Aseguramiento son importantes porque:

• Rige el trabajo del auditor. • Indican los procedimientos que debe seguir el auditor en el desarrollo de su trabajo. • Ayudan a la evaluación del control interno al momento de la auditoría. • Brindan conceptos y aspectos relacionados a la evaluación de cualquier riesgo que pueda presentarse así como la solución a ellos. • Nos brindan un criterio de orden para desarrollar los procedimientos. • Mediante estas normas el profesional auditor ejecutará eficazmente su trabajo y la preparación del informe.

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• Provee un marco para ejercer y promover un amplio rango de actividades de auditoría. • Indican al auditor los principios generales y responsabilidades que debe seguir. • Muestran la evidencia que debe tener el profesional para la auditoría. • Describe las declaraciones internacionales sobre prácticas de auditoría que comprenden procedimientos y descripción de los ambientes tecnológicos de información. • Ayuda a visualizar y saber como utilizar el trabajo de otros profesionales. • Indica como realizar un debido dictamen

sobre los estados financieros, compararlos y también analizar otra información en documentos que contienen estados financieros auditados. • Muestra como es la auditoría en un ambiente de sistemas de información por computadora. • Indica el planeamiento, materialidad, evaluación de riesgos y control interno. El profesional contable tiene una gran oportunidad con la aplicación de estas nuevas Normas para hacer conocer a la ciudadanía la importancia de su función en la sociedad.

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Arbitraje en materia Laboral Individual: validez de la cláusula compromisoria Definición de Arbitraje al amparo de la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM). El arbitraje en nuestro sistema, tanto por la disposición de la LAM1 como por mandato constitucional2, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, es decir que es independiente y diferente al sistema jurisdiccional. La independencia del sistema arbitral con respecto de la función jurisdiccional, su esquema orgánico, disciplinario, y de recursos, implica que los únicos métodos de comunicación que pueden existir entre los dos sistemas son los previstos por la propia ley, a saber: acción de nulidad, ejecución forzosa del laudo, excepción de litis pendencia y de cláusula compromisoria. La diferencia con respecto del sistema jurisdiccional, entre muchas, son el tipo de procedimientos, y en especial la renuncia que hacen las partes en virtud del convenio arbitral de ciertas garantías y derechos dentro del proceso.

Los procesos en sede judicial llevan implícitos en su naturaleza compositiva la acumulación en sumo grado de todos los derechos y garantías que aseguran al ciudadano el efectivo ejercicio de éstos, y por parte de la administración de justicia, la tutela efectiva de los mismos, como responsabilidad fundamental de la misma. Sin embargo, este sistema garantista conlleva un costo procesal grande: la duración excesiva de los procesos por términos largos y la dilatación de los mismos por la posibilidad de interponer diferentes recursos. Por su lado el sistema arbitral lleva, por su origen en la autonomía de la voluntad, la implícita renuncia de ciertos derechos y garantías procesales en pro de la celeridad de los mismos. Justamente el respetar esta naturaleza propia del sistema arbitral nos conducirán, in progressum, a apuntalar al mismo y evitar la judicialización del arbitraje. Otros elementos de la definición de arbitraje provistos por nuestra ley son la voluntariedad y la transigibilidad de la materia sometida a causa de árbitros.

Estudiante del Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito. Trabajo seleccionado para publicación en la clase de Procesos Arbitrales. Las ideas expresadas en el presente ensayo son de exclusiva responsabilidad del autor.

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Con respecto a la voluntariedad del sometimiento a arbitraje hace referencia a que sea producto de la autonomía de la voluntad de las partes. La autonomía de la voluntad es un concepto procedente de la filosofía kantiana que va referido a la capacidad del individuo para dictarse sus propias normas morales. Este concepto constituye, dentro del marco del derecho, la necesidad de que el ordenamiento jurídico capacite a los individuos para establecer relaciones jurídicas acorde a su libre voluntad. Son los propios individuos los que dictan sus propias normas para regular sus relaciones. En palabras de Guillermo Ospina la autonomía de la voluntad “consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de…poder regular las relaciones, delegación que la ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos”3. Este principio se plasma en la libertad de contratar y en la libertad de configuración interna del negocio jurídico. Sin embargo, tanto la libertad de contratación, como la de configuración interna, tienen su límite en las normas legales. Por el lado de la transigibilidad de la materia sometida a causa de árbitros, nuestro sistema civil hace referencia a que los derechos que las partes sometan a la decisión de los árbitros son de aquellos que pueden ser dispuestos por ellas en virtud de una autorización legal, siempre y cuando miren sólo su interés individual y no afecte a terceros. La irrenunciabilidad y transigibilidad de derechos en materia laboral individual. Cabe comenzar anunciando que, en nuestro sistema, la irrenunciabilidad de los derechos laborales ha sido interpretada de manera bastante homogénea, situación no compartida por la transigibilidad de los derechos laborales que, actualmente, es un tema aún en desarrollo, por lo que cualquier postura que se tome en este asunto deberá en esencia devenir de convicciones dogmáticas y doctrinales más que de legales. Nuestra constitución, dentro de su parte dogmática, consagra los principios que rigen el derecho del trabajo, y entre ellos habla de la irrenunciabilidad4 de los derechos del trabajador. La irrenunciabilidad de los derechos ha sido ampliamente tratada por nuestra doctrina y se la ha entendido como el “hecho de que el contenido mínimo del contrato de trabajo, se encuentra en la ley, sin que la voluntad de las partes pueda modificarlo, sino en beneficio del trabajador”5.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Así mismo el inciso quinto del artículo treinta y cinco de nuestra carta política consagra la transacción6 en materia laboral, con la condición de que no implique la renuncia de derechos. Sin embargo, justamente por esta disposición, es que nace la ruptura entre dos partes de la doctrina ecuatoriana: el segmento pro operario y el segmento que reclama una flexibilización de la legislación laboral. La mayoría de la doctrina ecuatoriana, pro operaria, se inclina a considerar que pese a que existe una declaración formal de la Constitución, la transacción en materia laboral es prácticamente imposible, puesto que para que exista transacción es necesario que tanto el trabajador como el empleador hagan concesiones mutuas, lo que implica renuncia de derechos, ergo toda transacción acarrearía inherentemente, como una espada de Damocles, la sanción de nulidad. La minoría de la doctrina ecuatoriana que reclama una flexibilización de la materia laboral, tanto como beneficio para el trabajador como para el empleador, defienden la transacción en materia laboral desde dos argumentos. El primero, debemos reconocer que es menos sólido, se basa en la interpretación de que existen derechos renunciables e irrenunciables en materia laboral, y el segundo se basa en la consideración de mera expectativa y falta de determinación pecuniaria de ciertos derechos del trabajador. Como enunciamos anteriormente hay derechos mínimos consagrados en la ley y la Constitución que no pueden ser modificados ni vulnerados por la voluntad de las partes, sin embargo, existen otros derechos que devienen del acrecimiento de estos estándares mínimos que tanto el trabajador como el empleador han hecho, y como nacen de la voluntad de éstos para mejorar las condiciones básicas para el desarrollo de una trabajo justo y digno, se deben entender que están a disposición de las partes. Esta teoría se contrapone directamente con la teoría de los derechos adquiridos en materia laboral, que en esencia sostiene que todo beneficio de carácter habitual dentro de la relación laboral se considera adquirido, y por lo tanto queda revestido de la intangibilidad que es propia de los derechos que devienen de la ley y la constitución. Desde otro argumento se puede defender la transacción entendiéndola como “la posibilidad de que trabajadores y empleadores lleguen a un avenimiento… a

base de concesiones mutuas, las cuales podrán versar únicamente sobre derechos en litigio o cuestionados, es decir, meras expectativas hasta que exista un pronunciamiento… ejecutoriado; y, donde reconociéndolos se los pueda valorar en dinero”7. Es decir que podemos abstraer dos escenarios de factibilidad para que se de la transacción en materia laboral individual. Primero, si bien los derechos como el de vacaciones no son renunciables, cuando entramos a un proceso litigioso, ese derecho se transforma en una mera expectativa en el sentido en que se discute si hay o no aptitud jurídica en base a un hecho concreto para gozar de dicho derecho, en otras palabras, no se discute si reconoce o no el derecho, sino, si la hipótesis normativa del cual depende la activación del derecho tuvo su concreción en la realidad o no. Como segundo podemos decir que ese derecho irrenunciable, una vez reconocido, puede ser discutido en cuanto a su alcance económico, puesto que si bien las partes pueden estar de acuerdo en el derecho a gozar de tal o cual derecho, pueden no estar de acuerdo a cuanto asciende su valoración económica, en tal caso podemos decir que nos enfrentamos nuevamente a un escenario de meras expectativas, pero ya no de derechos, sino de la cuantía equivalente a ese derecho, es decir la determinación de la liquidez de la obligación. A parte de los dos argumentos anteriormente esgrimidos que, de una u otra forma, sostienen la transigibilidad en materia laboral individual, debemos entender el por qué la constitución tiene la mencionada disposición. Revisando la evolución constitucional8 desde el año 1979 podemos decir que ha habido una clara flexibilización en materia laboral, dirigida a cambiar el modelo productivo, además esta intención del legislador no solo se ha plasmado en las reformas constitucionales, sino que, aún contradiciendo normas constitucionales, se han expedido leyes con un claro espíritu de flexibilización laboral.9 Es decir que la evolución normativa en la materia laboral ha venido tratando de romper la rigidez dogmática con la cual se ha desarrollado el derecho del trabajo. Aparte como principio integrador de lo anterior, debemos recordar que las disposiciones constitucionales deben interpretarse10 en el sentido más favorable para que sus disposiciones se hagan plenamente efectivas, por lo que la posición doctrinal pro operario que deniega la transigibilidad en materia laboral resulta estulta y contraria al anterior principio enunciado.

Jurisdicción Convencional en Materia Laboral Individual y sus implicaciones procesales. Según el Art. 56811 del Código del Trabajo vigente, la jurisdicción laboral la ejercen los jueces del trabajo de manera privativa, de la misma manera que los jueces de lo civil ejercen materia privativa en materias civiles y comerciales, situación que no obsta que las materias susceptibles de transacción vayan a causa de árbitros en virtud de las disposiciones constitucionales y la ley que rige la materia. En consecuencia podemos decir que la citada norma no impide que las partes sometan su relación laboral a procesos arbitrales, es más, en una interpretación integradora e incluyente podemos decir que, al artículo establecer “que no se encuentren sometidos a la decisión de otra autoridad”, admite la posibilidad de que otra persona (mediador, árbitro) que no sea el juez del trabajo lo resuelva. Cabe en este momento mencionar dos conflictos que sí afectan el normal desenvolvimiento de los procesos arbitrales: Renuncia de Domicilio, Gratuidad del Proceso. Si como vimos, la materia laboral individual puede ser susceptible de someterse a una jurisdicción convencional, y de la naturaleza de ésta se desprende la posibilidad de renunciar al domicilio, lógico sería pensar que en estos arbitrajes laborales se podría así mismo renunciar al domicilio. Sin embargo esta estólida lógica tiene su límite en la irrenunciabilidad del domicilio en materia laboral que consagra el Art. 57012 de nuestro código, lo que por mandato constitucional acarrearía la nulidad de la cláusula compromisoria. Así mismo nuestra Constitución en su Art. 20713 establece que los procesos de materia laboral serán gratuitos. Esta disposición constitucional podría generar dos interpretaciones dentro de los procesos arbitrales. La primera es una interpretación amplia e incluyente, donde se admitiría que la gratuidad que se establece para los procesos judiciales se debería, en amplio sensu, aplicar al arbitraje laboral. Cabe mencionar que la gratuidad del proceso se establece a favor del trabajador, como parte débil de la relación, y no del empresario, por lo que los centros podrían, en una interpretación forzada del artículo, mandar a pagar costas en sentencia a la parte patronal. La segunda interpretación es más restrictiva, puesto que el citado artículo se encuentra en el acápite del

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Concejo Nacional de la Judicatura, donde se refiere a su competencia para el cobro de las tasas judiciales para el manejo económico del sistema jurisdiccional, y por lo tanto se debería entender que la disposición de gratuidad a los procesos laborales es una excepción a la capacidad impositiva del Concejo Nacional de la Judicatura que no alcanza a los centros de arbitraje ni a sus árbitros. Límites al Arbitraje en materia Laboral Individual fundados en la protección a la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Como ya hemos analizado, los derechos básicos que devienen de la carta magna y la ley son irrenunciables, y, por mandato constitucional,14 todo acto de renuncia o menoscabo de derechos acarrearía su nulidad. En este sentido, y siendo congruente con el espíritu social que guía al derecho del trabajo, podemos decir que el arbitramiento en materia laboral individual es un derecho constituido a favor del trabajador por dos circunstancias primordialmente: desigualdad al momento de la suscripción del contrato de trabajo y costos procesales. Es evidente, como dice el Dr. Jorge Vásquez,15 que existe una realidad fáctica de desigualdad de condiciones entre el capital y el trabajo, que conduce al trabajador, en su necesidad de sustento, a firmar cualquier cláusula leonina. Es por esta realidad que los contratos de trabajo comparten una similitud con los contratos de adhesión y deben aplicárseles protecciones especiales, las cuales han sido desarrolladas por la doctrina del contrato realidad o primacía de la realidad.16 Una de estas protecciones debe, necesariamente, ser que la decisión de acudir a causa de árbitros sea una decisión única y exclusivamente del trabajador, y si éste renuncia tácitamente a la jurisdicción convencional y decide acudir al sistema jurisdiccional, en dicho proceso sería inoponible la excepción de cláusula compromisoria. Lo anterior debe ser entendido y concatenado con el hecho del costo procesal que acarrea un arbitraje. Como ya hemos señalado anteriormente, existiría una gran posibilidad de que los procesos arbitrales en materia laboral no sean gratuitos, sumado a lo supradicho de la imposición por parte del empleador de las condiciones de trabajo, podrían, muy seguramente, configurar una imposibilidad de acceso a la justicia

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al trabajador por los excesivos costos que acarrearía o porque simplemente el trabajador no tendría los recursos para afrontar una disputa legal dentro de un sistema arbitral.17 Aparte de lo anteriormente enunciado, también debe entenderse, que por su naturaleza protectora de los derechos del trabajador, existiría la limitación de que el arbitraje admitido sería únicamente en derecho, excluyendo de cualquier forma, aún por silencio de las partes,18 el arbitraje en equidad. Otro mecanismo de protección que existiría en el caso de un arbitramiento laboral, es el de la nulidad del laudo o una de sus disposiciones producidas por renuncia de derechos. Dentro de nuestro sistema los laudos arbitrales son sujetos de una acción de nulidad ante las Cortes Superiores por ciertas causales determinadas de manera taxativa en la LAM,19 sin embargo en el caso de un arbitraje en materia laboral existiría una nulidad distinta que deviene de la sanción que impone la constitución a todo acto, sin distinción alguna, que implique renuncia de derechos laborales. Esta acción de nulidad debería tramitarse de la misma manera que la nulidad de una sentencia, es decir por vía ordinaria ante el órgano jurisdiccional competente.20 Limitación al arbitramiento laboral individual devenido del principio Kompetenze-Kompetenze (self-competence o competencia de la competencia). Como ya habíamos advertido anteriormente, este tema no resuelto por la doctrina, peor aún por la jurisprudencia ecuatoriana, depende más de interpretaciones a la luz de consideraciones dogmáticas doctrinales, más que de la articulación de normas legales sistemáticas y claras, por lo que mucho dependerá de las consideraciones del árbitro al momento de determinar su competencia. Según lo previsto por la LAM 21 el árbitro, dentro de la Audiencia de Sustanciación, deberá resolver sobre su competencia. Esto es lo que en la doctrina conocemos como el principio del Kompetenze of Kompetenze (competencia de la competencia), es decir que el árbitro es quien decide en primera y última instancia, tomando en consideración el convenio arbitral y lo expresado por las partes, sobre si es competente o no para conocer y dar trámite a la causa.

Por lo expuesto anteriormente, si un trabajador inicia un proceso de arbitraje al amparo de una cláusula compromisoria contenida en su contrato de trabajo, y el árbitro se declara competente o incompetente en la Audiencia de Sustanciación, más allá de lo que consideremos doctrinal y legalmente, no hay acción legal posible para atacar su decisión sobre la competencia, y como ya se ha reconocido en el caso REPSOL YPF ECUADOR S.A. vs. INTERNATIONAL SECURITY SOCIETY SOCIETEG CIA. LTDA.22, es improcedente inclusive un juicio de competencia contra el árbitro de se declaró competente.

A manera de conclusiones: Aunque como se ha expuesto en el presente trabajo, hay una gran parte de la doctrina ecuatoriana que sostiene que los derechos del trabajador son intransigibles, puesto que siempre implicará renuncia de derechos, al amparo del análisis realizado en el presente trabajo, consideramos que los derechos del trabajador, bajo la consideración de mera expectativa y al amparo de la interpretación del Art. 35 numeral 5, si son transigibles. Al ser materia transigible ésta puede ser sometida a causa de árbitros por lo que la cláusula compromisoria en materia laboral individual es válida, y la renuncia a ciertos derechos procesales que devienen de la misma es válida, puesto que los derechos procesales no son de orden laboral, a excepción del domicilio que no podrá ser renunciado por disposición expresa de la ley. Además concluimos que por la naturaleza garantista del derecho laboral, la renuncia y la excepción de cláusula compromisoria sólo pueden ser ejercitadas por parte del trabajador en el sentido que podrían implicar o configurar una denegación de acceso a la justicia. Con la misma consideración anterior concluimos que el laudo que pudiese dictar el árbitro estaría sujeto a una acción de nulidad especialísima que devendría de la sanción constitucional de nulidad a todo acto que implique renuncia de derechos. Siguiendo la misma línea anterior, podemos decir que el arbitraje en equidad es incompatible con el arbitraje en materia laboral. Como conclusión final debemos decir que, más allá de las consideraciones que podamos hacer, quien definirá en última instancia la procedencia o no del arbitramiento en materia laboral es el propio árbitro al dirimir sobre su propia competencia.

Codificación de la ley de arbitraje y mediación, Registro Oficial N° 417 - Jueves 14 de Diciembre del 2006: “Art. 1.- El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias.”

2 Constitución Política de la República del Ecuador, Decreto Legislativo 000, Registro Oficial 1 de 11 de Agosto de 1998:“Art. 191.- El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial. Se establecerá la unidad jurisdiccional. De acuerdo con la ley habrá jueces de paz, encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales. Se reconocerán el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley. Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.” (lo subrayado es mío). 3

Ospina Fernández, Guillermo, Ospina Acosta Eduardo, “Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico”, Temis, Sexta Edición, Bogotá, 2000, p. 6.

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4 Constitución Política de la República del Ecuador, Decreto Legislativo 000, Registro Oficial 1 de 11 de Agosto de 1998: “Art. 35.- El trabajo es un derecho y un deber social. Gozará de la protección del Estado, el que asegurará al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa que cubra sus necesidades y las de su familia. Se regirá por las siguientes normas fundamentales: 4. Los derechos del trabajador son irrenunciables. Será nula toda estipulación que implique su renuncia, disminución o alteración. Las acciones para reclamarlos prescribirán en el tiempo señalado por la ley, contado desde la terminación de la relación laboral.” 5

Robalino Bolle, Isabel, “Manual de Derecho del Trabajo”, Fundación Antonio Quevedo, Segunda Edición, Quito, 1998, p. 99.

6 Constitución Política de la República del Ecuador, Decreto Legislativo 000, Registro Oficial 1 de 11 de Agosto de 1998: “Art. 35.- El trabajo es un derecho y un deber social. Gozará de la protección del Estado, el que asegurará al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa que cubra sus necesidades y las de su familia. Se regirá por las siguientes normas fundamentales: 5. Será válida la transacción en materia laboral, siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente.” 7

Guerrón Ayala, Santiago, “Flexibilidad laboral en el Ecuador”; coedición Universidad Andina Simón Bolivar, Ediciones Abya Yala , Corporación Editora Nacional, Serie Magíster Volumen 31, Quito, 2003, p. 26.

8 En referencia a esto en su libro “Flexibilización en materia laboral”, Santiago Guerrón hace un sucinto y muy ilustrador resumen y análisis de la evolución constitucional en materia laboral, aunque debemos reconocer que es muy somero y no abarca todos los campos de reformas. 9 Algunos ejemplos de estas leyes flexibilizadotas son: Ley de régimen de maquila y de contratación laboral a tiempo parcial, Ley de zonas francas, Ley No. 133 reformatoria al código de trabajo, Decreto ejecutivo 2660, Ley para la reforma de las finanzas públicas, Ley fundamental para la transformación económica del Ecuador, Ley para la promoción de la inversión y participación ciudadana, Ley de Contratación por Horas. 10

Al respecto el Dr. Rodrigo Borja (Sociedad, Cultura y Derecho, Editorial Ariel, Quito, 2007, p. 324) señala algunas hermenéuticas constitucionales, a saber voluntad y contexto social de la aprobación , filológica, lexicográfica. Sin embargo consideramos que la interpretación más correcta de la Constitución es la llamada preferente, es decir la que más favorezca su efectiva vigencia.

11 Codificación 2005-017 del Código de Trabajo Suplemento del Registro Oficial 167, 16-XII-2005: “Art. 568.- Jurisdicción y competencia de los jueces del trabajo.- Los jueces del trabajo ejercen jurisdicción provincial y tienen competencia privativa para conocer y resolver los conflictos individuales provenientes de relaciones de trabajo, y que no se encuentren sometidos a la decisión de otra autoridad.” 12

Codificación 2005-017 del Código de Trabajo Suplemento del Registro Oficial 167, 16-XII-2005: “Art. 570.- Demandas contra el trabajador.Las demandas contra el trabajador sólo podrán proponerse ante el juez de su domicilio. Queda prohibida la renuncia de domicilio por parte del trabajador.”

13 Constitución Política de la República del Ecuador, Decreto Legislativo 000, Registro Oficial 1 de 11 de Agosto de 1998: “Art. 207.- En los casos penales, laborales, de alimentos y de menores, la administración de justicia será gratuita. En las demás causas, el Consejo Nacional de la Judicatura fijará el monto de las tasas por servicios judiciales. Estos fondos constituirán ingresos propios de la Función Judicial. Su recaudación y administración se hará en forma descentralizada. La persona que litigue temerariamente pagará a quien haya ganado el juicio las tasas que éste haya satisfecho, sin que en este caso se admita exención alguna.” (lo subrayado es mío). 14

Constitución Política de la República del Ecuador, Decreto Legislativo 000, Registro Oficial 1 de 11 de Agosto de 1998: “Art. 35.- El trabajo es un derecho y un deber social. Gozará de la protección del Estado, el que asegurará al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa que cubra sus necesidades y las de su familia. Se regirá por las siguientes normas fundamentales: 4. Los derechos del trabajador son irrenunciables. Será nula toda estipulación que implique su renuncia, disminución o alteración. Las acciones para reclamarlos prescribirán en el tiempo señalado por la ley, contado desde la terminación de la relación laboral.” (lo subrayado es mío).

15 Vásquez López, Jorge; “Derecho Laboral Ecuatoriano: Derecho Individual”, Editorial Jurídica Cevallos y USFQ, primera edición, Quito, 2004, p. 54. 16 Al decir del Dr. Fabián Jaramillo Terán, catedrático de Derecho Laboral de la Universidad San Francisco, la teoría de la primacía de la realidad implica que el juzgador al momento de resolver el litigio sometido a su conocimiento debe valorar en conjunto toda la prueba presentada, pero primordialmente las condiciones reales dentro de las cuales se desarrollaba la relación laboral, más allá de lo que pueda estar escrito, porque al momento de juzgar una relación laboral debe primar las condiciones reales en las que se desenvolvía a las condiciones establecidas en el contrato de trabajo.

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17 Al respecto el Dr. Francisco Javier Torillo González (El arbitraje en los conflictos de trabajo tras la reforma laboral en la Revista de la Corte Española de Arbitraje, Madrid, 1995, p. 32) expresa: “El compromiso arbitral ha de actualizarse así para cada controversia individual que surja, impidiendo el arbitraje sobre ‘las cuestiones litigiosas…que puedan surgir’. En este punto el arbitraje laboral individual se separa del arbitraje de derecho privado que sí permite”. En otras palabras el compromiso arbitral debe ser verificado al momento de la disputa, y no como una cláusula genérica del contrato. 18

La LAM en su Art. 3 estipula que si las partes no establecen si el arbitraje es en equidad o derecho se lo considerará pactado en equidad.

19 Codificación de la ley de arbitraje y mediación, Registro Oficial N° 417 - Jueves 14 de Diciembre del 2006: “Art. 31.- Cualquiera de las partes podrá intentar la acción de nulidad de un laudo arbitral, cuando: a) No se haya citado legalmente con la demanda y el juicio se ha seguido y terminado en rebeldía. Será preciso que la falta de citación haya impedido que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos y, además, que el demandado reclame por tal omisión al tiempo de intervenir en la controversia; b) No se haya notificado a una de las partes con las providencias del tribunal y este hecho impida o limite el derecho de defensa de la parte; c) Cuando no se hubiere convocado, no se hubiere notificado la convocatoria, o luego de convocada no se hubiere practicado las pruebas, a pesar de la existencia de hechos que deban justificarse; d) El laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje o conceda más allá de lo reclamado; o, e) Cuando se hayan violado los procedimientos previstos por esta Ley o por las partes para designar árbitros o constituir el tribunal arbitral. Del laudo arbitral podrá interponerse ante el árbitro o tribunal arbitral, acción de nulidad para ante el respectivo presidente de la Corte Superior de Justicia, en el término de diez días contado desde la fecha que éste se ejecutorió…” (lo subrayado es mío). 20 Al respecto el Dr. Francisco Javier Torillo González (Op. Cit. p. 31,33) al referirse a las garantías del procesos acota “se requiere, además, que la vía jurisdiccional social permanezca abierta. Condición que no se alcanzaría si se excluyese la posterior revisión judicial del laudo”. Agrega, “tanto si con ello –proceso arbitral- se pretende beneficiarse de las ventajes inherentes a este medio de solución de conflicto como si lo que pretenden las partes es una solución más apegada a criterios económicos que criterios jurídicos. Pero todo ello, siempre que quede abierta la vía jurisdiccional y ante ella pueda impugnarse el laudo arbitral”. 21 Codificación de la ley de arbitraje y mediación, Registro Oficial N° 417 - jueves 14 de diciembre del 2006: “Art. 22.- Una vez constituido el tribunal, se fijará día y hora para la audiencia de sustanciación en la que se posesionará el secretario designado, se leerá el documento que contenga el convenio arbitral y el tribunal resolverá sobre su propia competencia. Si el tribunal se declara competente ordenará que se practiquen en el término que el tribunal señale las diligencias probatorias solicitadas en la demanda, contestación. reconvención, modificación y contestación a ésta, siempre que fueren pertinentes, actuaciones que deberán cumplirse durante el término señalado por el tribunal arbitral. Si las partes se encontraren presentes en la audiencia podrán precisar las pretensiones y los hechos ‘en las que ésta se fundamenta.” ( lo subrayado es mío). 22

Juzgado Décimo Primero de lo Civil de Pichincha, Juicio No. 2005-0100, 4 de Marzo de 2005:

VISTOS.- Agréguense al proceso los escritos presentados y la documentación adjunta.- Siendo obligación fundamental para una correcta Administración de Justicia, del juzgador, verificar la validez procesal, presupuesto sin el cual no cabe pronunciamiento alguno, ya que éste debe recaer sobre una cosa válida, que se hayan observado todas las solemnidades sustanciales y no se haya violado ritual procesal alguno.- En el presente caso, de la revisión prolija del proceso, en especial de la documentación que en copia certificada corre de fs. 21 a 60, se tiene “ Contrato de Servicios Generales entre YPF Ecuador Inc e International Security Society ‘SOCIETYSEG CIA LTDA’ SECCIÓN 19: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA...19.2.-Las PARTES irrevocablemente convienen que cualquier disputa, controversia o reclamo que se origine de, o con relación a este CONTRATO se someterán a la jurisdicción exclusiva de, y será, finiquitada por el Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Quito, al cual, por medio de este documento, las partes se someterán, de acuerdo con la Ley de Conciliación y Arbitraje Comercial del Ecuador.”.- De la audiencia de sustanciación (fjs.45), efectuada el 19 de Enero del 2.005, el Dr.-Edgar Neira Orellana, Árbitro único, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo del Art.-22 de la Ley Arbitraje y Mediación, que textualmente dice: “Si el Tribunal se declara competente, ordenará que se practiquen en el término que el Tribunal señale, las diligencias probatorias solicitadas en la demanda, contestación, reconvención, modificación y contestación a ésta, etc.”, en concordancia con el inciso segundo del Art.3 del cuerpo legal antes invocado que dispone: “ Si el laudo debe expedirse fundado en la equidad, los árbitros actuarán conforme a su leal saber y entender y atendiendo a los principios de la sana crítica..etc”.- De lo anterior, se desprende que, el Árbitro único del Tribunal Arbitral de Equidad del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito, con el acto realizado, ha resuelto respecto de la competencia, asumiendo la misma para conocer la demanda arbitral; resultando inadecuado que la demanda planteada se sujete a la Jurisdicción y Competencia Ordinaria, en razón de la materia, y al no concurrir en la especie la solemnidad sustancial, determinada en el numeral 2° del Art. 355 del Código de Procedimiento Civil, da lugar a la consiguiente violación de trámite que de hecho puede influir en la decisión de la causa.-En consecuencia, atento lo manifestado por el Dr. Edgar Neira Orellana, Árbitro único del Tribunal Arbitral de Equidad del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito y del Representante Legal de International Security Society Societyseg Cia. Ltda., conforme lo dispone el Art. 1067 del Cuerpo Legal invocado, se declara la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso, a partir de fs 19, y por incompetencia del suscrito se ABSTIENE de tramitar la presente causa.-Tómese en cuenta el casillero judicial señalado, para sus notificaciones.- NOTIFÍQUESE.”

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Dr. Mgs. Ángel Torres Maldonado* Director de Asesoría Jurídica de la AME Doctor en Jurisprudencia y Abogado de la República Magister en Economía Ex Diputado por Zamora Chinchipe 1996-1998

EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO: LA ÚLTIMA EXPERIENCIA DEL ECUADOR

Antecendentes Invocando el numeral 2 del Art. 104 de la Constitución Política que faculta al Presidente convocar a consulta popular cuando a su juicio se trate de cuestiones de trascendental importancia para el país, el año 2007 el Ecuador decidió convocar a una Asamblea Nacional Constituyente para que prepare un proyecto de Constitución y reforme la institucionalidad del país. Preciso es destacar que la citada norma constitucional excluye expresamente las reformas constitucionales, las que deben subordinarse al procedimiento previsto en el artículo 283, esto es, que el Congreso califique los casos de urgencia y solo entonces proceder a la consulta popular. Nuestra Constitución no incluye a la Asamblea Constituyente como institución jurídica competente para procesar reformas a la Constitución, la que si ocurre en Constituciones de otros Estados democráticos. El desprestigio del Congreso Nacional fue determinante para que la convocatoria a Asamblea Constituyente goce de enorme legitimidad, aunque para ello se atropelló el principio de legalidad, sin que se ruboricen quienes sentían el derecho de convocar al pueblo, único depositario de la soberanía.

Previamente el Tribunal Supremo Electoral, agredió derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho a la defensa, al utilizar una figura jurídica impropia de un Estado social y democrático como el retiro de los derechos políticos a una mayoría de diputados elegidos en el 2006, con lo cual quedaron fuera del ejercicio de tales dignidades.

* Licenciado en Ciencias Sociales, Políticas y Económicas; Diploma Superior en Participación Política para la Gestión y el Desarrollo Local, Universidad Politécnica Salesiana y Universidad de Valencia; Maestría en Derecho, Mención Derecho Constitucional, Especialización en Derecho, Mención Derecho Administrativo, Universidad Andina Simón Bolívar; Catedrático Universitario UTPL, ESPEA, UTE; Asesor de la Presidencia del Congreso Nacional 2001-2002.

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Finalmente se dio la consulta popular el 15 de abril del 2007 en la cual el 81.72 % del pueblo ecuatoriano aprobó el Estatuto para la instalación y funcionamiento y autorizó la convocatoria e instalación de la Asamblea Nacional Constituyente, con plenos poderes para aprobar un proyecto de Constitución que será sometida a referéndum, en la que el soberano se reserva el derecho de aprobarla o improbarla. Los entusiastas defensores de la Constituyente argumentaron que el sistema político, jurídico e institucional se había agotado por la deslegitimación de una precaria representación política anquilosada en el pasado, liderada por partidos políticos que no habían respondido a los cambios sociales ni a las necesidades de inclusión y democratización del poder. El discurso político -errado por cierto- llevó a muchos a considerar que la Asamblea Constituyente sería la salvación del país, puesto que generaría empleo, reduciría la pobreza y permitiría una renovación política que nos conduciría a un rápido desarrollo y crecimiento, así como a eliminar la corrupción. En tanto quienes cuestionaron la convocatoria a la Asamblea Constituyente, se quedaron en la coyuntura; sostuvieron que el Poder se encontraba constituido y que el Estado ya había sido creado, sin considerar que el poder constituyente puede activarse cuando se requiere una transformación de sus estructuras. ¿Qué es el Poder Constituyente? Según la definición de Linares Quintana, el poder constituyente “es la facultad inherente a toda comunidad soberana de darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una Constitución, y de reformar éste total o parcialmente cuando sea necesario.” Las características esenciales de esta defi-nición, consisten en que la titularidad del poder constituyente radica en la comunidad soberana, puesto que la soberanía radica en el

pueblo; en segundo lugar que puede darse su propio ordenamiento jurídico-político mediante la Constitución; en tercer lugar que el poder constituyente puede ser originario cuando actúa directamente por primera vez o para cambiarlo por otro distinto y derivado cuando delega a un órgano específico para que actúe en su nombre, que puede ser un poder constituido.1 “El poder constituyente es, pues, el instrumento a través del cual la nación decide organizarse políticamente y ordenarse jurídicamente, reclamando para si misma la posición de centro de poder originario, autónomo e incondicionado. Por eso, si ella pone límites a los poderes constituidos, es imposible ponérselos a ella.”2

De este concepto se desprende que el poder constituyente es anterior al derecho, opera en una especie de vacío jurídico, el poder constituyente originario no está subordinado a ninguna norma de derecho positivo anterior y en la medida que expresa la voluntad popular es autónoma y carente de límites, no puede estar condicionada porque es su voluntad la que condiciona al poder constituido, puesto que de esa voluntad se deriva todo el ordenamiento jurídico posterior. El poder constituyente es un poder superior a la potestad normativa. La Constitución es norma superior del ordenamiento jurídico, diferente a las demás normas, es esencialmente expresión política de la sociedad dictada por un órgano especial o con atribuciones especiales, la Constitución es condición de validez y unidad de las normas que conforman el ordenamiento jurídico positivo del Estado.3 “Poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza y autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo. De las decisiones de esta voluntad se deriva la validez de toda ulterior regulación legal-constitucional.”4

Vladimir Naranjo Mesa, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Santa Fé de Bogotá, Editorial Temis S. A., 2002, p. 346.

Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2005, p.117.

Rafael Oyarte Martínez, Curso de Derecho Constitucional: Fuentes del Derecho Constitucional, Poder Constituyente, Derechos Políticos, Quito, Fundación Andrade & Asociados, 2007, p 69.

Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, en Reforma Política: Más Dudas que Certezas, Ramiro Rivera Molina, Quito, Fundación Konrad Adenauer, 2006, p135.

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El poder constituyente debe ser necesariamente un poder legítimo, trascendente, fácilmente aceptado por la sociedad para que su resultado sea duradero; su construcción debe ser el resultado de la inclusión de todos los sectores de la sociedad, aunque no necesariamente unánime. Titularidad del Poder Constituyente. El poder constituyente está asociado a la concepción de soberanía. El poder constituyente es el instrumento para hacer realidad una concepción de soberanía. Porque la nación es soberana es por lo que dispone del poder constituyente y no a la inversa. Históricamente se conocen al menos dos concepciones de titularidad del poder constituyente, según el sujeto que lo ejerce: 1.- Según la concepción monocrática, el poder constituyente radica en un sujeto único: a) el monarca, con poderes absolutos decide sobre todos los asuntos de Estado y crea el ordenamiento jurídico al que se someten sus súbditos; b) Dios tiene todo el poder y todas las normas dictadas por el hombre deben guardar conformidad con los mandamientos de Dios, creador del hombre y del universo; y, c) las revolucionarias dictadas por el líder o a su imagen y semejanza, son generadoras de tiranía. Como dijera Lord Acton: “El poder tiende a corromper, el poder absoluto tiende a corromper absolutamente.” 2.- Según la concepción de sujeto colectivo, el poder se concentra en una pluralidad de personas: a) Estamentarias, un segmento privilegiado de la sociedad política, sin elección popular se adjudica el poder soberano en forma arbitraria y por tanto el poder constituyente, en nuestro país, las dictaduras colectivas se han adjudicado para si ese poder, ejercido generalmente a través de decretos; b) Soberanía Nacional, La soberanía radica en la nación, transferida a través de la representación 5

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parlamentaria, nació con la revolución francesa en el afán de oponerse al poder ejercido por un único sujeto, el monarca. De ahí deriva la manifestación de que el parlamento ejerce un poder soberano; c) Soberanía popular, según esta concepción, el pueblo es el único depositario de la soberanía, el pueblo delega el ejercicio de potestades públicas, pero conserva siempre el poder constituyente originario. La voluntad del pueblo está por sobre cualquier otra voluntad, no admite la existencia de ningún poder superior a él. Solamente las dos últimas concepciones responden al ejercicio democrático del poder constituyente. Nuestro país tiene a su haber distintas experiencias que se pueden inscribir en las concepciones referidas. La titularidad del poder constituyente es de absoluta importancia, pero la forma en que se lo ejerce no es menos importante. Solamente es legítimo un proceso constituyente alejado de cualquier forma de manipulación de la voluntad. Acudir a las urnas para expresar la voluntad es de gran importancia, pero no es suficiente; resulta indispensable que la expresión de la voluntad popular no esté sometida a ninguna forma de presión o chantaje, sino por el contrario, el pueblo debe estar bien informado y conciente de su decisión, para lo cual los órganos competentes están llamados a extremar las garantías en el proceso de formación de la voluntad constituyente. “…no siendo la soberanía sino el ejercicio de la voluntad general, jamás deberá enajenarse, y que el soberano, que no es más que un ser colectivo, no puede ser representado sino por él mismo: el poder se transmite, pero no la voluntad…si el pueblo promete simplemente obedecer, pierde su condición de tal y se disuelve por el mismo acto: desde el instante en que tiene un dueño, desaparece el soberano y queda destruido el cuerpo político.” 5

Así por ejemplo, si en un proceso constituyente se le plantea al pueblo que escoja entre el pasado que incluye el retorno de los integrantes

Jean-Jacques Rousseau, El Contrato Social, Traducción de Everardo Velarde, México, Ediciones Coyoacán, S. A. de C. V., pp. 29 y 30.

NOVEDADES JURÍDICAS

de un Congreso Nacional desprestigiado o se le amenaza con el retorno de la partidocracia a la que desprecia y un proyecto de cambio político sin suficiente contenido, constituye una peligrosa forma de manipulación de la voluntad constituyente. “La decisión popular es condición necesaria del proceso constituyente. Pero no es condición suficiente. Para que también lo sea, dicha decisión debe ser una especie de certificado final de un proceso de fabricación en el que se han tenido que cubrir previamente una serie de fases. Sin ellas, el momento de la decisión popular no es que pueda ser, sino que muy probablemente es un momento de falsificación de la auténtica voluntad popular, un momento de manipulación de la misma.”6

Para que el proceso constituyente tenga legitimidad y por tanto validez, el pueblo debe estar suficientemente informado sobre el contenido del proyecto de Constitución, de sus alcances e incidencias en toda su extensión, para que el pueblo se pronuncie sobre su contenido, más no sobre la coyuntura; solo así podrá tener una Constitución a la que quiera y la defienda permanentemente, caso contrario su decisión sería de corta duración, con el riesgo que los efectos produzcan desencantos con graves consecuencias. El Poder Constituyente Originario. Es el poder de procesar una Constitución, el que se puede ejercer de manera inicial, es decir cuando se da por primera vez una Carta Fundamental, o porque se desea sustituir la vigente por una nueva. En principio es un poder ilimitado, con plenos poderes y competencias, porque la elaboración de una Constitución no está sometida a ninguna norma de derecho positivo anterior, lo cual hace la diferencia entre el poder constituyente originario, y el poder constituyente derivado. El poder constituyente originario se puede activar en dos momentos: 6 7 8

a) Cuando nace un Estado, por separación o secesión; por unión o fusión; por independencia o por autoconstitución; primero se constituye un Estado y se procede a dictar las normas que dan origen a su organización y funcionamiento; se denomina poder constituyente originario fundacional. b) Dado que el Estado está constituido y organizado no es necesario fundarlo sino que se requiere modificar el sistema. En este caso existe un ordenamiento jurídico preexistente que la nueva Constitución no puede cambiarlo todo, sino que debe intentar encajar en él; se denomina poder constituyente originario de simple organización. 7 El poder constituyente originario puede ser ejercido de dos formas: a) Directamente por el soberano mediante el pronunciamiento, aprobación o improbación popular directa a través de un referéndum. b) Por intermedio de sus representantes elegidos directamente para que aprueben una nueva Carta Política. Características y Límites del Poder Constituyente Originario Saa Velasco precisa las características del poder constituyente originario, así: a) es fuente y punto de partida del ordenamiento jurídico; b) no reconoce ninguna norma de derecho positivo anterior, ni siquiera la Constitución, es ilimitado desde el punto de vista positivo; c) supone una situación de hecho o una interrupción del orden institucional del Estado; d) su funcionamiento es extraordinario tanto en el tiempo como en el órgano escogido para su concreción; y, e) su labor de expedir una Constitución es intrínsecamente válida. 8 Según el profesor de derecho constitucional, el ecuatoriano Rafael Oyarte Martínez, las características del poder constituyente originario son:

Javier Pérez Royo, Op,. Cit,. p. 124. Rafael Oyarte Martínez, Op., Cit., pp. 101 y 102. Ernesto Saa Velasco, Teoría Constitucional General, en Vladimir Naranjo … Op., Cit., p. 357.

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a) Es un poder supremo, dado que no cabe que sea confrontado ni depende de ningún poder inferior, el soberano no reconoce poder superior al suyo. b) Es fuente y punto de la normatividad jurídica, puesto que a partir del poder originario se elabora toda la normatividad jurídica secundaria, de la Constitución derivan todas las normas: es condición de validez y de unidad de todo el ordenamiento jurídico. c) Su competencia no deriva de normas anteriores: es positivamente ilimitado, al ser el ejercicio de un poder nuevo y originario no puede haber norma de la que se derive esta competencia. d) Supone una situación de hecho, pues, sus competencias y el ejercicio de sus atribuciones no dependen de normas jurídicas anteriores, supone el retorno a la institucionalidad jurídica luego de un régimen de facto. e) Es Extraordinario, puesto que el ente que ejerce el poder constituyente originario existe mientras realiza su labor de reforma o cambio constitucional, concluye su existencia al concluir esa labor, no puede ir más allá sin sobrepasarse hacia los poderes constituidos. f) La labor es intrínsecamente válida puesto que no existe precepto jurídico anterior con el que se la pueda cotejar. Si bien el poder constituyente originario no admite limitaciones positivas, está limitado a la elaboración de una nueva Constitución o a reformar la existente. Pero además existen limitaciones implícitas que no se encuentran previstas en ninguna norma de derecho positivo, sino que se derivan de los principios y valores del constitucionalismo que no se pueden vulnerar; la ilimitación del poder es únicamente positiva, pero existen principios que debe respetar, por ejemplo: a) La Soberanía Popular.- El poder constituyente originario radica en el pueblo -que es el soberano- la soberanía no es transferible a ninguna entidad, grupo o persona. 9

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Rafael Oyarte Martínez, Op., Cit., p. 126. NOVEDADES JURÍDICAS

b) División de Funciones.- Como dijera Montequieu, para asegurar la libertad, el poder debe dividirse, de manera que es el mismo poder el que detiene el poder. Si se concentra el poder no habría control y por consecuencia no existirían responsabilidades. El poder constituyente no puede ejercer por si mismo todo el poder, debe respetar el poder constituido. c) Declaración de Derechos.- El fin último y más alto deber del Estado es la promoción y respeto de los derechos fundamentales de las personas, los que no puede eliminarlos, ni siquiera coartarlos. d) La Dignidad Humana.- Es intrínseca de toda persona humana, el fin último de los derechos fundamentales es la dignidad humana; no puede limitarla ni denigrarla. e) El Derecho Internacional.- El poder constituyente no puede desconocer la existencia de instrumentos jurídicos internacionales celebrados con anterioridad por el Estado; el principio pacta sunt servanda impide a los Estados invocar normas internas -aún la propia Constituciónpara desconocer compromisos internacionales. f) Hacer la Constitución.- La más importante limitación del poder constituyente originario, es formular, proponer o aprobar una nueva Constitución o reformar la existente; ese es el principio y fin de la razón de su existencia. El Poder Constituyente Derivado. El poder constituyente es derivado cuando el ordenamiento jurídico nuevo surge de un sistema constitucional ya existente, basado en las competencias y con los procedimientos especiales de reforma determinados previamente en la propia Constitución. Su característica más importante es la legalidad. Por tanto se encuentra limitado, subordinado a las normas de Derecho positivo anterior. El poder constituyente derivado puede reformar o modificar la Constitución, “no de dictar una nueva, ese es el límite de sus atribuciones y competencias”9

En nuestro país, el poder constituyente derivado radica en el Congreso Nacional, función competente para modificar la Constitución con el voto calificado de las dos terceras partes de sus integrantes. Conformación de la Asamblea Nacional Constituyente del 2007. El día de su posesión (15 de enero del 2007) el Presidente Rafael Correa Delgado, mediante Decreto Ejecutivo No. 2 convocó a consulta popular para que el pueblo se pronuncie sobre la convocatoria e instalación de la Asamblea Nacional Constituyente para el 18 de marzo del 2007, al que se agregó un Estatuto para la elección, instalación y funcionamiento de la Asamblea. El 23 de enero del 2008, el Presidente de la República expide el Decreto No. 054 mediante el cual modifica varios artículos del Estatuto propuesto. El Tribunal Supremo Electoral, mediante resolución PLE-TSE-3-23-1-2007, remite el expediente al Congreso Nacional para que se pronuncie sobre el cumplimiento de lo previsto en el Art. 283 de la Constitución Política de la República. El 12 de febrero del 2007 el Congreso Nacional resolvió calificar de urgente la convocatoria a consulta popular. Mediante Decreto Ejecutivo No. 148 del 27 de febrero del 2007, el Presidente de la República codificó el Estatuto de Elección, Instalación y Funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente, que dota de plenos poderes para transformar el marco institucional del Estado y para elaborar una nueva Constitución. El Tribunal Supremo Electoral, mediante Resolución No. PLE-TSE-2-1-3-2007 oficializó la convocatoria a la consulta popular para el 15 de abril del 2007, cuya proclamación de resultados efectuada en resolución No. PLE-TSE-1-23-4-2007, el 23 de abril dio como resultado el 81.72% favorable a la convocatoria a consulta popular. 10

Al día siguiente el Tribunal Supremo Electoral convocó a la elección de 130 asambleístas, para el día 30 de septiembre del 2007, en el cual el movimiento político de gobierno obtuvo un histórico resultado que superó fácilmente la mayoría absoluta de los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente. A finales de noviembre del 2007, se instaló en Montecristi, la Asamblea Nacional Constituyente. Alcance de los Plenos Poderes. El 2 de marzo del 2007 el Congreso Nacional del Ecuador resolvió demandar la inconstitucionalidad de la convocatoria a consulta popular efectuada por el Tribunal Supremo Electoral; respecto de la cual el 5 de julio del 2007 el Tribunal Constitucional resolvió desecharla; sin embargo es importante destacar que en el considerando décimo primero, al referirse a los plenos poderes, señala: …que los plenos poderes de que está investido el órgano extraordinario del poder constituyente originario para elaborar una Constitución, se entiendan como facultad o atribución para designar funcionarios, juzgar a las personas o dictar leyes, en razón de que tal proceder resultaría arbitrario y concentrador de po-der… Del mismo modo, la pretensión de formular la norma constitucional y directamente aplicarla, pretender ejercer atribuciones que son del poder constituido o del poder que está por constituirse resulta arbitrario, tornando cuestionable el accionar del constituyente…volviendo su actuación mediática e interesada al abrir la posibilidad de aplicar por si y ante sí el poder que ha constituido, sin división de poderes y sin los demás mecanismos de control propios de los poderes democráticos constituidos; convirtiendo al constituyente en Juez y parte, cuando su accionar debe ser desinteresado e independiente.”10

El 29 de noviembre del 2007 la Asamblea Nacional Constituyente expidió el denominado Mandato Constituyente No. 1, en cuyo artículo 2 asume por si y ante si, facultades mediante

Para mayor información ver Resolución No. 0008-07-TC, mediante la cual el Tribunal Constitucional resolvió sobre la demanda de inconstitucionalidad de la Resolución No. PLE-TSE-2-1-3-2007, con la que el Tribunal Supremo Electoral convocó a consulta popular para que el pueblo se pronuncie sobre la convocatoria e instalación de la Asamblea Nacional Constituyente.

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la expedición de mandatos constituyentes, leyes, acuerdos, resoluciones y más decisiones; a las que define como jerárquicamente superiores a cualquier otra norma del orden jurídico, por tanto dispone que son de cumplimiento obligatorio y que no son susceptibles de control o impugnación; por tanto, los jueces y tribunales que las tramiten serán destituidos de sus cargos y sometidos el enjuiciamiento correspondiente. De igual manera los funcionarios públicos que promuevan o desacaten sus decisiones correrían la misma suerte, sin perjuicio de la responsabilidad penal, civil o administrativa, agrega el artículo 3.

Con fundamento en tan arbitraria declaración, no prevista en el Estatuto de conformación han expedido varios mandatos que contrarían principios constitucionales; y, han tramitado y aprobado leyes sin observar el procedimiento de formación previsto en la Constitución, sino aquel decidido por ellos mismos; sin que éstos puedan ser objeto de impugnación constitucional, de acciones de amparo constitucional por las afectaciones a derechos fundamentales u otras a las que hubiere lugar.

En el artículo 7 la Asamblea Constituyente asume las atribuciones y deberes de la Función Legislativa y declara el receso de los diputados y diputadas elegidos en octubre del 2006, hasta que se proclamen los resultados del referéndum aprobatorio.

Cuando la Asamblea Constituyente originaria de simple organización concluya la elaboración del proyecto de Constitución, el Tribunal Supremo Electoral dentro de los siguientes 45 días deberá convocar a referéndum para que el soberano -el pueblo ecuatoriano- apruebe o rechace el texto constitucional aprobado por la Asamblea Constituyente, por la mayoría absoluta de los sufragantes conforme dispone el Art. 23 de los Estatutos que fueran aprobados en la consulta popular del 15 de abril del 2007.

En el artículo 8 declaran concluidos los períodos para los que fueron designados el Contralor General del Estado, Procurador General del Estado, Ministro Fiscal General, Defensor del Pueblo y Superintendentes; en el mismo acto resuelve designar provisionalmente a sus sustitutos, en su mayoría a los mismos que habían sido nombrados conforme a la Constitución vigente. El artículo 9 dispone que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia continúen en sus funciones, mientras la Asamblea no disponga lo contrario; en tanto el artículo 10 ratifica a las autoridades de los gobiernos seccionales autónomos. Es decir, la Asamblea Nacional Constituyente de Montecristi, en su primer acto decisorio hace exactamente lo contrario de lo que la doctrina internacional y nacional, y la jurisprudencia constitucional nacional nos enseña. Es más, configuran claramente una dictadura civil cuando ordenan que sus actos no son susceptibles de impugnación alguna y ordenan la destitución de quienes se atrevan a impugnarlos y de los jueces que las acojan; lo cual, en un Estado social y democrático de derecho resulta repudiable, imposible de aceptarlo, con mayor razón en un Estado constitucional.

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NOVEDADES JURÍDICAS

El Referéndum Constitucional del 2008 y sus Efectos.

El número de sufragantes estará constituido por el total de ciudadanos y ciudadanas que concurran a las urnas y se pronuncien de cualquier forma: positivamente, negativamente, anulando o en blanco (se abstengan de pronunciarse); a su vez para que la aceptación de la propuesta de Montecristi prospere, una mayoría absoluta del pueblo deberá pronunciarse afirmativamente, esto es, el porcentaje de votos positivos deberán superar a los votos negativos, blancos y nulos juntos. Si triunfa el SI, entrará en vigencia el texto constitucional aprobado por el soberano, en forma inmediata de proclamados los resultados y más allá de la arbitrariedad, los mandatos y leyes aprobados al margen de su competencia podrían gozar de legitimidad, se entendería que gozan de su aceptación. Si triunfa el NO, la Constitución de 1998 continuará vigente y las decisiones de la Asamblea Constituyente: mandatos, leyes, nombramientos y plazos de duración de las autoridades nombradas conforme al ordenamiento jurídico

CONCLUSIONES perderían legitimidad y por consecuencia carecerían de validez, puesto que nacieron al margen de la Constitución, de la ley y del alcance de los plenos poderes.

Al amparo del principio de legitimidad -no de legalidad- el pueblo ecuatoriano decidió activar el poder constituyente originario para modificar sustancialmente la Constitución y dentro de ella reformar la institucionalidad del Estado.

En cualquiera de los escenarios posibles -SI o NO- por responsabilidad con el País, la Asamblea Constituyente debería prever que al convocar a elecciones seccionales (que han sido postergadas), también se proceda a elegir a los integrantes del órgano parlamentario que será el encargado de procesar el ordenamiento jurídico. En el primer caso, si triunfa el SI, las leyes vigentes tendrán el carácter de preconstitucionales, por tanto, el órgano legislativo tendrá como tarea fundamental, armonizarlas con los principios, valores y reglas que la nueva Constitución prevea; además deberá expedir las leyes nuevas que de ella se deriven, en el plazo que el constituyente originario le conceda.

A través del poder constituyente originario de simple organización se procedió a la elaboración de un proyecto de Constitución, el mismo que será puesto a consideración del único soberano, el pueblo, que se reservó el ejercicio del poder constituyente originario de forma directa, para en referéndum aprobarlo o improbarlo.

De darse el segundo escenario -si no triunfa el SI o si se impone el NO- el órgano legislativo tendrá el deber ineludible de generar un verdadero proceso constituyente -los partidos y movimientos políticos deberían proponer candidatos con basta formación e información en materia constitucional y administrativa, especialmente, para superar la deficiencia de la Asamblea Constituyente, donde ninguno de sus integrantes tiene formación en derecho constitucional, además de que estén comprometidos con los intereses generales de la nación- para promover reformas constitucionales que instituyan un nuevo pacto social incluyente, en el que se sientan representados todos los sectores de la sociedad y no solo una corriente de pensamiento, de manera que procesen reformas a la Constitución fácilmente aceptables, queridas, observadas y respetadas, solo entonces tendremos un Constitución duradera. En este mismo escenario, las leyes expedidas arbitrariamente deberían ser objeto de revisión por parte del órgano legislativo, a fin de suplir la inobservancia procedimental prevista en la Constitución y por supuesto sobre su contenido esencial; en tanto que los mandatos constituyentes que no constituyen fuentes de derecho en ningún ordenamiento jurídico deberían ser eliminados.

La Asamblea Nacional Constituyente tiene como único propósito aprobar un proyecto de Constitución, única razón de su existencia. Conforme a la doctrina y a la jurisprudencia es arbitrario que la Constituyente haya asumido las competencias propias del poder constituido, esto es, es impropio del poder extraordinario aprobar leyes, nombrar funcionarios y fiscalizar. Más aún, los mandatos constituyentes no son fuentes del derecho en ningún ordenamiento jurídico y disponer que sus decisiones no estén sujetas a ningún control constitucional o legal, solo puede ocurrir en Estados no democráticos ni constitucionales. No es suficiente in a las urnas para decidir sobre el proyecto de Constitución, sino que es necesario, además, que la voluntad constituyente no sea manipulada por ninguna forma, de manera que al Tribunal Supremo Electoral le corresponde garantizar que los ciudadanos y ciudadanas conozcan el texto constitucional para que se pronuncien sobre él y no sobre ninguna coyuntura política. Si triunfa el SI, al órgano parlamentario que se instale le corresponderá desarrollar los principios, valores y reglas constitucionales aprobadas por el constituyente originario. Si por el contrario, se impone el NO, será indispensable iniciar un verdadero proceso constituyente, en el cual converjan todos los sectores sociales y políticos por pequeños que sean, a fin de que se sientan incluidos e incorporar las reformas constitucionales necesarias para mejorar la estructura y organización del Estado particularmente. Durante un largo tiempo, diversos sectores han pugnado por un verdadero proceso constituyente que no ha sido posible se de en la dimensión anhelada, por lo que cualquiera sea el resultado final del referéndum aprobatorio, quedarán lecciones que los ciudadanos y sobre todo los sectores políticos –viejos o nuevos- debemos aprender a asimilarlos y a procesarlos, pues, los cambios en la estructura del Estado son sin duda indispensables para generar confianza y credibilidad.

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¿Cuál es el efecto de no diferenciarse?

En la práctica de las Leyes resulta imprescindible, para efectos de construir una práctica sostenible, que la oferta o actividad ofrecida al mercado sea clara, específica y bien definida. Es decir, resulta prioritario que ésta sepa hacia donde ir y a quien satisfacer. Ir contra la concepción señalada, representaría ofrecer de todo para todos, y por lo tanto, no saber hacia donde ir ni a quien satisfacer.

Esta breve explicación, puede resultar sencilla y lógica, pero representa el gran dilema que padecen muchos Abogados autónomos, firmas legales pequeñas, medianas y hasta grandes. Pues no es difícil encontrar en sus Sitios Web, Brochures, Avisos en Páginas Amarillas, o en cualquiera de sus medios de comunicación con el mercado, que las ofertas

de sus servicios están destinadas a satisfacer en todo y a todos.

Ofrecer servicios sin saber hacia donde se quiere llegar y sin definir a quien se quiere satisfacer, conlleva a que el mercado perciba a la firma legal como GENÉRICA. Pues, resulta imposible percibir qué los hace DIFERENTES de sus competidores.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Cuando en un mercado la oferta del servicio se presenta de esa forma, todos los competidores se ven infectados con la enfermedad que denomino “El síndrome de las Ovejas”, que significa: Lo que hace uno, lo hacen los otros. Y aquél competidor que esté infectado con esta enfermedad únicamente se diferenciará de los otros tan sólo por El Precio, y si no sabe como curarse, su destino puede ser: O sobrevivir en el mercado o Salir de éste.

Competir por precio, no sólo degenera la oferta y degrada la actividad profesional, sino lo que es peor, producirá que poco a poco no se tengan clientes. Inclusive, el mercado impondrá la sanción de calificar a la firma legal como una más de las muchas que existen, y no reconocerá cualquier habilidad, especialización, capacidad profesional, o cualquier otra cualidad que pudieran tener los miembros de la firma. Ahora, ¿Cómo se puede encontrar la DIFERENCIACIÓN en la prestación de un servicio profesional? Muchos teóricos de marketing indican que La diferenciación se logra a través de la creación de una marca. En realidad, eso es una “verdad a medias”. Pues la creación de una marca por sí sola no va a generar una inmediata diferenciación. Se puede haber diseñado una marca muy atrayente visualmente, con un nombre sorprendente y que inclusive haya sido elaborada por los mejores diseñadores gráficos de la localidad, pero eso no va a transmitir diferenciación

Necesariamente esto va enfocado al área de especialización de la práctica en leyes. Pero hay que tener muy en cuenta que La diferenciación sante diseño!. no se encuentra en la cantidad de credenciales académicas que se tengan. NO. Pensar de ese Una marca por sí sola no va a generar negocios. modo, es pensar en sí mismo, y no en cómo Ésta necesita un trabajo que la haga consistenexplotar adecuadamente dicha especialización te, que exponga las habilidades de experto y legal en lo que el mercado requiere. En ese de verdadero profesionalismo de la Persona que sentido, el factor diferenciación se encuentra está detrás de ésta, con el propósito de merecer en cómo se encaja la especialización legal de aquello que los clientes y potenciales clientes los miembros de la firma legal en la satisfacción buscan al querer contratar a un profesional en de una específica necesidad legal requerida por servicios: Confianza y Credibilidad. los clientes o potenciales clientes. Por ejemplo, es muy diferente señalar “Mi espeEn ese sentido, en macialidad legal son los contratos”, que Es conocida la exagerada teria de servicios prosostener “Mi especialidad legal son competencia en el mercado fesionales los clientes los contratos de fideicomiso”. profesional de los Abogados. y potenciales clientes Descubrir qué público puede benefino siguen marcas o Sin embargo, ¿Qué sucede ciarse del potencial. contratan a firmas procuando los competidores de No a todos los participantes de un piamente, ellos siguen este Mercado no diferencian mercado (Clientes o potenciales a “Personas”. Ya que sus ofertas a sus clientes y/o clientes) les interesa la actividad éstas -aún cuando profesional que ofrece una firma lepertenezcan a granpotenciales clientes? El sigal, pero es seguro que a otros SI. des firmas con pompoguiente artículo explica cómo A este conjunto de clientes y potensas marcas o vistosos diferenciar una oferta en serciales clientes le será tan valiosa la logos - han logrado vicios legales, qué sucede actividad profesional que desarrolla generar algo imporla firma legal, que al escucharla potantísimo en la mente cuando una oferta no es didrían hasta decirse así mismas: “… de las personas: “Conferenciada y la presentación fianza y Credibilidad”. Observa, justo la necesidad legal que de las mejores prácticas para nuestros negocios requieren…”. Generar en las persodiferenciar esa oferta. Descubrir que piensan los clientes nas los sentimientos y/o potenciales clientes. indicados, implica el Una excelente forma de descubrir La diferendesenvolvimiento de un trabajo de exposición ciación, es preguntando a los propios clientes o profesional permanente. Pues bien se sabe que aquellas personas a quienes se ha identificado cualquier sentimiento positivo hacia una persocomo el público que puede beneficiarse con el na, no se produce inmediatamente. Éstos se trabajo ofrecido por la firma legal. A ellos hay deben desarrollar y cultivar en forma sostenida, que preguntarles lo siguiente: para luego gozar del beneficio de los resultados. De ser clientes ¿Qué es lo que más les gusta de trabajar contigo o con la firma? Ahora bien, emprender el trabajo de diferenciaSi no son clientes, todavía ¿Qué es lo que les ción abarca dos pasos bien definidos: gustaría ver de un Abogado que ejerce una determinada área de la Ley? Cuando escuches 1) La actividad del descubrimiento las respuestas a estas preguntas, quedarás Este trabajo implica lo siguiente: sorprendido. Es normal que sea difícil descubrir Descubrir el potencial de la especialización. entre los clientes y/o potenciales clientes. En la mejor de las posibilidades lo que podrá generar es un comentario calificativo como: ¡Qué intere-

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nuestro potencial, nuestro beneficio, o en donde hemos causado impacto a nuestros clientes, pues como es algo que lo obtenemos con facilidad, lo pasamos por alto sin darnos cuenta. Para terminar con este punto y basado en el trabajo presentado por Maister, Green y Galford en The Trusted Advisor,1 a continuación se detallan 10 atributos necesarios que todo profesional en servicios debe presentar para generar “Confianza y Credibilidad” entre los clientes y potenciales clientes: 1.-Tienen predilección por enfocarse en el cliente, en vez que en ellos mismos. Así, ellos: (a) Escuchan sin prejuzgar; (b) Tienen curiosidad para preguntar sin suponer una respuesta; 2.- Se enfocan en el cliente como un individuo, y no como una persona que está desempeñando un cargo. 3.-Creen que el continuo enfoque en la definición y resolución de un problema, es tan importante como el dominio y contenido técnico del mismo. 4.- Demuestran un fuerte manejo competitivo, pero no en dirección a sus competidores. Sino hacia la constante búsqueda para encontrar nuevas formas para ofrecer un excelente servicio al Cliente. 5.-Se enfocan en hacer correctamente la tarea que sigue, en vez de dirigirse a obtener un resultado específico. 6.-Su intención para hacer las cosas correctas, proviene de una motivación interna, más que por los premios y recompensas que le pueda ofrecer una compañía. 7.-Observa las metodologías, los modelos, las técnicas gerenciales, y los procesos de negocios como medios para lograr un objetivo. 8.-Creen que el éxito en las relaciones con un cliente está vinculado a la acumulación de buenas experiencias que se han experimentado con éste. 1 2

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9.-Creen que tanto las ventas como el servicio están vinculadas al profesionalismo. 10.-Creen que hay una distinción entre la vida en los negocios y la vida privada. Los atributos señalados denotan algo imprescindible: La confianza y la credibilidad se generan por el desarrollo de prácticas que tienen que enfocarse no en nosotros mismos, sino en los clientes y potenciales clientes, y éstas deben demostrar cuanto los conocemos a ellos: A sus áreas de negocios, a sus intereses particulares, a sus necesidades, etc.; y además, cuanto nos preocupamos por ellos. Surge ahora la pregunta: ¿Cuáles son esas prácticas destinadas a generar Confianza y Credibilidad entre los clientes y/o potenciales clientes? 2) Las prácticas para destacar la diferenciación. La siguiente lista se ha elaborado sobre la base de la que David Maister presentó en Managing the Professional Service Firm.2 Esta relación de prácticas no es limitativa, puede extenderse a muchas más, y está destacada por orden de importancia, en función a los impactos producidos entre los clientes y potenciales clientes. Cada una de las prácticas señaladas tiene diferentes vías de exposición: Escrita, verbal y a través de medios electrónicos. Por razones de espacio no podremos destacar o analizar cada uno de los esfuerzos de marketing indicados. Sin embargo, si se pretende emprender el desarrollo de cualquiera de éstas, es imprescindible que la exposición o comunicación de las prácticas se enfoquen en las siguientes áreas: (a) En los intereses relevantes. Cuando un cliente o potencial cliente escucha la presentación de ofrecimiento de servicios de un Abogado o una firma legal, ya ha tenido en cuenta sus credenciales académicas. Por ello, presentar y tratar de destacar esta característica, como factor preponderante, en términos de lograr un tra-

Maister, David; Green, Charles; y, Galford, Robert: The Trusted Advisor; 2000; Free Press; Pgs. 13, 14 y 205; The United States of America. Maister, David: Managing the professional service firm; Free Press; 1993; Pg.122; The United States of America.

NOVEDADES JURÍDICAS

Prácticas Más Impactantes

Prácticas Impactantes

Prácticas menos Impactantes

Seminarios (Pequeña escala no más de 25 asistentes)

Actividades cívicas o a favor de la comunidad

Discursos o exposiciones presentados en reuniones del área de industria del cliente

Relaciones con fuentes referentes de clientes

Brochures

Weblogs

Boletines o Newsletters

Seminarios (De gran escala)

Artículos en medios de prensa de lectura del cliente

Correos directos

Investigaciones de Mercado – Reportes especiales

Llamadas en frío (Cold Calls)

Entrevistas en medios de prensa escrito, radiales y televisivos

Auspicio de eventos culturales y deportivos

Libros de texto – Principalmente, enfocados en el área de industria o interés particular del cliente

Avisos

Sitios Web

Video Brochures

bajo en leyes, resulta un completo despropósito. A los clientes les interesa escuchar cuanto se interesan por ellos y por sus objetivos de negocios. (b) En los conocimientos de especialización. Cuando un cliente se encuentra en la posición de elegir firmas legales, a menudo enrumba su decisión en el nivel de especialización que tiene el Abogado o la firma legal en un área determinada.3 Pero esta especialización no sólo se refiere a aspectos técnicos y académicos, sino también incluye una característica importantísima, que es la del conocimiento acerca de la industria del cliente o cuan involucrada ha estado la firma o los Abogados con la misma. Eso es diferenciarse en términos de conocimientos de especialización. Hay que destacar que la especialización también demanda sacrificios. Pues, hay que estar preparado para decir NO a todo trabajo que no

involucre la especialidad. Sin embargo, los retornos económicos cuando esa especialización es conocida por el mercado (Clientes y potenciales clientes), son bastante satisfactorios. Pues, no hay duda que un especialista exija el pago de honorarios mucho más altos que un “generalista”. He querido presentar algunas de las mejores prácticas para destacar La diferenciación. Como lo señalé pueden existir innumerablemente más, pero mi propósito con este artículo es hacer comprender en el lector el gran beneficio y transformación que el factor diferenciación puede generar en la práctica de leyes. Pues ejercer la carrera de las leyes, no es seguir lo que tradicionalmente siempre han hecho los demás; pues eso, es caer en la terrible enfermedad que sostuve al principio de este artículo, que se traduce en: “Lo que hace uno, lo hacen los otros”,

que a la larga conllevará a que O sobrevivas en el mercado o Salgas de éste.

Informe elaborado en el año 2005 por Lexis Nexis - Martindale Hubbell titulado How Corporations Identify, Evaluate and Select Outside Counsel (Cómo las corporaciones identifican, evalúan y seleccionan a sus consultores externos). Este interesante estudio reportó en una de sus conclusiones lo siguiente: “…El criterio inicial más importante para contratar a una firma legal es su nivel de experiencia y el reconocimiento de experto de sus miembros (Especialización). Sin embargo, el encargo de más trabajo legal o la continuación con los servicios de la firma está determinado en función al servicio cliente que ofrezca…” Citado de: Lexis Nexis / Martindale – Hubbell: State of the Profession Report: How Corporations identify, evaluate and select an Outside Counsel; Pp. 7; 2005; The United States of America.

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En forma puntual se ha trabajado con el CEJA (Centro de Estudios Jurídicos de las Américas) en el tema del Sistema acusatorio oral.

a Escuela de Fiscales del Ministerio Público fue creada en diciembre de 1997, con acuerdo suscrito por el Dr. Roberto Gómez Mera Fiscal General del Estado, en ese entonces. La razón de ser de este espacio fue para capacitar a Fiscales y demás funcionarios del Ministerio Público como también a Jueces, Policías Judiciales y Abogados en libre ejercicio, a fin de mejorar cualitativamente los servicios que prestan los administradores de justicia; desde sus inicios contó con el asesoramiento experto del Servicio de Cooperación técnico Internacional de Policía de Francia. Se ha capacitado con la colaboración de la NAS (Sección Antinarcóticos) y posteriormente del ABA (American Bar Association) para el tema del sistema acusatorio oral. En la relación con el CICAD (Comisión Interamericana para el control del abuso de drogas) nos permitió ser los pioneros en el tema de lavado de activos. Con las Asociaciones de Derechos Humanos ALDHU y Consejo de la Judicatura se ha llevado a cabo un Diplomado para Fiscales y Jueces en el tema de “Programa de Especialización de Derechos Humanos para Jueces y Fiscales”.

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NOVEDADES JURÍDICAS

La Escuela es miembro fundador de RECAMPI (Red de Capacitación de los Ministerios Públicos Iberoamericanos) que es la entidad que coordina y apoya el desarrollo de los recursos humanos de nuestras Instituciones. Se ha coordinado y recibido apoyo técnico del ILANUD (Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la prevención del delito y tratamiento del delincuente) sobre temas de género y equidad, sobre reforma penal en América Latina. Con el apoyo de la AECI (Agencia Española de Cooperación Internacional); por gestión directa del CEJ (Centro de Estudios Jurídicos de España) se llevaron a cabo eventos de capacitación en temas jurídicos en el país, funcionarios de la Fiscalía han participado en actividades organizadas por estas instituciones con pasantías de observación en América Latina y España. Con la Oficina ODCCP (Oficina de Naciones Unidas para el control de las Drogas y el Crimen Organizado) se ha realizado capacitación en el tema antinarcóticos. Todas estas capacitaciones han sido un aporte importante, en su tiempo. En esta nueva administración la capacitación y la formación permanente tiene una atención privilegiada, tanto que en este primer semestre del año 2008 se implementan significativamente como demuestran los datos.

FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

Durante el primer semestre del año 2007 se imparten 20 cursos con los que se llega a 562 Fiscales capacitados. Durante el primer semestre del año 2008 se imparten 36 cursos cubriendo 1.521 personas entre Fiscales y Personal de apoyo capacitados. Esto demuestra que logramos el 61% de incremento de participantes atendidos con capacitación. Desde la visión del Ministro Fiscal General del Estado, Dr. Washington Pezántes M. y su equipo de trabajo, no sólo se atiende la capacitación puntual, sino que se dan pasos certeros para implementar un sistema nacional de formación modular por competencias, enmarcado en el concepto de la nueva gestión pública con eficacia y con eficiencia, dando un énfasis sustancial al nuevo enfoque de ética pública, equidad, inclusión, objetividad para prevenir y dirigir la investigación del delito. Implementar una formación modular es urgente, dado el incremento del personal en el que se ha comprometido tanto el Sr. Presidente de la República como el Sr. Ministro Fiscal; asumiendo que el número de Fiscales es insuficiente para la atención que requiere la población. Al momento: “ En el año 2007 existieron 3.4 agentes fiscales por cada cien mil habitantes, para el primer semestre del año 2008 se incrementa a 3.7; se proyecta para el siguiente semestre 4.4 fiscales por cada cien mil habitantes”1. En este sentido hay la claridad de que se incrementará tanto en número como en calidad, el personal del Ministerio Público.

La visión de generar una Estrategia Nacional de Capacitación Modular por Competencias articulada a la Carrera de Fiscales de la Nación pretende articular la formación con la responsabilidad y la remuneración; para el efecto se está realizando el estudio de escalas de Fiscales, los que deben formarse según especialidad y responsabilidades. La formación es lo que les permitirá, a futuro, calificarse en dichas escalas y permanecer en funciones dentro de la Institución. Hay una convicción profunda de realizar actividades de manera profesional y con calidez humana. La formación esperada, con las capacidades humanas y técnicas previstas tendrá cobertura en todas las latitudes del país, en donde antes no se podía llegar; a través de metodologías virtuales con soporte en medios tecnológicos, lo que hace posible democratizar la formación y standarizar procedimientos y lógicas de la Fiscalía para brindar un mejor servicio a la comunidad. Esta manera de formarse decanta en nuevas prácticas que tiene que ver con la creatividad, la responsabilidad que se traduce en actitudes y prácticas nuevas. Para lograr esta aspiración se está dando pasos en función de contar con una plataforma virtual y la edición de textos impresos; en este ambicioso proyecto contamos con el apoyo Institucional gracias a la claridad y el Liderazgo del Sr. Ministro Fiscal General Dr. Washington Pesántez y con el apoyo de otras Instituciones con objetivos comunes que nos acompañan en este sueño.

Tomado del Discurso del Sr. Ministro Fiscal General Dr. Washington Pesántez, Rendición de Cuentas de los primeros seis meses de gestión, Quito 17 de julio 2008.

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estacamos

Reglamento para la aplicación del impuesto a las tierras rurales.

Decreto Ejecutivo 1092 (R.O. 351, 3-VI-2008)

Los sujetos pasivos son quienes constan registrados como sujetos pasivos del impuesto predial rústico del catastro del Municipio correspondiente. La base imponible se calcula según el área del inmueble que determina el catastro elaborado por el SRI.

Reglamento de la Ley del Fondo para el Ecodesarrollo Regional Amazónico y de Fortalecimiento de sus Organismos Seccionales.

Decreto Ejecutivo 1053 (R.O. 352, 4-VI-2008)

Se expide esta norma con el objeto de regular los procedimientos generales para la aplicación de la Ley.

Reglamento para la Aplicación del Mandato Constituyente 8 que suprime la tercerización de servicios complementarios, la intermediación laboral y la contratación por horas.

Decreto Ejecutivo 1121 (R.O. 353-S, 5-VI 2008)

Se regula la contratación de actividades complementarias, las cuales son las de vigilancia-seguridad, alimentación, mensajería y limpieza. El Ministerio de Trabajo y Empleo autorizará el funcionamiento de las mismas y se encargará de su control y vigilancia.

Reforma al Reglamento de funcionamiento de la Asamblea Constituyente.

Reglamento s/n de la Asamblea Constituyente (R.O. 358-2S, 12-VI-2008)

Se reforman los artículos 13, 25, 43 y 47, sobre la votación durante las sesiones del Pleno, el orden del día, segundo debate, intervenciones, observaciones u objeciones.

Reforma al Reglamento General de la Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional.

Decreto 1127 (R.O. 361, 17-VI-2008)

Se modifica el Art. 115, num. 2 del Reglamento en mención, que establecía que al profesional de la educación que se acoja a la jubilación se le otorgará una bonificación económica equivalente a USD 12.000, de acuerdo a la edad y años de servicio, estableciendo los valores del año 2008 hasta el 2010, desde el año 2011 el estímulo a la jubilación volverá a ser de USD 12.000 para todas las edades y años de servicio en el magisterio.

Plazo para la presentación de informe de precios de transferencia correspondiente al ejercicio fiscal del año 2007.

Resolución NAC-DGER20080720 del Servicio de Rentas Internas (R.O. 363, 19-VI2008)

Se amplía en un plazo no mayor a 6 meses, contados a partir de la fecha de exigibilidad de la declaración del impuesto a la renta.

Reforma a la Resolución NACDGER2007-0411 (R.O. 98, 5-VI-2007) de Porcentajes de Retención en la Fuente del Impuesto a la Renta.

Resolución NACDGER2008-0750 (R.O. 369, 27-VI-2008)

Se establece en qué casos no procede la retención en la fuente del impuesto a la renta.

JUNIO

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NOVEDADES JURÍDICAS

JULIO Declaratoria de inconstitucionalidad de los Arts. 145 y 147 de la Ley de Seguridad Nacional.

Resolución 00422007-TC del Tribunal Constitucional (R.O. 371-S, 1-VII- 2008)

Se declara la inconstitucionalidad de estos artículos, por ser contrarios a lo establecido en el Art. 24, nums. 11 y 17 de la Constitución Política.

Suspensión de elecciones de autoridades locales.

Mandato Constituyente No. 12 de la Asamblea Nacional (R.O. 348-S, 10-VII-2008)

En virtud de que la legislación ecuatoriana no prevé la participación de ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior, en procesos electorales salvo para Presidente y Vicepresidente de la República.

Ratificación de las Resoluciones Nos. 06.Q.ICI.003 y 004 sobre la adopción de las Normas Internacionales de Auditoría y Aseguramiento; y, de Información Financiera.

Resolución ADM-08199 de la Superintendencia de Compañías (R.O. 378-S, 10-VII-2008)

La Superintendencia de Compañías adoptó las Normas Internacionales de Auditoría y Aseguramiento “NIAA” y de Información Financiera “NIIF”, respectivamente, de aplicación obligatoria a partir del 1 de enero del 2009.

Disposiciones para que las personas naturales y las sucesiones indivisas obligadas a llevar contabilidad y las sociedades, puedan acogerse al no pago del anticipo mínimo del Impuesto a la Renta.

Resolución NACDGER2008-0884 del Servicio de Rentas Internas (R.O. 381, 15-VII-2008)

Según lo previsto en el Art. 75 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno (R.O. 337-S, 15-V-2008).

Reglamento a la Ley de Vigilancia y Seguridad Privada.

Decreto Ejecutivo 1181 (R.O. 383, 17-VII-2008)

Determina los procedimientos para la creación, funcionamiento, control y supervisión de las compañías que prestan estos servicios.

Instructivo para facilitar la concesión del indulto a personas sentenciadas por tráfico de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Acuerdo 055/08-MJDH del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (R.O. 388, 24-VII-2008)

Quienes que no contaren con patrocinio legal privado, serán asistidas por la Unidad Transitoria de Gestión de la Defensoría Pública Penal a través de defensores públicos de planta.

Ley Orgánica Reformatoria e Interpretativa a la Ley de Régimen Tributario Interno, al Código Tributario, a la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador y a la Ley de Régimen del Sector Eléctrico.

Ley s/n de la Asamblea Constituyente (R.O. 392-2S, 30-VII-2008)

Se aplican reformas a las mencionadas leyes.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Quien se separa de sostener un recurso o una instancia, Art. 373 CPC

Por abandono, tácitamente

Por desistimiento, expresamente

Efectos

Tiempo y plazos

Efectos

No pueden desistir del juicio, Art. 375 CPC

Validez del desistimiento, Art. 374 CPC

Abandono por el ministerio de la ley en juicios que por 8 años (1ª instancia) y 2 años (2ª instancia) no se han practicado diligencias, Art. 388 CPC.

No interrumpe la prescripción, Art. 387 CPC.

El que abandone será condenado en costas, Art. 387 CPC.

Puede renovarse el juicio por la misma causa, Art. 387 CPC.

Un recurso abandonado se reputa no interpuesto; todas las providencias anteriores a él quedan vigentes y ejecutoriadas, Art. 383 CPC.

El abandono de una parte no perjudica a los demás interesados; pero de la ventaja que éstos reporten, aprovecha también aquélla, Art. 382 CPC.

No cabe abandono en las causas en que sean interesados menores de edad u otros incapaces, Art. 381 CPC.

Segunda instancia, Art. 386 CPC.

Primera instancia, Art. 386 CPC.

El tiempo corre desde la fecha de la última diligencia practicada o desde la última reclamación del recurrente, Art. 384 CPC.

El desistimiento sólo perjudica a la parte que lo hace. Ésta debe ser condenada en costas, Art. 379 CPC.

Volver las cosas al estado que tenían antes de haber propuesto la demanda, Art. 376 CPC. El que desistió de una demanda, no puede proponerla nuevamente contra la misma persona, Art. 377 CPC. Deja ejecutoriado el auto o resolución de que se reclamó, Art. 378 CPC.

Los que no pueden comprometer la causa en árbitros. Los que intenten eludir, por el desistimiento, el provecho que de la prosecución de la instancia pudiera resultar a la otra parte o a un tercero.

Que si es condicional, conste el consentimiento de la parte contraria para admitirlo.

Que conste en autos y reconozca su firma el que lo hace.

Que sea voluntario y hecho por persona capaz.

DESISTIMIENTO Y ABANDONO DE INSTANCIAS O RECURSOS

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NOVEDADES JURﾃ好ICAS