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Participación Política:

El feminicidio, una nueva

La mujer en el sistema

forma de violencia

electoral

contra la mujer

• El ejercicio de la jurisdicción coactiva en las Empresas Públicas • Feminismo y derecho penal: los nuevos retos AÑO X NÚMERO 81 MARZO 2013

P.V.P. $ 7


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Contenido Análisis 6 El feminicidio, una nueva forma de violencia contra la mujer Por: Mariana Yépez Andrade

Invitada 18 El ejercicio de la jurisdicción coactiva en las Empresas Públicas Por: Guadalupe Lima Abázolo

Perfil 26 Dra. Nina Pacari Vega

Derecho Penal

38

Feminismo y derecho penal: los nuevos retos Por: Silvana Tapia de Tuven

Debate Jurídico

46

Participación política: La mujer en el sistema electoral Por: Diego Zambrano Álvarez

Reflexiones

58

El contrato administrativo bajo el sistema jurídico ecuatoriano actual I Parte Por: Daniela Páez Salgado

Derecho, sociedad y cultura

64

Maquiavelo y Montesquieu en el infierno Por: Ernesto Albán Gómez

Destacamos 66 Febrero 2013

Didáctica 68 Régimen aduanero de importación

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Karina Carrasco Katty Muñoz Johanna Pizarro

Arte y diseño: Impresión:

Alexis Oña V. IMPRESORES MYL

Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209 • PBX: 242–5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238–7265 Quito: Los Cipreses N65–149 y Los Eucaliptos • PBX: 248–0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23–49 y Baquedano • PBX: 222–4058 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección

Quito, enero 22 de 2013 Abogada Eugenia Silva G. Novedades Jurídicas Sírvase recibir un cordial saludo. Cúmpleme hacerle llegar a usted, y, por su intermedio, al Dr. Ernesto Albán Gómez, Presidente de la prestigiosa revista Novedades Jurídicas, mi cordial agradecimiento por la entrevista que se dignaron hacerme, publicada en la edición de diciembre 2012. Ruego indicarme cómo me suscribo a tan valiosa e interesante publicación, cuyo contenido lo encuentro muy valioso y contribuye a la defensa del Derecho y la Justicia. Con toda atención, Alfredo Corral Borrero

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NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A.

Directora de la Revista Novedades Jurídicas: He leido con atención su artículo de la sección perfil en la revista de su acertada dirección y pienso que al transcurrir de los años los ecuatorianos podemos advertir que al recordar a Velasco se rememora en primer lugar al escritor y periodista: nadie puede negar el depurado estilo del expresidente cuando enviaba sus artículos al Diario El Comercio y obviamente nadie podía asegurar que sería después un político destacado por su carisma de superdotado. Es que la formación académica del distinguido exmandatario, llegaba a extremos en su razonamiento original y auténtico. Pero, señora directora pienso y lo aseguro, en su artículo se manifestó lo más importante. La pregunta es se debe o no reconocer que Velasco era un genio incomprendido y elegido cinco veces porque más allá de ser o no comprendido era admirado por su oratoria y su estilo epistolar. Un genio que Ecuador tuvo. Hay genios en el país que hoy por hoy no son reconocidos y los creen locos ¿Quién sabe? Att Eduardo Jiménez Macías / Guayaquil-Ecuador


Carta Editorial Una responsabilidad importante me ha delegado el Doctor Ernesto Albán Gómez, Presidente del Comité Editorial de Novedades Jurídicas, y es la presentación de este número.

Doctora Nina Pacari Vega Conejo para llegar a los lectores con su Perfil. Vivencias que a momentos sentí haberlas compartido, por la pasión con la que la entrevistada las relata. Excepcional trayectoria que se fundamenta en la convicción de sus capacidades y potencialidades puestas al servicio de su colectividad.

El ejemplar 81 correspondiente al mes de marzo del año 2013 ha sido preparado con especial dedicación en homenaje a la mujer en su día internacional: 8 de marzo. Desde hace meses presenté al Comité Editorial la posibilidad de realizar una publicación particular y con una intervención mayoritaria de mujeres juristas, la aceptación de las y los articulistas y editorialistas que honran estas páginas lo hicieron posible.

Desde Cuenca, la Magister en Derecho Penal, Abogada Silvana Tapia de Tuven, quien además es una sensible poeta, presenta su estudio sobre “los nuevos retos del feminismo y el derecho penal”. En su investigación como catedrática, le preocupa la “regresividad de los planteamientos legislativos que castigan más allá de lo necesario, imponen penas retributivas y vindicativas y se apoyan en las luchas electorales y las reacciones emocionales del ciudadano común”. Todo ello sin el entendimiento científico y profundo de los fenómenos sociales y culturales que hacen prevalecer la inequidad.

Agradezco la colaboración de todas y todos, quienes abordando temas trascendentes, han resaltado la presencia femenina en el ámbito del derecho. La distinguida catedrática, ex Magistrada de la Corte Suprema de Justicia y ex Fiscal General del Estado, Doctora Mariana Yépez Andrade, expone en la sección Análisis una “triste realidad que persiste pese a que ha mejorado el ejercicio del derecho” y es una forma extrema de violencia contra la mujer: el feminicidio. Con una amplia experiencia y desempeño en el sector público, particularmente en el ámbito de las telecomunicaciones, la Doctora Guadalupe Lima Abázolo aceptó mi invitación a compartir su conocimiento en materia del “ejercicio de la jurisdicción coactiva en las Empresas Públicas”. A través de las correspondientes reformas legales, el Estado devolvió a estas, la potestad coercitiva para recuperar en forma ágil y oportuna, los valores adeudados por la efectiva prestación de servicios públicos. Sin duda una de las reuniones más enriquecedoras en mi desempeño como Directora de esta publicación, ha sido la que mantuve en la entrevista con la

En la sección Debate Jurídico, Diego Zambrano Álvarez, investigador incansable y gran colaborador de Novedades Jurídicas; plantea la “participación política de la mujer en el sistema electoral”. Tema de suprema actualidad, a propósito del reciente proceso de sufragio desarrollado en Ecuador el pasado febrero. Su más importante conclusión es que “si bien las leyes de cuota son determinantes para promover la efectiva participación de la mujer, existen otros elementos institucionales y culturales que el sistema electoral debe considerar al momento de propender hacia un sistema incluyente, participativo, esencialmente democrático. Finalmente, la joven Abogada Daniela Páez Salgado, reflexiona sobre “el contrato administrativo bajo el sistema jurídico ecuatoriano actual”, materia de muchísimo interés entre los profesionales del derecho. Por la complejidad del mismo, se ha presentado este trabajo en dos partes. Quedan pues invitados a leer sus conclusiones en el siguiente número. Eugenia Silva Gallegos Directora Novedades Jurídicas

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Análisis El feminicidio, una nueva forma de violencia contra la mujer Mariana Yépez Andrade Estudios Superiores: - Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho, Universidad Central del Ecuador, Doctora en Jurisprudencia y abogada de los Tribunales - Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, Diplomado en Derechos Humanos - Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, Maestría en derecho penal y criminología - Universidad Salesiana, Quito, Diplomado en Docencia Universitaria. Funciones desempeñadas: - Jueza en Quito, Ministra Jueza de la Corte Superior de Quito - Presidenta de la Corte Superior de Quito - Ministra Jueza de la Corte Suprema de Justicia, Primera Sala Penal - Fiscal General del Estado - Vocal Alterna del Consejo Nacional de la Judicatura. Ejercicio de la Cátedra: Ex profesora de Derecho Procesal Penal, en la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, actualmente profesora en la Universidad Andina Simón Bolívar, en la Especialización Superior de Derecho Procesal.

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Introducción La violencia en contra de la mujer es una triste realidad que persiste, pese a que ha mejorado el ejercicio del derecho de acceso a la justicia, que evidencia únicamente disminución del temor de la mujer a denunciar, pero no influye en la disminución de la violencia como se advierte en las estadísticas, más bien continúa y se incrementa con nuevas formas como resultado de la profundización del patriarcado, que se asocia con la fuerza como explica Kate Millet1. Una de las formas extremas de violencia de género, es el feminicidio o femicidio producto de graves irregularidades en el relacionamiento entre mujeres y hombres que tiene un componente misógino y se construye con un discurso con énfasis en la inferioridad de las mujeres. 1.- Formas de violencia hacia la mujer La Declaración sobre la eliminación de la violencia contra las mujeres, formulada por las Naciones Unidas, es el primer instrumento internacional que categoriza a la violencia contra la mujer en el marco de los Derechos Humanos, con-

ceptualizándola como: “Todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos la coacción a la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la privada”.2

La declaración es explícita al señalar como formas de violencia: “la física, sexual y psicológica en la familia, incluidos los golpes, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital y otras prácticas tradicionales que atentan contra la mujer, la violencia ejercida por personas distintas del marido y la violencia relacionada con la explotación; la violencia física, sexual y psicológica al nivel de la comunidad en general, incluidas las


violaciones, los abusos sexuales, el hostigamiento y la intimidación sexual en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros ámbitos, el tráfico de mujeres y la prostitución forzada; y la violencia física, sexual y psicológica perpetrada o tolerada por el Estado, donde quiera que ocurra.” 3

La amplitud con la que trata las Naciones Unidas el tema de la violencia reconoce que las mujeres son sujetos de derechos, y que la violencia está basada en el género, teniendo la mujer el riesgo de sufrirla por ser mujer. En ese marco tan claro, que parece que no dejaría fuera ningún comportamiento que implique violencia en contra de las mujeres, si encontramos nuevas formas que se sustentan precisamente en la condición de que sean mujeres, ya que se vincula con la jerarquía de los géneros, la dominación y la subordinación; es así que el patriarcado es causa de violencia contra las mujeres, porque desarrolla la dominación masculina. Con total acierto Amelia Valcárcel dice que “Un sistema de poder no cursa sin violencia, y el patriarcado es un grande y vigente sistema de poder”.4 La profesora de Sociología del Género en la Universidad de La Coruña, Rosa Cobo explica que existe “un rearme patriarcal”5; que uno de los fenómenos sociales que lo pone de manifiesto es la violencia sexual, junto a la cual aparece otra cualitativamente diferente, que radica en que ciertos varones agreden o asesinan a mujeres sin conocerlas, simplemente por el hecho de ser mujeres. Son agresiones despersonalizadas, “agresiones y asesinatos funciona-

les para los sectores más duros e intolerantes del patriarcado”.6

Hay violencias de género que reflejan la globalización de la violencia contra las mujeres y que están relacionadas con otros sistemas de poder, entre las cuales se hallan el feminicidio; la violación colectiva; la esterilización forzada, la violencia económica y patrimonial; la esclavitud sexual; el embarazo forzado; las redes de venta de mujeres; la compra de novias; la violencia vinculada a la dote o las sanciones por adulterio; la obligación de interrumpir los embarazos de niñas, entre otras. Son expresiones de la voluntad de control y propiedad sobre las mujeres. Se desarrollan en medios predominantemente pobres o con tradiciones culturales patriarcales, en los que se las considera como reproductoras biológicas, y trabajadoras gratuitas. India, China, Pakistán, Bangladesh y numerosos países africanos son ejemplos que me atrevo a citar. Como se advierte, las diferentes formas de violencia mencionadas, y que no son las únicas, están arraigadas en las sociedades e integran la violencia de género, por tanto, es indispensable identificar cada forma específica de violencia a fin de establecer políticas públicas de igualdad, medidas de carácter preventivo y formular tipos penales para sancionar los distintos tipos de agresiones. 7


En este contexto, me voy a referir al feminicidio, que ha motivado opiniones contradictorias, aún las que desconocen que sea violencia de género, y que no admiten que se formule un tipo penal específico, por lo que es importante reflexionar al respecto. Inclusive no hay uniformidad de criterio en la utilización de los términos feminicidio o femicidio, tanto más que son conceptos en construcción. 1.1.- Femicidio o feminicidio: Es una nueva forma de violencia de género que implica la muerte de mujeres por el hecho de ser mujeres y, en algunos casos, sin que haya relación con el agresor. Es un término que trata de posicionarse en el discurso penal y en la criminología. Se caracteriza como una modalidad de violencia directa hacia las mujeres.

Algunas corrientes del movimiento feminista, consideran que el feminicidio es el genocidio contra las mujeres, ocasionado por conocidos y desconocidos, por asesinos individuales y grupales. Son delitos cometidos por parejas, novios, familiares, compañeros de trabajo, por desconocidos y anónimos, por grupos de delincuentes; todos con el criterio común que las mujeres son objeto de maltrato, de desprecio y odio. El femicidio muestra el contexto de violencia y la discriminación hacia la mujer. La primera definición de femicidio como asesinato de mujeres por razones de género proviene de Jill Radford y Diana Russell, en 1992, quienes sostienen que es la forma más extrema de violencia de género entendida ésta como la violencia ejercida por los hombres contra las mujeres en su deseo de obtener poder, dominación o control. Incluye los asesinatos producidos por la violencia intrafamiliar y la violencia sexual.”7 8

Diana Russell, ha difundido internacionalmente el concepto de feminicidio, como “asesinato de mujeres a manos de hombres por ser mujeres” lo que revela que esos crímenes tienen carácter sexista. La misma autora encuentra tres clases de feminicidio: 1.- íntimo, o sea los asesinatos cometidos por hombres con quien la víctima tenía o tuvo una relación íntima, familiar, de convivencia o afines; 2.- No íntimo: que son los asesinatos cometidos por hombres con quienes la víctima no tenía relaciones íntimas, familiares, de convivencia o afines; y, 3.- Por conexión, que se refiere a mujeres que fueron asesinadas “en línea de fuego”. Son casos de familiares, niñas y otras mujeres que intervinieron para evitar el hecho, y que fueron atrapadas por el autor.8 La primera clase es la que se da en el ámbito familiar, que es uno de los principales escenarios para el cometimiento de ese delito, pues las mujeres se convierten “en propiedad masculina a través de los papeles tradicionalmente asignados a hombres y mujeres en las relaciones de noviazgo, matrimoniales, extra-matrimoniales, en la unión de hecho y hasta en las citas en una relación casual.”9 Marcela Lagarde creó la categoría de feminicidio como un concepto que denuncia la impunidad de esos delitos. Considera que el feminicidio es un crimen de Estado, en el que se reproduce la violencia sin límite y los asesinatos sin castigo. Prefiere denominar feminicidio para denominar el conjunto de delitos de lesa humanidad que contiene los crímenes, los secuestros y las desapariciones de niñas y mujeres en un cuadro de colapso institucional.10 Efectivamente el femicidio o feminicidio estructura a la violencia de género en un asunto social y político, caracterizado por las relaciones inequitativas de poder, en las que dominan los privilegios de los hombres frente a la posición subordinada de las mujeres.


Análisis La pregunta sería: ¿por qué son asesinadas mujeres por hombres sin razones o motivos aparentes? La respuesta que surge es que siendo un acto de odio, que se comete con crueldad, se da por una variedad de razones, entre ellas, el desprecio a las mujeres, ya que son crímenes de poder, que se deben a la percepción que tienen los hombres de la mujer como un ser inferior; creen que están autorizados para usar la violencia como medio para controlar a las mujeres, hasta llegar a la violencia mortal. Julia Monárrez explica lo que ella denomina el “feminicidio sexual sistémico” como “una política de reinserción de las jerarquías y desigualdades sociales del patriarcado contra las mujeres en general”.11 Un caso emblemático del feminicidio o femicidio es el grupo de homicidios de mujeres no resueltos en México, Ciudad Juárez, revelados desde 1993, que fueron identificados como feminicidios, y documentados por agencias internacionales y organizaciones no gubernamentales, lo que dio lugar al inicio de varios expedientes, reclamaciones e investigaciones que antecedieron a la intervención de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en base al informe de la Relatora sobre Derechos de la Mujer, en el que destacó que las víctimas de esos delitos eran preponderantemente mujeres jóvenes, de 15 a 25 años de edad, estudiantes y trabajadoras de maquilas o tiendas u otras empresas locales. Los familiares habían denunciado las desapariciones y sus cadáveres los encontraron abandonados en zonas baldías o periféricas, con signos de violencia sexual, abusos, torturas, o en algunos casos inclusive mutilaciones. La Comisión constató que si bien la situación de las mujeres en Ciudad Juárez tenía muchos aspectos comunes a las de otras ciudades de México, y de la región en general, presentaba

diferencias en ciertos aspectos: l.- La tasa de homicidios de mujeres aumentó extraordinariamente en Ciudad Juárez en 1993, y desde entonces siguió siendo elevada. 2.- El número de homicidios de mujeres en comparación con el de hombres en Ciudad Juárez es considerablemente mayor que el de ciudades en situación similar; y que el promedio mayor que el de ciudades en situación similar, y que el promedio nacional.- 3.- Las circunstancias terriblemente brutales de muchos de los asesinatos permitieron centrar la atención en la situación imperante en ciudad Juárez. Como consecuencia, en el año 2007, decidió demandar a los Estados Mexicanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por una supuesta responsabilidad internacional del Estado por “la desaparición y ulterior muerte” de las jóvenes …cuyos cuerpos fueron encontrados en un campo algodonero de Ciudad Juárez el día 6 de noviembre del 2001. Luego la Corte Interamericana dictó sentencia en ese caso (campo algodonero), responsabilizando al Estado mexicano por la falta de medidas de protección a las víctimas, dos de las cuales eran menores de edad y quienes antes de privarles de la vida, fueron salvajemente torturadas. La Corte reprochó al Estado mexicano, y concluyó que los hechos no estaban desvinculados de la violencia contra las mujeres. Declaró que la falta de esclarecimiento de los crímenes era una característica de esos homicidios de mujeres en Ciudad Juárez, lo que evidencia una cultura de impunidad y de menosprecio hacia las mujeres hondamente enraizada en la sociedad, que es la que permitió y fomentó, y que permite y sigue permitiendo terribles violaciones de derechos humanos contra las mujeres, no solamente en esa ciudad, sino en todo el territorio nacional. He citado esta sentencia, porque es un referente para adquirir conciencia de los delitos de violencia excesiva contra la mujer, y de la 9


inacción de los poderes públicos ante hechos de esa naturaleza. Es realmente el punto de partida de la conceptualización del género en la legislación penal y en las actuaciones de los operadores de justicia, y principalmente para exigir al órgano legislativo la configuración del feminicidio o femicidio en el catálogo de delitos. Para la Dra. Cecilia Mediana Quiroga Ex Presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue positivo que la sentencia aludida, que fuera dictada el 16 de noviembre del 2009 en el caso González y otras (Campo Algodonero) vs. México, introduzca el concepto de género para el análisis de las violaciones de derechos humanos de las mujeres y sus consecuencias.12 No es exagerado hablar de “feminicidios como fenómeno global “, porque las mujeres y las niñas por ser tales, son víctimas de violencia. “Se ha descubierto que 39.000 niñas mueren anualmente en China porque sus padres no les proporcionan los mismos cuidados médicos que a los hijos hombres; en la India una “quema de novia” sucede cada dos horas para castigar a una mujer por haber presentado una dote inadecuada o para eliminarla y permitir que su marido se vuelva a casar; las madres embarazadas, en algunas latitudes, al conocer el sexo de sus bebés por medio de los ultrasonidos deciden practicar un aborto si es niña; la Organización Internacional del Trabajo estima que hay 12.3 millones de personas involucradas en trabajos forzados de todo tipo, incluyendo la servidumbre sexual; y es conocida la frase en el sentido de que “lo único peor que estar empleada en una maquila es no estar empleada en una maquila”. Se conoce que se ha investigado que cerca de 107 millones de mujeres han desaparecido del mundo de manera indigna”.13

Por esas razones, los crímenes de violencia cometidos en ciudad Juárez, 10

no constituyen casos aislados. Hay evidencias de que las mujeres tienen más riesgo de ser objeto de violaciones de sus derechos fundamentales, lo que también revela que el derecho y la justicia no les dan una protección seria frente a los hombres, tanto es así que solo en contados países. Como Costa Rica, Guatemala, existe el feminicidio o femicidio, como figura penal, pese a que mayoritariamente han sido aprobados los instrumentos internacionales que obligan a los países a dictar nuevas normas o modificar las vigentes relativas a la discriminación y a la violencia de la mujer. La Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre, prohíben la discriminación por razón de sexo, de lo que se infiere que todos los seres humanos somos iguales, pero en la realidad y por razones culturales especialmente, se imponen diferencias que han sido utilizadas para el trato diferente a hombres y mujeres. No es posible que en lo jurídico, en lo político y en lo social no se perciban los fuertes rasgos patriarcales y las condiciones de desigualdad. Sobre el tema, Ana Rubio sostiene que en el interior de las leyes hay “restos arqueológicos del pasado que han permitido mantener relaciones humanas desiguales y jerárquicas basadas en


Análisis la creencia de una naturaleza humana que se presenta en dos formas: mujeres y hombres, a las que la naturaleza les ha proporcionado valores y capacidades morales e intelectivas distintas”. 14

Pero la asimetría en las relaciones hombre mujer no solo genera abusos de poder a nivel individual o de pareja, sino violencia, pues como dice Esperanza Bosch que “Desde esa perspectiva se ha identificado una relación entre esa estructura misógina de la sociedad, en la que la mujer se le considera inferior, con la violencia hacia ellas en todas las manifestaciones que la violencia asume en los grupos sociales y los cuales se consideran normales todos aquellos medios de control, aún los violentos, para que la mujer permanezca en los espacios privados que son los naturalmente dispuestos por ella”.15 En efecto, la misoginia (desprecio y odio hacia las mujeres), es uno de los componentes del machismo, que como resultado legitima culturalmente el uso de la violencia contra las mujeres. 2.- Situación nacional La Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia es actualmente el único marco normativo interno que permite sancionar la violencia en sus tres expresiones: física, sicológica y sexual, siempre que las conductas no constituyan delito, lo que implica la necesidad de recurrir a la justicia penal ordinaria para obtener sanciones por delitos sexuales, o contra la integridad personal, o contra la vida. Situación ésta que impone la intervención del Fiscal como director de la investigación y luego la de los Jueces y Tribunales si los casos ameritan. Es de mencionar que en el ámbito contravencional la justicia es más expedita por

lo que la violencia contra la mujer debe ser tratada en forma diferente en los procesos penales, no solo en el trámite, sino implementándose medidas cautelares apropiadas, tomando en cuenta los derechos de las víctimas, en especial de las mujeres, y fundamentalmente el contenido de género, por lo que se hace imprescindible que jueces, fiscales y operadores de justicia en general estén capacitados suficientemente para aplicar los instrumentos internacionales con suficiente sensibilidad y decisión. La propuesta de Código Penal Integral subsume la referida ley introduciendo modificaciones que creo son positivas como la estructura de los órganos jurisdiccionales especializados y la obtención de medidas de protección, entre otras, aunque tengo reparos en lo que atañe al ejercicio de la acción y a las graves omisiones de las formas de violencia. En todo caso, la Ley también tiene vacíos que no han podido ser superados desde su vigencia (1995). Únicamente se ha reglamentado, se han elaborado manuales para su aplicación y se trabajaron en procesos de capacitación que fueron de gran importancia.

Sin embargo la Ley no está orientada solo a la mujer sino que más bien se la invisibiliza en el conjunto familiar, por cuya razón es imprescindible que se trate legislativamente a la violencia en contra de la mujer, especialmente aquella que constituye feminicidio o femicidio, que no es un delito desconocido en el medio, como indica Ana Carcedo al realizar un estudio en cuatro ciudades del Ecuador: Cuenca, Guayaquil, Esmeraldas y Portoviejo. Llega a la conclusión de que en ese universo ana11


lizado, de 170 muertes de mujeres, en el período comprendido entre los años 2005 y 2007, la gran mayoría son femicidios. Estas cifras “incluyen las muertes reportadas como homicidios en la prensa local, y aquellas que merecieron la atención de la policía o de alguna instancia judicial por tratarse de muertes violentas o porque las circunstancias del crimen no eran claras y no podían asociarse inmediatamente a causas naturales.” 16

La investigadora también señala que existe relación entre el suicidio de mujeres y el femicidio, para lo cual aclara que “las circunstancias y testimonios que rodean algunas de estas muertes dejan entrever este nexo. En este sentido, no solo se trata de que en ocasiones los femicidas intenten ocultar el crimen haciéndolo pasar como un suicidio. Se trata también de que en ocasiones las mujeres llegan a quitarse la vida como resultado de diversas manifestaciones de violencia que experimentan por su condición social subordinada”17.

incluiría la actividad legislativa a fin de que los Códigos Penales establezcan la figura delictiva feminicidio, tomando en cuenta que rebasa las fronteras del espacio doméstico, lo que significa que no solamente se comete dentro del ámbito familiar.

Por ser el femicidio un delito en contra de la mujer por razones de género, es obvio que el antecedente es la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, adoptada en el vigésimo cuarto período ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA el 9 de junio de 1994, en Belén do Pará, Brasil, la misma que define a la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como en lo privado.” 19

En el trabajo elaborado por Ana Carcedo con la colaboración de Camila Ordóñez Laclé, se manifiesta que: “Al hablar de femicidio se hace referencia a aquellas muertes violentas de mujeres que no son casuales, ni son una consecuencia más de la violencia social generalizada. Son muertes que ocurren bajo lógicas y dinámicas distintas a aquellas que rodean el homicidio de un hombre en manos de otro(s).”18

La Convención es un instrumento de derechos humanos de aplicación inmediata, conforme el artículo 426 de la Constitución de la República, por tanto el Estado debe incluir en la legislación interna las normas penales para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, como lo obliga el artículo 7, letra c. Al respecto, la propuesta de Código Penal Integral sobre esta materia, es una iniciativa que ha incluido tres formas de violencia que merecen ser analizadas.

Ante la realidad de la violencia en contra de la mujer, no solamente es necesario dictar normas sino también establecer políticas públicas de prevención de este crimen, que

El anteproyecto del Código Penal integral, en lo atinente a la violencia contra la mujer ha hecho resurgir un

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Análisis debate que parecía temporalmente estabilizado u olvidado. Este debate contiene criterios jurídicos, ideas, creencias y

convicciones morales, culturales y sociales.

La propuesta tiende a consolidar en un solo cuerpo legal todas las normas penales sustantivas y procesales, de modo que la ley de violencia, sus normas y aplicación de las mismas, ha s i d o

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incorporada en el mismo, con modificaciones que pueden ser mejoradas, para penalizar la violencia contra la mujer y el femicidio, adecuando de esta manera la normatividad a la Convención de Belén do Pará. 2.1.- El delito de femicidio o feminicidio: A fin de que la configuración de este nuevo delito responda a razones técnicas además de las socio culturales mencionadas, es preciso recurrir a un concepto de delito que contenga las características generales comunes a todos los delitos y a la conducta específica que se trata de sancionar. El antecedente de la norma propuesta es la Convención de Belén do Pará y la obligación del Estado de adoptar las medidas necesarias para “prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niños, niñas y adolescentes…” consagrada en el literal b numeral 3 del artículo 66 de la Constitución de la República. Esta obligación tiene el correlativo derecho de hombres y mujeres a tener una vida libre de violencia en el ámbito público y privado.

Noeleen Heyzar expresa que la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer “marcó un hito histórico por tres razones básicas: a) En primer lugar porque colocó a la violencia contra las mujeres en el marco de los Derechos Humanos, explicitando que las mujeres son titulares de los derechos y libertades fundamentales que deben ser protegidos, y que las diferentes formas de violencia contra las mujeres son violaciones de los derechos humanos. Es de14

cir, se reconoció de forma explícita y sin ambages que los derechos de las mujeres son derechos humanos y que la violencia ejercida contra las mujeres por el hecho de serlo es una violación de esos derechos, con lo que sitúa esta cuestión como un problema social (superando su consideración anterior como problema privado). b) En segundo lugar, porque amplió el concepto de violencia contra las mujeres, incluyendo tanto la violencia física, psicológica o sexual, como las amenazas de sufrirla y tanto en el contexto familiar, como de la comunidad o del Estado….” c) “En tercer lugar, porque resaltó que se trata de una forma de violencia basada en el género, de modo que el factor de riesgo para padecerla es precisamente ser mujer.” 20

Esto significa que se trata de aquellas formas de violencia que son ejercidas por los hombres contra las mujeres por el hecho de serlo y en mérito a roles de subordinación de ellas y roles y posición social dominante de los hombres. Uno de los tipos de violencia es la física que se describe como “toda acción realizada voluntariamente que provoque o pueda provocar daños y lesiones físicas en las mujeres. Incluye el uso de la fuerza física o de objetos para atentar contra su integridad física (empujones, tirones de pelo, bofetadas, golpes, patadas, pellizcos, mordiscos, mutilación genital, tortura, asesinato,…).”21 En virtud de estos antecedentes y el citado Instrumento Interamericano para combatir la violencia en contra de la mujer, que entró en


Análisis vigencia el 5 de marzo de 1995, es necesario que se tipifique el Feminicidio como delito ya que es el extremo de la violencia contra las mujeres y que se relaciona con muertes violentas por la condición de ser mujeres, por lo que no es un delito culposo o imprudente o sea que se comete por falta de debido cuidado, sino que esencialmente es un delito que interesa al derecho penal y que entre los elementos del tipo y de la culpabilidad debe estar presente el dolo. De esta manera lo ha comprendido el legislador ecuatoriano en el espíritu de la propuesta contenida en el Código Penal Integral cuyo texto es como sigue: “Artículo 138.- Femicidio.- La persona que mate a otra, por el hecho de ser mujer, será sancionada con pena privativa de libertad de veinticinco a veintiocho años, siempre que concurriera alguna de las siguientes circunstancias: 1. Haber pretendido infructuosamente establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad con la víctima. 2. Mantener o haber mantenido con la víctima relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad, noviazgo, amistad, compañerismo o laborales. 3. Ser resultado de la reiterada manifestación de violencia en contra de la víctima. 4. Ser resultado de ritos grupales usando o no armas de cualquier tipo”.22 Al haber condicionado la violencia a la relación de pareja, de amistad, compañerismo o en el ámbito laboral como consta en los numerales 1 y 2, se estaría limitando el femicidio a eventos desarrollados únicamente en ciertos espacios, con lo que se desvirtúa la violencia de género cuya característica básica es que va dirigida a la mujer por su condi-

ción de tal, por razones de discriminación o de patriarcado. Por otra parte, el evento mencionado en el punto 3 es el desenlace de una conducta continuada que en lugar de ser un elemento configurativo del delito es más bien una agravante.

Además el supuesto señalado en el punto 4 de la norma que se analiza, es igualmente limitativo y casuístico. El enunciar circunstancias como las que describe la norma propuesta genera el riesgo de dejar por fuera otros eventos. Lo enunciado por el artículo podrían ser los antecedentes o los medios para la realización del femicidio. En general las definiciones deben ser precisas, más aún si nos referimos a conductas que lesionan un bien jurídico protegido, o ponen en peligro el mismo: la vida, así como la integridad personal y sexual, por esta razón parece adecuado que la propuesta se sustituya por el siguiente texto: “Artículo 138.- Femicidio.- La persona que mate a otra, por el hecho de ser mujer, será sancionada con pena privativa de libertad de veinticinco a veintiocho años.” Sin embargo, se pueden considerar como circunstancias constitutivas del femicidio la violencia física, o la violencia sexual que ocasione la muerte de la víctima, la alevosía, la saña, o el aumento de los efectos de la violencia ejercida en contra de la mujer para producir su fallecimiento. Serán circunstancias constitutivas del feminicidio además las que configuran al delito de 15


asesinato descrito en el artículo 136 del proyecto de Código Penal Integral. De igual manera se debe señalar circunstancias agravantes propias como que el responsable de la infracción haya mantenido relaciones familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o haya sido cónyuge, ex cónyuge, conviviente, ex conviviente; o haya tenido relaciones de intimidad, noviazgo, amistad, compañerismo o laborales; o que haya existido función de mando del hombre frente a la víctima, aprovechándose de sus condiciones personales que impliquen indefensión, subordinación o discriminación.

También serían agravantes cuando la mujer sea una persona mayor de sesenta y cinco años de edad; o menor de dieciocho años; o sufra una discapacidad o enfermedad que le imposibilite defenderse; o se encuentre privada de la libertad. Además, si el agresor hubiere utilizado para cometer la infracción alguna sustancia que altere el conocimiento o la voluntad de la mujer, al igual que las señaladas en los numerales 2, 4, 5, 12, 15, 16, 17 y 18 del artículo 48 del proyecto del Código Penal Integral, y también el punto 4 del artículo 138 en dicho proyecto, esto es: que la muerte sea el resultado de ritos grupales usando o no armas de cualquier tipo. En la conceptualización del delito de femicidio o feminicidio hay que tomar en cuenta que debe ser una conducta castigada por la ley con una pena; no obstante es preciso complementar esa definición de delito con 16

los elementos que exige la dogmática jurídico penal a fin de que responda al juicio de desvalor de la conducta, que es la ilicitud o antijuricidad y, el juicio de desvalor sobre el autor o responsable del hecho, que se refiere a la culpabilidad. Entonces el delito sería una conducta típica, antijurídica y culpable. La primera categoría que es el tipo constituye la descripción que hace la norma legal con expresiones claras, precisas, lógicas, generales, y con un lenguaje asequible al nivel cultural medio. Para cumplir su función debe “estar redactado de tal modo que de su texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida.”23

Por consiguiente la definición del delito de femicidio debe recoger los elementos integrantes del tipo: objetivos y subjetivos, pero no puede ser casuístico, y porque debe ser comprensible conviene que detalle las circunstancias constitutivas que serían ejemplificativas y no cerradas; de lo contrario se dejaría la calificación de la conducta a la libre discrecionalidad de quienes administran justicia, y lo que es peor aún, se estaría ante un tipo abierto. Ahora bien, como la conducta es el núcleo del tipo, ésta debe ser descrita por un verbo rector, que en el caso del femicidio o feminicidio es ejercer violencia en contra de una mujer, pero además se exige la producción del resultado que es la muerte de la víctima. No debemos olvidar que el tipo tiene tres funciones: seleccionadora, de garantía; y, motivadora, las que se concretan principal-


Análisis mente: en que las conductas sean de interés para el derecho penal, que solo pueden ser sancionadas si están descritas en la norma con fines de prevención general positiva, o sea para que los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta prohibida.

Dejando sentados estos precedentes dogmáticos sobre el delito que indudablemente los aplicará el legislador al tipificar el femicidio o feminicidio, cabe destacar que este es un crimen que a su vez conjuga o reúne los tres

tipos de violencia: física, sicológica y sexual, y que por tal razón es un nuevo tipo de violencia que impone la obligación de ser tipificado con suficiente claridad y técnica, en base al principio de legalidad que incide en la seguridad jurídica, y a fin de que se protejan los derechos de las víctimas y no se confunda con los delitos de homicidio simple o asesinato que difieren totalmente del femicidio

1 MILLET, Kate; Política Sexual; Madrid, Cátedra, col. Feminismos, 1995, p. 100. 2 Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra las Mujeres, Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/104, ONU,1994. 3 Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra las Mujeres, Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/104, ONU,1994. 4 VALCÁRCEL, Amelia; Feminismo en el Mundo Global; p. 274. 5 COBO, Rosa, Hacia una Nueva Política Sexual, Las Mujeres ante la Reacción Patriarcal; Profesora de Sociología de Género de la Universidad de La Coruña; Edit. CATARATA; Madrid;

2011. 6 COBO, Rosa, Hacia una Nueva Política Sexual, Las Mujeres ante la Reacción Patriarcal; Profesora de Sociología de Género de la Universidad de La Coruña. Edit. CATARATA; Madrid;

2011; p. 19. 7 RUSSELL E., Diana; y HARMES A., Roberta; Femicidio: Una Perspectiva Global, UNAM; 2006, México . 8 RUSSELL E., Diana; y HARMES A., Roberta; Femicidio: Una Perspectiva Global, UNAM; 2006, México. 9 CARCEDO Ana, colaboración de ORDÓÑEZ LACLÉ, Camila; Femicidio en Ecuador, Comisión de Transición hacia el Consejo de las Mujeres y la Igualdad de Género; septiembre, 2010. 10 LAGARDE, Marcel; El Feminicidio, Delito contra la Humanidad; 2006. 11 MONÁRREZ FRAGOSO, Julia Estela; Trama de una Injusticia. Feminicidio Sexual Sistémico en ciudad Juárez, Tijuana; Ed. El Colegio de la Frontera Norte; Miguel Ángel Porrúa; 2009;

p. 282. 12 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo; Y SILVA GARCÍA Fernando; Los Feminicidios de Ciudad Juárez ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Campo algodonero; Ed.

PORRÚA MÉXICO, Universidad Nacional Autónoma de México; México, 2011. 13 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo; Y SILVA GARCÍA Fernando; Los Feminicidios de Ciudad Juárez ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Campo algodonero; Ed.

PORRÚA MÉXICO, Universidad Nacional Autónoma de México; México, 2011. 14 RUBIO, Ana; Inaplicabilidad e Ineficacia del Derecho en la Violencia contra las Mujeres: Un Conflicto de Valores, En la Guía de argumentación para Operadores Jurídicos; Instituto

Andaluz de la Mujer; España; 2004. 15 BOSCH FIOL, Esperanza; La Violencia de Género como Fenómeno Social; 2007. 16 CARCEDO Ana, colaboración de ORDÓÑEZ LACLÉ, Camila; Femicidio en Ecuador, Comisión de Transición hacia el Consejo de las Mujeres y la Igualdad de Género; septiembre,

2010; p. 45. 17 CARCEDO Ana, colaboración de ORDÓÑEZ LACLÉ, Camila; Femicidio en Ecuador, Comisión de Transición hacia el Consejo de las Mujeres y la Igualdad de Género; septiembre,

2010; p. 58. 18 CARCEDO Ana, colaboración de ORDÓÑEZ LACLÉ, Camila; Femicidio en Ecuador, Comisión de Transición hacia el Consejo de las Mujeres y la Igualdad de Género; septiembre, 2010. 19 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de la OEA, el 9 de junio de 1994, en Belén Do Pará;

artículo 1º. 20 Citada por BOSCH FIOL, Esperanza; La Violencia de Género como Fenómeno Social; 2007. 21 BOSCH FIOL, Esperanza; La Violencia de Género como Fenómeno Social; 2007. 22 Proyecto de Código Orgánico Integral Penal. 23 MUÑOZ CONDE, Francisco; y GARCÍA ARÁN, Mercedes; Derecho Penal, Parte General; Edit. Tirant lo Blanch; Ed. 8ª; Valencia; 2010; p. 256.

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Invitada El ejercicio de la jurisdicción coactiva en las Empresas Públicas Guadalupe Lima A. Doctora en Jurisprudencia y Abogada, Universidad Central del Ecuador; Magister en Gestión de Empresas de Telecomunicaciones de la Politécnica del Litoral; Magister en Administración Estratégica de Telecomunicaciones – Master Telecomunication Strategic Manangement, Universidad San Francisco de Quito; Diplomada en Alta Dirección de Telecomunicaciones; Diplomada Superior en Gerencia del Negocio de Telecomunicaciones; Diplomada Superior en Regulación Económica de Servicios Públicos y su Aplicación Sectorial en Telecomunicaciones. Experiencia: - Como Directora de RRHH y Administrativa en los Ministerios de: Agricultura y Ganadería; Gobierno y Policía; Bienestar Social; Salud Pública; y, en la Presidencia de la República. • Subgerente de Personal y Jefe de Contratación Empresarial de EMETEL S. A.; • Secretaria Especial – Abogada del Directorio de ANDINATEL S.A. y TELECSA S. A.; y de la Junta General de Accionistas de ANDINATEL S.A. y TELECSA S.A. • Actualmente es Juez Nacional de Coactiva de Corporación Nacional de Telecomunicaciones - CNT EP. • Catedrática Universitaria.

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Según la doctrina, la “jurisdicción coactiva” se define como una  función jurisdiccional especial asignada por la ley al estado, entidades, organismos y dependencias del sector público, para adelantar el cobro ejecutivo de los créditos a su favor, sin necesidad de recurrir a los jueces ordinarios, haciendo más rápido y expedito el proceso y por consiguiente el recaudo de los dineros, que son recursos públicos; es decir, que la jurisdicción coactiva, es la  facultad que tienen las entidades públicas para cobrar directamente las obligaciones de sus deudores.

En la jurisdicción coactiva, no media la intervención judicial, adquiriendo el estado, a través de sus entidades, organismos, empresas y dependencias del sector público, la doble calidad de juez y actor, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto a que dichos recursos públicos son requeridos con prioridad, para

cumplir con eficiencia y eficacia, los fines estatales, orientados hacia el bienestar de la colectividad. El presente artículo circunscribe su análisis al ámbito del ejercicio de la jurisdicción coactiva, por parte de las empresas públicas, creadas en virtud de la Ley Orgánica de Empresas Públicas; sin embargo, es necesario establecer que en la legislación ecuatoriana, existen dos tipos de procedimientos coactivos: a) El proceso coactivo tributario; y, b) El proceso coactivo civil. En materia tributaria el ejercicio de la jurisdicción coactiva, se la ejerce privativamente por los respectivos funcionarios recaudadores de la Administración Tributaria y su procedimiento está definido en el Ecuador en la legislación tributaria, además de estar procesalmente consolidado. Sin embargo, el presente artículo no detiene su análisis en este proceso.


En el caso de las empresas públicas, creadas en virtud de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 48 de 16 de octubre de 2009, el ejercicio de la jurisdicción coactiva, nace de la propia Ley, como una potestad conferida a la empresa pública, para la recaudación de los valores adeudados por clientes, usuarios o consumidores, por servicios públicos efectivamente prestados y de conformidad con la reglamentación interna de cada empresa pública y demás normativa conexa. La revisión del alcance de la normativa conexa, nos conduce directamente al análisis del proceso coactivo civil. No existe en el país un Código de Procedimiento Coactivo, propio para el ejercicio de esta acción; sin embargo las empresas públicas, ejercen la potestad coactiva, como una jurisdicción privativa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente expresa: “Jurisdicción privativa es la que se halla limitada al conocimiento de cierta especie de asuntos o al de las causas de cierta clase de personas”; y, en el Art. 942, que señala: “El procedimiento coactivo se ejerce privativamente por los respectivos empleados recaudadores de las instituciones indicadas en el artículo anterior. Tal ejercicio está sujeto a las prescripciones de esta Sección, y, en su falta, a las reglas generales de este Código, a las de la ley orgánica de cada institución, y a los estatutos y reglamentos de la misma, en el orden indicado y siempre que no haya contradicción con las leyes, en cuyo caso prevalecerán éstas…”

La Disposición General Cuarta de la Ley Orgánica de Empresas Públicas – LOEP, que confirió el ejercicio de la potestad coactiva a las empresas públicas, que bajo la concepción neoliberal actuaban bajo la naturaleza de sociedades anónimas, amparadas en la Ley de Compañías, sin duda alguna posibilitó la recuperación efectiva y ágil de los valores constantes en la cartera vencida de dichas empresas, por concepto de servicios públicos efectivamente prestados y no pagados por clientes, usuarios o consumidores. Como ya quedó referido, las empresas prestadoras de servicios públicos que actuaban bajo el membrete de sociedades anónimas, enfrentaron múltiples dificultades en la recuperación de su cartera vencida, no solamente por no contar con la potestad coactiva, sino también por el hecho de que las planillas que se generaban por la prestación de servicios públicos, ni siquiera tenían el carácter de títulos ejecutivos, lo que conducía inevitablemente a la recuperación de esta cartera por la vía ordinaria, con las complicaciones que esto acarreaba, sobre todo en tiempos procesales. Esto trajo como resultado que la cartera vencida haya sufrido una considerable acumulación por más de diez años, sufriendo consecuencias de tipo financiero. Esta figura atípica de sociedades anónimas con un solo accionista (el Estado), fue cuestionada por la propia Contraloría General del Estado, como máximo organismo de control, entidad que nunca aceptó lo que la propia Ley de Compañías disponía, viéndose obligada a expedir en ese entonces: el Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, que fue expedido mediante Decreto Ejecutivo No. 548, publicado en el Registro Oficial 119 de 7 de julio de 2003, en el que se incluyó el Capítulo IV “Ámbito y Régimen de Control a Compañías 19


Mercantiles en las que el Fondo de Solidaridad o las Instituciones del Estado tengan Participación Accionaria”, para normar y aclarar su forma de control y las normas que regían a estas Sociedades Anónimas de propiedad Estatal.

II, del Código de Procedimiento Civil; en las disposiciones contenidas en el Parágrafo 2, del Juicio Ejecutivo, de la norma ibídem; y, en la reglamentación interna que expida cada empresa pública.

Lo señalado anteriormente, generó al Estado la necesidad de devolver a las empresas públicas, la potestad coercitiva para recuperar en forma ágil y oportuna, los valores adeudados por la efectiva prestación de servicios públicos.

Se considera que el Juicio Coactivo, es un Juicio Ejecutivo Abreviado, que inicia con la emisión del auto de pago.

De acuerdo con las últimas reformas introducidas al Código de Procedimiento Civil, por la Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado – LFAOIE, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 583 de 24 de noviembre de 2011, el empleado recaudador al que hacía mención el referido Código, adquirió la calidad de Juez Especial de Coactiva, potencializando en este sentido su gestión; así, la Disposición General Tercera de la Ley ibídem, dispone: “Tercera: Agréguese al final del artículo 942 del Código de Procedimiento Civil, el siguiente texto: Los servidores o servidoras recaudadores mencionados en este artículo tendrán la calidad de Jueces Especiales, denominándoselos Jueces de Coactiva.” Con lo expuesto anteriormente, es necesario analizar los aspectos fundamentales del proceso coactivo, destacándose lo siguiente:

1. PROCESO COACTIVO CIVIL Con fundamento en la LOEP, las empresas públicas ejercen la jurisdicción coactiva, amparándose en la Sección 30ª, Título II, del Libro 20

A través del auto de pago emitido por el Juez Especial de Coactiva, que se sustenta en una orden de cobro, que puede ser general o especial; y, siempre que la deuda sea líquida, determinada y de plazo vencido, se ordena al coactivado, que pague o dimita bienes en el término de tres días. Una vez expedido el auto de pago, su desarrollo procesal, se realizará conforme el procedimiento establecido para esta clase de Juicios Especiales, contemplado en los artículos 941 al 978 del Código de Procedimiento Civil.

En el mismo auto de pago, el Juez Especial de Coactiva, ordena el establecimiento de medidas precautelatorias, tendientes a asegurar la recuperación de los valores adeudados, tales como: el arraigo o prohibición de ausentarse del país, el secuestro, la retención de valores en instituciones financieras y la prohibición de enajenar bienes muebles o inmuebles. Una vez que se hayan cumplido con las medidas precautelatorias ordenadas en el auto de pago, se procederá con la citación, que es el acto por el cual se le hace saber al demandado, el contenido de la demanda, en las formas establecidas en la Sección 3va., De la Citación y de la Notificación, del Código de Procedimiento Civil.


Invitada 2. SOLEMNIDADES SUSTANCIALES EN EL JUICIO COACTIVO

4. Que la obligación sea líquida, determinada y de plazo vencido; y,

Las solemnidades sustanciales que deben considerarse en un proceso coactivo, son aquellas determinadas en los artículos 346 (en lo que fuere aplicable) y 966 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con las siguientes prescripciones:

5. Citación al deudor o al garante, del auto de pago o del que ordena la liquidación, en su caso.” La omisión de estas solemnidades sustanciales, acarrea la nulidad del proceso coactivo.

“Art. 346.- Son solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias:

3. DOCUMENTOS QUE DEBEN CONSTAR EN EL JUICIO COACTIVO

1.- Jurisdicción de quien conoce el juicio;

En todo proceso coactivo, necesariamente deberán constar:

2.- Competencia del juez o tribunal, en el juicio que se ventila;

a) La orden de cobro: general o especial; y,

3.- Legitimidad de personería; 4.- Citación de la demanda al demandado o a quien legalmente le represente; 5.- Concesión del término probatorio, cuando se hubieren alegado hechos que deben justificarse y la ley prescribiere dicho término; 6.- Notificación a las partes del auto de prueba y la sentencia; y, 7.- Formarse el tribunal del número de jueces que la ley prescribe.”. “Art. 966.- Son solemnidades sustanciales en este procedimiento:

b) El título de crédito: títulos ejecutivos, catastros, cartas de pago legalmente emitidas, asientos de libros de contabilidad y cualquier otro documento público que pruebe la existencia de una obligación.

4. PARTES PROCESALES a) El Juez Especial de Coactiva: SUJETO ACTIVO. b) El deudor o coactivado: SUJETO PASIVO. a) EL JUEZ ESPECIAL DE COACTIVA

El Juez Especial de Coactiva, es el servidor público recaudador, que hace doble función, la de Juez de Coactiva y la de titular de la acreencia, a la vez, como un sujeto activo, que actúa en representación de la Empresa Pública ejecutante.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica de Empresas Públicas, el Juez Especial de Coactiva, es el Gerente General de la empresa pública o su delegado.

1. La calidad de empleado recaudador en el que ejercita la coactiva; 2. La legitimidad de personería del deudor o fiador; 3. Aparejar la coactiva con el título de crédito y la orden de cobro;

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b) EL DEUDOR O COACTIVADO

Es el demandado y sujeto pasivo, es decir la persona natural o jurídica obligada a pagar el valor adeudado al Estado ecuatoriano. De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica de Empresas Públicas, el deudor o coactivado, es el cliente, usuario o consumidor de los servicios públicos, prestados por las empresas del estado. 22

5. SERVIDORES PÚBLICOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO COACTIVO 5.1 SECRETARIO ABOGADO DE COACTIVA

En el mismo auto de pago, el Juez de Coactiva, designa al Secretario de Coactiva, que conforme lo dispone el Art. 962 del Código de Procedimiento Civil, actuará como impulsor del juicio coactivo.

De acuerdo a la reglamentación interna que cada empresa pública, está facultada a expedir de acuerdo con la LOEP, podrán actuar en calidad de Secretarios Abogados de Coactiva, servidores de la propia


Invitada

nado para el efecto, quien elabora las respectivas liquidaciones de los valores adeudados y que deberá cancelar la coactiva, tales como: capital, intereses, costas y gastos judiciales, honorarios, quien deberá tener conocimientos en materia contable o financiera.

empresa, o profesionales externos, quienes deberán impulsar bajo su resposanbilidad el proceso coactivo y custodiar la documentación que forma parte del proceso coactivo. La designación del Secretario-Abogado de Coactiva, tendrá vigencia hasta que el proceso coactivo concluya o hasta que el Juez de Coactiva dicte la respectiva providencia, disponiendo el reemplazo del mismo.

5.3 RECAUDADOR

5.2 LIQUIDADOR DE COACTIVA

El Liquidador del Juzgado de Coactiva, es el servidor público desig-

El Recaudador de Coactiva, es el servidor público designado para el efecto, quien recauda los valores adeudados a la empresa pública, valores que constan en las respec23


v

tivas liquidaciones, realizadas por el Liquidador de Coactiva. 5.4 DEPOSITARIO JUDICIAL

De acuerdo a la reglamentación interna que cada empresa pública, está facultada a expedir conforme lo dispuesto en la LOEP, podrán actuar en calidad de Depositario Judicial de Coactiva, el servidor de la propia empresa, o personas externas, quienes deberán participar en la ejecución de embargos o secuestros y custodiar y administrar bajo su resposanbilidad, los bienes embargados. La designación del Depositario Judicial de Coactiva, tendrá vigencia hasta que el proceso coactivo concluya o hasta que el Juez de Coactiva dicte la respectiva providencia, disponiendo el reemplazo del mismo.

Los Depositarios Judiciales de Coactiva, observarán las atribuciones y responsabilidades previstas en la Ley y específicamente en las constantes en el Capítulo III del Reglamento para el Funcionamiento de las Oficinas de Alguaciles y Depositarios Judiciales y Normas para la Fijación de los Derechos que corresponden a los Depositarios Judiciales, publicado en el Registro Oficial No. 453 de 24 de octubre del 2008, vigente a la fecha.

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6. DE LOS AUXILIARES DEL PROCESO COACTIVO Los auxiliares del proceso coactivo, son los siguientes: 6.1 AGENTES JUDICIALES

Son servidores públicos o no, a quienes se les encomienda diligencias de acompañamiento a secuestro y embargo de bienes, designados en providencia dentro del juicio coactivo.

6.2 PERITOS EVALUADORES

Son las personas que por la especialización y el bien materia del avalúo, son designados por el juez de coactiva para realizar el avalúo pericial de los bienes dimitidos o embargados, y son designados en providencia dentro del juicio coactivo.

6.3 MARTILLADORES Los martilladores, son aquellas personas que llevan a efecto la ejecución del proceso de remate de los bienes dimitidos y embargados y son designados en providencia dentro del juicio coactivo. En su actuación, observarán, el Reglamento de Martilladores.

7. DEL JUICIO DE EXCEPCIONES A LA COACTIVA Finalmente, es trascendental hacer una breve alusión a la reforma efectuada al Código de Procedimiento Civil, en la Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado, en la cual taxativamente se dispone: “Décima: Agréguese al Código de Procedimiento Civil, la siguiente: Disposición Transitoria: De conformidad con lo establecido en el Art. 968 inciso tercero


Invitada del Código de Procedimiento Civil, en aquellas demandas o juicios de excepciones presentados con anterioridad a la vigencia de esta reforma, se da un plazo improrrogable e inmediato de 10 días para que los deudores, sus herederos, fiadores o más obligados, cumplan en consignar el dinero que hace referencia el Art. 968 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil, sin que en ningún caso, esta disposición sea motivo para declarar nulidad procesal, presentar recurso o acción alguna.

… Cumplido el plazo establecido en la disposición transitoria anterior, se les otorga a los Juzgadores o Juzgadoras de primera o segunda instancia, Tribunales Contenciosos Administrativos o de casación, el término de veinticuatro horas improrrogables, para ordenar la conclusión, que se oficie al juzgado de coactiva y se disponga el archivo del proceso; y, en el mismo término de veinticuatro horas las Secretarias y Secretarios, para notificar lo resuelto al funcionario competente de la institución de origen (juzgado de coactiva) y archivar el proceso. Los Juzgadores o Juzgadoras de los distintos niveles, Secretarias y Secretarios, que no cumplan con las obligaciones contenidas en esta disposición serán inmediatamente destituidos de sus funciones por el Consejo Nacional de la Judicatura. Esta reforma al Código de Procedimiento Civil, será aplicable para todas las leyes que contienen normativa en materia de coactiva e incluso en los procesos que se encuentren en

la Corte Nacional de Justicia y que no medie sentencia ejecutoriada.”

Con esta reforma, lo que se impide es que con una simple interposición de una demanda de excepción a la coactiva, en cualquier juzgado competente, la recuperación de los valores adeudados al Estado o, a las entidades facultadas para el ejercicio de esta jurisdicción, se vean avocadas a esperar el fallo que el proceso amerita con todas las vicisitudes, trabas, demoras, influencias y demás afectaciones a las que son sujetos los procesos civiles. El Estado hace prevalecer la presunción de legalidad y veracidad de los títulos de crédito que emitan las entidades públicas, que gozan de la facultad coactiva. Fuentes Jurídicas: • Ley Orgánica de Empresas Públicas. • Código de Procedimiento Civil. • Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. • Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado. • Reglamento para el Funcionamiento de las Oficinas de Alguaciles y Depositarios Judiciales y Normas para la Fijación de los Derechos que corresponden a los Depositarios Judiciales. •

Reglamento de Martilladores 25


Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dra. Nina Pacari Vega

Una de las reuniones más interesantes que he mantenido, fue el encuentro en casa de la Doctora Nina Pacari Vega Conejo. Sus vivencias, sus recuerdos, sus enseñanzas, reafirmaron la admiración que siempre le he tenido. Con mucha atención escuchamos la explicación de su proyecto denominado “Chakana” que pretende impulsar en las organizaciones de los pueblos indígenas, una labor continua de recuperación y desarrollo de las ciencias jurídicas, médicas y sociales. Pionera en muchas actividades y en la gestión de dignidades relevantes como Asambleísta, Diputada, Ministra de Relaciones Exteriores, Magistrada de la Corte Constitucional y representante en Organismos Internacionales. 26


Doctora, ¿nos puede indicar sobre sus orígenes y antepasados? Soy Kichwa nacida en la ciudad de Cotacachi, provincia de Imbabura. Mis antepasados, mis abuelos y mis padres son de las comunidades de Peguche (madre) y Quinchuquí (padre) perteneciente a la parroquia Miguel Egas Cabezas del cantón Otavalo. La agricultura y los tejidos fueron las actividades productivas que más desarrollaron. Tanto en la familia paterna como en la materna, una tía y un tío fueron Yachac muy prestigiosos. En el mundo de los Kichwa, el yachac no es únicamente el “médico” que atiende a un paciente, sino que, en virtud de su sabiduría, es el único que puede ver y hacer visible el desequilibrio energético y cósmico, que se mantiene invisible para el enfermo, para el ayllu o la comunidad; de ahí que, el rol del yachac no consiste únicamente en “curar” sino en generar las condiciones para que una persona o comunidad recupere la armonía interior y exterior con el entorno y consigo mismo. Son estos los orígenes que me han precedido.

¿Cómo describe a la niña Nina Pacari, cuáles eran sus actividades favoritas antes de iniciar sus estudios? Era tímida. El mundo citadino me resultaba extraño no obstante haber nacido en él. Siempre me preguntaba ¿por qué somos diferentes? Comencé a practicar y hablar el español, un poco antes de ir al jardín. Los diptongos eran de difícil pronunciación debido a que en la gramática Kichwa no tenemos las vocales fuertes. Pero era muy persistente en tratar de pronunciar como se debe y hacer bien las cosas. Me exigía a mí misma. Por ser la primera de los hijos mi tarea consistía en cuidar de los hermanos menores, en ayudar en el taller de tejidos, en la cocina, en la limpieza de la casa. Era muy hábil garabateando diseños que se materializaban en los bordados de las blusas; pero sobre todo, me encantaba jugar a la torta, a los tillos, a las canicas, a la rueda, escuchar y contar cuentos, cantar y bailar porque eran los momentos en que sentía las riendas de la libertad. Mi abuelo paterno me enseñó a valorar el tiempo lúdico. Cuando escuchaba un wayno o una cumbia, interrumpía el trabajo, me tomaba

“… Lo importante es que la gente crea en sus capacidades, en sus potencialidades para materializarlos, no de modo aislado, individual o disperso, sino desde el emprendimiento colectivo.” 27


de las manos y bailábamos los dos. El abuelo era la expresión de la ternura. Con él aprendí a disfrutar la vida. Me dejó demasiado temprano porque falleció cuando yo tenía doce años.

Su actividad estudiantil la realizó en la Escuela “Santísimo Sacramento” en la primaria; y, la secundaria en el Colegio “Luis U. de la Torre”, los dos en Cotacachi. Más tarde el ciclo diversificado lo desarrolló en el Instituto “Alfredo Pérez Guerrero” en Otavalo, ¿cuéntenos de esas experiencias? En primer grado aprendí que no debía faltar. Al retornar a clases después de una bronquitis me cogió de sorpresa la “prueba de dictado.” La profesora había explicado toda la simbología de los signos de puntuación. Al no estar presente en estas clases en lugar de hacer uso de los signos de puntuación, después de cada frase escribía las palabras: dos puntos, punto y coma, punto seguido, punto aparte; resultando un texto caótico. Como consecuencia, obtuve baja nota. Entonces, la profesora comprendió la situación y en el “recreo” me llamó para explicarme sobre los signos de puntuación. Me tomó una nueva prueba y obtuve “sobresaliente”. La otra experiencia es: Cuando cursaba el cuarto grado fui elegida presidenta. Es cierto que era muy buena alumna, pero me sorprendió que, no obstante ser diferente (era la única niña kichwa), mis compañeras y compañeros consideraran que yo debía representarles. Fue un año estupendo porque realizamos muchas actividades y me sorprendí a mí misma de la capacidad de liderazgo que tenía dentro del grado. Pero también tuve experiencias dolorosas. Cursaba el sexto grado. Se había convocado a un concurso provincial del “libro leído”. Las escuelas de cada cantón debían seleccionar al mejor o a la mejor alumna para concursar previamente a nivel cantonal. No obstante ser la mejor alumna del grado, no fui seleccionada por ser “longuita” (así lo dijeron), es decir, indígena. 28

Con el dolor a cuestas conté a mi padre lo ocurrido y él me preguntó: ¿cómo se llama el libro? Lo que vino a mi memoria fue el sello de “Ariel”. Mi padre me respondió, “no te preocupes, lo importante no es concursar sino leer”. Por la tarde me dijo: No ha sido un solo libro, es una colección y te la he comprado. Para mi sorpresa, tenía en mis manos, alrededor de 100 libros. Así fue como ingresé al mundo de la lectura. Ya en el primer curso de secundaria, por mis buenas notas, fui designada escolta del pabellón cantonal. Viví una emoción paradójica; por un lado, la alegría por el reconocimiento y, por otro, el peso de la responsabilidad que aquello implicaba. Mi padre viendo recompensados sus esfuerzos me regaló un hermoso anillo de oro que hasta hoy lo conservo. En el ciclo diversificado, mis padres me enviaron al internado del Colegio Alfredo Pérez Guerrero en San Pablo del Lago-Otavalo. Viví el primer impacto de la separación familiar y a la vez afrontar la realidad de que yo debía resolver los problemas que se me presentaran. Mi adolescencia estuvo marcada por el convivir con compañeras de distintas provincias del país. Realmente aprendí a practicar la interculturalidad. Fui dirigente estudiantil y, continué siendo buena alumna por lo que fui abanderada del pabellón nacional y mejor egresada.

¿A qué edad decide cambiar su nombre, qué significa Nina Pacari? A los 16 años. Los jóvenes kichwa que residíamos en las ciudades vivíamos una doble exclusión; por un lado, nuestras organizaciones nos desplazaban por ser “citadinos” y, por otro lado, la otra cultura (la mestiza) nos rechazaba por ser distintos. Corríamos el riesgo de perdernos. Esta situación nos motivó para organizarnos como jóvenes y creamos el Taller Cultural Causanacunchic que significa “hemos vivido, vivimos y seguiremos viviendo”. Nos trazamos como objetivo recuperar y fortalecer nues-


Perfil

Con Don José María Aznar Presidente del Gobierno de España en su visita a Quito.

tra identidad comenzando por cambiarnos de nombres del español al kichwa, retomar el diálogo en nuestro idioma e incidir en el proceso organizativo. Eran los tiempos en que se comenzaba a discutir sobre las nacionalidades indígenas. Fue en una ceremonia organizada por el Taller Cultural en que nos rebautizamos con nombres en kichwa atendiendo al carácter que cada uno de nosotros imprimía. Así nací como Nina Pacari que significa Luz o Fuego del Amanecer.

¿Cómo nace su vocación por la Abogacía, cómo inicia sus estudios en la Universidad Central del Ecuador y quiénes fueron sus maestros más destacados? Siempre admiré a mi madre que permanentemente apoyaba a las mujeres o a los indígenas que reclamaban el respeto de sus derechos. Podría decir que era una especie de abogada de los comuneros. Eran los tiempos en los cuales los indígenas que llegaban a la ciudad sufrían abusos o eran maltratados, detenidos y en-

carcelados por rebeldía, esto es, porque se negaban a barrer las calles según así lo disponía cualquier vecino citadino. Por otro lado, frente a las agresiones físicas que sufrían las mujeres, les daba fuerza y les acompañaba para que en la Comisaría presentaran la denuncia contra sus maridos maltratadores. De esta manera dejaba sentado un precedente; aquello me impactaba y creo que ahí nació mi vocación. Ya en la secundaria, cuando en las entrevistas de “orientación vocacional” me preguntaban qué es lo que me gustaría estudiar, respondía que pensaba optar por una carrera que me permita defender a la gente necesitada de justicia, fuera indígena o no. Algunos profesores, según la materia que dictaban, acuciosos me aconsejaban que estudiase literatura, sociología, idiomas o ciencias de la educación, pues en todas las materias tenía excelentes notas. Un día, cuando cursaba el sexto curso, llegó un nuevo rector al Colegio Alfredo Pérez Guerrero; era el riobambeño Lcdo. Sergio Pazmiño, 29


a quien le gustaba dialogar con las alumnas y era mi profesor de historia general. Fue el único que al escuchar mis aspiraciones me dijo que debía estudiar derecho. Este criterio compartí con el tutor del curso quien, en lugar de motivarme me dijo: “para estudiar esa carrera hay que tener apellido”. En medio de mi ingenuidad, asombro e indignación le repliqué que sí tenía apellidos y eran Vega Conejo. Por cierto, el profesor se refería al prejuicio de los apellidos de alcurnia, puesto que la educación en aquel entonces era sumamente elitista. Entre los profesores más destacados que tuve en la universidad recuerdo a: Dr. Guillermo del Castillo; Dr. Enrique León Palacio; Dr. Efraín Torres Chávez; Dr. Walter Guerrero; Dr. Enrique Garcés; Dr. Hólger Córdova.

¿Es en el ámbito universitario donde inició su accionar político, entendemos que una de las causas fue la reivindicación de los derechos de los indígenas y la defensa de la lengua kichwa? No. No fue en el ámbito universitario. Como anoté anteriormente, desde la adolescencia tuve la intuición de que los indígenas no éramos piezas de museo ni de folklor. Por eso, con el Taller Cultural Causanacunchic, a través de las actividades que realizábamos pretendíamos demostrar que éramos portadores de sabiduría ancestral, que éramos capaces de desempeñar cualquier tarea que nos propusiéramos, tomando como pieza de resistencia la retoma y desarrollo del idioma Kichwa que, por la opresión, en ese entonces, se decía que era el “yanga-shimi”, que significa “idioma o lengua sin valor”. Pero sin duda, el ámbito universitario me brindó las herramientas de lucha.

¿Cuándo inicia su actividad profesional? Siendo secretaria en el Congreso Nacional 1981-1984, simultáneamente estudié derecho en la Universidad Central. En 1984 comencé mi actividad profesional en la provincia de Chim30

borazo. Llegué a Riobamba con mi licenciatura recién estrenada al bufet de uno de los más prestigiosos abogados de Chimborazo. Respondí a la confianza y apertura que me brindara, concluyendo mis estudios universitarios y ejerciendo la abogacía responsablemente. Debo señalar que mi presencia causaba sorpresa en los juzgados y no faltaban actitudes racistas cuando algún abogado litigante me decía “espera, espera hijita”, pues no podían concebir que una kichwa fuera la abogada de la contraparte. No tardé en posicionarme en el mundo jurídico y tuve que abrirme espacio con mi propia oficina jurídica.

¿Por qué su trabajo en las comunidades indígenas de Chimborazo y no en su provincia, se aplica el dicho de que “nadie es profeta en su tierra”? La cuestión territorial no fue lo determinante. No obstante la visión holística de los pueblos originarios de los cuales somos parte, como kichwa citadina tenía una visión mucho más abierta para recorrer más allá de lo local. Entonces, se presentó la oportunidad de un ejercicio profesional en otra provincia y lo asumí, por tanto, fuera en Imbabura o Chimborazo, mi trabajo estaba orientado al desenvolvimiento jurídico y socio-organizativo.

Ha sido una activa dirigente de la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) y ocupó la Secretaría Ejecutiva del Consejo de Planificación de los Pueblos Indígenas y Negros (CONPLADEIN hoy CODENPE), ¿cuáles fueron sus emprendimientos en estas funciones? Fui la primera mujer que asumió la dirigencia de tierras, territorio y recursos naturales de la CONAIE (dic. 1993-dic. 1996) en una coyuntura en que se daba la emergencia del movimiento indígena en Ecuador y América Latina. Eran los tiempos del fortalecimiento del neoliberalismo que promovía la privatización del agua y


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Canciller del Ecuador 2003.

de las tierras. Fue en el levantamiento indígena (1994) en contra de la Ley Agraria en el cual se hizo visible mi participación y liderazgo. Fue histórico el obligar a los poderes del Estado a sentarse a dialogar y concretar, luego de tensos debates, la reforma de la Ley Agraria, privatizadora, que semanas antes había sido aprobada por el Congreso Nacional. Posteriormente, como integrante del Consejo de Gobierno de la CONAIE, a la luz de un intenso debate y luego de promover la reforma constitucional en 1995, decidimos fundar el movimiento político Pachakutik Nuevo País. Realmente fueron años de intensa formación, debate y reflexión que se constituyeron en la base de la recuperación y fortalecimiento del pensamiento de los pueblos y nacionalidades; fueron el sustento del proyecto político de un Estado plurinacional y de un nuevo modelo económico. Después de la caída del gobierno del Ab. Abdalá Bucaram, el Consejo de Planificación y Desa-

rrollo fue creado como un espacio institucional que promoviera una política de Estado y su relación con los pueblos indígenas y, al mismo tiempo, emprendiera el desarrollo de los pueblos. No obstante asumir la Secretaría Ejecutiva por escasos 6 meses, se sentaron las bases del proyecto de desarrollo para pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador –PRODEPINE con una inversión inédita de 50 millones de dólares, cuya ejecución del proyecto correspondió a otros secretarios del organismo.

Su especialización la realizó en Derechos Humanos e indígenas, con seguridad esta formación le sirvió para destacarse como Miembro del Foro Permanente de pueblos indígenas de la ONU, cuéntenos su experiencia en este organismo. El Foro Permanente fue creado por la ONU después de años de debate y lucha mundial que emprendieron los pueblos indígenas. Se logró una representación paritaria de estados y organizaciones indígenas en este Foro. Si bien 31


Nina y comandante Castro Cuba 1987.

existen potencialidades como espacio para hacer escuchar las demandas y propuestas de los pueblos indígenas a las delegaciones gubernamentales que asisten a las sesiones del Foro, no es menos cierto que la materialización de las decisiones que se adoptan en esta instancia, es soslayada por los gobiernos, es decir, la estructura de los Estados y sus gobiernos continúan aplicando sus políticas de colonialidad. De la experiencia vivida diría que únicamente algunas agencias que integran el sistema de las Naciones Unidas, de modo incipiente, han incorporado una política sustentada en la diversidad cultural e interculturalidad. El desencanto que tengo de este paso por el Foro es que, mientras las decisiones no fueren vinculantes, los Estados y sus gobiernos seguirán ignorando y/o vulnerando los derechos de los pueblos indígenas.

¿Cómo fue su participación en el levantamiento indígena en 1990? Hacia finales de la década de los ochenta la situación de los pueblos indígenas se había agudizado. Los conflictos de tierras no resueltos 32

pasaban el centenar de casos en todo el Ecuador. No obstante haberse creado la Dirección Nacional de Educación Intercultural Bilingüe, producto de la lucha de los pueblos indígenas, el gobierno social demócrata del Dr. Rodrigo Borja minó el presupuesto destinado a la educación bilingüe, como expresión de un Estado colonial. Por otro lado, el movimiento indígena al considerar que la estructura del viejo estado colonial mantendría la desigualdad económica, la exclusión y discriminación, había desarrollado su propuesta de construir un nuevo modelo de Estado plurinacional. En ese contexto, el 28 de mayo de 1990 se produjo la toma de la Iglesia de Santo Domingo, como una acción previa al levantamiento de junio. Las organizaciones de pueblos indígenas –CONAIE, solicitaron mantener un diálogo con el gobierno a fin de presentar el mandato con 16 puntos que tenían relación con los derechos fundamentales de los pueblos indígenas. El presidente Rodrigo Borja se negó al diálogo y el levantamiento comenzó a sentirse en todo el territorio nacional. La dimensión que cobró esta movilización no estuvo en el imaginario del gobernante y menos aún de la sociedad nacional. En aquel entonces, me desempeñaba como asesora jurídica de la CONAIE; quienes integrábamos el equipo jurídico teníamos la obligación de procesar las problemáticas que se produjeran. Es así como, a más de las actividades inherentes a mis funciones, me tocó llevar adelante la resolución del conflicto por la toma de la hacienda Charrón en Chunchi (Chimborazo), en pleno auge del levantamiento; así como, en medio de fusiles, me correspondió elaborar el Acta-compromiso que debían suscribir las autoridades militares y las autoridades indígenas frente a la muerte del compañero Oswaldo Cuvi, allá en la zona de Colta. Lo grandioso del levantamiento es que nos permitió redescubrir nuestras potencialidades colectivas. Con razón algunos teólogos de la liberación manifestaron que “el levantamiento fue un sacramento de dignidad.”


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Actividad lúdica con niños de Chimborazo.

Participó en la Asamblea Nacional Constituyente de 1997; luego se convirtió en 1998 en la primera diputada indígena y llegó a ocupar la segunda vicepresidencia del Congreso, ¿cuál es su análisis de esa etapa en cuanto al tema legislativo? Los pueblos indígenas definimos a la década de los 90 como la década ganada por haber logrado la visibilidad de su lucha y haberse posicionado como sujeto social y político que incide en la vida nacional del Ecuador. Precisamente para que pudiera concretarse la Constituyente del 97 fue necesario impulsar una movilización. Fue una etapa en la cual cobró vida el principio de la participación considerada como derecho sustancial por los pueblos indígenas. Los distintos sectores sociales organizados presentaron una serie de propuestas de reformas constitucionales; por su parte, los pueblos indígenas impulsaron la

caminata por la Constituyente que comenzó en Loja y a su paso por cada provincia de la región interandina fue labrando en minga la propuesta de una constitución alternativa. En la gran convención que tuviera lugar en Quito fue aprobada dicha propuesta y entregada posteriormente a la Asamblea Constituyente para su consideración. Entonces, esta etapa contiene dos momentos: el uno relacionado con la reforma constitucional y, el otro, con la tarea legislativa posterior. En cuanto al primero, los cambios fueron superficiales puesto que la esencia estructural del modelo de Estado colonial y de economía neoliberal se mantuvo. Sin embargo, lo rescatable de las reformas fue la incorporación y ampliación (aunque con mucha reticencia) de algunos derechos sociales, entre ellos, el reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas y afro-descendientes. En cuanto a lo segundo, una mayoría parla33


mentaria de corte conservador no dio paso a la materialización de los derechos y su tarea tanto fiscalizadora cuanto legislativa se mantuvo sorda y miope frente a los nuevos paradigmas que fijaba la constitución. Sin soslayar, por ejemplo, la aprobación del Código de la Niñez cuya propuesta fue trabajada en un proceso colectivo, el rol legislativo no estuvo a la altura de los tiempos. En todo caso, el aporte sustancial que rescatamos de esta etapa es que mientras la democracia de corte occidental se concibe como la decisión de unos votos mayoritarios, en la sociedad de pueblos indígenas se concibe como la decisión producto del consenso.

¿Qué opinión tiene de la actuación de la Asamblea que está por cambiarse en el proceso electoral? Si consideramos que la Asamblea Nacional constituye uno de los poderes del Estado por su independencia como sustento de la democracia, lo que me pregunto es ¿cuál Asamblea? Si la subordinación al poder ejecutivo caracteriza a la actual mayoría, queda claro que no existe una actuación pensante sino una mayoría de “levanta manos” que desdice del rol de una función del Estado. Con certeza puedo afirmar que el Ecuador se debate entre dos extremos: de un congreso enfrentado con el ejecutivo, que a la larga más que una posición ideológica o de país, era de intereses personales o de grupos de poder económico, en la actualidad se ha pasado al extremo de la subordinación que en definitiva defiende los mismos intereses particulares encubierto con un discurso de supuesta izquierda pero que ejecuta y fortalece políticas neoliberales.

¿Cómo fue su experiencia como Canciller de la República en el Gobierno del ex presidente Gutiérrez? Previamente es necesario realizar una precisión. En virtud de la alianza electoral entre el Movimiento Pachakutik y el Partido Socie34

dad Patriótica y posterior triunfo electoral, tuvimos que asumir la conducción de los Ministerios de Agricultura, Educación, Turismo y Relaciones Exteriores. Efectivamente la designación de una mujer indígena como Canciller con trayectoria en la lucha social causó perplejidad. Muchos se preguntaban cómo sería mi desenvolvimiento y cuál sería la relación con los Estados Unidos, dada mi identificación ideológica. Algunos entrevistadores, haciendo gala de su racismo me preguntaban si el folklor había llegado a la diplomacia ecuatoriana. Fue ahí cuando evidencié que había llegado el momento de generar rupturas con los prejuicios y poner de relieve la capacidad de los pueblos indígenas. Así lo hice, tanto más que mi designación generaba mucha expectativa. Proyecté una política internacional que se alineaba con la paz; implementé una acción diplomática que articulaba la realidad local con la mundial; dimensioné el rol y el aporte de la cooperación internacional; canalicé una auditoría de gestión institucional aplicando el principio Kichwa “mandar obedeciendo”; y, sobre todo, promoví la inclusión identitaria que se constituyó en una experiencia emblemática en las relaciones interestatales. Debo expresar que la gestión estuvo marcada por las constantes fricciones con el señor presidente de la República, debido al giro absoluto respecto de su oferta electoral de izquierda a la implementación de una política neoliberal subordinada a los grupos de poder económico en el ejercicio del gobierno, hecho que motivó la ruptura y la alianza perduró el tiempo que debía perdurar. Aquel paso fugaz por los vericuetos del poder nos dejó un valor agregado: a pesar de la estructura del Estado colonial constatamos que, con visión sustentada en un proyecto político que formuló el movimiento indígena CONAIE, era posible construir los cimientos de un Estado Plurinacional; y, ante todo,


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Con Koffi Anan.

confirmar que el andamiaje de un ejercicio de poder vertical no era la vía para materializar el ejercicio del poder horizontal y como consecuencia de ello superar las inequidades, la injusticia, la exclusión y cristalizar las pautas de un nuevo orden económico. Sin duda, a futuro, habrá que tomar al toro por los cuernos.

Doctora, a Usted le ha preocupado mucho la administración de justicia, ¿cuál fue su aporte más importante cuando ocupó la dignidad de Magistrada en la Corte Constitucional? Defender la independencia institucional de todo tipo de presión, más aún si se considera que es una institución que administra justicia constitucional. La defensa de esa independencia se manifiesta en mis proyectos de sentencia que, en muchos de los casos, se convirtieron en votos salvados, por ejemplo, sobre la inconstitucionalidad de la Ley Minera. Por otro lado, velar por la defensa de la

democracia y el cumplimiento del mandato constitucional. Una de las acciones concretas fue visible frente a la propuesta de reforma constitucional que promovió el señor Presidente de la República. Creo que el tiempo me ha dado la razón, pues recuerdo que en mi voto salvado señalé que la esencia de la reforma sobre la estructura de uno de los poderes del Estado, la Función Judicial, y en tal caso, el procedimiento vía consulta, contravenía la Constitución. Sin embargo, predominó el criterio político y la consecuente inconstitucionalidad. Hoy constatamos que la función judicial se halla subordinada al poder ejecutivo y esa situación coloca en un entredicho la calidad de la democracia. En cuanto a la materialización de derechos relativos a los pueblos indígenas, en la sentencia No. 008-09-SAN-CC, caso No. 0027-09-AN, dejé un procedente respecto de una argumentación jurídica cuyo eje se asienta en la interpretación intercultural. 35


Es miembro del Consejo Directivo del Instituto Interamericano de Derechos Humanos con sede en San José, Costa Rica desde 1991 y de la Comisión Andina de Juristas desde 1996. ¿Cuál ha sido su participación en estos organismos? El de insertar temáticas relacionadas con los derechos de los pueblos originarios y de las mujeres tanto en la política institucional cuanto en sus actividades como talleres, cursos, conferencias o acompañamiento a los procesos provenientes de organizaciones sociales o de la sociedad civil. Estos dos organismos gozan de una larga trayectoria regional e interamericana en su labor por el fortalecimiento de los derechos humanos, de la reforma judicial, de la democracia, de los procesos electorales, de la justicia indígena y el pluralismo jurídico, entre otros. Por ejemplo, muchos de los alumnos ecuatorianos que han participado en los cursos interdisciplinarios que anualmente realiza el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, han creado organismos que velan por la defensa de los derechos humanos. En la actividad académica promovida por estos dos organismos he participado activamente como profesora.

De todas las actividades que ha desarrollado en su vida, ¿cuál es la que mayores satisfacciones le ha traído y cuál la menos grata? La vida me ha hecho madurar desde muy joven por las responsabilidades que he debido asumir en el ámbito familiar, organizativo o público. Según nuestra cosmovisión kichwa, la comprensión del tiempo y la valoración de nuestras actividades no se caracteriza por ser lineal. Las actividades identificadas o llamadas como las menos gratas siempre tienen su aporte positivo, esto es, que nos permite aprender y rectificar; mientras que las de mayores satisfacciones también están acompañadas de bemoles y nos permiten confirmar que el camino emprendido apunta hacia la materialización de nuestros sueños colectivos por contar con una sociedad justa. 36

¿Cuál es su entorno familiar más cercano? Mi familia por opción. Cuando ejercía la abogacía en Riobamba-Chimborazo conocí a Sor Rosa Jácome y a la misionera española Julia Serrano (teóloga) quienes habían asumido la responsabilidad de velar por los gemelos Rosita y Daniel, desde los dos días de haber nacido, debido al fallecimiento de su madre biológica. Admiré la cohesión familiar que se había constituido y desde los años 90 me sumé a formar parte de ella. Ahora los gemelos trabajan como médicos y hemos construido una verdadera familia por opción. Nuestra vida familiar está ligada a la vida comunitaria del Barrio Santa Cruz en Yaruquíes-Riobamba y al caminar organizacional.

Es muy aficionada a la música y conocemos que toca la guitarra, Usted integró un grupo musical, cuéntenos Doctora. La lectura y la música me apasionan. A mi abuelo paterno le encantaba tocar la guitarra y las primeras canciones las tarareaba junto a él, pero fue en el Colegio Luis Ulpiano de la Torre de Cotacachi cuando desarrollé mi afición; sin embargo, las notas musicales y las partituras me resultaban muy complejas. Fue en nuestro proceso organizativo como jóvenes cuando me atreví, con la guía de los cancioneros populares, a tocar la guitarra. Con mi primer sueldo en 1981 compré mi primera guitarra e integré el grupo musical del Taller Causanacunchic y promovimos a la vez la creación del grupo de teatro kichwa “Obraje”. En la década de los 80 incluso nos presentamos en el teatro de la Universidad Central, recorríamos por comunidades indígenas tanto de Imbabura cuanto de Chimborazo e, inclusive, nos presentamos en el teatro de las Provincias de Santa Clara y Camagüey en Cuba. Nuestra actuación fue estupenda no obstante ser 5 miembros y así consta en el reportaje periodístico. Hasta hoy recreo, a nivel comunitario en nuestro barrio, el contrapunteo de las coplas de carnaval y siempre


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Con mi familia por opción.

triunfamos las mujeres. Es para mí un espacio lúdico en el cual plasmo mi alegría y recupero la fuerza interior y la armonía. ¿Actualmente está liderando un hermoso proyecto, nos puede hablar de él? Debemos tener presente que un pueblo que no recrea su memoria desde sus códigos culturales corre el riesgo de sucumbir. Pienso que hay un tema pendiente en las organizaciones de pueblos indígenas y es el impulso de una labor continua de recuperación y desarrollo de las ciencias jurídicas, médicas, sociales y otros, de las cuales son portadores los pueblos indígenas. Es imperioso promover y lograr que los integrantes de los propios pueblos puedan desplegar la investigación a la luz de sus códigos culturales (filosofía) que no es otra cosa que la sabiduría en ejercicio de nuestros mayores. En virtud de este sueño constituimos el Instituto para las Ciencias Indígenas Pacari y, como punto de partida de sus actividades, se convocó a un concurso en torno al marco

conceptual arquitectónico y, sobre esta base, llevamos adelante el concurso de diseño para la construcción de su sede. Este proyecto denominado Chakana está siendo financiado por la Agencia de Cooperación del Gobierno del Principado de Asturias –España. El siguiente desafío será la materialización de la investigación y el desarrollo de las ciencias indígenas, en aras de fortalecer la identidad, nuestro proceso organizativo e ir creando las condiciones para viabilizar la construcción del Estado plurinacional. Le solicitamos un mensaje a nuestros lectores. Todos tenemos sueños. Lo importante es que la gente crea en sus capacidades, en sus potencialidades para materializarlos, no de modo aislado, individual o disperso, sino desde el emprendimiento colectivo y articulado a los procesos de cambio para hacer efectivo no solo la convivencia de civilizaciones sino un mundo justo y comunitario. 37


Derecho Penal Feminismo y derecho penal: los nuevos retos Silvana Tapia de Tuven Abogada. Especialista en Docencia Universitaria. Especialista en Derecho Penal. Magíster en Derecho Penal. Docente en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Azuay desde 2007. Directora del proyecto de investigación sobre Victimología en la Universidad del Azuay. Se ha desempeñado como asesora en el Consultorio Jurídico de la Universidad del Azuay y como miembro de la Junta Académica de la Escuela de Derecho. Fue técnica investigadora en la Secretaría Nacional de Transparencia de Gestión. Ha dictado talleres de Género y Violencia a través del IAEN y colaborado en las actividades de varios movimientos de mujeres de Cuenca. Ha publicado artículos en revistas universitarias y portales jurídicos web. Ha publicado dos libros de poesía.

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Introducción El panorama penal contemporáneo nos está mostrando el surgimiento de nuevas disciplinas como la Teoría Feminista del Derecho, el Derecho Penal de Género y la Criminología de Género, que estudian la problemática de la mujer frente a la ley y el delito. Aunque la incidencia de las teorías feministas en las Ciencias Jurídicas no es reciente en el mundo occidental, los países latinoamericanos todavía están lejos del reconocimiento formal de un Derecho de Género o de un análisis jurídico transversal específicamente feminista.

Es importante que nos preguntemos cómo están influyendo y cómo se están entendiendo los planteamientos de la teoría jurídica feminista en las iniciativas legislativas penales en nuestro país. Debemos visualizar la discusión penal actual en el Ecuador, los caminos a través de los cuales el feminismo se ha incor-

porado a ese discurso y las formas cómo se han interpretado las perspectivas feministas en las políticas legislativas estatales. 1. Feminismo y derecho La perspectiva de género está presente en las discusiones sobre lo que deben ser el derecho y los sistemas jurídicos en tanto que reguladores y sancionadores de las situaciones de asimetría en las relaciones de poder y de las desigualdades sociales. Aunque el feminismo no puede entenderse como una corriente única de pensamiento, todas sus aristas tienen un núcleo común, un punto de partida que se traduce en la no aceptación de las desigualdades de cualquier índole en razón del sexo, o lo que es lo mismo: el rechazo a la asignación arbitraria de roles en función del sexo, como cimentación de las relaciones sociales. Esto quiere decir que existen conceptos esenciales comunes a todas las líneas de pensamiento feministas, como por ejemplo la noción


de patriarcado, que es un concepto clave en el contexto de la Criminología feminista.

se ha derrotado formalmente el planteamiento, en principio sexista, del texto legal.

Si bien hay un paralelismo natural entre la Teoría del Derecho y la Teoría Feminista -pues la segunda reivindica, para las mujeres, los presupuestos planteados por la primera-, el florecimiento de la llamada Teoría Feminista del Derecho (o Teoría Jurídica Feminista), se ubica en los países anglosajones, en los años 80, desde el cuestionamiento a la norma que invisibiliza las diferencias de género y perpetúa la discriminación: el derecho es un producto cultural y como tal reivindica las aspiraciones de una sociedad históricamente patriarcal y masculinizada. En el caso específico ecuatoriano, por ejemplo, la legislación civil está fundamentada sobre las estructuras del derecho romano, que conceden a la patria potestad el papel predominante (Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2008: 288). Bástenos recordar la no muy antigua regulación ecuatoriana del estado civil de la mujer -a quien se consideraba incapaz desde que contraía matrimonio-, para mostrar cómo el derecho ordena las relaciones entre mujeres y varones, asignándole a cada uno un rol y distribuyendo los papeles de ambos sexos en base a estereotipos. Esta diferenciación establecida en razón del sexo se hace patente no sólo en las reglas y las normas, sino también en la forma como estas son interpretadas de un modo general, y aplicadas de un modo específico por la administración de justicia, razón por la que la posición crítica de la teoría de género se mantiene incluso cuando

La permanencia de las ideas propias de un sistema de hegemonía masculina se manifiesta también en la naturaleza de las argumentaciones esgrimidas como respuesta a los reclamos de los movimientos de mujeres: uno de los temas más polémicos en este contexto es, por ejemplo, el relacionado con la despenalización del aborto. En el Ecuador, la única forma de aborto despenalizada es la practicada en mujer idiota1 o demente que ha sido víctima de violación o estupro. En el caso de peligro para la vida de la madre, se exculpa el aborto por vía del estado de necesidad. En todos los demás casos constituye delito. Lo que se considera inmoral dentro de determinada cosmovisión -en este caso la forma de entender la naturaleza del embrión por parte de la Iglesia Católica y los grupos “pro-vida”- se considera ilícito dentro de las leyes seculares a pesar de que desde el punto de vista social y de salud pública, la penalización no constituya la mejor solución para una situación de hecho. Por ello, la teoría feminista del derecho es crítica y -reproduciendo la expresión de Facchi (2005: 42)- es deconstructiva, pues rompe con la concepción clásica liberal del derecho y propone un replanteamiento de todo el sistema normativo. Estas ideas han sido objeto de un amplio desarrollo en los países anglosajones (con la denominación Feminist Legal Theory) y en la llamada Escuela Escandinava (a través de las disciplinas

1 Este es el término utilizado por el Código Penal Ecuatoriano: “Art. 447.- El aborto practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer o de su marido o familiares íntimos, cuando

ella no estuviere en posibilidad de prestarlo, no será punible: 1o.- Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; y, 2o.- Si el embarazo proviene de una violación o estupro cometido en una mujer idiota o demente. En este caso, para el aborto se requerirá el consentimiento del representante legal de la mujer”.

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Women’s Law y Women’s Studies), dentro de la cual han adquirido, en los países nórdicos2, una efectiva institucionalización por medio de la introducción de leyes orgánicas contra la discriminación3 y también a través de la incorporación del Derecho de Género a las mallas curriculares de las facultades4. Hoy en día, en las facultades de Derecho más prestigiosas -específicamente, en las de los Estados Unidos- el enfoque de género ha dejado de considerarse únicamente cuestión política y se le da el tratamiento académico de una verdadera teoría jurídica (Fiss, 1993: 320).

La perspectiva jurídica de género propuso en sus inicios leyes neutrales, es decir, que no discriminaran a los seres humanos por su sexo. Fue el tiempo de las luchas liberales por el derecho al voto, a la equidad laboral y a la educación. Más tarde el feminismo supo reconocer que no era suficiente tratar como iguales a quienes en realidad son diferentes: lo apropiado era más bien la creación de regímenes especiales para aquellas personas que se encuentran en situación de desventaja, implementando una normativa que sirva para atemperar la desigualdad y valorando, además, las diferencias entre los sexos. Aparecieron entonces los tratados internacionales contra la discriminación y las leyes penales que recogen de manera especializada el fenómeno de la violencia de género, como es el caso de la Ley Contra la Violencia a la Mujer y la Familia (Ley 103), puesta en vigencia en nues-

tro país en 1995. La política de la diferencia reconoce la necesidad de dar un tratamiento diferenciado a ciertos grupos vulnerables. Éste es también el escenario ideológico sobre el que empiezan a construirse las figuras que hoy conocemos como acciones afirmativas o discriminaciones inversas, orientadas a restablecer, a través de la aplicación de normas especializadas, la brecha de género existente en todos los órdenes sociales. Así, en materia penal la situación de la mujer frente al delito, tanto como agente cuanto como víctima, podría merecer la aplicación de medidas especiales que se compadezcan con la naturaleza peculiar de la violencia de género y de los procesos de criminalización de comportamientos etiquetados como predominantemente femeninos, tal es el caso de la prostitución.

2. Feminismo y ciencias penales La discusión feminista aborda los temas de debate de todas las disciplinas jurídicas especiales: la relación entre las mujeres y el Estado, entre las mujeres y los ciudadanos particulares, entre las mujeres y la economía, etc.; pero en materia penal reviste especial importancia debido a la naturaleza sensible y delicada de esta rama del derecho, que debe lidiar con peculiares tensiones y paradojas, ya que se encarga de castigar a las personas y también de tutelar sus derechos fundamentales. Precisamente debido a esas tensiones, el derecho penal encuentra cuestionada su legitimidad. Las corrientes abolicionistas sostienen que la respuesta violenta del aparato estatal nunca puede ser legítima. Sin embargo, la inseguridad y el agravamiento de los fenómenos delincuenciales -o, en todo caso, el agravamiento

2 El estado de la cuestión relativa a género y poder puede profundizarse a través del proyecto de investigación internacional Gender and Power in the Nordic Countries disponible en: http://

nikk.no/filestore/Publikasjoner/NIKKPublications_GenderandpowerintheNordiccountries.pdf 3 Tal es el caso de la Discrimination Act (2009) de Suecia que comprende la regulación de la discriminación por género, por orientación sexual y por raza, en las áreas de beneficios sociales,

educación, trabajo y prevención de la violencia doméstica. 4 Elena Beltrán (2008) se refiere a la inclusión del Derecho de Género (Woman’s Law) como disciplina autónoma en la malla curricular de la Universidad de Oslo, Noruega, en 1974.

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Derecho Penal de la percepción de inseguridad-, han llevado a la iniciativa política a responder a la inquietud ciudadana a través de la legislación penal. La literatura penal contemporánea se caracteriza por describir legislaciones que se alejan de los principios y garantías penales considerados “intocables” por largo tiempo y por la aparición de un nuevo bien jurídico: la seguridad ciudadana (Del Rosal, 2009: 20), cuya protección justifica la intervención de derecho penal incluso cuando no existen daños o puesta en peligro de valores jurídicamente protegidos, sino simplemente ante la existencia de algún tipo de riesgo o peligro abstracto. A las teorías feministas criminológicas les interesa analizar y explicar las especiales características de la mujer etiquetada como delincuente, pero a esta preocupación se ha ido sumando paulatinamente el enfoque victimológico, que se encarga de estudiar los factores que pueden incrementar el riesgo y la vulnerabilidad frente a la victimización. Una de las hipótesis de las teorías feministas en sus derivaciones jurídico-penales, indica que existe una asociación entre la incidencia de los procesos de criminalización y victimización, y el género: mientras más marcados los estereotipos masculinos y femeninos tradicionales en la sociedad, más alto el riesgo de convertirse en víctima si se pertenece a un grupo vulnerable, en este caso, las mujeres. De ahí que la ley no solamente deba castigar, sino también propiciar la creación de espacios de igualdad que atenúen la vulnerabilidad y los factores de riesgo.

La Teoría de las Actividades Rutinarias, de Cohen y Felson (2008), sugiere que son tres los factores que inciden en la prevalencia de la criminalidad: la exis-

tencia de un blanco fácil, la motivación del agresor y la falta de tutela por parte de las instancias encargadas de garantizar la vigencia de los derechos. Las víctimas de riesgo son aquellas que se encuentran desprotegidas por el ordenamiento jurídico y la política gubernamental, enfrentadas permanentemente a un agresor que justifica su conducta violenta y que tiene oportunidad de perpetrarla, e indefensas o invisibilizadas en su situación de violencia. Estas características coinciden con las circunstancias que enfrentan las mujeres en nuestro medio y que han sido reveladas por los movimientos feministas. Tenemos, pues, que la vulnerabilidad social y otras formas de vulnerabilidad, como la psicológica y la biológica, se relacionan con el incremento de riesgo de victimización. A la vulnerabilidad y alto riesgo de victimización, debemos agregarle las dificultades que experimentan las mujeres en el momento de hacer valer sus derechos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos indicó en su informe de 2007, a través de una Relatoría Especial sobre Derechos de la Mujer (Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas)5, que se habían verificado deficiencias graves en la etapa de investigación de los hechos violentos contra las mujeres, discriminación de género por parte de los funcionarios judiciales y asignación de baja prioridad del problema por parte de los gobiernos, debido a la noción generalizada de que se trata de asuntos de índole privada. Informa además que se ha constatado que en muchos casos las

5 El informe completo puede ser consultado en: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2007sp/cap2.2sp.htm#Mujeres

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mujeres son víctimas de agresiones mortales luego de haber denunciado un hecho violento y haber recibido una medida de protección que no ha sido debidamente supervisada. Uno de los retos fundamentales en el emprendimiento de la lucha por incluir el enfoque de género en la mentalidad de los legisladores, ha sido la superación de la discusión sobre los límites del derecho para regular los aspectos de la vida tradicionalmente considerados privados, como el caso de las relaciones de pareja al interior del hogar. En el ámbito académico, en cambio, el reto se refiere a la necesidad de incluir los estudios de género en las mallas curriculares de las carreras de derecho, o cuando menos en los programas de posgrado relacionados con las ciencias penales y la criminología.

Hoy, la teoría feminista del derecho y el derecho penal de género, especialmente desde las consideraciones de la Victimología, se alejan de la concepción clásica del sistema jurídico como generalizador, igualador y abstracto, para reclamar una normativa que reconociendo las desigualdades asuma también la obligación de darle a quien se encuentra en situación de desventaja, un trato especial que mitigue estas diferencias. Ese trato especial ha de concretarse tanto en las leyes sustantivas cuanto procedimentales, con el fin de establecer parámetros de acción específicamente diseñados

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para materializar la vigencia de los derechos de las mujeres. Todo lo anterior podría llevarnos a pensar en una imperativa necesidad de reformas legislativas para mejorar la situación de la mujer. Ciertamente, pero ¿son el punitivismo, el expansionismo penal y el endurecimiento de penas los caminos jurídicos que permitirán democratizar el acceso a la justicia para las mujeres? La inequidad de género, como hemos sostenido, está estrechamente relacionada con la vulnerabilidad social, y ésta a su vez es un factor que incrementa el riesgo de victimización. La persistencia de los modelos patriarcales en las sociedades parece encontrar un paralelo con el Índice de Desarrollo Humano. Afirma Beltrán que “es un hecho que los países más igualitarios coinciden con los países en los que históricamente los estados de bienestar juegan un papel más relevante” (2008: 40).

Otras discusiones penales relacionadas con el feminismo jurídico, se refieren a hipótesis sociológicas que procuran resolver, por ejemplo, en las razones por las cuales las mujeres cometen menos delitos que los varones, cómo es el tránsito específico de la mujer a través de los apara-


Derecho Penal tos judiciales, y cómo se ejerce el control social sobre las mujeres cuya conducta, desde la perspectiva patriarcal, se considera desviada, como en el caso de las prostitutas, cuyas acciones, si bien no se consideran delito en nuestro país, están socialmente censuradas y son el blanco de continua discriminación. La Criminología y la moderna Victimología, han recibido una importante influencia desde las teorías de género y las

luchas feministas. Así, en los diversos Simposios Internacionales de Victimología, particularmente en el Octavo, realizado en Adelaide, Australia, en 1994, se ha discutido sobre la urgencia de pensar a la violencia de género como un problema transversal en la victimología, así como a la urgencia de implementar estrategias para prevenir, sancionar y reparar las secuelas de los delitos contra las mujeres. Muchos de los postulados de la Vic timología obedecen a la lucha por la reivindicación de los derechos de las mujeres a la vez que esta disciplina da cuenta de la especial situación de vulnerabilidad y de riesgo en las que ellas se encuentran frente al delito violento. La preocupación por otorgarle a la víctima un protagonismo real en el proceso penal, el interés por definir e incorporar a las leyes mecanismos para la

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reparación integral de los delitos, y el reconocimiento de ciertas atribuciones discrecionales del Ministerio Público como neutralizadoras la participación formal de la víctima en el proceso, son ejemplos de discusiones victimológicas que coinciden con las aspiraciones feministas en sus aspectos reafirmadores del empoderamiento social y político de las mujeres.

3. Feminismo y derecho penal El derecho penal ha generado desde siempre, tensiones y dicotomías entre los derechos de las víctimas y los imputados, así como entre los derechos humanos y el poder estatal. Al interior del Derecho Penal existe una tensión paradójica: es el derecho que castiga y lo hace a través de los medios más brutales con los que cuenta el Estado, pero también es el derecho al que el propio Estado debe someterse, precisamente para evitar que la intervención penal sea arbitraria. En nuestro país, las perspectivas de género han sido materia de discusión académica en el campo de la sociología y en el seno de los movimientos y organizaciones que han luchado por los derechos de las mujeres. La academia en el área jurídica, sin embargo, ha guardado un prolongado silencio. El acceso al enfoque de género dentro de lo jurídico apenas se da desde seminarios y cursos aislados, en el mejor de los casos. Esta carencia de guía y formación jurídica sólida puede llevar a la práctica política a tergiversar ciertas reivindicaciones de las mujeres y a impulsar medidas legislativas que podrían perjudicarlas. Si el feminismo demanda el ejercicio justo y sin discriminación de los derechos individuales, sólo puede ser compatible, en el área penal, con la perspectiva garantista, porque ésta es la que lucha contra la arbitrariedad punitiva estatal, y es la que se traducirá en la plena vigencia de las libertades y los derechos humanos. Los 44

derechos de las mujeres sólo pueden desarrollarse realmente en un contexto en el que el derecho proteja la diversidad y combata el encasillamiento y la conservación de estereotipos. Si el feminismo se opone siempre al ejercicio abusivo del poder, a la hegemonía masculina y a los esquemas autoritarios patriarcales, mal puede favorecer una doctrina que propugna la lucha contra la inseguridad a cualquier precio, a través de un ejercicio punitivo expansivo o del control del cuerpo de la mujer. Los paradigmas generales del derecho penal deben ser reformulados para que contengan la perspectiva de género, entendida ésta como propulsora de las libertades y de la inclusión de todos los seres humanos en la materialización de los derechos. Todavía es necesario visibilizar a la mujer en todas las instancias sociales y promover la valorización de la reflexión académica sobre estos temas, so pena de ver las luchas por los derechos de las mujeres, convertidas en populismo penal y demagogia política.

El feminismo jurídico debe construirse alimentándose de las investigaciones realizadas por todas las disciplinas científicas. Y debe insertarse con fuerza en las áreas del derecho que regulan a los verdaderos motores del cambio social, como la educación, la cultura, la salud y la investigación. La perspectiva de género en el derecho penal debe esforzarse por mostrar la necesidad de normas que amplíen los derechos de las mujeres, que les otorguen los medios para conseguir reparaciones integrales por los daños que causa el delito, que les permitan acceder a programas completos de asistencia victimal -incluyendo programas orientados a la reeducación y reinserción del agresor- y


Derecho Penal a una intervención social sólidamente asentada en el enfoque teórico como base para la toma de decisiones en el tratamiento de las víctimas. Un derecho penal incluyente debe ser mínimo, para darle espacio a los derechos y a las garantías. Un derecho penal incluyente debe contener normas especiales para tratar a las personas vulnerables que se encuentran en desventaja y prever los mecanismos suficientes para la prevención, protección de la víctima y el restablecimiento de su bienestar. La lucha feminista se encuentra con un gran obstáculo y un enorme reto en el marco actual del derecho penal: la regresividad de los planteamientos legislativos que castigan más allá de lo necesario, imponen penas retributivas y vindicativas y se apoyan en las luchas electorales y las reacciones emocionales del ciudadano común, sin un entendimiento científico profundo de los fenómenos sociales y los patrones culturales que hacen prevalecer la inequidad

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Debate Jurídico Participación política: La mujer en el sistema electoral Diego Zambrano A. -Licenciado en Ciencias Jurídicas y Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. -Diploma Superior y maestrante en Derecho, mención Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. -Maestrante en Ciencias Políticas en el Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile. - Becario de la Agencia de Cooperación Nacional del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile. -Ex Director del Departamento de Investigación y Técnica Legislativa, Ediciones Legales EDLE S.A. -Funcionario de la Dirección de Asesoría e Investigación, Tribunal Contencioso Electoral. -Consultor del Centro de Asesoría y Promoción Electoral del Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH/CAPEL). - Coordinador de la Unidad de Control Disciplinario del Consejo de la Judicatura de Transición. - Asesor Presidencia Tribunal Contencioso Electoral.

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Uno de los enfoques más complejos pero más eficaces para un análisis capaz de dar cuenta de las dinámicas sociales, así como de la posición que cada colectivo ocupa, y su posibilidad de maximizar sus beneficios sociales es el análisis de sus relaciones de poder.

Las sociedades pueden entenderse como el producto de la interrelación, no siempre pacífica, de sus fuerzas sociales, lo que permite comprender que ciertos grupos, generalmente minoritarios, se convierten en dominantes y dada su posición de vencedores, adquieren la posibilidad de construir estructuras sociales y culturales e imponerlas hasta que llegan a ser entendidas como naturales. Las sociedades occidentales han desarrollado relaciones entre individuos de los dos sexos y; como tal, son el resultado de una profunda jerarquización de

roles y estereotipos culturalmente asignados e interiorizados; respaldos por una filosofía de igualdad universalizada que no es capaz de superar esa matriz de exclusión. “La consideración de los hombres como si fueran iguales implicaría un tratamiento puramente formal de igualdad que invisibilizaría las formas de exclusión”1. Varios autores de la filosofía occidental explican el mundo, a partir de un sistema binario por el cual, conocemos nuestra esencia, desde la comprensión de nuestros opuestos, con quienes entablamos relaciones antagónicas. Este modelo de racionalidad (bueno/malo, amigo/enemigo, hombre/mujer, público/privado) ha echado raíces en nuestra realidad social a partir del pensamiento de Aristóteles quien lo planteó expresando que la virtud mayor se encuentra en llegar a un justo punto medio, lo que obliga a partir de los dos extremos combinados. Aristóteles planteó la idea de una complementariedad entre hombre y mujer. La mujer se ubicaba en un estado inter-


medio entre el hombre libre y el esclavo. Así, la mujer no podía ser considerada capaz para ocuparse de asuntos públicos ni económicos, actividades exclusivas de hombres, pero tampoco podía ser tratada como esclava, por reconocérsele algún grado de humanidad por ser hija de un hombre libre. Esto conllevó a un tutelaje socialmente aceptado. El pensamiento binario aristotélico y la complementariedad entre sexos confluyen en la separación de lo público y lo privado. El hogar quedaba bajo la administración de la mujer mientras que, la conducción de la polis, sería vista como un asunto exclusivo de hombres libres. Bajo este pensamiento, el colono europeo llegó a América, con un discurso civilizatorio, llegando al extremo de dudar de la calidad de seres humanos de los nativos.

posibilidad de independencia y condicionaba su sometimiento al varón; es decir, no era totalmente libre. Así, la idea de igualdad, libertad y fraternidad surge en una sociedad en la que esclavas y esclavos eran parte del patrimonio del patrón.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, hago énfasis en “el hombre”, no es generalizable a ninguna persona que no fuere varón, blanco, propietario dadas las condiciones sociales y económicas de la época. Esta matriz produjo reacciones, en quienes exigían su legítimo reconocimiento en la historia de la revolución, como protagonista de ella, según se lo expresa en la Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana de 1791, de Olimpia de Gouges.

Por su parte, la idea de “dignidad humana”, uno de los pilares teóricos de los Derecho Humanos es parte de la construcción filosófica europea, kantiana más específicamente. Para John Locke existen derechos anteriores a la persona y al Estado, que le son innatos e inherentes y; por tal, inviolables, imprescriptibles e inderogables. Esta concepción es claramente identificable en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, piedra angular del constitucionalismo republicano. Estos derechos son básicamente cuatro: la vida, la propiedad privada, la libertad y la seguridad física.

En esta declaración se convocó a las madres, las hijas, las hermanas, representantes de la Nación, para que se instalen en Asamblea Nacional al considerar que”…la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos de la mujer son las únicas causas de las desgracias públicas y de la corrupción de los gobiernos”. La irreverencia de Olimpia de Gouges, dos años después, la llevó a la guillotina, acusada de realista reaccionaria, pese a ser una de las revolucionarias más activas.

En contexto, excepción de la vida, el único sujeto pleno de derechos era el hombre, por ser el generador de recursos económicos. Así, la mujer no compartía esta matriz de derechos por no estarle permitido realizar actividades económicas, no era propietaria, lo que reducía su

En base a estos parámetros surge la construcción jurídica de ciudadano. Así, el derecho revolucionario, asombrosamente se convirtió en un defensor del status quo y del nuevo sistema de castas sociales, tan jerarquizado y excluyente como el anterior. 47


La revolución francesa tuvo gran resonancia en América Latina. La Constitución ecuatoriana de 1830 concedió derecho al sufragio a quienes ostenten el estatus de ciudadano; es decir, al hombre, casado o mayor de veintidós años de edad, propietario de al menos 300 pesos, con actividad económica propia e independiente y que fuere alfabeto (Art. 12). La concepción del ciudadano, titular pleno de derechos de participación política fue defendido por Max Weber, según la cual “en condiciones normales quien viva para la política debe ser económicamente independiente de los ingresos que pueda proporcionarle la política. Esto significa simplemente, que el político debe ser rico o debe tener una posición personal que le proporcione ingresos suficientes.”2

Así, la ciudadanía, ligada al poder económico, excluyó a minorías étnicas o sociales y a las mujeres que cuantitativamente representan el cincuenta por ciento de la población. Lógicamente, las políticas de Estado, se dirijan a buscar el respaldo del cuerpo electoral, integrado por hombres; así, lo público, no solamente estuvo ejercido por el hombre, sino que estuvo al servicio de éste. La Declaración Universal de Derechos Humanos conceptualiza a la humanidad bajo la idea de “ser humano” quien adquiere derechos por el solo hecho de serlo; sin embargo, al desconocer la existencia de deferencias de facto, ha desarrollado un sistema normativo a la imagen y semejanza de la cultura dominante; no obstante, con “…la ampliación del sufragio, bajo la presión de los movimientos sociales abrió la compuerta a la democracia de masas y a la política de mercado. La política dejó de ser ocupación de notables para convertirse en competición por el voto”3 lo que no implica que la política, no siga siendo actividad de élites sociales, aunque aparezca estratificada. 48

La propia concepción de dignidad reproduce una concepción patriarcal del sujeto de derechos porque al mismo tiempo que consagraba la libertad de toda persona y la autodeterminación de los pueblos, permaneció ciega ante la existencia de pueblos africanos aún colonizados por potencias europeas, cuyos individuos nativos se encontraban en situación de esclavitud. Esta dignidad tampoco reconoce que los roles culturalmente asignados a la mujer estaban circunscritos a la reproducción de la vida familiar, a la crianza de los hijos y a cubrir las necesidades básicas de sus maridos, a quienes se les otorgó el suficiente soporte vital para desarrollar una carrera pública. La mujer estaba concebida como un medio para la realización de los fines del hombre, lo cual era tolerado por el sistema de derechos humanos; tanto es así que, los temas de violencia intrafamiliar y de género, hasta la adopción de la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer no fueron considerados como asuntos de derechos humanos porque el presunto transgresor no eran los Estados. La libertad no es tal, para quien, no es capaz de decidir por sí mismo. En cuanto a otros derechos como la intimidad, podemos decir que el sistema jurídico reconoció al espacio privado como inviolable y el derecho privado reguló, en consecuencia. El código civil reconoció que la administración del hogar correspondía al hombre, por ser el proveedor de recursos. En definitiva, el pensamiento racionalista binario estableció criterios de complementariedad entre hombres y mujeres. Al primero, se le reconoce características de racionalidad, objetividad y abstracción; a la mujer, características complementarias de emotividad, subjetividad y concreción. Las características entendidas como propias de cada sexo coinciden con la separación, también binaria, de lo público y lo privado. La participación en la vida pública


Debate Jurídico requiere de personas con capacidad de abstracción de pensamiento “…pensar es olvidar diferencias, es generalizar, es abstraer”;4 por el contrario, la crianza de los hijos e hijas requiere de sentimientos de emotividad, subjetividad y ternura; lo cual, la relegó al espacio privado. La mayor relevancia social otorgada a lo masculino reforzó la subordinación de la mujer5 y como tal, la imposibilidad de incorporarse a la vida pública, lo que ha dificultado que la mayoría de mujeres adquieran experiencia laboral, requisito básico para el acceso a varios cargos públicos.6 Así también, ha separado a muchos hombres de sus hijas e hijos limitando su posibilidad de crear lazos afectivos fuertes, como los que sí logra establecer la madre, lo que limita nuestra realización plena como seres humanos. En definitiva, la universalización homogeneizante, lejos de cubrir a todos, es la primera fuente de exclusión de la gran mayoría. Por esta razón, los fundamentos básicos que sostienen teóricamente a los derechos humanos están obligados a dar un paso hacia adelante, a partir de la propia concepción de dignidad. Propongo identificar al ser humano desde sus necesidades naturales y sociales. Esto implica aceptar un alto grado de subjetividad, derivada de la propia concepción del buen vivir pero resultaría eficiente, desde el punto de vista de su tutela efectiva y reparación. Propongo acercarnos a una perspectiva existencialista como la de Sartre, quien sostiene que “la existencia precede a la esencia”. Así, su existencialismo ateo sostiene:

“…esta naturaleza humana, que es el concepto humano, se encuentra en todos los hombres, lo que significa que cada hombre es un ejemplo particular de un concepto universal, el hombre en Kant resulta

de esta universalidad que tanto el hombre de los bosques, el hombre de la naturaleza y el burgués están sujetos a la misma definición (…) si Dios no existe (…) el hombre, tal y como lo concibe el existencialismo, si no es definible, es porque empieza por no ser nada. Solo será después, y será tal como se haya hecho.” 7

Desde nuestra óptica, el ser humano debe ser analizado desde una perspectiva objetiva y otra subjetiva a la vez; a partir de allí, puede reconstruir o deconstruir estructuras sociales y jurídicas que giran alrededor de una concepción teórica socializada. El enfoque objetivo del ser humano tiene que ver con su existencia biológica. Este enfoque demuestra que el ser humano es tan diverso, no solo en cuanto hombre y mujer, sino dadas sus circunstancias de edad, salud, talentos y capacidades de desarrollar su vida. Los derechos fundamentales y la prestación de servicios públicos deben focalizarse, no en un cuerpo humano modelo, sino en aquel que, en concreto, pertenece a la persona sometida al tratamiento. Subjetivamente, el ser humano es entendido desde su contexto cultural y cosmovisión propia, a partir de una superestructura que ha interiorizado pero que puede ser cuestionada. Este es el reto: reconocernos y aceptarnos biológicamente diferentes, con necesidades biológicas y sociales propias que nos obligan a repensar las estructuras, a la luz de una igualdad en derechos. MUJER Y PARTICIPACIÓN POLÍTICA En un esquema como el descrito, una de las estrategias más utilizadas, a nivel mundial, para 49


propender a la incorporación de la mujer en la vida política es la adopción de leyes de cuotas. Estas medidas han permitido que cada vez mayor cantidad de mujeres puedan ser incorporadas a la vida política en sus respectivos países. En muchos de los casos, la relación entre el porcentaje de la cuota femenina es equivalente al éxito electoral de las mujeres, aunque en otros casos, no; lo que implica que, si bien las leyes de cuotas son importantes para potenciar la participación de la mujer, existen otras variables culturales y otras propias del régimen electoral que influyen en tales resultados. Por ejemplo, Nicaragua cuya legislación no establece cuota de representación femenina, en el año 2012 presentó un 40% de legisladoras, siendo la representación legislativa más importante de la región, solamente superada por Bolivia, país cuya legislación exige una partici50

pación femenina equivalente al 50% en ambas cámaras legislativas. En el excepcional caso nicaragüense, la explicación sobre el alto éxito electoral de la mujer, pese a no existir una ley de cuotas puede explicarse por la importancia que el Partido Sandinista, el más influyente en el país, históricamente le ha dado a sus lideresas, por haber sido determinantes en su revolución. En el año 2006, de los 90 escaños disponibles en el parlamento, 15 curules fueron ocupados por mujeres; eso es, un 17%. Para el 2011, de los mismos 90 escaños, 37 fueron ocupados por mujeres (40%); es decir que, entre una y otra elección, el éxito electoral de la mujer en ese país presentó un incremento superior al 100%. Las oportunidades políticas de la mujer en Nicaragua han crecido de manera sostenida, debido


Debate Jurídico

a la buena imagen de sus lideresas, lo que desmitifica la premisa por la cual, se entiende que las mujeres no gozan del mismo respaldo electoral que los hombres. Por ejemplo, en México, se observa una relación causal entre el dinero que los partidos invirtieron en la formación de sus afiliadas y el éxito electoral obtenido por ellas. México presenta un incremento de los escaños asignados a mujeres en sus dos cámaras. En el caso del Senado, para el año 2006 la representación femenina era equivalente al 20,8% y para el año 2012, la cifra aumentó al 33,5%. Este comportamiento es equivalente a la cámara baja, la que, en el año 2006 estuvo integrada en un 23,2% por mujeres; en el 2009, en un 29% y, en el 2012 en un equivalente al 36,8%.8 Comparativamente, países como Ecuador (unicameral) y Argentina (en relación a la cámara

alta) cuyas legislaciones establecen el mismo porcentaje mínimo de cuota de la mujer, presentan resultados diferentes. En Ecuador, la representación legislativa de la mujer es del 32% y en el senado argentino equivale al 39%. Argentina fue la pionera, a nivel mundial, en establecer legalmente un mínimo de representación femenina en la conformación de listas para elecciones pluripersonales, de ahí que Argentina para el año 1955, presentaba 20 escaños ocupados por mujeres, siendo la cifra más elevada a nivel mundial, seguida por Finlandia (15); Alemania (9); y Uruguay (8). De este análisis, podemos advertir que la intensificación de la representación de la mujer guarda relación con problemas tanto técnicos, como adaptativos. Los primeros son aquellos en los que cambiando ciertos mecanismos normativos, podemos influir en los resultados. 51


Los problemas adaptativos tienen implicaciones de carácter cultural y su atención implica la adopción de políticas a mediano y largo plazo. Este trabajo se limitará a analizar clivajes de carácter técnicos, por ser las que incumben al régimen jurídico electoral. Entre los elementos que influyen en el acceso de la mujer a cargos públicos de elección popular, podemos identificar las siguientes variables dependientes: a) el número de organizaciones políticas que integran el sistema de partidos; b) La forma de realización de las elecciones primarias; c) el sistema de votación para elecciones pluripersonales; d) el tamaño de las circunscripciones electorales; e) la mayor o menor magnitud de los partidos y movimientos políticos; f ) la mayor o menor centralización de la toma de decisiones partidistas; g) el financiamiento de las organizaciones políticas; y, La influencia de la opinión pública. En esta oportunidad, por razones de espacio, he escogido referirme a la primera de ellas, por considerarla una de las más influeyentes, sin perjuicio de referirme a las demás, dadas su inevitable interrelación. El número de organizaciones políticas que integran el sistema de partidos El sistema de partidos actúa como variable independiente ya que en un proceso electoral, el número de organizaciones políticas participantes constituye un hecho dado e inalterable a lo largo de dicho proceso electoral, en específico. El número de organizaciones políticas participantes en un proceso electoral, para que pueda influir a favor o en contra de la participación femenina, debe ser analizado a la luz de otros presupuestos. El primero, este análisis solo puede ser aplicable a sistemas electorales en los que la integración de listas para elecciones 52

pluripersonales se integran de forma paritaria y secuencial entre hombres y mujeres, como es el caso de Ecuador. Por otro lado, el número de partidos participantes influye en condiciones en las que se aplica un método de repartición proporcional de escaños y no un sistema mayoritario. Un tercer aspecto, el número de partidos influye en la participación de la mujer cuando se establecen listas cerradas y bloqueadas y no en listas abiertas en las que el elector “…puede conformar su ´propia lista´ a partir de las propuestas de los partidos panachage.”9

Bajo las condiciones propias del sistema electoral ecuatoriano, existe una relación inversamente proporcional entre el número de partidos y el éxito electoral femenino. Así, si se tratase de un sistema de partido único, la conformación paritaria y secuencial de listas bloqueadas, en elecciones pluripersonales haría que el 50% de representantes a la Asamblea Nacional fuesen mujeres, salvo que se establezca voto preferente, caso en el cual se perdería el control del sistema, sobre los resultados deseados; no obstante, se favorecería a la libertad del sufragio, característica propia de todo derecho subjetivo. Cabe aclarar que aún cuando el voto preferente es armónico con el principio de libertad de sufragio, reduce los niveles de disciplina partidaria y confronta a candidatas y candidatos de una misma tienda política. El voto preferente implica que todas las candidatas y los candidatos, aún los que pertenecen al mismo partido o movimiento político compiten entre sí, para alcanzar un curul.


Debate Jurídico En sistemas bipartidistas, la relación cincuenta, cincuenta se atenuaría aunque de manera casi imperceptible. Las pequeñas variaciones que se esperaría que existan aluden especialmente a criterios del número par o impar que exista en los participantes que integran una determinada lista. En caso de conformación impar, el análisis deberá considerar el sexo de la persona que encabeza la lista.

Si la circunscripción es grande (más de 10 escaños), el hecho de encabezar una lista da la posibilidad de un escaño más para el sexo que encabeza la lista, lo cual en términos cuantitativos no adquiere mayor relevancia; no obstante, en circunscripciones pequeñas, en las que se distribuyen tres o cinco escaños, la diferencia de uno resulta decisoria, si la integración de la Asamblea Nacional se basa en elecciones en las que confluyen varias circunscripciones pequeñas que pueden marcar diferencias, en términos globales. No obstante, en sistemas multipartidistas y aún más, en sistemas atomisados, en los que compiten más de diez organizaciones políticas por los escaños disponibles, el método de repartición proporcional se presenta como un incentivo para la participación de organizaciones políticas de menor magnitud, por la posibilidad de acceder a uno o pocos escaños, con alcanzar una votación más o menos reducida. Si las organizaciones políticas de menor magnitud fueren encabezadas, en su mayoría por varones y se mantuvieren las actuales condiciones, en las que la publicidad electoral, en medios de comunicación masiva son cubiertas exclusivamente con financiamiento público, donde el fondo de campaña se distribuye por lista y no por candidato, el comportamiento

casi obvio es que la organización política invierta en spots que promueva a los candidatos que encabezan la lista. De esta manera, las expectativas de alcanzar un escaño, por parte de las mujeres podrían verse afectado, aún más si se combina con un sistema de voto preferente que, salvo cambios culturales profundos, producirán sobrerrepresentación masculina, aún más si se considera que la referencia empírica demuestra que las electoras y electores suelen votar a favor de las primeras personas que aparecen en las listas y que la publicidad electoral se centra en estas personas, en base a criterios de optimización del fondo de campaña, por lo que, un sistema de voto preferente o mayoritario haría que la conformación paritaria y secuencial perdiera impacto. No obstante, ante la existencia de clivajes culturales y prejuicios sexistas, que persisten en la mayoría de los casos analizados, las mujeres han recibido menor votación que los hombres; por lo que, un sistema de voto preferente, permitiría asignar escaños a las candidatas y los candidatos más votados, sin importar su ubicación; es decir, sin importar el respaldo de las afiliadas, afiliados o adherentes del partido o movimiento político cuya decisión queda expresada en las elecciones primarias, además, se fomentaría la indisciplina partidaria, lo que hace intrascendente el impacto de la ley de cuotas. Así, el número de organizaciones políticas que compiten dentro de un sistema de partidos constituye una variable que, en combinación con otras influye en el éxito electoral de las mujeres y que puede ser utilizada por el poder a fin de producir efectos y consecuencias predeterminadas en beneficio o no de este sector social. En palabras de Manuel Larrosa Haro, “los sistemas de partidos se pueden transformar y de hecho cambian dependiendo de los diversos factores políticos y sociales.”10 53


En lo que respecta a la forma de votación en elecciones pluripersonales, la evidencia demuestra que los sistemas de listas cerradas y bloqueadas son más efectivos, al momento de garantizar la mayor incorporación de mujeres a cuerpos colegiados, como las cámaras bajas.

Por una parte, en sistemas electorales como el ecuatoriano en el que las listas para elecciones pluripersonales obligan a su integración paritaria y secuencial entre hombres y mujeres, podría llamarnos la atención que el 68% de Asambleístas ecuatorianos sean varones y, apenas, el 32% restante, sean curules ocupados por mujeres. En Ecuador, aún cuando el porcentaje de cuotas es el más elevado posible, la llegada efectiva de la mujer, sigue siendo menor, aunque se ha incrementado sostenidamente en Latinoamérica, salvo en Paraguay, que en el 2009, registró un retroceso, en comparación con el 2001, en la integración del Senado. 11

En el caso ecuatoriano, si comparamos el número de mujeres que alcanzó un escaño en el Congreso Nacional, entre 1978 y 1996, época que va, desde el regreso a la democracia hasta la primera ley de cuota, la presencia de mujeres diputadas en ningún caso superó el 10%. En 1998, 2002, 2007 y 2009, existiendo un porcentaje mínimo de cuota equivalente al 20, 30, 35, 45 y 50 por ciento, respectivamente, el acceso de la mujer a estos curules tuvo un incremento que va desde un 13%, pasando por un 22%; 17%; 26%; hasta llegar a un 32,16 % respectivamente. 54

En todos los casos, el incremento de la cuota, no encontró resonancia proporcional a la posibilidad real de ejercicio efectivo de la dignidad parlamentaria, por parte de mujeres. A fin de explicar esta disparidad porcentual entre la cuota mínima legalmente establecida y la efectividad de la medida, es indispensable analizar las estructuras de las listas. Por una parte, en las elecciones para Asambleístas rigió en Ecuador el método de representación proporcional D´Hont, establecido en el Régimen de Transición, aprobado en el año 2008, conjuntamente con el texto constitucional. El método de repartición proporcional de escaños favorece a la incorporación de mujeres en la legislatura, en comparación con los métodos mayoritarios. Esto se explica en cuanto son los líderes de los partidos y movimientos políticos, generalmente varones, quienes tienen el poder de influir en los resultados de las elecciones primarias, lo que condiciona la integración de las listas. Otras variables a considerar Una estructura interna vertical y centralizada ofrece mayores incentivos de disciplina partidista porque concentra, en pocas manos la toma de decisiones trascendentales para la organización. La administración concentrada de una organización política favorece a la participación de la mujer, en cuanto permite que agrupaciones activistas que promueven sus derechos de participación puedan acceder con mayor facilidad a las élites partidistas, de las que se puedan obtener decisiones favorables y alianzas electorales y de apoyo al gobierno. “Los grupos de presión no pretenderían reemplazar ellos mismos al grupo que está en el poder, sino que, por lo general, aceptan al gobierno y a sus miembros como un hecho dado e intentan influir en su política...”12


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En igual sentido, una estructura partidaria, mayormente institucionalizada va creando incentivos de disciplina y espíritu de cuerpo. La disciplina partidista, reduce la posibilidad de desacreditación de las y los compañeros, entre sí y, por el contrario, unifica esfuerzos.

El número de partidos y movimientos políticos habilitados para participar en elecciones pluripersonales supera un número de cuatro o cinco opciones, lo más probable es que, aún teniendo un sistema de paridad y secuencialidad de sexo, un partido de mayor magnitud alcance una ventaja comparativa reducida, en relación a sus opositores de menor magnitud; lo que implica que, los partidos de menor magnitud pueden alcanzar un escaño, y si la mayor cantidad de lis-

tas es encabezada por hombres, serán ellos quienes alcancen mayor de representación política. Históricamente, en Ecuador, de las 19 listas que presentaron candidaturas en las elecciones para Diputadas y Diputados en el año 2006, fecha en las que, estaba vigente una ley de cuotas que obligaba a la incorporación de candidatas en un 45%, en conjunción con un sistema atomisado de 19 partidos, apenas un 14,45% fueron encabezadas por mujeres, lo que marca una tendencia. De ese 14,45% de listas lideradas por mujeres, el 52,63% resultaron electas, lo que, de alguna forma podría desmitificar la creencia, no sustentada en evidencia empírica, que el electorado prefiere como candidatos a varones y no a mujeres. Para las elecciones parlamentarias de 2009, el 15,08% de las listas fueron encabezadas 55


por mujeres, lo que no demuestra una variación sustancial, pese a que los debates sobre género le dieron saldo positivo a la mujer, en la nueva Constitución. De la totalidad de mujeres que encabezaron las listas, el 36,84% alcanzó un escaño, esto implica un retroceso. El análisis de los datos proporcionados demuestra que el encabezamiento de las listas, así como la cantidad de organizaciones políticas participantes en el proceso incide en la elección de mujeres. También demuestra que el electorado no favorece, con su voto a una persona, en virtud de su sexo, sino por la calidad de las candidaturas y la imagen que proyecten a la sociedad.

Por otra parte, también influye el tamaño de la circunscripción electoral, es decir, el número de escaños que se van a repartir. Por ejemplo, si se reparten dos o tres escaños, es más probable, en sistemas atomisados que cada organización pueda adjudicarse un solo escaño, salvo los de mayor magnitud. En circunscripciones grandes, en las que se elegían catorce o más asambleístas, había mayor probabilidad que partidos de mayor magnitud alcancen más escaños y que se incremente el éxito de la mujer, dada la secuencialidad en la integración de las listas. Lo expuesto hasta aquí, nos lleva a la conclusión que si bien las leyes de cuota son determinantes para promover la efectiva participación de la mujer, existen otros elementos institucionales y culturales que el sistema electoral debe tomar en cuenta al momento de propender hacia un sistema incluyente, participativo; es decir, esencialmente democrático. 56

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1 Ciriza Alejandra, “La Formación de la Conciencia Social y Política de las Mujeres en el Siglo XIX” en: Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Madrid, Trotta 2000, p. 147. 2 Weber Max, Política y Ciencia: La Política como profesión, Buenos Aires, El Aleph, 2000, pp. 22. 3 Rivero Ángel, “Representación Política y Participación” en: Manual de Ciencia Política, Del Águila, Rafael, Edit. Madrid, Trotta, cuarta edición, 2005, p. 221. 4 Borges Jorge Luis, “Nueva Refutación del Tiempo” en: Antología Personal, Buenos Aires, Sol, 1996, p.39. 5 Resulta elocuente la introducción del libro “La razón de mi vida” en la que, Evita Duarte de Perón confiesa: “…yo no era ni soy nada más que una humilde mujer, un gorrión en

una inmensa bandada de gorriones y él era y es el cóndor gigante que vuela alto (…) si no fuese por él que descendió hasta mí y me enseñó a volar de otra manera, yo no hubiese sabido nunca lo que es un cóndor ni hubiese podido contemplar jamás la maravillosa y magnífica inmensidad de mi pueblo. Por eso ni mi vida ni mi corazón me pertenecen y nada de todo lo que soy o tengo es mío. Todo lo que soy, todo lo que tengo, todo lo que pienso y todo lo que siento es de Perón.” Duarte Eva, “La razón de mi vida y otros escritos”, Buenos Aires, Planeta, 1997, p. 14. 6 Según datos de la CEPAL , en Ecuador, el incremento del porcentaje de mujeres en cargos ministeriales se ha incrementado, partiendo de un 13,8% durante el periodo presidencial

de Alfredo Palacios durante los años 2005 y 2006, hasta llegar a ser el 34,8% entre el periodo del Presidente Rafael Correa, entre los años 2009 y 2012. 7 Sartre Jean-Paul. El existencialismo es un humanismo”, Barcelona, Ediciones Folio, 2007, pp. 13 -14. 8 Fuente: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, (México). 9 Nohlen Dieter, Gramática de los Sistemas Electorales, Quito, Instituto de la Democracia del Consejo Nacional Electoral, 2012, p. 11. 10 Larrosa Haro Manuel, “Partidos Políticos, Sistemas Electorales y Sistemas de Partidos” en: Tratado de Ciencia Política, Emmerich Gustavo y Alarcón Olguín Víctor, Coords. Barcelona,

Anthropos, 2007, p. 205. 11 Massolo Alejandra, “Participación Política de las Mujeres en el Ámbito Local en América Latina”, Instituto Internacional de Investigaciones y Capacitación de las Naciones Unidas

para la Promoción de la Mujer, 2007, p. 80. 12 Jerez Miguel, “Los grupos de presión” en: Manual de Ciencia Política, Madrid, Trotta, cuarta edición, 2005, p. 299.

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Reflexiones El contrato administrativo bajo el sistema jurídico ecuatoriano actual I Parte Daniela Páez Salgado Abogada Contratada Pérez Bustamante & Ponce Admitida a la práctica, Ecuador, 2012. Educación: Universidad San Francisco de Quito (Abogada summa cum laude, 2012); International Academy for Arbitration Law, Paris, Francia (Arbitration Law, 2012), The Hague Academy of International Law, La Haya, Holanda (International Private Law, 2012). Actividades Profesionales: Profesora adjunta en la Universidad San Francisco de Quito en las materias de Objetos del Derecho (2011-) y Teoría General del Negocio Jurídico (2011-).

El contrato administrativo es la manifestación bilateral de voluntad productora de efectos jurídicos, en la que al menos una de las partes, se encuentra revestida de una potestad administrativa1. Una parte del contrato administrativo es el Estado o su personificación interna, la Administración Pública. En efecto, la participación del Estado en su forma de Administración en ejercicio de una potestad administrativa es lo que le da al contrato, la calidad de administrativo y lo diferencia de otros contratos que puede celebrar el Estado, en los que no ejerce potestades administrativas como contratos comerciales o de trabajo2. Esta calidad también determina el Derecho que será aplicable al contrato, es decir el Derecho Administrativo. El contrato administrativo, como todo negocio jurídico, se construye sobre la base del consentimiento entre un particular y el Estado o sus interlocutores negociales. No se trata de una manifestación o imposición unilateral de la voluntad de la Administración, como se llegó a sostener en algunas etapas ya

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vencidas de la evolución de esta institución, negando la existencia del fenómeno contractual del Estado3. Para el profesor Agustín Gordillo los contratos administrativos son “acuerdos entre la Administración y otro sujeto de derecho, para reglar derechos y deberes comunes”4. El contrato es un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones, celebrado por un órgano del Estado en ejercicio de su facultad de imperium, con otro órgano administrativo o con un particular, para satisfacer finalidades públicas. Existen dos elementos determinantes en un contrato administrativo: uno subjetivo, la participación de la Administración como organización pública y, uno objetivo, el giro o tráfico propio de este tipo de contrato: obras y servicios públicos5. El objeto del contrato administrativo está compuesto por las obligaciones pactadas, que responden a una prestación de utilidad pública, y es la Administración la que, en general, fija unilateralmente el objeto, el modo


y las condiciones de la prestación. Además, por razón de su objeto, los contratos administrativos pueden ser de varios tipos: concesión de servicios públicos, construcción de obras públicas, concesión para la explotación de recursos naturales, concesión de uso de bienes de dominio público, contratos de prestación de servicios, entre otros6.

El presente trabajo aborda la noción del contrato administrativo bajo el sistema jurídico ecuatoriano para lo cual se revisará su naturaleza jurídica, los principios generales que lo rigen y las cláusulas exorbitantes que posee la Administración Pública dentro del contrato administrativo. 1. Naturaleza jurídica El contrato administrativo es el mecanismo fundamental para la realización efectiva de las funciones a cargo del Estado, lo que le confiere una naturaleza compleja. Primero, porque es un instrumento básico para el cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción del interés general. Segundo, por ser un contrato es fuente de obligaciones, lo que implica la interrelación de normas, reglas y principios derivados del Derecho privado, con los principios, reglas y normas inspiradas en el mantenimiento y preservación del interés público y general7. Con respecto al primer punto, la noción del servicio público es relevante, por ejemplo, en Francia lo que distingue un contrato administrativo es el cumplimiento de una finalidad de servicio público. Así Laubadère, Moderne

y Devolvé afirman: “El contrato administrativo constituye uno de los medios por los que la Administración asegura el funcionamiento de los servicios públicos”8. Lo que significa que el contrato administrativo convierte al contratante en un colaborador de la Administración, un colaborador del servicio público.

En este mismo sentido, el contrato administrativo es peculiar por ser un medio para el desarrollo de una actividad pública y, por ejemplo, en el caso de la explotación de recursos no renovables, que es una actividad reservada al Estado, es este quien decide delegarla a un particular. Por ello, la naturaleza de una actividad como esta, lleva implícita la presencia de valores superiores como el bien común, el progreso social, el desarrollo y la solidaridad del servicio público. Todos estos principios han sido reconocidos en la Constitución Política de Ecuador , pues son los valores que constituyen el sustento para que el Estado pueda tener una posición predominante sobre el contratista cuando ocurre la delegación a particulares . 9

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Con respecto al segundo punto, el contrato administrativo en principio no difiere de los contratos de Derecho común pues son aplicables las reglas y principios generales de la teoría general de los contratos; sin embargo, se trata de un negocio jurídico al que “la legislación le ha querido dotar de determinadas 59


características en atención a los fines de utilidad pública y colectiva que persigue”11. Por ello, su naturaleza jurídica es más compleja que la de los contratos civiles o comerciales, adquiriendo características particulares y principios especiales que lo gobiernan como institución.

2. Principios generales aplicables al contrato administrativo Los elementos y caracteres propios del contrato administrativo hacen que en su ejecución existan cuestiones especiales, consecuencia de esa naturaleza especial. Sin embargo, las partes de la relación contractual no están exentas de la aplicación de conceptos generales propios del régimen de los contratos de derecho civil y comercial. Principios como la buena fe contractual, la equidad, pacta sunt servanda; unidos a los principios típicos de los contratos administrativos como el de colaboración, flexibilidad y mutabilidad del contrato, constituyen el conjunto de herramientas jurídicas que componen el estudio del contrato administrativo. El principio del interés general constituye la columna vertebral de la totalidad de los aspectos vinculados a las relaciones contractuales del Estado pues configura el requisito básico esencial para que realmente se caracterice la actividad contractual del Estado. No puede entenderse ni admitirse como válido un procedimiento precontractual, un contrato o cualquier operación relacionada con su ejecución, que no tenga como propósito el cumplimiento o la satisfacción de los intereses generales12. Por ello, cuando se trata de articular los principios propios de Derecho administrativo con los que surgen de la aplicación del Derecho privado a los contratos del Estado, la amplitud y fuerza que estos principios tienen en la esfera del Derecho privado se ve aminorada en la medida en que estos deben adaptarse, en virtud del interés general, a los propósitos y finalidades propios de la comunidad13. 60

Adicionalmente, en Ecuador, a diferencia de países con una sólida tradición administrativa, no se ha desarrollado una teoría de la contratación administrativa. La contratación pública ecuatoriana se ha ceñido estrictamente a la normativa vigente y no contempla la forma de aplicación de los principios generales de los contratos a la contratación administrativa. En este sentido, el profesor Efraín Pérez plantea que en la actualidad funcionan dos sistemas de clasificación de contratos del Estado: 1. La contratación pública tradicional, reglada por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública para contratos de adquisición de bienes, obras y servicios; y 2. La contratación administrativa propiamente dicha, normada principalmente, en la Ley de Modernización del Estado y su reglamento, para los contratos de concesión, de prestación de servicios o de obra pública14.

En conclusión, en el ámbito contractual de la Administración Pública; la idea de lo público nace tanto de su vinculación con el Estado como sujeto contratante, como del interés general que persiguen los órganos estatales al ejercer la función administrativa , lo que determina que los principios que son transversales a todo tipo de contratación se vean restringidos en su aplicación. Estos principios en el ordenamiento jurídico ecuatoriano se encuentran reglados en el Código Civil. 15

a) Pacta Sunt Servanda

Uno de los fundamentos esenciales de todo sistema jurídico es el de que los contratos se celebran, para cumplirse. Principio que proviene de la evolución del derecho romano por el cual “todos los pactos deben cumplirse”. Reconociendo la eficacia creadora de derechos y obligaciones de todo contrato


Reflexiones

válidamente celebrado en el Ecuador, el Art. 1561 del Código Civil establece que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”.

La norma legal recoge el conocido aforismo latino pacta sunt servanda, según el cual los contratos deben ser cumplidos de acuerdo a lo pactado. Asimismo, su aplicación en la contratación administrativa ha sido reconocida por la jurisprudencia ecuatoriana. En una acción de amparo planteada por un contratista para proteger su derecho derivado de un contrato celebrado con el Estado, el Tribunal Constitucional decidió que: “En el derecho positivo y en la doctrina, ha sido recurrente la norma que todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y por tanto las partes se obligan inexorablemente a su cumplimiento”16.

De la misma manera, la jurisprudencia arbitral internacional ha reconocido la aplicación universal de este principio para resolver una disputa entre una compañía petrolera y el Estado ecuatoriano. En el caso Repsol YPF Ecuador S.A. c. Petroecuador, se discutían cantidades adeudadas por servicios según los términos de un contrato para la explo-

ración y explotación de hidrocarburos. El tribunal sostuvo que: “Si el cumplimiento estricto de lo acordado por los contratantes es una base fundamental de todo sistema jurídico, más lo es tratándose de Estados soberanos y de sus instituciones”17.

Por otro lado, en el contrato administrativo el principio pacta sunt servanda no se aplica de manera rígida en virtud de que las situaciones individuales que crea el contrato administrativo son menos estables que las que se originan en los contratos de Derecho privado, pues por razones de interés público en los primeros se puede alterar su régimen jurídico18. Por eso, la Administración no viola ninguna regla de Derecho si en ejercicio de sus atribuciones propias modifica las condiciones pactadas, con el fin de satisfacer las necesidades públicas.

b) Conmutatividad El contrato administrativo es un contrato de carácter oneroso por contar con dos partes que se obligan recíprocamente. Los contratos onerosos pueden ser de dos tipos, conmutativos y aleatorios. El contrato administrativo es conmutativo pues las 61


obligaciones de las partes se miran como equivalentes desde el momento mismo de la celebración del negocio19. El Art. 1457 del Código Civil establece que “el contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”.

La jurisprudencia ecuatoriana ha reconocido de forma expresa esta característica en los contratos administrativos:

Los contratos administrativos… son en esencia onerosos conmutativos ya que en ellos los contratistas prevén un beneficio de parte de la Administración Pública que se mira como equivalente a las cargas y obligaciones que asume… Las ventajas acordadas al concesionario y las cargas que le son impuestas deben balancearse de manera tal que formen la contrapartida de los beneficios probables y las pérdidas previstas”.20

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La conmutatividad se opone a la aleatoriedad, que no permite estimar los resultados económicos de un contrato pues la utilidad de este depende del azar21, como en un contrato de lotería. Entonces, si la aleatoriedad está sujeta a la suerte, al devenir incierto y abierto de contingencias y, la naturaleza conmutativa de un contrato implica sujeción y planeación previa vinculante del negocio, fijación objetiva de riesgos y costos; es claro que un contrato que tiene como presupuesto básico garantizar el interés público no puede estar sujeto al azar y riesgo imprevisible. Acertadamente, Jaime Santofimio manifiesta: Lo que se quiere no son destinos inciertos y oscuros para el contrato del Estado, o el riesgo absoluto en los negocios públicos, sino, por el contrario, la mesura, el cuidado, la planeación suficiente, la distribución de riesgos y no el camino fácil de la asunción de responsabilidades y riesgos sin control.22

En efecto, en la contratación administrativa, el principio de conmutatividad surge de las verificaciones objetivas del mercado efectuadas en desarrollo del principio de planeación y tiende a salvaguardar el interés y el patrimonio público, bajo “el criterio de equilibrio entre los valores de los objetos, bienes o servicios a prestar con la retribución correspondiente, para llegar a la noción de un punto intangible de precio justo para las partes”23. Por ello, Gabriel Escobar Sanín afirma que las prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de justicia conmutativa, tienen que mantener una equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporción en el costo económico de las obligaciones24.

Además, otro carácter especial de la conmutatividad en los contratos administrativos se refiere a que de ningún modo puede aceptarse una transferencia total de riesgos al contratista. “La ecuación económico-financiera, juega a favor y en contra de ambas partes de la relación y no sólo con relación a una de ellas”25. Sobre esta base se edifica no sólo la teoría del equilibrio económico al momento de contratar, sino también su concepción negativa, la de la ruptura o quiebre de esa relación objetiva y sus consecuencias26.

Por lo expuesto, la conmutatividad en el contrato administrativo determina la existencia de obligaciones recíprocas para cada parte. Si el contratista se obliga a construir una obra, la Administración se obligará a pagar un precio determinado por esa prestación. El efecto más importante de la conmutatividad es la equivalencia que debe existir entre las dos prestaciones, en el sentido de que ninguna parte se enriquezca a costa de la otra por tener que cumplir una obligación que no tiene su equivalente en la contraprestación que recibirá


Reflexiones 1 Así ha definido al contrato administrativo la legislación ecuatoriana en el art. 75 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE). 2 La distinción entre los contratos de la Administración o de derecho privado y contratos administrativos o de derecho público no existe en la legislación ecuatoriana, pues todos los contratos

que celebra el Estado ecuatoriano y sus instituciones se denominan apropiadamente “contratos del Estado”. Esto, desde que la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en su art. 60. estableció que todos los contratos contemplados en esa ley, se rigen por sus disposiciones. Así, típicas figuras contractuales comerciales como la compraventa y arrendamiento de inmuebles o la provisión de suministros, se encuentran regulados en esta ley, retirándoles la calificación de “contratos de la Administración”. 3 Esta tesis fue planteada dentro de la doctrina alemana por el profesor Otto Mayer, que sostenía la imposibilidad de la existencia de contratos entre el Estado y particulares en razón de que se

trataba de partes de naturaleza y categoría diferentes. “El contrato presupone, sujetos jurídicos de la misma categoría, lo cual resulta imposible de darse en la media en que el Estado, en cuanto sujeto de derecho público, implica siempre la subordinación y fuerza vinculante unilateral. En realidad, estamos ante un problema de actos administrativos”. Vid. Otto MAYER. “Zur Lehre von offentlichrechtlichen Vertarege”. AOR, Bd3 (1888). 4 Agustín GORDILLO. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2000, p. X-10. 5 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid: Civitas, 1982, p. 681. 6 En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha enmarcado el objeto del contrato administrativo a 4 tipos: ejecución de obras, prestación de servicios, adquisición de bienes o contratos de

suministros y contratos de colaboración que otorgan por la delegación o concesión de obras, servicios, frecuencias, vid. Corte Suprema de Justicia. Caso Román Ortega Delgado c. Fondo de Inversión Social de Emergencia y Procurador General del Estado. Causa No. 409-2007. Registro Oficial 9 de 21 de agosto 2009. 7 Alonso PAREJO. Derecho Administrativo. Barcelona: Ariel, 2003, p. 964-965. 8 André DE LAUBADÈRE. Manual de Derecho Administrativo. Tomo II. Bogotá: Temis, 1984, p. 706. 9 Los artículos que recogen estos principios en la Constitución Política de Ecuador son:

Art. 261.- El Estado central tendrá competencias exclusivas sobre: 11. Los recursos energéticos; minerales, hidrocarburos, hídricos, biodiversidad y recursos forestales. Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia. Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social. Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley. Art. 408.- Son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico. Estos bienes sólo podrán ser explotados en estricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la Constitución. El Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos, en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota. 10 Javier ROBALINO. “Los contratos administrativos y el Derecho Internacional de la Inversión: Una breve aproximación”. Contratos administrativos: Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados.

México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2007, p. 353. 11 Juan Pablo AGUILAR. La naturaleza de los contratos administrativos. Tesis doctoral. Pontifica Universidad Católica del Ecuador. Quito, 2002, p. 3. 12 Jaime Orlando SANTOFIMIO. “El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su

equilibrio económico”. Revista de Derecho Administrativo. Ed. Juan Carlos Cassagne. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2009, p. 23. 13 Id., p. 26. 14 Efraín PÉREZ. Derecho Administrativo. Tomo II. Quito: Corporación de Estudios y Publicaciones, 2009, p. 870. 15 Juan Carlos CASSAGNE. “Características principales del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional”. 06 noviembre, 2008, p. 1. www.cassagne.com.ar/publicaciones/Cassagne/

CASSAGNE%20%20Caracteristicas%20principales%20del%20RCAN.pdf (acceso: 04/01/2012). 16 En el caso el reclamo consistió en la inejecución de las obligaciones contractuales establecidas a cargo de un órgano estatal, en un contrato celebrado con el amparista. Tribunal Constitucional.

Resolución N° 124-RA-99-I.S. N° 124. Caso Víctor Galindo v. Prefecto Provincial de Manabí. Causa No. 207-98-RA. Sentencia de 20 de octubre de 1999. Sentencia no publicada. 17 Tribunal arbitral constituido bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. Repsol YPF Ecuador S.A. v. Empresa Estatal Petróleos del Ecuador. Caso

CIADI No. ARB/01/10. 20 febrero 2004, par. 166. 18 Interés público entendido como un interés común, que, aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad, sí favorece al menos a una fracción importante de sus miembros, vid. Ramón

PARADA. Derecho Administrativo I: Parte General. 15ta. ed. Madrid: Marcial Pons, 1993, p. 376. 19 Guillermo OSPINA FERNÁNDEZ y Eduardo Ospina Acosta. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. 7ma. ed. Bogotá: Temis, 2005, p. 55. 20 Corte Suprema de Justicia. Caso Román Ortega Delgado c. Fondo de Inversión Social de Emergencia y Procurador General del Estado. Causa No. 409-2007. Registro Oficial 9 de 21 de agosto

2009. 21 Ibíd. 22 Jaime Orlando SANTOFIMIO. “El carácter conmutativo… Óp. cit., p. 18. 23 Gaspar ORTÍZ ARIÑO. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1968, p. 241. 24 Orlando SANTOFIMIO. “El carácter conmutativo… Óp. cit., p. 17. 25 Fanelli Evans citado por Patricia Raquel MARTÍNEZ en “Prerrogativa de Modificación Unilateral del Contrato Administrativo”. Contratos Administrativos. Buenos Aires: LexisNexis, 2002, p. 479. 26 Orlando SANTOFIMIO. “El carácter conmutativo… Óp. cit., p. 17.

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Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

Maquiavelo y Montesquieu en el infierno Fue el escritor, político y abogado francés Maurice Joly (1829-1878) quien concibió la idea de ubicar en el infierno a Nicolás Maquiavelo (1469-1527) y al Barón de Montesquieu (1689-1755), y escribir el diálogo imaginario que podría suscitarse entre ellos. Por supuesto, en el diálogo se contraponen frontalmente la concepción absolutista del poder, propia del Renacimiento, con la tesis de libertad y separación de poderes del siglo de las luces. El autor de El príncipe afirma que su obra no ha hecho otra cosa que reflejar la cruda realidad de la política: “¿Tiene acaso la política algo que ver con la moral? ¿Habéis visto alguna vez un Estado que se guiase de acuerdo con los principios rectores de la moral privada? En ese caso, cualquier guerra sería un crimen, aunque se llevase a cabo por una causa justa; cualquier usurpación del poder soberano, un acto que merecería la muerte. ¡Únicamente lo fundado en el derecho sería legítimo! Pero ya os lo dije antes y lo mantengo en presencia de la historia contemporánea: la fuerza es el origen de todo poder soberano o, lo que es lo mismo, la negación del derecho”. Pero va más allá y cuestiona al propio derecho: “¿No advertís que el mismo vocablo “derecho” es de una vaguedad infinita? ¿Dónde comienza y dónde termina? ¿Cuándo existe derecho y cuando no? Daré ejemplos: Tomemos un Estado: la mala organización de sus poderes públicos, la turbulencia de la democracia, la impotencia de las leyes contra los facciosos, el desorden que reina por doquier, lo llevan al desastre. De las filas de la aristocracia o del seno del pueblo surge un hombre audaz que destruye los poderes constituidos, reforma las leyes, modifica las instituciones y proporciona al país veinte años de paz. ¿Tenía derecho a hacer lo que hizo?” El autor de El espíritu de las leyes replica: “Si me preguntáis cuál es el fundamento del derecho, respondería que es la moral, cuyos preceptos nada tienen de dudoso u oscuro, pues todas las religiones los enuncian y se hallan impresos con caracteres luminosos en la conciencia del hombre. Las diversas leyes civiles, políticas, económicas e internacionales deben manar de esta fuente pura. En resumen, según vos, la política nada tiene que ver con la moral.

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Prohibís al individuo lo que permitís al monarca. Censuráis o glorificáis las acciones según las realice el débil o el fuerte; estas son virtudes o crímenes de acuerdo con el rango de quien las ejecuta. ¿Pensáis acaso que una sociedad regida por tales preceptos pueda sobrevivir? ¿Creéis que el individuo mantendrá por largo tiempo sus promesas, al verlas traicionadas por el soberano? ¿Que respetará las leyes cuando advierta que quien las promulgara las ha violado y las viola diariamente? ¿Que vacilaría en tomar el camino de la violencia, la corrupción y el fraude cuando compruebe que por él transitan sin cesar los encargados de guiarlo? Desengañaos: cada usurpación del príncipe en los dominios de la cosa pública autoriza al individuo a una infracción semejante en su propia esfera; cada perfidia política engendra una perfidia social; la violencia de lo alto legitima la violencia de lo bajo. Esto en lo que se refiere a los ciudadanos entre sí. En lo concerniente a sus relaciones con los gobernantes, no tengo necesidad de deciros que significa introducir el fermento de la guerra civil en el seno de la sociedad. El silencio del pueblo es tan solo la tregua del vencido, cuya queja se considera un crimen. Esperad a que despierte: habéis inventado la teoría de la fuerza; tened la certeza de que la recuerda. Un día cualquiera romperá sus cadenas; las romperá quizá con el pretexto más fútil y recobrará por la fuerza lo que por la fuerza le fue arrebatado”. El diálogo continúa en el mismo tono: Maquiavelo justifica sus puntos de vista con ejemplos históricos; Montesquieu los rebate con argumentos políticos, jurídicos y éticos. La obra, publicada en 1869, incautada y casi totalmente destruida, estaba destinada a denunciar el gobierno imperial de Napoleón III; pero la contraposición de ideas de los dos personajes no ha perdido actualidad. El filósofo contemporáneo Jean-Francois Revel, en el prefacio de una moderna edición, considera que: “La lección más importante que deja el libro de Maurice Joly es que la democracia no consiste en que haya apoyo popular -los peores potentados a menudo lo tuvieron- sino en que haya reglas que codifiquen el derecho absoluto del hombre a gobernarse a sí mismo”.


Noticias

Presentación del libro “Tutela jurisdiccional del crédito en Ecuador” de la Dra. Vanesa Aguirre, catedrática de la UASB.

Sesión Solemne por el día del Abogado, organizada por el CAP.

Homenaje a la Dra. Jeaneth Calderón, en sus 50 años de ejercicio profesional.

Foro: Últimas reformas tributarias desarrollado en el Legal & Business Center de Ediciones Legales Quito, por el Dr. Diego Pino Roditti.

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Destacamos

Por: Renato Jiménez Cueva

1

Se establece el procedimiento para el cálculo, pago y control de cumplimiento de la compensación económica para el salario digno correspondiente al año 2012.

Acuerdo No. 0007 (R.O. 884, 1-II-2013)

Dispone las directrices y fechas límite para la liquidación de la compensación económica del año 2012.

2

Se reforma el Reglamento sustitutivo de registro sanitario para medicamentos en general.

Acuerdo No. 00002883 (R.O. 889, 8-II-2013)

Establece procesos para el Registro Sanitario de medicamentos importados.

3

Se dispone que a partir del 1 de enero de 2013, se aplicarán las categorías de remuneraciones e ingresos mínimos de aportación al seguro general obligatorio, por regímenes de afiliación del sector privado, de trabajadores a tiempo completo y otros.

Resolución No. C.D. 444 (R.O. 890, 13-II-2013)

Dispone la aplicación de aportaciones al seguro general obligatorio en base a la categorización de los trabajadores en general en sus respectivas modalidades.

4

Reglamento del contrato eventual discontinuo

Acuerdo No. 0004 (R.O. 892, 15-II-2013)

Norma los procesos para la aplicación y registro de los contratos eventuales, conforme lo dispuesto por el artículo 17 del Código de Trabajo.

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FEBRERO 2013 5

Se dispone que los resultados de las investigaciones registrales denominadas “Doctrinas Jurídicas”, serán de aplicación obligatoria para esta dirección y que su cumplimiento es forzoso para los registros sujetos a su control y vigilancia.

Resolución No. 004-NGDINARDAP-2013 (R.O. 893, 18-II-2013)

Estas doctrinas buscarán establecer la homologación en la aplicación de diferentes prácticas registrales a nivel nacional, en relación a la actividad registral mercantil.

6

Instructivo para la aprobación de estatutos, reformas y codificaciones, disolución y liquidación de las organizaciones de la sociedad civil aprobadas y registradas en el Ministerio del Ambiente.

Acuerdo No. 012 (R.O. 900, 26-II-2013)

Se expide el instructivo citado, con la finalidad de que los procesos administrativos de inscripción de organizaciones sean ágiles y se cumpla con los principios establecidos en la Constitución.

7

Se modifica el texto de los modelos de pliegos de uso obligatorio de los procedimientos de contratación directa de consultoría, lista corta y concurso público.

Resolución No. INCOP 0672012 (E.E. 398, 19-II-2013)

Se actualiza la fórmula sobre la cual se asigna el puntaje de la oferta económica de los consultores que hayan alcanzado el puntaje mínimo en la calificación de la oferta y su aplicación en los diferentes procesos de contratación.

8

Reglamento interno de funcionamiento del Centro de Mediación de la Defensoría Pública

Resolución No. DP-DPG-2012-089 (R.O. 900, 26-II-2013)

El objetivo de este Centro de Mediación es resolver conflictos sin necesidad de litigar en la justicia ordinaria, satisfaciendo las expectativas de los ciudadanos en corto plazo y sin costo alguno.

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Didáctica

Por: Ab. Tania Pinto M.

RÉGIMEN ADUANERO DE IMPORTACIÓN (Libro V, Título II, Capítulo VII COPCI) Las mercancías podrán circular libremente en territorio ecuatoriano una vez satisfecha toda obligación tributaria aduanera.

Importación para el consumo.

Es el régimen aduanero de ingreso definitivo de mercancías al país.

Admisión temporal para reexportación en el mismo estado.

Permite la introducción a territorio aduanero de determinadas mercancías importadas para ser reexportadas en un plazo determinado sin experimentar modificación alguna.

Tendrán suspensión total o parcial del pago de los derechos e impuestos a la importación.

Régimen de admisión temporal para perfeccionamiento activo.

Permiten el ingreso al territorio aduanero ecuatoriano de mercancías destinadas a ser exportadas luego de ser sometidas a operaciones de perfeccionamiento bajo la forma de productos compensadores.

Los productos podrán ser objeto de cambio de régimen a importación para el consumo pagando tributos sobre el componente importado.

Reposición de mercancías con franquicia arancelaria.

Permite importar mercancías idénticas o similares a las que estando en libre circulación que hayan sido utilizadas para obtener las mercancías exportadas previamente con carácter definitivo.

Tendrán exoneración de derechos e impuestos a la importación y recargos con excepción de las tasas aplicables.

Transformación bajo control aduanero.

Permite introducir en el territorio aduanero mercancías para someterlas a operaciones que modifiquen su especie o estado y su posterior importación para el consumo de los productos .

Tendrá suspensión del pago de los derechos e impuestos a la importación y recargos aplicables hasta su transformación.

Depósito aduanero.

Permite que las mercancías importadas sean almacenadas por un período determinado bajo el control de la aduana en lugares habilitados para esta finalidad.

Estarán libres de pago de derechos e impuestos y recargos aplicables.

Reimportación en el mismo estado.

Permite la importación para el consumo de las mercancías que han sido exportadas, a condición que no hayan sido sometidas a ninguna transformación.

Tendrá exoneración de los derechos e impuestos a la importación y recargos aplicables.

Fuente: Código Orgánico de Producción, Comercio e Inversiones.

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