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Contenido Análisis 6 Los Estados Latinoamericanos y las violaciones a derechos humanos y crímenes de lesa humanidad Por: Danilo Caicedo Tapia

Derecho, sociedad y cultura

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El jurado en el Ecuador Por: Ernesto Albán Gómez

Invitada 28 Vigencia de nuevas tendencias penales que surgen de la política criminal Por: Pilar Sacoto Sacoto

Análisis de Casos

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Jubilación de servidores universitarios Por: Carlos Castro Riera

Perfil

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Dr. Alfredo Corral Borrero

Derecho Tributario

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¿Pagar o no pagar al fisco? Por: Javier Bustos Aguilar

Foro 60 Asilo diplomático de Julián Assange: una doble visión Por: Alysa Arcos Ziemer

Destacamos 66 Noviembre 2012

Didáctica 68 Operaciones aduaneras

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

Eugenia Silva G.

Coordinación:

Karina Carrasco Katty Muñoz Johanna Pizarro

Arte y diseño: Impresión:

Alexis Oña V. IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Ambato: Av. Rodrigo Pachano s/n y calle Montalvo esq. Edificio Ficoa Park, oficina No. 209 • PBX: 242-5697 Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos • PBX: 238-7265 Quito: Los Cipreses N65-149 y Los Eucaliptos • PBX: 248-0800 Legal & Business Center Quito: Av. 6 de Diciembre N23-49 y Baquedano • PBX: 222-4058 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección

Cañar, 13 de noviembre de 2012 Señor Doctor Ernesto Albán Gómez PRESIDENTE DEL COMITÉ EDITORIAL REVISTA NOVEDADES JURÍDICAS Quito.De mi consideración:

Reciba un atento y ponderado saludo y el mayor de los éxitos al frente de la dirección de tan importante Revista, con la presente y en mi calidad de subscriptor de Novedades Jurídicas, uno de los artículos de preferencia es la Sección Perfil, espacio destinado a destacar y rememorar el pensamiento, trayectoria y vivencias de distinguidos juristas y pensadores ecuatorianos; en esta oportunidad, conociendo el espíritu pluralista de su persona así como del Comité Editorial, como un homenaje

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a la distinguida cañarense que, a sus treinta y un años de edad, ocupó el Ministerio de Gobierno y en 1945, fue la primera mujer diputada en el Congreso Nacional; y que participó activamente en la revuelta popular conocida como la Gloriosa, llegando a ocupar la Presidencia de la República. Conociendo que este 24 de noviembre se conmemora su natalicio, como un homenaje a la mujer de América que luchó por la defensa de los derechos de las mujeres, indígenas y sectores excluidos, sería importante que en este mes se publique en la Sección Perfil su biografía. Por la fina atención que sabrá dar a la presente le expreso mis mayores sentimientos de consideración. Atentamente, Jhon Ojeda Guamán


Carta Editorial La promoción y protección de los derechos humanos es una de las mayores preocupaciones para las Naciones Unidas desde su creación en 1945, como los fundamentos para la libertad, justicia y paz en el mundo. El 10 de diciembre de cada año se declaró como “Día Internacional de los Derechos Humanos”. El Abogado Danilo Caicedo Tapia en la sección Análisis, justamente se preocupa por el reto que tienen los Estados Latinoamericanos ante las violaciones a estos derechos y los crímenes de lesa humanidad. Establece que con el transcurso del tiempo, se han desarrollado un conjunto de instrumentos y mecanismos para asegurar la primacía de los derechos humanos y para hacer frente a las violaciones de estos dondequiera que ocurran. Resalta el modelo de las Comisiones de la Verdad en América Latina pues sus recomendaciones y conclusiones pueden ser “verdaderas guías para alcanzar un Estado constitucional de derecho”. La invitada de este número, catedrática universitaria Doctora Pilar Sacoto de Merlyn, cuestiona si los ecuatorianos esperamos una nueva forma de hacer justicia o una nueva administración de justicia. Desarrolla la vigencia de nuevas tendencias penales que están surgiendo de la política criminal. Sobre todo le preocupa la situación de nuestro país Américo Iberoindígena. Cita como conclusión final a Welzel, quien sostiene que “el Derecho Penal en la medida que existe y es aplicado, cree y fortalezca en la mayoría de ciudadanos una actitud interna permanente, de fidelidad al derecho, actitud que es legal y no moral”. Desde la Universidad de Cuenca, el Doctor Carlos Castro Riera, realiza un planteamiento actual y que constituye un tema que ha concitado discusión: la jubilación de los servidores universitarios, esto es el

caso de docentes, empleados y obreros de las universidades ecuatorianas. Luego de establecer el marco jurídico y la situación de estos servidores públicos, expone conclusiones que deberán considerarse de acuerdo al tipo de servidor y a la época de aplicación del beneficio de la jubilación. “¿Pagar o no pagar al fisco? Es la duda que presenta el Abogado Javier Bustos Aguilar. Analiza una serie de ejemplos a través de cuadros explicativos para determinar estrategias a seguir en caso de diferencias discutibles con la administración tributaria. Le preocupa que el diseño de un sistema que da un tratamiento gravoso al pago de deudas tributarias, para quienes deciden pagar al resultado de un juicio condicionados a una “caución”; no es otra cosa que un retorno al principio del “solve et repete” por el cual se consideraba que la Administración era inmune a cometer errores en los actos administrativos. Desde la Universidad de Salamanca en España, Alysa Arcos Ziemer estudia con una doble visión el asilo diplomático de Julián Assange. Tema que sigue en debate. La estudiante de último año, luego de analizar las generalidades de la institución, así como la normativa que debe aplicarse, considera cuál será el final de esta batalla legal. Su respuesta es dubitativa, pues al ser este caso uno muy peculiar, genera expectativas diversas. Concluye con un pensamiento que debemos tomar en cuenta: “Tanto la justicia como las leyes producen libertad para quienes las respetan”. Por último, en la Sección Perfil, destacamos la presencia del Doctor Alfredo Corral Borrero, quien colaboró en importantes funciones públicas: como Contralor General y como Ministro de Trabajo. Su trayectoria profesional le ha permitido aportar en la cátedra durante cuarenta años. En la entrevista se relieva la sólida unión familiar que ha sido su mayor estímulo en cada uno de sus emprendimientos.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial, 5


Análisis Los Estados Latinoamericanos y las violaciones a derechos humanos y crímenes de lesa humanidad Danilo Caicedo Tapia Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; Diplomado en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador; Máster con mención en Derecho Constitucional por la misma Universidad. Editor y autor de varios libros de la Serie Justicia y Derechos Humanos – Neoconstitucionalismo y Sociedad; Editorialista en varias publicaciones jurídicas periódicas; docente e investigador en materias de derechos humanos, derecho constitucional y justicia transicional a nivel nacional e internacional. Miembro del Colectivo de Derechos Humanos PRODH; Comunicador en la “Revista de Derechos Humanos al Derecho y al Revés”. Fue Analista de Derechos Humanos en el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos. Colabóra en la Fiscalía General del Estado.

Previamente, a contextualizar que representa el Estado constitucional de derechos es necesario hacer un breve recuento histórico, con el objeto de caracterizarlo claramente en diferenciación a otras formas de Estado que le antecedieron, así como también para evaluar si actualmente nos encontramos viviendo en la modalidad de Estado mencionada con todos sus elementos y características.

Expuesto lo anterior, al igual que lo señalan varias autores se parte de una clasificación de Estado reduccionista pero útil para el contexto de esta investigación, en esta forma se hace referencia a tres saltos dialécticos que representan a su vez, tres modalidades de Estado, descritos a continuación a breves rasgos: 1) el Estado absoluto; 2) el Estado de derecho o Estado legal de derecho; y, 3) El Estado constitucional de derechos . 1

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Entendemos por Estado absoluto a aquel en el cual la centralidad del poder radica en un solo individuo, casta o grupo plenamente identificado, basados en la clasificación clásica de poderes o funciones del Estado, podemos decir que la autoridad única, administra el Estado y representa al gobierno, legisla en términos amplios y ejerce facultades de justicia. No existen límites al poder, en correspondencia las personas carecen de derechos y son considerados clases subordinadas a manera de súbditos, vasallos o esclavos. En este contexto, la ley existe meramente como representación directa del poder, sin existir formalidades para su creación o aplicación. Como consecuencia de constantes luchas de clases por alcanzar el poder, nos encontramos ante el Estado de derecho, en esta modalidad existe al menos en lo teórico una división entre poderes (ejecutivo, legislativo y judicial), sin embargo, la centralidad del poder se encuentra en la práctica representada en el órgano parlamentario formado por la clase predominante optimo iure, quienes emiten leyes las cuales a su vez


determinan la autoridad y estructuran el poder para quienes son ciudadanos optimo iure2. Existe ley formalmente hablando y en consecuencia límites figurativos al poder, así como derechos humanos limitados al espectro de la clase política3. Finalmente y como resultado de nuevas luchas revolucionarias como consecuencia de las falencias del anterior modelo, nos encontramos en el momento que da nacimiento al Estado constitucional de derechos, concebido como nuevo paradigma que adopta a modo de postulado teórico a la Constitución, siendo esta su elemento central formal y material; este cuerpo normativo no solo determina a la autoridad y la estructura del poder sino que se nutre de los derechos humanos como límites y vínculos al poder. Es así que el detentador del poder cambia diametralmente de una Asamblea, Congreso o Parlamento hacia personas dotadas de un gran número de derechos materializados, así como de garantías para hacerlos efectivos mediante una Constitución directamente aplicable, lo cual a su vez hace que la Ley como máxima expresión de la función legislativa pase a un segundo plano, encargada únicamente del desarrollo de la norma suprema4. Aquel fenómeno afecta también en consecuencia a la administración de justicia, la cual se ve transformada bajo el imperio de tribunales o cortes máximas de constitucionalidad con amplias competencias en su haber y amplias facultades para hacer cumplir sus decisiones, esto con el objeto de cumplir de forma efectiva con el principal papel del Estado como es respetar y hacer respetar los derechos humanos5.

La nueva visión de Estado se encuentra estrictamente ligada a la de democracia, entendida como la manifestación de la voluntad ciudadana dentro de la toma de decisiones de importancia dentro de un Estado, esto independientemente de las clasificaciones que se puedan hacer sobre la misma, en este sentido, la democracia no puede ser concebida en abstracto, sino bajo el enfoque de la Constitución y las personas redimensionadas por los derechos humanos.

En este contexto, si bien muchos autores suelen contraponer a la democracia y la Constitución, al Estado y al ciudadano a manera de rivales o antagónicos , la nueva concepción de democracia nos permite alejarnos de esa idea, fundamentando medios de conciliación y técnicas que permitan su recíproca colaboración, con una idea base o guía en mente, la plena vigencia de los derechos humanos . 6

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De esta manera, no bastará únicamente el reconocimiento jurídico de los derechos humanos y que las constituciones propugnen meramente como enunciado que su más alto deber es lograr su respeto, sino que deberán instrumentar todo un sistema de reglas, principios y valores, que reflejados en garantías normativas y jurisdiccionales logren su estricto cumplimiento, es así que el principal valor del ordenamiento es el propio ser humano prescindiendo de construcciones externas como la legalidad estricta y el ordenamiento gradado8. Concluyendo, la idea principal de un Estado constitucional de derechos, viene a ser el rein7


tegrar los elementos a su orden natural, es decir poner al ser humano por encima de cualquier otro elemento artificial o secundario. Las afirmaciones anteriores nos llevan precisamente al encabezado de este acápite y a la idea que queremos resaltar, la cual es que el Estado y la Constitución son el medio para garantizar los derechos humanos (por supuesto no el único pero quizá el más importante), y a la vez se constituyen en un fin, al establecer una estructura cuya existencia se justifica en lograr una convivencia pacífica, un régimen de bienestar, o lo que en el Ecuador llamamos con características propias sumak kawsay o buen vivir9. 2. LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS En este segundo acápite, comenzamos abordando la internacionalización de los derechos humanos, proceso que se encuentra en construcción y que representa un elemento esencial al hablar del Estado constitucional de derechos, sobre todo dimensionando a un Estado en permanente relacionamiento con sus pares, el proceso mencionado no es sino otro de los muchos procesos de globalización que se vienen produciendo desde ya hace varias décadas, el derecho como cualquier otra creación humana se alimenta del contexto social y de los distintos procesos en que la sociedad se desarrolla y por supuesto se ve influenciado de procesos políticos y económicos, entre muchos otros. Los procesos sociales a los que hacemos mención no se producen de manera aislada, porque las sociedades no caminan solas sino en continua interrelación con otras sociedades y evidentemente guiadas por una tendencia hegemónica, en este caso y en los actuales momentos, dictada desde dos aristas: La Europea que tiene su origen mismo y parámetro de influencia desde los tiempos de la colonia y la Norteamericana vista como parámetro pre8

ponderante de desarrollo económico y epítome cultural de modelo de vida10. En el mundo del derecho, existe un hito específico que marca el punto de encuentro entre las dos aristas mencionadas y este es la Segunda Guerra Mundial, el suceso mencionado debe ser visto como una afectación de incidencia global en cada aspecto de la vida del ser humano, así en lo social, económico, político, antropológico y por supuesto en lo jurídico. En el campo que nos atañe mayormente como es el jurídico, damos cuenta de tres fenómenos relacionados con la Guerra: El primero de ellos es llegar a entender a la Guerra como la negación absoluta de los derechos humanos (tomando las palabras de Luigi Ferrajoli), en este sentido, pues si bien existían normas consuetudinarias de vieja data e incluso una que otra norma escrita de alcance supranacional, se da cuenta de la insuficiencia de estas disposiciones y se comienza a pensar al menos en una insipiente regulación. El segundo fenómeno íntimamente relacionado con el anterior, se refiere a recontextualizar a la Guerra en la modernidad, aquello a través de considerar sus verdaderas y múltiples implicaciones entre ellas la más importante entender que los actos genocidas son una práctica social no desprovista de elementos subjetivos pero principalmente dotado de cientificidad, organización y sistematicidad, afirmación no solo aplicable a genocidios en un contexto de guerra11. Así también y de la mano, viene el dimensionar los daños que puede producir un conflicto a gran escala sea este de naturaleza internacional o de índole no internacional, en el cual se encuentre involucrado un gran número de personas entre civiles y militares, dotadas de un igual número de instrumentos para hacer


Análisis daño, tanto de manera individual pero sobre todo colectiva12. Como consecuencia de lo anterior y sobre la base de los principios del Derecho Internacional Público, la costumbre internacional y los tratados nace el Derecho Internacional Humanitario13, encontrando su mayor representación en las Conferencias de la Haya de 1899 y 1907, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales de 197714.

A la par el sistema de justicia internacional se ve fortalecido por “los tribunales internacionales que se han desarrollado desde la justicia de los vencedores de la segunda guerra mundial, en Núremberg y Tokio, pasando por el establecimiento del Consejo de Seguridad, de los Tribunales Ad Hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, hasta la creación de la Corte Penal Internacional18 con jurisdicción Potencialmente Universal”19.

Un tercer fenómeno que no hace relación directa con la guerra pero que si se encuentra fuertemente influenciado por dicha práctica, es la búsqueda común de la humanidad por establecer un catálogo mínimo de derechos comunes a todas las personas, esta aspiración a la que hacemos referencia, data de siglos atrás, sin embargo, a comienzos del siglo pasado se concreta en la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que independientemente de toda crítica , representa el mayor logro en cuanto a la conformación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En las Américas producto de la suscripción mayoritaria de países de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José se cuenta con dos organismos con amplio desarrollo y marcadas competencias como son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos20 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos21, pilares fundamentales de la promoción, respeto y protección de derechos y fuentes principales para determinar basados en el cumplimiento si un Estado en realidad reúne los requisitos necesarios para denominarse constitucional de derechos, así como para vislumbrar el carácter democrático de sus gobiernos.

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Sobre estos tres fenómenos los Estados constitucionales de Derechos se adscriben fuertemente a la tendencia de establecer un sistema de justicia internacional, damos cuenta a nivel mundial, de aquello con las varias modalidades de Naciones Unidas de protección y vigilancia de derechos humanos a través de los distintos consejos, comisiones, comités, juntas y grupos temáticos de derechos16, así también por el trabajo focalizado de los Altos Comisionados de Derechos Humanos y con la implantación de mecanismos periódicos de control, como es el reciente implementado Examen Periódico Universal (EPU)17.

Por otra parte y en consecuencia a la corriente de fortalecimiento de exigibilidad de los derechos a nivel nacional e internacional, las Constituciones de tendencia garantista de nuestro continente han establecido distintas formas de relacionarse con las fuentes supranacionales de derechos humanos. En referencia, encontramos distintas modalidades como: cláusulas de remisión o reenvío que redireccionan, completando y ampliando sus disposiciones a otros cuerpos normativos nacionales e internacionales desarrollados o por desarrollar; cláusulas interpretativas que establecen lineamientos y principios generales de derechos humanos a manera de parámetros de interpretación; cláusulas reconocedoras de derechos implícitos o no enumerados que completan su catálogo de derechos sobre la base 9


de una disposición abierta que no excluye o niega a otros derechos previstos en cualquier norma o aquellos que sin estar consagrados se basen en la dignidad humana; y, cláusulas declarativas que recurren a principios o mandatos que pueden realizarse en diferente medida, que no están precisamente determinados pero que aparecen como antecedentes abiertos en alcance e intensidad22. A pesar de lo anterior es necesario dejar en claro que el camino es aún muy largo por recorrer, obstáculos para la internacionalización de los derechos humanos y a la implementación de un sistema internacional de justicia eficaz y eficiente aún los encontramos en los mismos lugares que hace varios siglos, con interpretaciones más elásticas pero que remanen irrompibles. La soberanía de los Estados se constituye en el más fuerte impedimento, en palabras de Anto10

nio Cassese, (ex Presidente del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia), “el Estado soberano aún sigue siendo vigoroso; todavía una especie de dios inmortal; aún tiene en sus manos la espada y no muestra intención alguna de cederla a las instituciones internacionales”23. Como bien lo señala dicho autor, existen graves críticas a esta interpretación de soberanía como es que los Estados tienden a procurar sus intereses a corto plazo, muchas veces en detrimento de los intereses generales de la comunidad internacional, apuntan a proteger a sus nacionales aun cuando transgreden ciertos valores fundamentales y apelan con asiduidad a cualquier medida para proteger a sus súbditos y asegurar la impunidad24. Ante el panorama actual es indispensable ser crítico, retomando y compartiendo lo expuesto por Ferrajoli, es evidente una crisis en la que nos encontramos inmersos, “la impotencia del derecho, es decir, su incapacidad para producir


Análisis

reglas a la altura de los nuevos desafíos abiertos a la globalización”25, este último término en palabras de dicho autor visto como un vacío de derecho público, reflejo de la “ausencia de una esfera pública internacional, es decir, de un derecho y de un sistema de garantías y de instituciones idóneas para disciplinar a los nuevos poderes desregulados y salvajes tanto en el mercado como en la política”26 3. LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Con el antecedente del segundo acápite, podemos dejar por sentado que los Estados constitucionales de derechos, como consecuencia de su propio concepto tienen como misión fundamental y razón de ser, el garantizar los derechos humanos. En esta labor se encuentran en interrelación con otros Estados, que sobre la base de com-

promisos puntuales conforman el Sistema Universal de Derechos Humanos que a su vez se escinde en distintos Sistemas Regionales como son el europeo, africano y el que nos atañe el interamericano. Este reconocimiento tanto de instrumentos como de organismos internacionales, significa el establecer un límite a los poderes del Estado el cual se encuentra dado por la propia dignidad de las personas superior a los propios Estados, en consecuencia, se determina un catálogo de derechos protegidos y una lista de obligaciones estatales que el Estado debe cumplir, so pena de consecuencias jurídicas por sus faltas27. En este contexto, un Estado solo podrá ser considerado constitucional de derechos, si cumple con el postulado de “tomarse los derechos en serio”28, lo cual en la práctica se refleja en el cumplimiento efectivo de las obligaciones ge11


nerales de respetar, proteger y promover derechos humanos, mismas que se encuentran estrechamente relacionadas. 3.1. La obligación de respeto En palabras de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, existe por parte de los Estados un compromiso que se traduce en una primera obligación general de respetar los derechos y libertades de todas las personas que se encuentre en su jurisdicción, sin distinción alguna29. Aquello, implica un deber de orden negativo, reflejado en la prohibición de utilizar la propia estructura y organización del Estado para violar derechos humanos, esto en el ejercicio de sus funciones o mediante el uso de cualquier medio, así como también mediante su respaldo o aquiescencia ante acciones u omisiones violatorias de derechos. En efecto, la obligación de respetar derechos humanos comprende en primer término, el impedir u obstaculizar el abuso del poder estatal, sea que este se presente como una acción u omisión, a su vez y en un sentido represivo determina que de producirse dicho abuso con consecuencias violatorias a los derechos humanos, le pueda ser atribuida responsabilidad al Estado, de acuerdo a las reglas del Derecho Internacional30. 3.2. La obligación de protección Una segunda obligación general para los Estados, la encontramos en proteger y garantizar derechos humanos, este es un deber de orden positivo que implica por una parte “el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.”31, mientras que por otra parte deviene en el “prevenir, investigar y sancionar toda violación de 12

los derechos humanos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por las violaciones de derechos humanos”32. En referencia, no solo será necesario construir teóricamente un orden normativo que prevenga y proteja derechos humanos, sino en efecto crear un sistema o red estatal que a través de su institucionalidad se encargue en la práctica de garantizar los derechos. En relación a lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos crea el concepto de garantía efectiva, es decir “no basta con que estos recursos se encuentren previstos de modo expreso en la Constitución o la ley, o con que sean formalmente admisibles, sino que se requiere, además, que sean realmente adecuados y eficaces para determinar si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y para adoptar las medidas necesarias que permitan restablecer el derecho vulnerado”33. 3.3. La obligación de promoción Como tercera obligación general, se encuentra el deber de promover derechos humanos, la cual se encuentra reflejada en que el Estado debe realizar la mayor cantidad de esfuerzos enfocados en la promoción de un mayor conocimiento y respeto de los derechos humanos, dichos esfuerzos deben ser integrales en cuanto al contenido de los derechos, así como también en lo referido a su alcance poblacional, además deben ser adecuados al medio y situación, así como efectivos al fin buscado. 4. LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS Como un breve preludio, es necesario determinar el por qué de la existencia de derechos específicos para las víctimas de violaciones de derechos humanos, sin desmedro de la exis-


Análisis tencia de los derechos generales a todas las personas que han sido víctimas de la criminalidad común, es decir de aquella que no proviene del Estado de manera directa o de su apoyo o aquiescencia. Existen particularidades que al enfrentarnos al Estado en calidad de autor, cómplice o encubridor hacen que nos encontremos ante un sujeto totalmente distinto al de la criminalidad común, incluso si esta última cuenta, como ocurre en muchos casos, con una colectividad de sujetos bien organizados. El Estado a diferencia de la criminalidad común puede imponer dentro de su territorio e incluso en ocasiones fuera de su jurisdicción, un régimen de impunidad basado en el abuso de su poder, esto a través de un sin fin de medios desnaturalizados puestos a su exclusivo servicio34. Es así que un Estado goza por principio de una legitimidad a nivel nacional e internacional, se financia casi ilimitadamente entre otras fuentes por los recursos entregados por otros Estados, así como también de la carga tributaria impuesta a los ciudadanos y las ciudadanas, precisamente con la justificación de garantizar una calidad de vida digna a las personas. Es en esta posición de garante con obligaciones propias como respetar, proteger y garantizar derechos humanos que el Estado utiliza toda una red estructurada, organización permanente y atribuciones de gran alcance que le son propias para gozar de impunidad en el abuso de un poder ilegítimo y arbitrario. Es en este contexto de particularidad, es que la Organización de las Naciones Unidas ha desarrollado de manera particular principios, directrices y derechos propios de las víctimas de violaciones de derechos humanos, con el objeto de dar cuenta de una relación distinta entre una sociedad puesta en posición de vulnerabilidad ante un Estado que no reúne calidad alguna de constitucional, de derecho y democrático35.

Podemos sintetizar lo anterior, en el derecho a la verdad, el derecho a la memoria, el derecho a la justicia y el derecho a la reparación, estos cuatro derechos se encuentran estrechamente vinculados, en constante relación y constituyen pasos que integralmente buscan dar cuenta de la existencia de una víctima y satisfacer sus justas pretensiones. 4.1. El derecho a la verdad El derecho a la verdad tiene antecedentes históricos muy lejanos dentro del derecho internacional humanitario, constituyéndose en la costumbre internacional que luego se vería formalizada en el Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, este derecho inicialmente fue concebido como la facultad “que asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros”36.Con posterioridad, y como consecuencia de los graves procesos de violaciones masivas de derechos humanos producidos en el siglo pasado, nace una concepción más amplia, en la que podemos dimensionar con claridad una arista individual y la otra colectiva. En referencia, existe un derecho a la verdad de los individuos interesados directamente en el conocimiento de lo sucedido con sus allegados, como también de toda la sociedad en “conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro” 37. La obligación de dar respuesta a este requerimiento recae en el Estado quien deberá utilizar su aparato estatal que no necesariamente se limita al judicial para establecer una verdad38. Establecido lo anterior, es necesario dar cuenta que la verdad como término polisémico nos puede conducir a muy distintos lugares, así podemos decir que dentro de las graves violaciones de derechos humanos existe en primer término una verdad histórica que da cuenta de sucesos particulares que afectaron a seres hu13


manos dentro de un contexto social, mientras que por otra parte y sobre las mismas violaciones se puede establecer una verdad procesal totalmente distinta pues deviene de los hechos efectivamente demostrados y comprobados dentro de un proceso legal39. Basados en la diferenciación anterior, se puede afirmar que la judicialización y su consecuente verdad procesal es apenas uno de los espectros de una verdad histórica mucho más compleja, la cual puede ser descubierta mediante métodos muy diversos y en la cual como bien se lo ha señalado el proceso penal puede ser una herramienta demasiado indiferente, indolente y tosca40, en respuesta a esto nacen distintas formas de investigación, una de las cuales y más importantes puede ser encontrada en los mecanismos extrajudiciales de investigación como son las comisiones de verdad en sus distintas y muy variadas formas, así como los denominados juicios de verdad, mecanismos que difieren tanto en sus requerimientos, procedimientos y fines41. El establecer una verdad sobre procesos de graves y sistemáticas violaciones de derechos humanos no puede ser sino un proceso traumático, pues viene a desbancar una memoria oficial mantenida en muchos casos a manera de dogma por varios años, décadas o siglos, sacando así a la luz memorias ocultas, invisibilidades y demonizadas, mismas que permitirán dar cuenta de un proceso histórico político totalmente distinto. 4.2. El derecho a la memoria En este contexto es que concomitantemente al derecho a la verdad podemos hablar de un derecho a la memoria que le puede ser exigido al Estado como obligado principal pero que también deviene en una obligación social, pues “ni la memoria ni la identidad son hechos naturales, sino procesos sociales y construcciones políticas”42. 14

Esta memoria por supuesto tiene una dimensión individual respecto a cada una de las víctimas de violaciones de derechos humanos, en este sentido, es importante resaltar la individualidad de cada víctima y la particularidad de cada proceso, evitar que las víctimas se encuentren invisibilizadas ante relatos de amplios procesos de violación, donde únicamente constituyen una fecha, un número o una estadística, sino además se requiere deconstruir mensajes en los cuales las víctimas se encuentran ocultas en genéricos como “caídos, abatidos, occisos” o en razones “ajuste de cuentas, actos violentos, terrorismo, perpetradores, fuerzas obscuras” 43. Como lo señala Daniel Ferenstein, es indispensable en este proceso “hablar de las víctimas como sujetos activos, resistentes y no borregos pasivos y obedientes”44, rescatar sus ideales, razones de lucha, actos y prácticas de resistencia, pues “no resulta suficiente para los fines genocidas eliminar materialmente (aniquilar) a aquellos cuerpos que manifiestan dichas relaciones sino que aparece como tan o más importante clausurar los tipos de relaciones sociales que esos cuerpos encarnaban”.45

Lo anterior va de la mano con la construcción de una nueva memoria colectiva que venga a sustituir a una memoria oficial o memoria estatal, en la cual a través de estructuras de poder se crearon relatos colectivos, en los cuales basados en afirmaciones falsas, medias verdades, negaciones y sucesos fuera de contexto, se crearon justificaciones para fundamentar genocidios (algo habrán hecho – amenazas a la seguridad, al modo de vida occidental – inferioridad natural) y se invirtieron relaciones entre victimarios y víctimas (héroes de la nación- santos – ciudadanos y enemigos de la patria-demonios, villanos 46


Análisis contra el sistema), permitiendo que estos últimos incluso sean despojados de sus características esenciales e incluso de su categoría de seres humanos . 47

Además de lo expuesto anteriormente, es necesario precisamente el crear una nueva memoria material y simbólica como garantía para la no repetición de hechos atroces, conscientemente realizados, sistemáticamente planificados y organizados, ante el peligro y siempre constante resurgimiento de doctrinas revisionistas y negacionistas, ante la justificación, minimización y bagatelización de los crímenes cometidos48. Así como también contra el propio y muchas veces provocado olvido, que permite la no activación de los jueces y tribunales o en su defecto provoca el estancamiento de la judicialización de estos casos49. En fin, esta memoria se constituye en sí misma en una garantía de no repetición50, en un instrumento de reconciliación individual y colectiva51, así también en un bien jurídico que requiere de protección, los mecanismos para activar la memoria pueden ser de la más diversa data, jugando un gran papel el contexto social y la creatividad52, a manera ejemplificativa podemos mencionar las disculpas de autoridades públicas, la construcción de todo tipo de memoriales, actos conmemorativos, fechas de recordación y la conservación, rescate y acceso a archivos que den cuenta de esos procesos, etc. 4.3. El derecho a la justicia El derecho a la justicia de las víctimas implica para el Estado, de manera correlativa, una obligación general de proteger derechos y en concreto una serie de obligaciones particulares derivadas de la primera, como son el garantizar a las víctimas un acceso oportuno y eficaz a la administración de justicia, así como también el perseguir, investigar y sancionar a cualquier

partícipe con un grado de responsabilidad en graves violaciones de derechos humanos53. La importancia de cada uno de los deberes mencionados es precisamente proporcional a la magnitud del crimen cometido. De esta manera, el Estado deberá tener como prioridad el conseguir a través de su administración de justicia una condena adecuada a tan grave violación cometida, esta condena estatal sumada a la condena moral de la sociedad implican dos premisas fundamentales para el cumplimiento de la garantía de no repetición de tan grotescos y deleznables actos54. En este contexto, si fue necesario en una parte de este ensayo rescatar el papel de la víctima como un actor social y como un ser humano que en la gran mayoría de casos era un sujeto de resistencia ante un poder desmedido del gobierno, es ahora también necesario establecer con claridad el rol del responsable de graves violaciones de derechos humanos, en su papel de victimario, de esta manera como lo señala Ferenstein refiriéndose al victimario genocida, es preciso ir más allá de tachar al victimario de malvado, loco o enfermo sino concebirlo en su real dimensión como un ser consciente que forma parte de un sistema bien organizado, con procesos sistemáticos y sujetos disciplinados encargados de violar derechos humanos con un propósito y fin determinado55. El proceso en relación al victimario cumple una función de reincorporación, ya que el mismo “lo rescata del estado de hostis, ratificando que para el derecho sigue siendo persona, pese a la magnitud formidable del crimen cometido”56. Adentrándonos en el derecho a la justicia partimos de una víctima que debe encontrarse debidamente protegida judicialmente, mediante un recurso amplio y efectivo que le permita acceder a jueces o tribunales ante la violación de sus derechos, sin importar si incluso dicha violación procede del mismo Estado57, el cumpli15


miento del deber requiere una efectiva división de poderes, independencia ante órganos gubernamentales y no gubernamentales y un efectivo convencimiento, coherencia y consecución de un discurso de derechos humanos, incluso ante la real posibilidad de repercusiones fácticas al enfrentar a sujetos dotados de gran poder. El derecho de las víctimas a la justicia implica también que en el proceso de persecución, enjuiciamiento y sanción de perpetradores de violaciones de derechos humanos, no exista forma alguna de impunidad sobre todo ante hechos de tal gravedad, es así que a nivel internacional tanto por la existencia del ius cogens, costumbre internacional e instrumentos internacionales y al menos teóricamente a nivel interno de los Estados, existe consenso respecto a ciertas medidas particulares que deben de cumplirse en el tratamiento de graves violaciones de derechos humanos58, es necesario 16

aclarar que la calificación como delito de lesa humanidad59 no depende en absoluto de los Estados sino del Derecho Internacional de los Derechos Humanos60. Así existen medidas especiales como la prohibición de prescripción tanto del delito como de la pena, la restricción de la amnistía, la restricción de asilo territorial o diplomático, la prohibición de refugio político, la extradición como principio salvo en el caso que se presuma que el país requirente impondrá la pena de muerte, la posibilidad de juzgamiento en ausencia garantizando los derechos del imputado, la prohibición de interponer obediencia debida como eximente de responsabilidad, la invalidez de normas de arrepentimiento eficaz como eximentes de responsabilidad y su admisión solo para reducir la pena en caso que el imputado contribuya a develar hechos de importancia que contribuyan al derecho a la verdad, la pro-


Análisis

hibición de juzgamiento por parte de tribunales militares o policiales.61 De igual manera, la Corte Interamericana con claridad ratifica que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y la sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”62. En adición a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia de la Argentina, determinó que “Los principios que se utilizan habitualmente para justificar el instituto de la cosa juzgada y ne bis

in idem no resultan aplicables respecto a los delitos contra la humanidad porque los instrumentos internacionales que establecen esta categoría de delitos, así como el consiguiente deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los responsables, no contemplan, y por ende no admiten, que esta obligación cese por el transcurso del tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la posibilidad de reproche”63. 4.4. El derecho a la reparación El derecho a la reparación constituye el último paso de un ciclo que comenzó con el derecho a la verdad en una etapa preprocesal y judicial, que siguió el derecho a la justicia que se presenta en la etapa judicial y finalmente la reparación que se da en cada una de las fases pero sobre todo en la etapa de cumplimiento de sentencia o en su defecto de un informe reali17


zado por una Comisión de la Verdad. La importancia de la reparación radica en las funciones que cumple en relación a la víctima, la sociedad y el Estado64. Así en cuanto a la víctima, el reconocimiento del Estado de dicha calidad y la puesta en marcha de su institucionalidad para reparar significa devolverle su dignidad como persona y asumirse como lejos de cualquier excusa y justificación como un afectado de una grave violación de derechos humanos; este proceso además le permite realizar un cierre psicológico a un largo proceso de victimización, y finalmente de forma concreta permite reparar al menos en una medida un proyecto de vida severamente afectado en un ámbito moral, social y por supuesto económico. En cuanto a la sociedad, el reparar a uno o varios miembros de la colectividad conlleva entender una nueva verdad histórica, que va mucho más allá de la verdad procesal o la verdad institucional, permite reconocer víctimas, eliminar estigmas, estrechar lazos, entablar una reconciliación y fomentar la solidaridad, de igual forma facilita la reintegración de las víctimas al conjunto social y al entramado de sus relaciones, de igual manera el reparar permite abrir un diálogo que contribuye a la no repetición de graves violaciones de derechos humanos65. En cuanto al Estado, el asumir seriamente procesos de investigación, sanción y reparación permite un cambio en la forma de relacionamiento de las personas con el Estado basada en la democracia, confianza y el principio de responsabilidad66, adicionalmente “la confrontación con el pasado es un indicador de la solidez del sistema jurídico y de la independencia de la justicia en los países en cuestión”67, es un indicio para crear una institucionalidad y política de Estado basada en derechos humanos, permite crear una adecuada imagen a nivel internacional y es una de las principales premisas 18

para establecer una no repetición de violaciones de derechos humanos. La reparación “es un principio del Derecho Internacional, que la jurisprudencia ha considerado incluso una concepción general del derecho, que toda violación a una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente”68. Respecto a las modalidades de reparación, se suele con frecuencia reducirlas al tema económico, pero como ha sido señalado por organismos internacionales, “las exigencias de la reparación (que) va más allá de las indemnizaciones o las compensaciones patrimoniales, el conocimiento general de las faltas cometidas. En este sentido, reviste un carácter más acusadamente social, histórico, moral, pedagógico, que otras expresiones de la justicia pública”69. En la práctica existen serios problemas para la concreción de este derecho, así podemos mencionar:

La falta de programas con presupuestos específicos para esta tarea, la falta de competencia o insuficientes competencias de un órgano ejecutor del Estado en dicha función, la dificultad para coordinar cambios estructurales entre las distintas funciones del Estado, la incapacidad de coordinación de tareas entre las distintas funciones públicas, la visión restringida a lo pecuniario en cuanto a la forma de reparar que da preeminencia solo a la indemnización, la burocracia estatal que desconoce o niega el derecho a ser reparado de las víctimas y la obligación internacional del Estado a reparar, la falta de acuerdo entre las víctimas y sus representantes legales y de estos con el Estado y


Análisis en ciertos casos, el grado de precisión de la medida. Lo anterior conlleva, que la etapa de cumplimiento de una sentencia, informe o recomendación que contenga la obligación de reparar apenas sea el comienzo de un dilatado y engorroso proceso administrativo e incluso en algunos casos de un litigio judicial o acción de tipo constitucional.

democrática, permite que el poder del Estado pase a un segundo plano ante los poderes fácticos, provoca que la gente busque justicia por su propia cuenta, estimula el delito, niega la existencia de las violaciones cometidas y de las víctimas que los sufrieron72, en concreto, incumple con el más alto deber que consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos y por tanto no puede ser denominado como Estado constitucional de derechos.

Este incumplimiento total o parcial ante la obligación por parte del Estado de reparar, acarrea como consecuencias el desnaturalizar el propio concepto de reparación, deslegitimar al origen de la reparación sea este proveniente de un órgano internacional o en su defecto de un órgano nacional, revictimiza a los afectados por graves violaciones de derechos humanos pues les obliga a continuar actuando dentro de un proceso, les impide cerrar un capítulo de su vida tanto en el aspecto psicológico como en el legal, les priva de un reconocimiento estatal en calidad de víctimas, así como también de un conjunto de acciones interdependientes que les permitirían alcanzar una reparación integral y por tanto una vida digna70.

5. EL ESTADO TERRORISTA O EL TERRORISMO DE ESTADO

Para finalizar este acápite, hay que resaltar que estas tres medidas se interrelacionan estrechamente, así la reparación si bien constituye la última etapa dentro de un ciclo de verdad y justicia, sin embargo, de por si el establecer mecanismos efectivos de verdad como suelen ser las comisiones de la verdad es una forma de reparar, así como el judicializar y obtener una sentencia per se es una forma de reparación71, además del vehículo más idóneo sin perjuicio de otros para concretar acciones administrativas por parte del Estado.

Explicado lo anterior, diremos que en la actualidad debemos concebir al Estado constitucional de derecho como nuestra utopía y por supuesto al Estado terrorista como nuestra distopía, en otras palabras, “si los discursos utópicos suponen la formulación de un mundo alternativo, donde todo está bien y las cosas son como deberían ser, ofrecidos como marcos de crítica social y como modelos a ser emulados, el discurso distópico, por el contrario, se encarga de proyectar un mundo de horror, en el que las cosas han salido mal todo ha resultado al revés, y que en resumen, se halla en las antípodas de la utopía”73.

Sobre la base de lo anterior, se puede concluir que el Estado que no cumpla con estas tres obligaciones, genera una sociedad de impunidad, amenaza la creencia de una sociedad

Previamente a entrar en este acápite es necesario hacer unas breves precisiones, así el hablar de terrorismo como figura penal es algo que como autor no comparto en lo absoluto, pues bajo esta tipología se penaliza un sin número de actos que de manera poco técnica son cobijados bajo el supuesto de causar terror. Más aún resulta quizá un contrasentido hablar de Estado terrorista, sin embargo, esta figura para efectos de este ensayo es de enorme utilidad, más aceptable en este contexto si resulta hablar de terrorismo de Estado como terminología que expresa precisamente la más pura antítesis del Estado constitucional de derechos.

A falta de una mejor definición por encontrar y para objeto de este trabajo investigativo, diré 19


que el Estado terrorista es aquel que usa todos sus poderes del cual está investido para violar derechos humanos de forma generalizada y sistemática. De esta manera abarcamos la mayor cantidad de representaciones de terrorismo de Estado sin distingo de las razones en que se fundamentaron, si acudiendo a su carácter de proceso, planificado, organizado y con una finalidad determinada. El terrorismo de Estado es un proceso social que comienza por una construcción de identidad y alteridad, es decir creando “representaciones simbólicas que nos sugieran ciertos modos de percibirnos a nosotros”74, de esta manera se fundamenta un proceso criminal que se nutre de la relación de pertenencia exclusión y en la relación amigo- enemigo que esta engendra75. Por tanto, sobre la base de estereotipos dominantes se crean opuestos irreconciliables, humanos y no humanos, ciudadanos y marginales, normalizados y no normalizados. La creación del ser marginal, sospechoso y peligroso que se constituye en una amenaza para la sociedad es una creación consciente que se fundamenta en una tesis o teoría. En Latinoamérica y Centroamérica este proceso nace y se fundamenta en los tres objetivos principales de la política exterior de los Estados Unidos para Latinoamérica en aquella época “1. Proteger las materias primas utilizadas por el mercado norteamericano. 2. Prevenir a los militares de América Latina del enemigo comunista. 3. Prevenir los efectos psicológicos generados por las críticas a los Estados Unidos”76. En tanto, aquel ser que disienta del sistema de vida propuesto para cada país en su funcionalidad para la potencia predominante, debería ser marginado y este es un proceso que se desenvuelve en una generalidad de aspectos, a través de múltiples exclusiones, que van más allá de su representación en el derecho, pasando por el lenguaje, la cultura, la moral, 20

la religión, la economía, lo comunicacional y lo político, solo por destacar algunas relevantes77. Este proceso de identificación en identidades y alteridades permite marcar claramente a aquellos sujetos que ya excluidos, corresponde en una segunda etapa hostigar, basados en su peligrosidad, en este punto el discurso se centra en legitimar un poder punitivo descontrolado por parte del Estado78, basado en una doctrina del terror donde lo singular se convierte en la regla general y la sociedad es forzada a vivir en un régimen constante de guerra, para el cual el Estado asume de manera regular poderes excepcionales79, Esta doctrina del terror a la que hacemos mención en el contexto de nuestro continente, adoptó el nombre de doctrina de seguridad nacional, y hace referencia al conjunto de procesos y políticas de exclusión, hostigamiento y aniquilamiento, respaldado además por el denominado “Plan Cóndor, la articulación represiva entre las fuerzas de seguridad del Cono Sur de América Latina, que implicó el trabajo conjunto de las dictaduras de la Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay en el intercambio de prisioneros, la transferencia de información de inteligencia y la colaboración de acciones represivas en cada uno de sus territorios, incluyendo acciones conjuntas”80. En este momento, es que el terrorismo de Estado se hace presente en su mayor expresión, fortalecido con atribuciones especiales que le permiten en un régimen de terror “admitir un trato penal diferenciado para enemigos no identificables ni reconocibles físicamente importa ejercer un control social más autoritario sobre toda la población como único modo de identificarlos, y además imponer a toda la población una serie de limitaciones a su libertad y también el riesgo de una identificación errónea y de consiguientes penas a inocentes”81.


Análisis Así también de manera correlativa, la prohibición de todo tipo de defensa o resistencia contra la afectación a sus derechos es considerada un atentado contra el Estado, un indicio de culpabilidad mientras que los actos realizados por el Estado son entendidos como un poder legítimo que actúa en función de la resistencia y que se encuentra justificado en un interés más grande que el proyecto de vida de cada uno de sus ciudadanos y ciudadanas82. Es aquí cuando el hostigamiento se convierte en una doctrina de aniquilamiento, en la cual toda medida es admisible para garantizar los derechos, la seguridad y el modo de vida de unos seres humanos en relación con aquellos seres que carecen de derechos por cuanto no reúnen dicha calidad. Solo de esta manera es posible la ejecución de crímenes de lesa humanidad, cuando bajo una conceptualización de enemigo, de ser marginal, de no persona se priva a un ser humano de todos sus derechos, siendo los más comúnmente afectados la vida, la integridad y la propiedad83. Volviendo a la idea inicial, es necesario resaltar que este proceso de construcción de identidad y alteridad, de hostigar al marginal y finalmente de aniquilar al enemigo no podría sino producirse con el respaldo, apoyo o aquiescencia del Estado y de sus distintos poderes (siendo precisamente este uno de los elementos del delito de lesa humanidad) puesto que no solo es necesario un régimen bajo el cual se ejecuten violaciones de derechos humanos sino que las mismas se produzcan en un sistema que garantice la mayor libertad para dicha actividad, así como la más absoluta impunidad a todos los participantes. En referencia a lo anterior, podemos afirmar como una regla que el terrorismo de Estado viene acompañado de un Estado totalitarista entendiendo por aquel la deformación de cualquier forma estatal que propenda y ejecute “la desaparición del espacio privado, el espacio

mental y también del espacio social”, con el objeto de la instauración y puesta en marcha dentro de sus fronteras de un poder absoluto y sin contención84. La tortuosa experiencia de Latinoamérica respecto a graves violaciones de derechos humanos y delitos de lesa humanidad, nos enseña que por regla general cada poder del Estado ejerce un papel determinado en el sistema que ejecuta y permite el terrorismo de Estado. Así el poder ejecutivo en este modelo funge como actor principal en las violaciones de derechos humanos, en razón de que bajo su organicidad y dirección se encuentran las fuerzas armadas y la fuerza policial principales ejecutores de la política de terrorismo de Estado, así también se encuentran a su disposición el establecer mecanismos de impunidad como es el determinar indultos particulares o generalizados, de igual manera el mal utilizar la institución de los estados de emergencia también llamados de excepción, haciendo que dicho mecanismo sea dentro de un largo plazo o de forma permanente la manera de acaparar atribuciones omnímodas que escapen a los enunciados básicos de un Estado constitucional de derechos85, el ejemplo más claro se suscita al irrespetar la misma división de poderes, finalmente, posee la atribución de iniciativa legal que entre otras cosas puede servir para restringir o limitar recursos y garantías judiciales86. A su vez el poder legislativo funge como el mecanismo adecuado para instrumentalizar medios de impunidad como los ya mencionados y avalar mediante su facultad normativa actos violatorios de derechos humanos como es el caso de la puesta en marcha de las llamadas leyes de punto final, leyes de arrepentimiento eficaz, leyes de amnistía, leyes de lucha antisubversivas, antiterroristas o de traición a la patria87 e incluso reformar procesos constitucionales, penales, civiles y administrativos que dejen en indefensión a las víctimas, así también 21


su función fiscalizadora puede ser utilizada como un mecanismo de aquiescencia y respaldo ante los actos de la fuerza pública88. El poder judicial que como autor o cómplice, permita y de visos de legalidad a actos de violación de derechos humanos que homologue facultades discrecionales o competencias extraordinarias para reprimir a la ciudadanía como es el caso de facultar un uso de la fuerza indiscriminado y excesivo, hacer valer informes reservados o secretos que no tengan fundamento legal89, así como también para hacer inaplicables acciones de inconstitucionalidad, recursos de acceso a la información pública y el caso más patético en lo referido al recurso de habeas corpus90. 6. HACIA UN PROCESO EFECTIVO DE NO REPETICIÓN Este último acápite en realidad implica el reiterar la que ha venido siendo la principal hipótesis de este ensayo, como es afirmar que un Estado solo puede ser denominado como constitucional de derecho, si cumple de manera permanente con los distintos deberes que se derivan de garantizar derechos humanos, obligaciones que deben ser vistas en una triple dimensión temporal, es decir sobre el pasado, en el presente que nos encontramos y como proyección hacia el futuro. En este punto es necesario establecer ciertas condiciones o puntos focales esenciales que el Estado debe reunir para respetar, proteger y promover derechos humanos de forma efectiva91. En primer lugar y como condición esencial se requiere el establecer un verdadero compromiso político estatal, y al utilizar estos términos me refiero a un pacto permanente que vaya más allá de la decisión del gobierno de turno para establecer políticas, normas pero por sobre todo acciones que desde cada uno de los entes institucionales propendan a la defensa de los derechos humanos. 22

Este enunciado tan etéreo encuentra concreción en el establecimiento de una institucionalidad específica que vele por los derechos humanos, sea que esta se concentre en un solo órgano o en muchos. El consagrar en nuestras legislaciones nacionales principios y mecanismos de defensa de derechos es un primer paso insuficiente, así también el adherirnos a instrumentos internacionales con órganos de supervisión de derechos. La dogmática de dicho enunciados flaquea ante lo pragmático y esto último solo puede ser logrado con órganos eficientes y efectivos de ejecución de derechos, provistos de suficientes competencias y recursos de todo tipo, con énfasis en lo humano y económico. La segunda condición es el impulsar una fuerte cultura de derechos humanos de forma constante, los mecanismos son varios para entrar en la psiquis de cada servidor público, el principal por supuesto la educación permanente, a la vez este proceso de aprendizaje tiene que ir de la mano de un proceso de deconstrucción que mediante una estrategia clara, planificada de gran alcance a corto, mediano y largo plazo, implique el desmontar estructuras y prácticas a nivel estatal. Este proceso nada pacífico requiere antes de conformar una nueva estructura el deshacerse de estigmas pasados que promovieron las violaciones de derechos humanos, acciones concretas al respecto será el desmontar desde la raíz y no solo en la nomenclatura a instituciones de gran poder que desde estructuras bien organizadas y provistas de cuantiosos recursos, utilizaron diversos medios para aplicar una política de terrorismo de Estado, en este punto la reconstrucción del aparato estatal debe ser severa propendiendo a la no acumulación de poderes que puedan ser utilizados para reprimir, finalmente es necesario depurar y reconfigurar la lista de servidores de larga data e incluso prestigio que se encuentren involucrados de manera comprobada en hechos violatorios.


Análisis La tercera condición es manejar un discurso firme en derechos humanos, es decir, los derechos humanos no pueden como en ocasiones ha sucedido ser instrumentos políticos para fundamentar abusos, justificar poderes extraordinarios, implementar y consolidar regímenes de facto. En relación a lo anterior es fundamental el no usar a los derechos humanos como herramienta política de persecución de opositores al régimen, los derechos humanos son valores éticos que no pueden estar sujetos a la situación del momento. Al respecto es indispensable hacer un saneamiento de las normas y políticas que se utilizaron en modelos de terrorismo de Estado, sean estos decretos y leyes que por su contenido permitieron directamente la violación de derechos o en su defecto la generación de impunidad. De igual manera el suprimir normas que por su forma, es decir por su origen o procedimiento fueron inconstitucionalmente o ilegalmente expedidas, En este transcurso es importante dejar sin vigencia también la normativa heredada de momentos históricos en los cuales la discriminación y exclusión fueron normalizadas y por tanto generalmente aceptadas, esto con la intención de resaltar el principio de supremacía constitucional y evitar su vaciamiento.

como también los pronunciamientos, decisiones, recomendaciones sobre una materia específica, de igual manera las resoluciones y sentencias con especial énfasis en los argumentos de votos salvados, que se constituyen en muchos casos en estándares que se adelantan a su época y que constituyen fuentes de protección que paulatinamente serán alcanzados. Un cuarto paso es fortalecer el aparato de justicia estatal, de tal manera que la justicia no sea permeable a la influencia de poderes fácticos gubernamentales y no gubernamentales, la independencia de poderes es una de las principales garantías de un régimen democrático, esto no basta para mejorar las condiciones de la justicia nacional, se sugiere adoptar procesos intensivos de capacitación con énfasis en lo constitucional desde una visión garantista, la oxigenación de los distintos operadores de justicia no puede dejar de ser vista como una opción para hacer un cambio radical de la actividad judicial.

El tipificar conductas que constituyan graves violaciones de derechos humanos así como crímenes de lesa humanidad es una actividad básica, así como también implementar garantías específicas a las víctimas que sufren estas violaciones y normar mecanismos de contacto y comunicación entre organismos nacionales e internacionales de justicia

La jurisdicción nacional debe ser el principal medio donde la ciudadanía busque una tutela efectiva a sus derechos, sin embargo, esto no excluye el fortalecer también las jurisdicciones internacionales que si bien son subsidiarias, son fundamentales en un sistema de protección de derechos, el ratificar instrumentos garantistas es un importante paso pero le es complementario el adherirse a la instauración de organismos de supervisión de derechos, así como el crear organismos nacionales de ejecución de pronunciamientos internacionales sean estos de carácter universal o regional, dichos organismos nacionales deben estar provistos de suficientes competencias y medios en su actividad, incluso si aquello significa grandes erogaciones.

El implementar los más altos estándares internacionales de protección de derechos es una buena práctica que impedirá la violación de derechos, así como también propenderá a una más eficaz protección, las decisiones de los organismos de justicia de la región son esenciales, así

Una quinta condición, que no puede dejar de ser dimensionada es el implementar mecanismos extrajudiciales de investigación, en Latinoamérica el modelo de las Comisiones de Verdad ha sido en muchos casos un instrumento importante para develar el terrorismo de Estado y 23


para facilitar un transición entre regímenes dictatoriales y Estados constitucionales de derecho, así también para cerrar capítulos oscuros de gobiernos democráticos. A pesar de lo anterior las Comisiones de la Verdad de ninguna manera garantizan una reconciliación si al menos estas no se conforman con un mandato amplio, con independencia de los poderes estatales y no estatales, con comisionados probos, con una integración que dé cuenta de la diversidad de un país, con poder para obligar a la entrega de información, así también para divulgarla, con capacidad de investigación que sea lo suficientemente técnica para permitir una posterior judicialización, con suficientes recursos técnicos, humanos y financieros y sobre todo con capacidad para emitir un informe que

de forma integral y contextual de cuenta del origen de las violaciones sufridas, de las estructuras e individuos que las cometieron, de las víctimas que las sufrieron, así como de los medios necesarios para que estas no vuelvan a ocurrir. La actitud ética de los Estados para asumir un Informe de una Comisión de Verdad es por demás importante, pues sus recomendaciones y conclusiones pueden ser verdaderas guías para alcanzar un Estado constitucional de derecho o en su defecto consolidar un silencio institucional, abrir heridas sociales y generar expectativas individuales y colectivas que puedan desembocar en una mayor impunidad y por tanto en más graves procesos de sistemática violación de derechos humanos, fortalecidos ante una lección tan poco ejemplar

1 Ramiro Ávila Santamaría, “Ecuador Estado constitucional de derechos y de justicia”, en Ávila Santamaría, Ramiro (ed.), Constitución del 2008 en el contexto andino, Quito, Ministerio de Justicia

y Derechos Humanos, 2008, pp. 20-22. 2 El término en cursiva hace referencia a una expresión que en Teoría General de los Derechos Humanos describe al ciudadano ideal dentro determinada sociedad en determinado momento

histórico, aquel que por su calidad debe gozar de todos los derechos, prerrogativas y privilegios. 3 Ramiro Ávila Santamaría, “Ecuador Estado constitucional de derechos y de justicia” … pp. 20-22. 4 Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 4ta edición, Madrid, 2002, pp. 21-41. 5 Agustín Grijalva, ¿Constitución sin constitucionalismo?”, Revista de Derecho Foro No. 7, Quito; Universidad Andina Simón Bolívar, 2007, pp. 87-88. 6 Roberto Gargarella, “Las amenazas del constitucionalismo: constitucionalismo, derechos y democracia”, Alegre, Marcelo et al, Los derechos fundamentales, Buenos Aires, Editores del Puerto,

2003, pp. 3-18. 7 Luis Prieto Sanchis, Justicia constitucional y derechos humanos, Madrid, Editorial Trotta, 2003, pp. 137-161. 8 Carlos Santiago Nino, “El principio de la dignidad de la persona”, Ética y derechos humanos, Argentina, Editorial Astrea, 2da. Edición, 2005, pp. 267-284. 9 Para mayor información recomiendo consultar: Alberto Acosta y Esperanza Martínez (comp.), El Buen Vivir. Una vía para el desarrollo, Quito, Ediciones Abya-Yala, 2009. 10 Un excelente análisis que da cuenta de dicha afirmación puede ser consultado en: Boaventura de Sousa Santos, Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde una Epistemo-

logía del Sur, Quito, Ediciones Abya – Yala, 2010. 11 Daniel Feierstein, El Genocidio como Práctica Social, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica de la Argentina, 2011, pp. 215-239. 12 Daniel Feierstein, El Genocidio como Práctica Social…., pp. 99-100. 13 Ramiro Ávila y José Valencia, Ecuador y el Derecho Internacional humanitario, Quito, Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), 2da edición, 2008, p. 4. 14 Convenio I para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y náufragos de las

fuerzas armadas en el mar; Convenio III relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV relativo a la protección de la vida de las personas civiles en tiempo de guerra; Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales; y, Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. 15 La principal crítica que se hace a este instrumento, es su visión predominantemente occidental y su perspectiva universalista de los derechos humanos. 16 Para mayor detalle sobre la estructura y organización de Naciones Unidas consultar: http://www.un.org/es/aboutun/structure/. Acceso 24 de octubre de 2011. 17 Para mayor detalle sobre el (EPU) consultar: http://www.ohchr.org/en/hrbodies/upr/pages/uprmain.aspx. Acceso 24 de octubre de 2011. 18 Carlos Martín Beristain, “Intervención” en Seminario Internacional. Verdad y Justicia”, Bogotá, Naciones Unidas y Comisión Colombiana de Juristas, 2003, pp. 134-135. 19 “Para comprender el Estatuto de la Corte Penal Internacional es preciso recordar que no fue una imposición del Consejo de Seguridad sino el resultado de negociaciones. Estas generaron una

tensión constante entre una lógica de justicia penal internacional y una lógica de soberanía” Philippe Kirsh, “La Corte Penal Internacional frente a la Soberanía de los Estados” en Antonio Cassese y Mireille Delmas-Marty, Crímenes internacionales y jurisdicciones internacionales, Bogotá, Grupo Editorial Norma, 2004, p. 44 20 Convención Americana sobre Derechos Humanos, capítulo VII. 21 Convención Americana sobre Derechos Humanos, capítulo VIII.

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Análisis 22 Para una mayor profundización ver: Ariel Dulitzky, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1998, pp. 39-50; y,

Rodrigo Uprimny, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal, http://dejusticia.org/index.php. Acceso 24 de octubre de 2011. 23 Antonio Cassese y Mireille Delmas-Marty, “Hay un conflicto insuperable entre soberanía de los Estados y justicia penal internacional” en Antonio Cassese y Mireille Delmas-Marty,

Crímenes internacionales y jurisdicciones internacionales, Bogotá, Grupo Editorial Norma, 2004, p. 25. 24 Antonio Cassese y Mireille Delmas-Marty, “Hay un conflicto insuperable entre soberanía de los Estados y justicia penal internacional”… pp. 25-26. 25 Luigi Ferrajoli, “Criminalidad y Globalización”, en Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez (comp.), Globalización y Derecho, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, p. 146. 26 Luigi Ferrajoli, “Criminalidad y Globalización”... p. 146. 27 Tara Melish, La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano, Quito, Servigrafic, 2003, pp. 171-174. 28 La expresión utilizada hace referencia a: Ronald Dworkin, Los derechos en serio, España, Ariel Derecho, 2002. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 1. 30 Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de Fondo del 29 de julio de 1988, párrafo 165. 31 Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de Fondo del 29 de julio de 1988, párrafo 166. 32 Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de Fondo del 29 de julio de 1988, párrafo 166. 33 Opinión Consultiva OC-9/87, del 6 de diciembre de 1987, párrafo 24. 34 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho inter-

nacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, Preámbulo y considerandos. 35 Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder. 36 Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, Arts. 32, 33, 34. 37 Louis Joinet, Informe Final del Relator Especial sobre Impunidad y Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha Contra la

Impunidad, Introducción. 38 “Específicamente, para satisfacer los requerimientos de verdad, los estándares internacionales indican que los estados deben adoptar medidas que permitan a las víctimas y la sociedad

en su conjunto conocer las motivaciones de los crímenes atroces, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se cometieron, y la ubicación de las personas asesinadas o desparecidas” Tomado de Corte (Caso Bámaca Velásquez y Caso Myrna Mack Chang) CIDH (Caso 11.481 Monseñor Oscar Arnulfo Romero vs Salvador y Caso 10.488 Ignacio Ellacuria y otros vs El Salvador). 39 Daniel R. Pastor, “Procesos Penales solo Para Conocer la Verdad – La Experiencia Argentina” en Juan M Otero, Pablo D. Eiroa, Memoria y Derecho Penal, Buenos Aires, Fabián J Di Placido

Editor, 2007, p. 336. 40 Graciela Fernández Meijide, La Historia Íntima de los Derechos Humanos en la Argentina, Buenos Aires, Editorial Sudamericana S.A., 2009, p. 17. 41 Daniel R. Pastor, “Procesos Penales solo Para Conocer la Verdad – La Experiencia Argentina”… pp. 325- 351. 42 Martha Cabrera, “Exceso y defectos de la memoria: Violencia política, terror, visibilidad e invisibilidad” en OASIS Observatorio de Análisis de los Sistemas internacionales 2005-2006,

Bogotá-Colombia, Universidad Externado de Colombia., 2005, p. 40. 43 Martha Cabrera, “Exceso y defectos de la memoria: Violencia política, terror, visibilidad e invisibilidad”… pp. 45-46. 44 Daniel Feierstein, Seis estudios sobre genocidio. Análisis de las relaciones sociales: otredad, exclusión, exterminio, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editores del Puerto, 2008, pp. 61-115. 45 Daniel Feierstein, Seis estudios sobre genocidio. Análisis de las relaciones sociales: otredad, exclusión, exterminio,… p.131. 46 Eugenio R Zaffaroni, El Enemigo en el Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 2009, pp. 11-12. 47 Massimo Pavarini, Castigar al enemigo. Criminalidad, exclusión e inseguridad, Quito, Flacso y Municipio Metropolitano de Quito, 2009, pp. 31-32. 48 Emanuela Fronza, “La-Protección Penal de la Memoria- sobre el Delito de Negacionismo” en Juan M Otero, Pablo D. Eiroa, Memoria y Derecho Penal, Buenos Aires, Fabian J Di Placido

Editor, 2007, pp. 145. 49 “(U)no de los casos más contundentes del olvido forzado y de la remoción institucional del testimonio de los sobrevivientes es el de España” “se estima que fueron más de 200.000

víctimas directas o indirectas de la represión franquista hasta los años 50”. Alberto Filippi, “Damnatio Memoriae y Humanitas del Derecho” en Juan M Otero, Pablo D. Eiroa, Memoria y Derecho Penal, Buenos Aires, Fabian J Di Placido Editor, 2007, pp. 64-65. 50 “La memoria debe prohibirnos a nosotros, prohibirles a ustedes… La memoria debe impedirnos a nosotros, impedirles a ustedes… La memoria debe incitarnos, a nosotros y a ustedes…

especialmente a no ignorar los crímenes de hoy, sobre todo si se parecen a los de ayer”. Alfredo Grosser, El Crimen y la Memoria, Buenos Aires, Editorial Ateneo, 2010, pp. 40. 51 “Y nos acusan de no propiciar la reconciliación nacional, de activar los odios y resentimientos, de impedir el olvido. Pero no es así, no estamos movidos por el resentimiento ni por el espíritu

de venganza: solo pedimos la verdad y la justicia” Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), Nunca Más, Buenos Aires, Eudeba, 2011, pp. 14 52 Carlos María Beristain, Diálogos sobre la reparación. Qué reparar en los casos de violaciones de derechos humanos, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, pp. 227-248. 53 Louis Joinet, Informe Final del Relator Especial sobre Impunidad y Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha Contra la

Impunidad, Principio 18. 54 Daniel Feierstein, Seis estudios sobre genocidio. Análisis de las relaciones sociales: otredad, exclusión, exterminio,… p. 3. 55 Daniel Feierstein, Seis estudios sobre genocidio. Análisis de las relaciones sociales: otredad, exclusión, exterminio… p.7. 56 Eugenio R. Zaffaroni, “Crímenes de Masa”, en Revista de la Asociación Americana de Juristas, septiembre, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ediciones del País, 2010, p.10. 57 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 25.

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58 En la práctica la consecución de esta obligación suele enfrentarse a la falta de activación de los órganos de justicia, el desconocimiento de los actores del sistema judicial en especial de jueces

y fiscales, la obstaculización de los procesos mediante medidas legales y actos sociales, la ocultación de pruebas, el abandono de las iniciativas penales, presiones sociales e influencia de poderes fácticos. 59 Hasta hoy el crimen contra la humanidad compete, en efecto, a la enumeración siempre abierta de las-atrocidades que desafían la imaginación y contrarían profundamente la conciencia

humana. Preámbulo de la Convención de Roma que contiene al Estatuto de la Corte Penal Internacional. 60 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Delitos de Lesa Humanidad, “Causa No. 259 de 24-08-2009”, Buenos Aires, Corte Suprema de Justicia de la Nación – Secretaría de Jurisprudencia,

2009, pp. 127. 61 Louis Joinet, Informe Final del Relator Especial sobre Impunidad y Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha Contra la Impunidad,

Principio 24. 62 Caso Barrios Altos vs Perú. Sentencia de Fondo, 14 de marzo de 2001. 63 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Delitos de Lesa Humanidad, “Fallos 330:3248 de 11-07-2007”, Buenos Aires, Corte Suprema de Justicia de la Nación – Secretaría de Jurisprudencia,

2009, pp. 203-204. 64 Sobre el tema reparatorio un libro ampliamente recomendable es: Carlos María Beristain, Diálogos sobre la reparación. (Tomo I y II), San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos

Humanos, 2008. 65 Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación, Informe de la Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación (Versión abreviada), Lima, Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación,

2008, pp. 411-432. 66 Tatiana Rincón, “La Decisión Judicial en la Construcción de la Memoria Colectiva –Una aproximación desde la hermenéutica-” en Juan M Otero, Pablo D. Eiroa, Memoria y Derecho Penal,

Buenos Aires, Fabian J Di Placido Editor, 2007, p. 219 67 Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura (Informe Valech), Santiago de Chile, Ministerio del Interior, 2009, p. 6 68 Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de Fondo, 29 de julio de 1988. 69 Caso La Cantuta vs Perú, Sentencia de Fondo, Voto razonado del Juez García Ramírez, 29 de noviembre de 2006. 70 Carlos María Beristain, Diálogos sobre la reparación. Qué reparar en los casos de violaciones de derechos humanos,… pp. 119-173. 71 Este criterio es sostenido por todas las Cortes que forman parte de los sistemas regionales de las Naciones Unidas, así lo determina la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte

Europea de Derechos Humanos y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Posteriormente este criterio es adoptado por Tribunales y Cortes Nacionales. 72 Carlos Martín Beristain, “Intervención” en Seminario Internacional. Verdad y Justicia”,…. pp. 134-135. 73 Gustavo Remedi citado por Cristhian León, El Cine de la Marginalidad. Realismo sucio y violencia urbana, Quito, Ediciones Abya Yala, 2005, p. 22. 74 Daniel Feierstein, El Genocidio como Práctica Social,…., p. 395. 75 Alfredo Grosser, El Crimen y la Memoria, …. p. 38 76 Esteban de Gori, “Doctrina de la seguridad nacional y políticas de contrainsurgencia en Honduras” en Daniel Feierstein en Terrorismo de Estado y genocidio en América Latina, Buenos Aires,

Prometeo libros, 2009, p. 57. 77 Cristhian León, El Cine de la Marginalidad. Realismo sucio y violencia urbana, Quito, Ediciones Abya Yala, 2005, p. 12. 78 Eugenio R. Zaffaroni, “Crímenes de Masa”,…. p. 9. 79 Massimo Pavarini, Castigar al enemigo. Criminalidad, exclusión e inseguridad, Quito,…. p. 56. 80 Daniel Feierstein, “Guerra, genocidio, violencia política y sistema concentracionario en América Latina” en Daniel Feierstein en Terrorismo de Estado y genocidio en América Latina, Buenos

Aires, Prometeo libros, 2009, p. 14. 81 Eugenio R Zaffaroni, El Enemigo en el Derecho Penal,… p. 116. 82 “(S)e favorecieron y en cierta manera se enaltecieron, las estrategias políticas violentas, asignándoles atributos heroicos, justicieros o revistiéndolas con el aura de las grandes gestas colectivas”.

Graciela Fernández Meijide, La Historia Íntima de los Derechos Humanos en la Argentina,…. p. 34 83 Eugenio R Zaffaroni, El Enemigo en el Derecho Penal,… p.150. 84 Alfredo Grosser, El Crimen y la Memoria,…. p. 63 85 Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación, Informe de la Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación (Versión abreviada), Lima, Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación,

2008, pp. 316-318. 86 Comisión de la Verdad, Informe de la Comisión de la Verdad – Ecuador 2010, “Tomo 1 Violaciones de los Derechos Humanos” “Tomo 2 Crímenes de Lesa Humanidad”. 2010. 87 Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación, Informe de la Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación (Versión abreviada), Lima, Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación,

2008, pp. 323-328. 88 Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura (Informe Valech), Santiago de Chile, Ministerio del Interior, 2009, pp. 167-171. 89 Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (Informe Rettig), Santiago de Chile, Corporación Nacional de Reparación y Recon-

ciliación, 2007, p. 95 90 Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), Nunca Más, Buenos Aires, Eudeba, 2011, p. 396. 91 Gran parte de este análisis ha sido un ejercicio de recopilación y síntesis de las conclusiones y recomendaciones de los distintos Informes de las Comisiones de Verdad, Justicia y Reconciliación

de Ecuador, Perú, Argentina y Chile. Por lo cual expresamente exhorto el leer sus contenidos para tener una visión mucho más integral y para descubrir además que pese a que nuestros países tienen particularidades que los hacen singulares, en el campo de la garantía de los derechos humanos tanto como en su violación compartimos sin duda más semejanzas que diferencias, por tanto tenemos soluciones que nos son comunes.

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Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

El jurado en el Ecuador He comentado en otra ocasión que, siendo todavía estudiantes de derecho, empezamos a conocer, a través del cine, las características del common law anglo sajón. Nos llamó la atención uno de los rasgos más distintivos de esa familia jurídica: la presencia del jurado, especialmente en las causas penales. En conversaciones ulteriores nos preguntábamos si podría implantarse en el Ecuador este sistema, en el cual el pueblo, representado por ciudadanos anónimos, legos en derecho, administra justicia, como una forma de democracia directa. No sospechábamos entonces que también en nuestro país tuvimos durante largos años el mismo sistema. En efecto, en 1848, durante la presidencia de Vicente Ramón Roca, se dictó la Ley de Jurados, porque, según se decía, “algunos delitos han cundido en la República por la lentitud de las fórmulas judiciales”, lo que se superaría mediante este procedimiento. Aunque se desconoce cuál fue el antecedente de la ley, es probable, dadas las circunstancias políticas de la época, que se haya inspirado en la ley de la revolución francesa de 16 de septiembre de 1791, que a su vez fue adoptada del sistema inglés. La Ley de Jurados de 1848 establecía, en su primer artículo, la lista de los delitos (que seguramente se consideraban más graves), que debían ser juzgados por jurados: homicidios, abortos, lesiones, falso testimonio y perjurio, falsificación de moneda, atentados contra la autoridad paterna, matrimonios clandestinos, hurtos, robos y abigeatos, incendios, rapto. La Ley (Art. 4) aclaraba que los jurados no eran funcionarios públicos permanentes y que su carácter era temporal y relativo a la causa que decidían; determinaba además (Art. 6) los requisitos que debía reunir un jurado: tener más de treinta años, ser ciudadano en ejercicio, ser padre de familia, ser propietario o gozar de una renta, residir en la capital de

una provincia. El 8 de enero de cada año, los concejos municipales de las capitales de provincia debían nombrar a cincuenta ciudadanos que durante ese año ejercerían tales funciones. El cargo era obligatorio y solo por las razones previstas en la propia Ley cabía la excusa. Los ciudadanos designados debían ser sorteados para integrar, unos, el jurado de acusación, y otros, el jurado de decisión. Todos debían prestar un solemne juramento, que en el segundo caso era el siguiente: “Ciudadanos ¿juráis por Dios Nuestro Señor y estos Santos Evangelios examinar con atención escrupulosa los cargos producidos contra N.; no comunicar con persona alguna hasta que hayáis hecho la declaratoria, no escuchar el amor, el odio, la malignidad, el temor ni la prevención y decidir en vista de los cargos y medios de defensa, según vuestra íntima y profunda convicción, con imparcialidad y firmeza?” El jurado de decisión debía responder a varias preguntas: ¿Es constante el hecho que ha dado lugar al juicio? ¿El acusado ha cometido dicho crimen? ¿Ha obrado con discernimiento? ¿Consta la circunstancia de excusa alegada por el acusado? Si el jurado consideraba que el acusado no era culpable, debía contestar otra pregunta: ¿Ha habido calumnia o injusticia notoria? Para la condena se requerían necesariamente al menos once votos conforme de los quince jurados; para la absolución bastaban seis (Art. 97). El juicio por jurados se mantuvo en los sucesivos códigos de enjuiciamiento en materia criminal expedidos en el siglo XIX, y solo desapareció en la legislación procesal del siglo XX. Lamentablemente no se ha investigado su funcionamiento, su eficacia y las dificultades que seguramente llevaron a su eliminación 27


Invitada Vigencia de nuevas tendencias penales que surgen de la política criminal Pilar Sacoto Sacoto Se graduó en la Universidad de Cuenca de Licenciada en Humanidades (1964) y de Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales de la República (1968). Obtuvo la Licenciatura en Criminología en la Universidad de Lovaina, Bélgica (1973). En el campo académico, en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador se desempeña, desde 1981, como Profesora del Área de Derecho Penal en las materias de Criminología, Derecho Penal y Política Criminal; además cumplió importantes funciones, entre ellas la de Decana de la Facultad de Jurisprudencia. Igualmente fue Profesora de materia penal, en Maestrías de otras universidades. En el ámbito judicial, desde 1993 hasta 2008, fue sucesivamente: Ministra Conjueza y Ministra Jueza de la Corte Superior de Quito y de la Corte Suprema de Justicia. Ha recibido muchos reconocimientos y distinciones, la última por parte del Ilustre Municipio de Quito: Condecoración “Federico González Suárez”a la Excelencia Académica.

¿Los ecuatorianos esperamos una nueva forma de hacer justicia o una nueva administración de justicia? Para todo Jurista que se ocupa de la Criminología, el Derecho Penal y la Política Criminal, en nuestro país Américo Ibero-indígena, constituye una gran preocupación el poder ver una nueva forma de hacer Justicia, que pueda llegar a la aplicación de un discurso penal que sea diferente al de trasplante hoy en vigencia y, desde nuestro punto de vista, creemos que éste debe enmarcarse, tanto en el camino transitado por el Derecho Penal encauzado bajo la influencia del mundo occidental, como también en el respeto a la tradición y por consiguiente a la costumbre de las diferentes culturas indígenas asentadas en el Ecuador. Esto implica proteger no solamente a un grupo social mayoritario que exige más dinamismo con seguridad, para llegar por sendero seguro a la globalización; sino también a otros grupos cultu-

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rales, que después de quinientos años de letargo, exigen hoy de los gobiernos democráticos más compromiso político en sentido de responsabilidades, pero con respeto a sus elementales derechos humanos, y también a sus territorios, en lo que fuera de antaño sus propios dominios; posiciones que han sido recogidas por la Constitución del 2008. El dualismo señalado es significativo en frágiles democracias como la nuestra al momento de proponer normas de comportamiento, y sobre todo normas que contengan para asegurar su cumplimiento la amenaza de una pena, como es el caso del Derecho Penal, el que además tiene la pretensión de que sus normas sean obedecidas por todo el conglomerado social. Pues, “es evidente que las formas de manejo comunitario de los conflictos, entendidas por nosotros como castigo ancestral, que son parte del Derecho Indígena, y el castigo del sistema penal instaurado en el Ecuador desde comienzos de la República, coexisten en nuestro territorio, y no son convergen-


tes. Entonces amerita que se los coordine, se los enlace, se los compatibilice y, si existen choques conceptuales, se los analice y se decida su prevalecía, en base de los principios universales de los derechos humanos, consagrando de esta forma las exigencias de la norma Constitucional vigente contenidas en su Art. 171.” 1

Lo afirmado implica que el Estado ecuatoriano, al incriminar, dentro del contexto político en el que se desenvuelve y en relación al fenómeno criminal, como hecho social, debe tomar en cuenta a todos LOS ACTORES y no únicamente a los incriminados. Vale aclarar: debe considerar a todo el grupo social y consecuentemente, ”todo el conjunto de normas de tipo tradicional (costumbres), no escritas ni codificadas”2, pues sólo así se puede vislumbrar el gran ideal del presupuesto, del conocimiento de la Ley por parte de todos los ciudadanos y en esta forma aspirar a que sea obedecida por todos, como debe ser. En este contexto, en pleno siglo 21, cuando en Europa se habla del Derecho Penal del enemigo; cuando los grandes penalistas sudamericanos tienen dificultades, como la de decidirse entre una concepción de la culpabilidad conforme a la teoría causal valorativa del delito (Mezger) o de acuerdo a la teoría finalista (Welzel)3; cuando la estructura de un Derecho Penal, se la discute y elabora como parte de los grandes sistemas de la Política Criminal, resulta un

tanto paradójico aunque no desconocido4, que se tenga en mente otras propuestas de cómo elaborar una normativa penal que integre los sistemas penales coexistentes y amplifique una real cobertura de protección de los bienes jurídicos, como la propuesta en nuestro trabajo: “Como enlazar en una ley los dos sistemas jurídicos coexistentes en el Ecuador en cuestiones de control de conflictos”.5 Esta propuesta cuya publicación se hace constar, dejamos para la curiosidad de los asistentes a este Seminario, fue trabajada hace más de año y medio por recomendación de la Academia de Abogados, a la que nos honramos en pertenecer. En esta investigación se demuestra que esto no significa de ninguna manera el ignorar el avance que ha tenido el Derecho Penal, hasta ponernos frente a las nuevas prácticas de Política Criminal, que también han entrado a formar parte de nuestra normativa penal (siguiendo la corriente sudamericana), ni tampoco significa el aceptar los “ajusticiamientos por mano propia” como manifestaciones de Justicia Indígena, sino simplemente, de poner en vigencia el mandato constitucional que desde 1998 está presente en este país, y que ha sido retomado por la Constitución del 2008, sobre el pluralismo jurídico. Con una construcción así, podríamos ver posiblemente “una nueva forma de hacer Justicia en el Ecuador”. Empero, y pese a las no muy lejanas manifestaciones de las llamadas “justicia por mano propia”, que cuando se dan, convulsionan al país entero y en las que se proclama el desconocimiento absoluto del Derecho Penal vigente, la preocupación de los ecuatorianos en la actualidad, va por otros senderos, “EL SUEÑO” es 29


“DE UNA NUEVA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”, que si bien, a nuestro modo de ver, no se convertirá en una realidad, sino después de una larga maduración del grupo social, cuando menos los caminos utilizados en su búsqueda, podrían llegar a aliviar las grandes tensiones que se producen hoy al querer solucionar la “seguridad ciudadana” o lo que es peor “tratar de educar a los ciudadanos” mediante la privación de la libertad, a través de la utilización del Derecho Penal, el que como sabemos, solo es uno más de los instrumentos de control del Estado. A este nivel de la reflexión, surgen las preguntas: ¿Han existido intentos de reformas al sistema judicial? y ¿Cuál es el enigma en la perspectiva planteada, y sus posibles soluciones?. La respuesta a la primera pregunta es categórica: “Sí”, se han planteado soluciones rápidas tratando de encontrar eficacia en el control del crimen, pero los sistemas judiciales son complejos porque sus componentes son diversos, existen elementos normativos, institucionales, de recursos humanos, pero también culturales y en este último, no debemos olvidar que la quimera de los pueblos de América India en general (según varios escritores), ha sido llegar a la igualdad de derechos a través de la protección de la salud, del trabajo, del acceso a la educación, inquietudes éstas, que fueron parte del paradigma del siglo 20; y hoy se afirma, que éste ha sufrido un cambio, no por el fracaso del anterior, sino por el avance de estos pueblos en la conquista de estos derechos y la necesidad de un enfoque nuevo, que posibilite el triunfo de esta ansiada igualdad ante la ley, por lo que debemos ser muy cautelosos al respecto y ver la mejor manera de integrar a los pueblos indígenas, mediante ciertos cambios, siempre con sujeción a lo dispuesto en la Constitución con respecto del derecho de estos pueblos en el Art. 171, en el que se limita la jurisdicción de las autoridades indígenas a su ámbito terri30

torial, y para el procedimiento y las normas a aplicarse por parte de estas autoridades, señala que son los propios de ellos para la solución de sus conflictos internos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. La respuesta a la segunda pregunta no es simple. Tendríamos que comenzar por separar lo que es política preventiva del Estado de lo que es política penal, y en nuestro caso, rehabilitadora del Estado. Esto nos obliga a un conocimiento básico de Política Criminal y a una revisión sucinta del desenvolvimiento del Derecho Penal en nuestro país. Para el efecto, primero comenzaremos por afirmar que históricamente y en forma por demás esquemática (pues en este aporte no se encuentra, de ninguna manera, el deseo de precisar lo que se entiende por Política Criminal), la Política Criminal que se ha dado en el Ecuador, ha sido y es obra del Estado.

Efectivamente en nuestro país como en la mayoría de los países americanos, el trasplante del discurso jurídico ha provocado un fenómeno similar con las prácticas de Política Criminal y al asumir una Política Criminal, pues estas se mantienen como en sus países de origen, dependientes del pensamiento ideológico de los gobernantes y de la forma de gobierno establecido. Para corroborar lo dicho, basta recoger datos de los análisis hechos por los autores nacionales sobre los códigos de Vicente Rocafuerte (abril 1837), de García Moreno (1871), de Eloy Alfaro (1906). Cuerpos legales, los citados, en los que se encuentran impresos el sello de los códigos europeos que sirvieron de modelo, además de ciertos cambios que dependen del gober-


Invitada nante, como en el caso del General Eloy Alfaro, quien, al encontrarse inmerso en la corriente liberal, permite que se acojan algunos de los criterios aportados por el Positivismo Crítico imperante en Europa, y además, acogiendo la resolución de la abolición de la pena de muerte en la Constitución de 1906, hace desaparecer la misma en el Código Penal. Por fin, en el Código de 1938 de la época del General Enríquez Gallo, se nota que los juristas que intervienen se han preocupado de introducir reformas en su parte dogmática y en los tipos delictuales, siendo lo más importante y para señalar como avance, lo establecido en el Art. 43, en el que se manifiesta que lo dicho en este código con respecto de los menores, sólo se observará hasta cuando el Estado dicte leyes especiales con respecto de la inadaptabilidad dentro de la minoría penal, que es lo que permite la elaboración del primer Código de Menores que se expide el mismo año, mediante Decreto Ejecutivo Nª 181 y publicado en el registro Oficial Nº2 de 12 de agosto.

La simple observación no deja lugar a dudas de que se trata de una Política Penal de trasplante, pero que de alguna manera permite un cierto orden en la “Materia Penal”. A partir de ese momento, se dejan de consultar y aplicar las teorías científicas acerca del Derecho Penal, y se hacen una serie de reformas, de remiendos, añadiduras al Código. Entonces debemos aceptar sin ambages que, si bien se han intentado reformas, éstas han sido sobre todo para conseguir eficacia en la persecución de ciertos delitos y un cierto incremento de la tutela de derechos y garantías individuales, etc., pero no se ha hecho ninguna reflexión acerca del

“Derecho Penal”, ni sobre su necesidad, ni sobre lo que se desea proteger como bienes jurídicos (a veces parece que nos alineamos a la dañosidad social, sin que sea certera la afirmación), y menos aún sobre si a “la pena criminal” se debe recurrir sólo cuando sea el único medio para evitar un mal mayor. No podemos dejar de señalar que, como consecuencia de lo establecido en la Constitución de 1998, se introduce la mediación, pero fue muy poco acogida la mediación penal, que por hoy se practica sin aceptación total. Afirmamos que la misma tónica se venía manteniendo en cuanto al Procedimiento Penal. No resulta difícil recordar que el modelo de enjuiciamiento en nuestro país correspondía al denominado “sistema inquisitivo”; la instrucción sumarial durante mucho tiempo fue lo esencial. Si nos retrotraemos solamente hasta 1983 (código publicado en el RO Nº 511 de 10 de junio), se habla entre otras instituciones, de la pesquisa judicial, de la indagación policial, del careo y citas, de la consulta, texto que se mantiene sin variación alguna hasta la codificación de febrero del 2000. A partir de este año, el 2000, en el que el desfase del funcionamiento del Código de Procedimiento Penal con las exigencias sociales ocasionadas por el incremento de una criminalidad, no únicamente tradicional, sino esencialmente por las incriminaciones en el narcotráfico contentivas de penas excesivas, el incremento de la corrupción, los delitos económicos; se produce, en nuestro país, no sólo una creciente inseguridad ciudadana y la deslegitimación de las estructuras penales, sino el congestionamiento de las cárceles, y es este último, que fue el detonante que puso en el tapete de la discusión el tortuguismo del sistema escrito en el juzgamiento. 31


Es así, que en esta situación álgida y sin mucha preparación fuimos al encuentro del sistema oral (reforma del 24 de marzo del 2009.- RO-S 555), que desde luego ya se instauraba en otros países de América Latina, pero para el que, en algunos países, se tomaron las previsiones necesarias.

Hoy sabemos que este sistema oral muy poco cumple con la “Eficiencia y Celeridad” y que tampoco ha aliviado el problema en los llamados muy pomposamente Centros de Rehabilitación. Sin embargo debemos resaltar que otras reformas del 2009 se han dirigido especialmente a los órganos que intervienen en el proceso penal: simplificación del trámite, plazos más cortos; y que también han permitido la introducción en nuestro sistema procesal de 32

principios como la “Mínima intervención en la investigación penal” (enumerado …5.4), el límite de duración para la indagación previa, medidas alternativas de dispersión como las del enumerado …37.3 a continuación del Art. 37 en caso de suspensión del proceso, medidas cautelares diversas (aunque algunas no correspondan a la naturaleza de éstas), la conversión, la protección de la víctima y de los testigos; etc. Lo que demuestra que hemos dado paso a varias prácticas de Política Criminal a través del Proceso Penal. Esta breve panorámica nos permite concluir: - Que ha sido y es el Estado, el que adopta la política de incriminar, la que se da necesariamente a través de su Poder Legislativo, como así reza hoy en el Artículo 132 de la Constitución, que dice: ”La Asamblea


Invitada

Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. …”, numeral 2 “Tipificar infracciones y establecer sanciones”. - Que es el Poder Legislativo, el que en principio consagra la Política Criminal a través de la tipificación. Entonces debemos convenir que la Política Criminal adoptada por el Estado, vendría siendo la mayor fuente del delito; pues no olvidemos que en base del principio de reserva, se impone un estilo legislativo, “el delito se encuentra establecido en la Ley Penal”, “La Ley es la única fuente del Derecho Penal”, en suma, se crea un “monopolio normativo del Poder Legislativo”.

siones”, por ejemplo: una criminalidad cada vez más grave; la opinión pública; medios financieros restringidos y, en fin, la política del gobierno en general. Debemos convenir que el contenido del fenómeno criminal depende del énfasis que se ponga en tal o cuál aspecto de éste por parte de la Política Criminal estatal. Un ejemplo concreto: en el último tiempo, se puso ponderación en el sicariato y más allá de la discusión si está o no tipificado (pues sí lo está en el Art. 450, Nº2), lo que evidentemente se provocó es un nuevo giro en la tipificación, que no es un cambio en el “Discurso Penal”, y consecuentemente, ahora lo encontramos tipificado como delito autónomo en la propuesta del Código Penal Integral.

- Que además el Poder Legislativo es quién se encuentra “confrontando muchas pre-

Haciendo un paréntesis, destacamos que, en el código ulteriormente citado, se han incre33


mentado ciertos delitos, que desde luego ameritaban ser considerados, por ejemplo: la disposición de mala práctica médica (Art.198 hoy en el Congreso 135); la responsabilidad de las personas jurídicas; y otros; pero también se ha criminalizado la falta de afiliación patronal al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Por lo que señalamos con mucha precisión al respecto, que si no se ha hecho una investigación de cual es la realidad del fenómeno criminal en el país, podemos dejar sin protección ciertas conductas, que sí constan en el código en vigencia, y que, al criminalizar nuevas conductas que pueden ser resueltas en el campo administrativo o por otras políticas preventivas del Estado o prácticas de Política Criminal como la mediación por ejemplo, estamos creando una sobresaturación criminal. Luego de estas acotaciones, afirmaremos con entereza, que hoy como en épocas anteriores, se ve que el Derecho Penal responde a la Política Criminal instaurada por la ideología del grupo gobernante del Estado, y en cierta manera y como en un aparte, lo que es de imperiosa tutela o lo que el grupo social lo demanda. En lo que a fundamento y fin de pena, se refiere: La pena, esta reacción frente al hecho, que difiere de la idea del hecho punible cometido y de la protección del bien jurídico ya lesionado, puede ser de diferente índole y es por esto que se han dado diferentes teorías sobre su fundamento y fin, que a la postre “reclaman una determinada configuración de la ciencia del derecho penal, y exigen una legislación y una jurisprudencia en consonancia”; lo que a su vez, y cuando existen principios que rigen la teoría penal, éstos se reproducen con ocasión de la puesta en marcha del aparato penitenciario. 34

Al respecto, nuestro país ha participado igualmente de la corriente occidental que se ha movido dentro de estas perspectivas: aquella que se funda en la idea de la represión, retribución y eliminación, y aquella que se funda en la idea de resocialización y el tratamiento penal.

Dependiendo de la forma de gobierno, se ha pasado de la simple retribución (de la que hoy, como sostiene Armin Kaufmann6, ya nadie se atreve hablar”) a la represión pura y simple, y se ha entrado paulatinamente a considerar la resocialización y el tratamiento penal, recogiendo este último criterio en la Constitución como fin de la pena. Es así que, cuando se expide el Código de Ejecución de Penas en el año de 1982 se lo llama de “Ejecución de Penas y Rehabilitación Social” y se procede a la creación de la Dirección Nacional de Rehabilitación y las cárceles toman el nombre de centros de rehabilitación. Creemos que había un desconocimiento absoluto de los análisis y críticas que ya se hacían en Europa; basta leer el artículo publicado en 1982 por el Profesor Muñoz Conde: “La Resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito)” . 7

En el mencionado trabajo se lee que las críticas no son solamente a la resocialización como tal sino al medio para conseguirla, “el tratamiento penitenciario”, y tomando las expresiones de G. Kaiser, se manifiesta que su ineficacia es: primero por las condiciones de vida existentes actualmente en la prisión, y en segundo lugar, por los peligros que implica la imposición de un tratamiento para los derechos fundamentales del delincuente; y de su propio haber, el au-


Invitada tor arriba señalado añade un tercer argumento, que parece escrito para el Ecuador, ”derivado de las dificultades que origina la falta de medios adecuados y de personal capacitado para llevar a cabo un tratamiento mínimamente eficaz”.

Muy a pesar de esto y de los debates alrededor de la pena, de sus fines, y sobre todo del fracaso entre nosotros del sistema penitenciario basado en la rehabilitación, nuestro país se mantiene alejado de toda esta problemática y, en la Constitución del 2008, en la “Sección decimotercera” que se intitula “Rehabilitación social”, se establece en el Artículo 201, que la finalidad será la rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad, y más aún, en el numeral 5 del Artículo 203, se dice que “el Estado establecerá condiciones de inserción social y económica real de las personas después de haber estado privadas de la libertad”. Declaración que a nuestro modo de ver es sumamente ilusoria, pues creemos que en realidad, en este momento la rehabilitación en nuestro país es un mito. Sin dejar de reconocer los grandes esfuerzos que hoy, como nunca antes, se están realizando con respecto del sistema penitenciario. Este es el estado del problema en el Ecuador. ¡Qué lejos estamos de los planteamientos de Política Criminal y de un nuevo Derecho Penal que se hacen por los autores que homenajean a Claus Roxin en 19978 por ejemplo!; y menos aún de las grandes discusiones en Política Criminal en “El ámbito de la disponibilidad de la vida humana (Eutanasia)” o de “Las Biotecno-

logías: Alcance, Eficacia y Legitimación del Derecho Penal” contenidos en Política Criminal y Reforma Penal” del año 20079. Sin embargo, después de esta revisión, un poco concentrada, de la historia de nuestro Derecho Penal y de la forma de desarrollar la Política Criminal, que nos demuestra que el sistema penal reposa sobre una legitimidad liberal tradicional: “relación privilegiada de la ley”; que nos permite la afirmación que somos herederos de los derechos penales de la familia romano germánica, con un respeto casi mítico del principio de legalidad; estamos medianamente en capacidad de, cuando menos, respondernos aquella pregunta de ¿Cuál es el enigma en el sueño ecuatoriano “de una nueva administración de Justicia”? y por supuesto plantear modestamente, posibles soluciones. Iniciamos la respuesta. Primero, desde la existencia de la Ley Penal sustantiva, es decir desde la incriminación. Como la tarea para nuestro legislador ha sido dura y de muy pocos resultados, situación provocada en parte por la agitada política nacional propia de países jóvenes con endebles democracias; y la mayoría de las veces, por una desconexión profunda entre los diferentes estamentos comprometidos con el estudio y control de los comportamientos antisociales relevantes para el grupo, y que deben ser objeto de preocupación por parte del Estado; diremos que esto provoca un desconocimiento de la realidad del fenómeno criminal a nivel nacional. Quizá amerite entonces, en este contexto, crear una relación entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial. La situación señalada no constituye un verdadero problema, pues el levantar estadísticas, por ejemplo, para conseguir un conocimiento apropiado de la realidad criminal (decimos “apropiado”, porque siempre quedará fuera del alcance la cifra obscura de la criminalidad) ven35


dría a ser la primera tarea de las Comisiones de Asambleístas encargados de la elaboración de las Leyes penales, lo que no es posible conseguir a través de asesores, sino podría realizarse a través del Consejo de la Judicatura, que es el organismo que sí está en capacidad de recoger esta información para proporcionar a los legisladores.

Pero también existe otro camino, la “relación directa entre el Poder Legislativo y la sociedad civil”, que se encuentra viabilizado por la propia Constitución, en la Sección Cuarta, “Democracia Directa”, Art. 103, en donde se da paso “a la iniciativa popular normativa” , la que nos permitiría ingresar con pie firme dentro de la nueva era que transitamos en la regulación 10

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del fenómeno criminal. Es necesario que el grupo social se involucre y asuma su responsabilidad. Está claro que una iniciativa como la propuesta por la Constitución debe ser liderada por “los conocedores, que enseñan y conducen el Derecho”, concretamente, en este caso, por las Facultades de Jurisprudencia del País, que siempre deben investigar, pero que dadas las nuevas reglamentaciones en educación, tienen que investigar. Estas dos formas señaladas de aportación a la Legislatura, nos permitirían: tener leyes contentivas de normas, cuyas descripciones hipotéticas de comportamientos vayan realmente contra los intereses más caros del grupo y, por lo tanto


Invitada

más acordes con el sentir del grupo. El Estado estaría protegiendo intereses que el grupo considera como los más importantes. Así conseguiríamos mayor técnica jurídica y quizá un mayor respeto por estas normas por todo el conglomerado social, como comportamientos a reproducirse, como principios a observarse, y por qué no, el comenzar a vislumbrar “el hacer aceptar al delincuente estas normas básicas y generalmente vinculantes que rigen en esta sociedad”11 para comenzar a hablar de resocialización.

Nosotros hacemos notar aquí algo que fue señalado por Konrad Hobe: es un problema menos difícil para el científico, para el penalista la elección de uno u otro modelo (como él los llama de Política Criminal), que para el Legislador.

Segundo, desde el fin de la pena: en líneas anteriores nos referimos a que, en el Ecuador como en el mundo occidental, se ha recorrido por los senderos de la pena represiva, retributiva, incluso de eliminación y luego se ha pasado a la resocialización y el tratamiento penal para centrarse actualmente en la rehabilitación pura y simple.

Aclaramos que al referirnos a la igualdad de derechos, nosotros lo hacemos siempre pensando en los elementales derechos humanos, aquellos que hacen posible el llamarnos hombres, en los que la dignidad humana se encuentra comprometida. Derechos que

Nuestro Legislador tiene en efecto que responder en la norma penal a las exigencias de grupos culturales diferentes, y debe considerar la protección de derechos en igualdad de condiciones para todos los ecuatorianos.

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son tan propios de las mayorías y minorías; de los indios, de los blancos, de los mestizos, de los negros; de las mujeres, hombres y niños; derechos que se han consagrado en un sinnúmero de instrumentos internacionales y particularmente dentro de las constituciones de cada país y específicamente, en lo que nos atañe, en la Constitución Ecuatoriana vigente desde el 2008. Por eso insistimos en que el Legislador debe tener presente el fundamento de pena en que se apoya el Estado de Derecho. Conocemos que generalmente en estos Estados, se hace prevalecer la utilidad de la pena, la que se legitima cuando opera preventivamente y sin pasar el límite de la pena justa. Si el Legislador tiene claro este fin de pena y si sabe diferenciar con precisión entre el comportamiento de infracción a las normas y el comportamiento de desviación de las normas, y es consiente de que este último debe de estar en manos de las políticas de prevención del Estado o del cuerpo social, con sus propias sanciones, no tendrá dificultad al momento de escoger medidas y penas. Dependiendo del tipo de desviación, el Legislador debe escoger el tipo de medida que le corresponda (educativas, de salud, o de otra índole), e incluso sanciones disciplinarias o sanciones administrativas, y no debe dejar nunca las desviaciones en manos del Derecho Penal, para así preservar el respeto a este instrumento tan poderoso que tiene el Estado en materia de control de conflictos. Dentro de las normas de infracción, y si se dan ciertas características en nuestro fenómeno criminal, es evidente que no debe dudar en 38

utilizar penas de restricción o privación de la libertad, dependiendo de la importancia y gravedad de la lesión o daño al bien jurídico protegido. Su graduación debe corresponder a la repercusión del hecho en el grupo social y así “le dejaría al Derecho Penal como el núcleo más duro dentro de la Política Criminal” (expresiones de la profesora, Mireille Delmas Marty)12. De otra parte, la Constitución nos habla de “sanciones alternativas a la privación de la libertad”, en el numeral 11 del Art. 77 “De los Derechos de Protección”, Sección Octava. Más allá de esta declaración, a nivel mundial se buscan penas alternativas a la prisión, por el problema álgido que presenta a los diferentes países el mantener estas penas. Podemos decir que la falta de medios económicos que no han permitido respuestas efectivas, en cualesquiera de las formas de ejecutar las penas que se seleccione: represión sin un cuerpo policial suficiente; retribución sin capacidad de cubrir los mecanismos que hagan efectiva las medidas previstas; resocialización con cárceles y tortura en muchas ocasiones, han llevado a la mayoría de los países a buscar penas alternativas. Dentro de esta corriente y en forma muy simple, en este aspecto nosotros podemos integrar algunas formas de castigo que a la vez permitirían mayor integración de nuestro grupo social ecuatoriano, como lo hicimos en nuestro planteamiento en “Como enlazar en una ley los dos sistemas jurídicos coexistentes en el Ecuador en cuestiones de control de conflictos” y a la vez recrear formas de castigo que se utilizaron ya en épocas pasadas en el país, con más técnica y mejor control.

Así se evitarían contradicciones en el discurso político criminal, de “una mínima intervención cuando hay máximo control”, lo que sucede sobre todo cuando se controlan las infracciones y


Invitada las desviaciones, utilizando indiferentemente los mecanismos que tienen cada una de éstas y que les son específicos, llegando en esta forma a producir una gran inseguridad ciudadana. Es decir que cuando se trata de controlar tanto las infracciones como las desviaciones a partir del Derecho Penal, imponiendo penas y de privación de la libertad, estamos en el camino equivocado. Es posible que, como señala la Profesora Delmas-Marty, se produzca un deslizamiento de la una hacia la otra, de estas dos formas de separación de las normas del grupo social, en algunos grupos de individuos; es entonces que tendría que entrar en revisión la normatividad. Tercero, desde el Procedimiento Penal: No hemos olvidado que para llegar a una correcta Administración de Justicia, o cuando menos al sueño de los ecuatorianos de “una Nueva Administración de Justicia”, es muy importante el Proceso Penal. En este campo, debemos seguir trabajando tanto en lo que significa afinamien-

to del proceso para llegar a una oralidad completa, y se debe tener mucho más atención en la preparación de los recursos humanos que se necesitan, que son al final de cuentas los que llevarán a la consolidación de las Instituciones de la Justicia. Así, para que el Derecho Penal, medio de control tan poderoso, porque protege los bienes jurídicos del ciudadano y de la comunidad, y que tiene por objeto obtener determinados comportamientos en la vida social, junto a otros mecanismos de control, entre estos: sistema educativo, distribución de servicios básicos, creación de fuentes de trabajo, formas de organización familiar, manifestaciones religiosas, etc., sea eficaz, se necesita que el Estado proteja, a través de éste, los bienes jurídicos, los más caros, de todos los ciudadanos que forman su conglomerado social; y que no produzca una sobresaturación criminal y que tenga muy claro el fundamento y fin de la pena. Así podemos aspirar a conseguir que efectivamente, el “Derecho Penal en la medida que existe y es aplicado, cree y fortalezca en la mayoría de ciudadanos una actitud interna permanente, de fidelidad al derecho, actitud que es legal y no moral.”13

1 SACOTO DE MERLYN Pilar, “Cómo enlazar en una ley los dos sistemas jurídicos coexistentes en el Ecuador en cuestiones de control de conflictos”. (Revista Nove-

dades Jurídicas Nº 69 . Págs.14-28). - Ediciones legales.- Quito 2012. 2 STAVENHAGEN Rodolfo, (citado por Fernando García S. “Formas indígenas de Administrar Justicia; Estudios de caso de la nacionalidad quichua ecuatoriana”; FLACSO,

Sede Académica de Ecuador. 1ª Edición, enero 2002. Disponible en la dirección electrónica http://www.flacso.org.ec/docs/saformasindigenas.pdf 3 MUÑOZ CONDE Francisco, “Teoría General del Delito” (Pág. 137).- Editorial Temis, Bogotá 1990. 4 DELMAS–MARTY Mireille, “Les grands systèmes de politique criminelle” (Réseaux communautaires, Pág. 245).- Thémis Droit Privé, PUF, París 1992. 5 SACOTO DE MERLYN Pilar, Artículo citado supra. 6 KAUFMANN Armin, “La Misión del Derecho Penal”, con otros autores en: “Política Criminal y Reforma al Derecho Penal” (Págs. 118-130).- Editorial Temis, Bogotá 1982. 7 MUÑOZ CONDE Francisco, “La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito”, con otros autores en “Política Criminal y Reforma al Derecho Penal”

(Págs.132-164), Editorial Temis, Bogotá 1982. 8 MIER PUIG y otros autores, “Política Criminal y Nuevo Derecho Penal” . Libro homenaje a Claus Roxin.- José María Bosch Editor, Barcelona 1997. 9 GÓMEZ MARTÍN Víctor (coordinador), “Política Criminal y Reforma Penal.- Serie EUROPA AMÉRICA .- EDISOFER, editorial de ID de IF, Montevideo-Buenos Aires, 2007. 10 Constitución de la República del Ecuador 2008.- Art. 103 incisos 1, 2,y 3. 11 MUÑOZ CONDE Francisco, “La Resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito”, con otros autores en “Política Criminal y Reforma al derecho Penal”

(Pág.138 ), Editorial Temis, Bogotá 1982. 12 DELMAS–MARTY Mireille, libro citado supra. 13 WELZEL Hans, retomado por Kaufman, en el artículo citado supra.

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Análisis de Casos Jubilación de servidores universitarios Carlos Castro Riera Universidad de Cuenca, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas y Sociales, Escuela de Derecho: - Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales. - Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia de la República. - Diplomado Superior en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales.

El pago de la bonificación por jubilación de docentes, empleados y obreros de las universidades es uno de los temas que ha concitado la discusión en torno al régimen jurídico aplicable para dicho efecto.

EXPERIENCIA - Catedrático de la Universidad de Cuenca en las Facultades de Filosofía (18 años) y Jurisprudencia (29 años). - Miembro de los Tribunales de Conciliación y Arbitraje. - Candidato a Diputado y Prefecto de la Provincia del Azuay. - Ministro Conjuez de la Tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca. - Ministro Conjuez de la Sala de lo Social y Laboral de la Excma. Corte Suprema de Justicia. - Subdecano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca. - Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca - Concejal de Cuenca 2000-2004 - Vicepresidente del I. Concejo Cantonal de Cuenca. - Alcalde Encargado de Cuenca (Agosto-Octubre del 2004).

El debate se suscita en torno al planteamiento realizado por algunos grupos de servidores públicos universitarios jubilados que solicitan, e incluso han interpuesto demandas, en el sentido de que el pago de la bonificación por jubilación debe hacerse de conformidad con el monto establecido en el Mandato Constituyente 2 independientemente de la fecha en que terminaron su relación laboral con la universidad para acogerse a los beneficios de la jubilación.

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1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

2.- EL MARCO JURÍDICO DE LA BONIFICACIÓN POR JUBILACIÓN El marco jurídico de la bonificación por jubilación, está conformado por: el Mandato Constituyente N° 2, la Constitución de la República del Ecuador del

2008, el Decreto Ejecutivo N° 1701, la resolución N° SENRES-2009-0200 de la Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público, la Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP) y por la Ley Orgánica de Educación Superior (LOES).

3.- SITUACIÓN GENERAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS UNIVERSITARIOS JUBILADOS a) En la actualidad existe un gran número de servidores públicos universitarios jubilados que se encuentran impagos de la bonificación por jubilación patronal. b) Varios ex servidores públicos universitarios han demandado el pago de la bonificación por jubilación ante los jueces y tribunales competentes. c) Las demandas están en diversas etapas de trámite y algunas de ellas están con recursos de casación pendientes de resolución e incluso con acciones extraordinarias de protección.


4.- NATURALEZA JURÍDICA Y VIGENCIA DE LOS MANDATOS CONSTITUYENTES El Art. 2 del Mandato Constituyente 1 publicado en el RO-S 223: 30-XI-2007, establece que:“La Asamblea Constituyente ejerce sus facultades mediante la expedición de mandatos constituyentes, leyes, acuerdos, resoluciones y las demás decisiones que adopte en uso de sus atribuciones. Las decisiones de la Asamblea Constituyente son jerárquicamente superiores a cualquier otra norma del orden jurídico y de obligatorio cumplimiento para todas las personas naturales, jurídicas y demás poderes públicos sin excepción alguna. Ninguna decisión de la Asamblea Constituyente será susceptible de control o impugnación por parte de alguno de los poderes constituidos. Los jueces y tribunales que tramiten cualquier acción contraria a las decisiones de la Asamblea Constituyente serán destituidos de su cargo y sometidos al enjuiciamiento correspondiente. De igual manera, serán sancionados los funcionarios públicos que incurran o promuevan, por acción u omisión, el desacato desconocimiento de las disposiciones de la Asamblea Constituyente”. Por su parte de conformidad con el Art. 2 del Reglamento de Funcionamiento de la Asamblea Constituyente publicada en la Gaceta Constituyente y en el RO-S 236: 20-XII-2007, en el ejercicio de sus plenos poderes, la Asamblea Constituyente aprobará: i) El texto de la nueva Constitución que será sometido a referéndum; ii) Mandatos Constituyentes; iii) Leyes; iv) Resoluciones e Instructivos; y, v) Acuerdos.

El Art. 2.2 del refereido Reglamento dice: “Mandatos Constituyentes: decisiones y normas que expida la Asamblea Constituyente para el ejercicio de sus plenos poderes. Estos mandatos tendrán efecto inmediato sin perjuicio de su publicación en el órgano respectivo”. (El subrayado es nuestro).

De conformidad con los textos antes citados, los mandatos constituyentes son decisiones y normas expedidos por la Asamblea Constituyente para el ejercicio de los plenos poderes atribuidos por el pueblo soberano, para el ejercicio del poder constituyente, de manera que su vigencia, mientras no se expida otra norma que regule la misma materia del mandato constituyente, rige hasta la puesta en vigencia de la nueva Constitución -aprobada en referendum por el mismo pueblo soberano- con la que se inaugura el poder constituido y por lo tanto un nuevo ordenamiento jurídico. Esto significa que los mandatos constituyentes rigen hasta la entrada en vigencia de la nueva Constitución (RO 449:20-X-2008) y si luego de la promulgación de la Constitución, se expiden leyes que regulen la misma materia de un mandato constituyente, entran a regir dichas leyes, pues el poder constituyente se expresa a través de la nueva Constitución y por ende de las funciones o poderes constituidos, como es la función legislativa ejercida por la Asamblea Nacional. 41


De los antecedentes expuestos se infiere que la norma contenida en el inciso primero del Art. 8 del Mandato Constituyente N° 2 rige hasta la entrada en vigencia de la nueva Constitución.

5.- APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS RELACIONADAS CON LA BONIFICACIÓN POR JUBILACIÓN 5.1.- El inciso primero del Art. 8 del Mandato Constituyente No.2, publicado en el S R. O. 261: 28 - I - 2008, establece que: “El monto de la indemnización, por supresión de partidas, renuncia voluntaria o retiro voluntario para acogerse a la jubilación de los funcionarios, servidores públicos y personal docente del sector público, con excepción del perteneciente a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, será de hasta siete (7) salarios mínimos básicos unificados del trabajador privado por cada año de servicio y hasta un monto máximo de doscientos diez (210) salarios mínimos básicos unificados del trabajador privado en total. Para el efecto, las instituciones del sector público establecerán, planificadamente, el número máximo de renuncias a ser tramitadas y financiadas en cada año debiendo, para ello realizar las programaciones presupuestarias correspondientes, en coordinación con el Ministerio de Finanzas, de ser el caso”. (El subrayado es nuestro). Como la mencionada disposición señala que el monto de la indemnización por retiro voluntario para acogerse a la jubilación de los servidores públicos incluido el personal docente del sector público será de hasta siete (7) salarios mínimos básicos unificados del trabajador privado por cada año de servicio y hasta un monto máximo de doscientos diez (210) salarios en total, se necesitaba de una ley (por ser una materia de regulación de derechos - Art. 132.1 de la Constitución) que reglamente las escalas relacionadas con años de servicio y montos de indemnización. 42

5.2.- Por su parte el Art. 229 de la Constitución de la República del Ecuador publicada en el R. O. 449: 20-X-2008, establece que: “Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público. Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores. Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo. La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y experiencia”. (El subrayado es nuestro) Por lo tanto la Constitución de la República, ordena que será una Ley y no una norma de menor jerarquía, la que regule el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de los servidores públicos. Esa ley que regula el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de los servidores públicos, es la Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP), publicada en el S-R.O 294: 6 -X- 2010. Por otra parte dejamos por el momento establecido que el Art. 349 de la Constitución en vigencia, dice: ¨El Estado garantizará al personal docente, en todos los niveles y modalidades,


Análisis de Casos

estabilidad, actualización, formación continua y mejoramiento pedagógico y académico; una remuneración justa, de acuerdo a la profesionalización, desempeño y méritos académicos. La ley regulará la carrera docente y el escalafón; establecerá un sistema nacional de evaluación del desempeño y la política salarial en todos los niveles. Se establecerán políticas de promoción, movilidad y alternancia docente¨. (El subrayado es nuestro). Así mismo la Constitución en su Disposición Transitoria Vigésimo Primera establece que: “El Estado estimulará la jubilación de las docentes y los docentes del sector público, mediante el pago de una compensación variable que relacione edad y años de servicio. El monto máximo será de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado, y de cinco salarios básicos unificados del trabajador privado en general por año de servicios. La ley regulará los procedimientos y métodos de cálculo”. (El subrayado es nuestro). Nótese que la Disposición Transitoria establece otra compensación por la jubilación de los docentes del sector público, señalando que el monto máximo será de ciento cincuenta (150) salarios básicos unificados del trabajador privado, y de cinco (5) salarios básicos unificados del trabajador privado en general por año de servicios, bien entendido que esta disposición constitucional solo se refiere a servidores públicos que son docentes mas no a todos los servidores públicos. Igualmente la norma constitucio-

nal se remite a la Ley para que sea ésta la que regule la forma de determinar los montos que relacionen edad y años de servicio. 5.3.- Mediante Decreto Ejecutivo No.1701, publicado en el R.O 592: 18 - V-2009, en la Disposición Transitoria Segunda, se determina que: “La SENRES, de conformidad con la planificación señalada en el artículo 8 del Mandato Constituyente No. 2, establecerá los montos correspondientes a las indemnizaciones por renuncia voluntaria para acogerse a la jubilación de los servidores públicos, a efectos de que tengan una adecuada compensación por sus años de servicio”. Se hace notar por una parte que ni el Art. 8 del Mandato Constituyente No. 2, ni la Constitución de la República confiere atribución para que el Ejecutivo o la SENRES establezca los montos correspondientes a las indemnizaciones por renuncia voluntaria de los servidores públicos para acogerse a la jubilación; y, por otra parte la Disposición Transitoria Vigésima Primera de la Constitución, señala que será una Ley la que establezca el procedimiento para determinar estos montos para los docentes, de manera que el mencionado Decreto Ejecutivo no guarda relación, ni con el Mandato Constituyente referido, ni con la Constitución. 5.4.- En el S - R.O. 9: 21-VIII-2009, se publicó la resolución No. SENRES-2009-0200 de la Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Re43


cursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público, en la misma que se fijan los valores para jubilaciones de los servidores públicos que se acojan a los beneficios de la jubilación, de conformidad a lo establecido en el Decreto Ejecutivo 1701, lo cual significa que incluye a los docentes, resolución que si bien se expidió en aplicación del Decreto Ejecutivo 1701, sin embargo, ha sido cuestionada por inconstitucionalidad. 5.5.- En el S R.O. 294: 6-X-2010, se publicó la LOSEP, en cuyo inciso primero del artículo 129 se regula el beneficio por jubilación al señalar que: “Las y los servidoras o servidores, de las entidades y organismos comprendidos en el artículo 3 de esta ley, que se acojan a los beneficios de la jubilación, tendrán derecho a recibir por una sola vez cinco (5) salarios básicos unificados del trabajador privado por cada año de servicio contados a partir del quinto año y hasta un monto máximo de ciento cincuenta (150) salarios básicos unificados del trabajador privado en total, para cuyo efecto se efectuarán las reformas presupuestarias correspondientes en función de la disponibilidad fiscal existente. Se podrá pagar este beneficio con bonos del Estado. Se exceptúan de esta disposición los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional”. (El subrayado es nuestro). En consecuencia, con la LOSEP se unifica nuevamente la bonificación para todos los servidores públicos incluidos los docentes. 5.6.- En el S R.O. 298: 12-X-2010, se publicó la Ley Orgánica de Educación Superior (LOES) en cuyo inciso segundo del art. 70 determina que los profesores universitarios “… son servidores públicos sujetos a un régimen propio que estará contemplado en el Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor e Investigador del Sistema de Educación Supeior, que fijará las normas que rijan el ingreso, promoción, estabilidad, evalua44

ción, perfeccionamiento, escalas remunerativas, fortalecimiento institucional, jubilación y cesación”. (El subrayado es nuestro). Sin embargo el Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor e Investigador del Sistema de Educación Superior, está viciado de inconstitucionalidad en virtud de que el Art. 349 de la Constitución de la República, establece que debe ser una ley la que regule la carrera docente y el escalafón. En efecto el Art. 349 de la Constitución en vigencia, dice: ¨El Estado garantizará al personal docente, en todos los niveles y modalidades, estabilidad, actualización, formación continua y mejoramiento pedagógico y académico; una remuneración justa, de acuerdo a la profesionalización, desempeño y méritos académicos. La ley regulará la carrera docente y el escalafón; establecerá un sistema nacional de evaluación del desempeño y la política salarial en todos los niveles. Se establecerán políticas de promoción, movilidad y alternancia docente¨. (El destacado es nuestro). Por lo tanto el Constituyente ha ordenado que sea el legislador (Asamblea Nacional), el que a través de una ley: (i) Regule la carrera docente y escalafón; (ii) Establezca un sistema nacional de evaluación del desempeño; y (iii) La política salarial en todos los niveles. Esta disposición, está en concordancia con el Art. 133.2 de la Constitución que determina que el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales se regularán a través de leyes orgánicas. Se pretenderá sostener que el Art. 132.6 de la Constitución, establece la posibilidad que la Asamblea Nacional, mediante ley puede otorgar a los organismos públicos de control y regulación la facultad de expedir normas de carácter general en las materias propias de su


Análisis de Casos competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales. En este caso se dirá que mediante la Ley Orgánica de Educación Superior se delega al Consejo de Educación Superior (CES) la expedición del reglamento que regule la carrera docente y escalafón del profesor e investigador del sistema de educación superior, pero ésta no es competencia que el Constituyente a través de la Constitución haya establecido a favor del CES, sino como se trata de regular derechos, se ha determinado que será una ley la que regule la carrera docente y el escalafón.

Lo que la Constitución ha establecido como competencia y ha delegado al legislador, éste no puede renunciar a esta competencia constitucional y delegar a su vez a otro organismo que como el CES no tiene la competencia de regular el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. Por lo tanto al ser la educación un derecho establecido, regulado y garantizado por la Constitución y en tratándose de regular el ejercicio de los derechos del personal docente en todos sus niveles y modalidades, aquello solo puede hacerse mediante la expedición de una ley por parte de la Asamblea Nacional y no por medio de un reglamento de inferior jerarquía, incluso inferior al reglamento a la ley. De lo que hemos analizado, existen por lo tanto, respecto de la bonificación por jubilación: por una parte el Mandato Constituyente 2 que establece un monto de hasta siete (7) salarios mínimos básicos unificados del trabajador privado por cada año de servicio y hasta un monto máximo de doscientos diez (210) salarios mínimos básicos unificados del trabajador privado en total; y, por otra parte la LOSEP que establece cinco (5) salarios básicos unificados del trabaja-

dor privado por cada año de servicio contados a partir del quinto año y hasta un monto máximo de ciento cincuenta (150) salarios básicos unificados del trabajador privado en total. El problema a resolverse es: ¿Cuál de las disposiciones de las normas jurídicas antes citadas debe aplicarse para el pago de la jubilación?

6.- CONCLUSIONES: a) Los servidores públicos universitarios en general, incluidos los docentes, que renunciaron para acogerse al beneficio de la jubilación en el lapso comprendido entre la fecha de vigencia del Mandato Constituyente No. 2 hasta antes de la vigencia de la nueva Constitución, deberían ser acreedores al monto máximo de las indemnizaciones señaladas en dicho Mandato. b) Los empleados universitarios y los docentes, que presentaron sus renuncias para acogerse al beneficio de la jubilación en el lapso comprendido entre el 20 de octubre del 2008 (fecha de promulgación de la Constitución) hasta antes del 6 de octubre del 2010 (fecha de promulgación de la LOSEP), deberían ser acreedores a las indemnizaciones determinadas en dicha ley. c) Los empleados universitarios y los docentes, que renunciaron a partir de la vigencia de la LOSEP, deben ser acreedores a las indemnizaciones determinadas en la LOSEP, más no las determinadas en el Mandato Constituyente No. 2. Para su pago debe estarse a lo establecido en el reglamento a la LOSEP. d) Los obreros que se acogieron a la jubilación luego de la vigencia del Mandato Constituyente 2 deben ser acreedores a los beneficios establecidos en el mismo 45


Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Alfredo Corral Borrero

Un cuencano orgulloso de su origen, quien debido al ejercicio de su profesión y en el cumplimiento de importantes funciones públicas como la de Ministro de Trabajo y Contralor General de la Nación, convirtió a la capital en su residencia. Su hogar formado junto a su esposa Sra. Carmen Ponce, sus hijos y sus nietos son su alegría permanente. Trabajador incansable, atiende su despacho, así como los casos sometidos a arbitraje en la Cámara de Comercio de Quito y la Cámara Ecuatoriana Americana. Ha recibido importantes condecoraciones y homenajes por su trayectoria académica y como jurista. Admirador de Bolívar, considera que el derecho es el camino para días mejores. Gracias Doctor Corral por toda la colaboración brindada.

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En el mes de noviembre se celebraron las fiestas de su ciudad natal, Cuenca. ¿Cómo fue su niñez junto a su familia en ese bello lugar de la patria? Muy feliz en el hogar de mis padres, con once hermanos, entre los que ocupo el décimo lugar, en tan querida, bella y recordada ciudad.

¿Cuáles son sus mejores recuerdos de esa época? Con su esposa Sra. Carmen Ponce

El maravilloso y sencillo hogar de mis padres, la familia, la escuela, las vacaciones en una quinta cercana, los muy sencillos y modestos juguetes de madera en Navidad que “nos ponía” el Niño Dios, la calidez y cariño de todos.

¿Conoce la obra “Los Corral en Ecuador”, escrita por el genealogista Fernando Jurado Noboa? Allí establece que Juan de Dios Corral Zavala formó la rama de los Corral en Cuenca. Si. Los Corral que vinieron de España se radicaron en Cuenca, Riobamba y Manta. De ellos provenimos las varias ramas que existimos.

Conferencia en la OIT, Ginebra-Suiza, junio 1994. En funciones de Ministro del Trabajo

¿Dónde desarrolló su educación primaria y secundaria? La primaria en la escuela San José, de los Hermanos Cristianos. La secundaria en el Colegio Borja, regentado y conducido por los Padres Jesuitas, que se distinguieron por ser excelentes educadores.

¿Por qué decidió estudiar derecho en la Universidad de Cuenca? Provengo de ascendientes Abogados: mis abuelos, mi padre Manuel Antonio Corral Jáuregui, quien, como ya habían tres hijos abogados, un odontólogo, un ingeniero, me dijo que sería bueno un médico en la familia – habían excelentes médicos Corral: hermanos, y sobrinos de mi padre –El Hospital de Cuenca lleva el nombre de uno de ellos: Vicente Corral Moscoso-, y me matriculé en Medicina, en cuya Facultad estuve una hora. Entré al anfiteatro, casi me muero, de allí pasé

“... la Democracia es consustancial a la independencia de las funciones del Estado, y en quienes ejercen las mismas.”

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directamente a la Facultad de Derecho, decisión que mi padre apoyó y respaldó de inmediato. Mi inclinación siempre fue el derecho, que me gusta, realiza y apasiona.

Usted fue un alumno muy destacado, fue el mejor bachiller de su colegio y también el mejor egresado en la universidad, ¿quiénes fueron sus maestros más exigentes? Obtuve los premios “Mejor Bachiller” del Colegio Borja, y “Benigno Malo” en la Universidad, destinados a los mejores egresados. Siempre recuerdo con mucha satisfacción mis estudios de Derecho, que entonces eran solamente presenciales, con asistencia obligatoria y por seis años completos, con excelentes profesores de la talla de Carlos Cueva Tamariz, Luis Monsalve Pozo, Víctor Lloré Mosquera, Gerardo Cordero y León, los hermanos Reinaldo y Rafael Chico Peñaherrera, Hugo Ordóñez Espinosa, mi padre Manuel Antonio Corral y otros.

Usted ha sido catedrático universitario por cuarenta años, ¿cómo se vincula a la academia? Ha sido una actividad sacrificada y de altísima jerarquía, poco remunerativa, pero con la irrestricta obligación y enorme satisfacción y beneficio espiritual e intelectual de estar siempre sobre los libros y en contacto con la juventud, retribuyendo a la sociedad el privilegio de haber obtenido una profesión universitaria.

¿Cuál ha sido siempre el consejo brindado a sus estudiantes? Que aprovechen esa situación privilegiada de poder adquirir una profesión noble y digna, con el permanente estudio y la responsabilidad consiguiente, en el camino de la rectitud y la moral, para poder servir a la sociedad a la que nos debemos. 48

Su especialidad ha sido el derecho civil, ¿en el ejercicio de la profesión, qué otras áreas del derecho ha patrocinado? Mi padre fue mi profesor de Derecho Civil: obligaciones y sucesiones. Le reemplazó temporalmente mi hermano Julio Corral Borrero. Cuando ingresé a dicha cátedra por concurso de oposición y méritos, cuando los concursos eran un mecanismo idóneo de selección, sin direccionamientos de ninguna clase, los estudiantes pusieron en una cartelera un aviso que decía: “no ha sido sucesión por causa de muerte, sino por causa de “vivos”. También he mantenido cátedras de otras disciplinas jurídicas. En el ejercicio de mi profesión básicamente he atendido asuntos civiles, comerciales, constitucionales, contencioso administrativos, societarios, etc.

¿Cuáles fueron sus más destacadas acciones cuando ocupó la cartera de Trabajo en el año 1992? Constituyó un gran honor para mí que, sin haber sido político -salvo en la dirigencia universitaria en la que fui Presidente de la FEUE de Cuenca- el Presidente Sixto Durán Ballén me distinga con dicha Cartera, en la que permanecí los cuatro años completos de su período presidencial –único caso en la historia de dicho Ministerio-. La acción Ministerial se enfocó en tres lineamientos y políticas: laboral: armonía y equidad en las relaciones empresariales laborales, ejerciendo los derechos y cumpliendo las obligaciones correlativas, en complementación del capital y el trabajo; salarial: recuperación de la capacidad adquisitiva del salario y ordenamiento de su estructura –unificación-; y de empleo: generación de fuentes de trabajo. Se obtuvo una reducción sustancial de la conflictividad laboral; se incrementó el salario real


Perfil

Condecoración Orden Nacional al Mérito otorgada por el Presidente Gustavo Noboa al Contralor Dr. Alfredo Corral Borrero, diciembre 2002. Están presentes: Dr. Armando Bermeo en ejercicio de la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia y el Dr. José Cordero como Presidente del Congreso.

en más del setenta por ciento; bajó el desempleo y el subempleo. Se propició el Acuerdo Nacional tripartito entre Gobierno, empresarios y trabajadores.

Como Contralor General del Estado en el año de 1998, nombrado de la terna que incluía al Arquitecto Alfredo Vera y Dr. Fernando Castro, ¿qué experiencias positivas y negativas puede referirnos? Fue la primera vez que el Congreso Nacional conformó la terna, para que el Presidente de la República nombre Contralor. Fue una intensa, severa, seria e incansable tarea de control del buen uso de los recursos públicos, que son de propiedad del pueblo, en el lapso de cuatro años, con objetividad e independencia total de todas las funciones del Estado. Se establecieron responsabilidades administrativas, civiles e indicios de penal, sustentadas en los actos investigados y auditados, sin influencias de ninguna clase, aún respecto a altos funcionarios, e, inclusive, poderosas compañías privadas contratistas del

Estado, en abierto y frontal combate a la corrupción e impunidad.

Por su importante trayectoria pública y su experiencia, siempre ha sido considerado como analista jurídico. ¿Qué opinión le merece la nueva designación del Consejo de la Judicatura? Las últimas designaciones, a cargo del “Quinto Poder”: Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, que a nadie representa, mal copiado de la Constitución de Venezuela, han sido resultado de “Concursos” en los que la ciudadanía no ha advertido transparencia e independencia. El Consejo de la Judicatura se integrará seguramente con los primeros de las ternas provenientes de los propios organismos estatales: Presidencia, Asamblea Nacional, Corte Nacional, Fiscalía, Defensoría Pública. Quienes sean elegidos tendrán que demostrar en sus actos la INDEPENDENCIA que debe haber en este y en todos los organismos estatales y exigir a todos los jueces que actúen y resuelvan en forma independiente, en base al derecho, a la justicia, a la 49


equidad, aún cuando una de las partes litigantes sea el Estado. La jurisdicción constitucional y la contencioso administrativa está obligada a fallar contra el Estado cuando este ha irrespetado y conculcado los derechos ciudadanos que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la Constitución reconocen y establecen. La Democracia es consustancial a la independencia de las funciones del Estado, y en quienes ejercen las mismas.

Estuvo vinculado en su vida pública también al IERAC, ¿qué procesos de ayuda llevó a efecto con las comunidades campesinas? Fue una época de intensa actividad profesional y social en beneficio de los campesinos ecuatorianos, a quienes se les reconoció sus derechos, se los liberó de regímenes opresores que existían, y se les entregó en propiedad tierras para que las laboren y produzcan, a través del proceso de reforma agraria, en especial, las de propiedad del Estado (Asistencia Social), de

la Iglesia –Curias-, y de entidades privadas no agrícolas.

Esa experiencia le convirtió más adelante en empresario dedicado a la comercialización de maquinaria pesada, ¿cómo fue este cambio de actividad? Cuando me alejé de Cuenca para residir en Quito, ingresé a trabajar en el campo empresarial y comercial, pero siempre continué con mi actividad más importante: el ejercicio de la docencia universitaria.

Actualmente es árbitro de la Cámara Ecuatoriana Americana, ¿cómo ve esta nueva vía de solución de conflictos en el futuro ecuatoriano? Ejerzo las funciones de Árbitro de dicha Cámara y de la de Comercio de Quito. La jurisdicción arbitral, como sistema alternativo de solución de conflictos, ocupa un campo importante en la administración de justicia, pero lamentablemente no se ha desarrollado lo suficiente, especialmente por el costo que significa y por la necesidad del convenio arbitral entre las partes, a pesar de que en los Tribunales Arbitrales hay garantía de corrección e independencia, atributos indispensables en todo Juez. Además está mezclada con la administración de justicia ordinaria en la ejecución de los Laudos Arbitrales y en acciones de nulidad de estos.

¿Nos puede compartir sobre su esposa Carmita y sus descendientes?

Condecoración otorgada por el Presidente de la República Arq. Sixto Durán Ballén, año 1996; mientras el Dr. Corral ocupaba la Cartera de Trabajo.

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Además de la feliz vida de hogar, mi esposa me ha acompañado y apoyado siempre en mis actividades, en especial las que desarrollé como Ministro y Contralor, con su entrega y colaboración decididas. Ella no ha descansado en su permanente labor humanitaria y social en beneficio de los demás, en especial de los niños de escasos recursos a través de las guarderías, sin remuneración alguna.


Perfil

Con su familia en un viaje de vacaciones.

Tenemos la gran satisfacción de que nuestros tres hijos Alfredo, Carmenza y Paúl, a pesar de que existen tantas profesiones nuevas, optaron por la más tradicional: el derecho, habiendo obtenido, además, masterados en universidades internacionales y nacionales. Formaron sus hogares que fueron bendecidos con siete maravillosos nietos. He tenido mucha suerte en mi hogar y en mi vida privada, con mi esposa, hijos y nietos, con la protección y bendición de Dios.

¿Lo que más extraña de Cuenca? Toda su personalidad e identidad. Además de los familiares y amistades que allá viven, su maravilloso entorno paisajístico y sus cuatro ríos.

¿Lo mejor de Quito, donde vive actualmente? Toda la grandeza espiritual y material de Quito, que nos da fuerza para soportar ahora la terrible saturación del tránsito vehicular.

Un libro que recomendaría su lectura y ¿por qué? Aunque casi ya no se lo nombra: el Quijote, por su enorme riqueza filosófica, literaria, espiritual y humana.

Una lindísima coincidencia nos juntó en un espectáculo de flamenco hace pocos días, ¿qué opina de este magnífico arte? A mi esposa, sobre todo, le gusta mucho la música y baile español. Hay muchos géneros de música popular que nos agradan: la romántica, la latinoamericana, la nacional.

¿Podría compartir un mensaje a nuestros lectores? Un mensaje de paz, confraternidad, solidaridad y esperanza, en defensa de la libertad, valor consustancial del ser humano, a pesar de los tan difíciles tiempos que vivimos 51


Derecho Tributario ¿Pagar o no pagar al fisco? Javier Bustos Aguilar Profesor y responsable del Área Tributaria en la Universidad San Francisco de Quito. Abogado, Universidad Católica del Ecuador. Máster en Derecho de los Negocios (España). Gerente Tributario (CIAT). Representante del Ecuador al 11vo. Foro Mundial de la OCDE sobre Fiscalidad (Francia). Delegado del SRI a la Agencia Española de Administración Tributaria (España). Representante del SRI al VI Curso de Fiscalidad Internacional (España). Fedatario Fiscal (2000). Especialista en el Área de Gestión Tributaria SRI (2001-2004). Asesor tributario en el Municipio de Quito (2006). Procurador del SRI (2006). Abogado de la Dirección Nacional Jurídica SRI (2007). Abogado de la firma Paz Horowitz (2008). Articulista de la Revista Judicial de Diario La Hora. Tutor de “Derecho Tributario” y “Tributación Internacional” en el Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (Panamá). Autor del libro “El Impuesto al Valor Agregado y el Régimen de Facturación en el Impuesto a la Renta”.

Un contribuyente que ha sido visitado por el SRI y resultado de una auditoría integral (Acta de Determinación) o simplificada (Liquidación de Pago) tiene una diferencia a pagar; en la gran mayoría de casos considera que el impuesto determinado por la Administración es ilegal y generalmente impugna dicha liquidación. Si bien por la presentación del reclamo tributario (ante el mismo SRI) o la demanda (ante los jueces tributarios) se suspende la acción de cobro del SRI, en buena parte de los casos puede ser aconsejable pagar al Fisco aún cuando este no tenga derecho. ¿Cuándo no pagar al Fisco? Cuando el contribuyente de la mano de su asesor tributario considera que el valor determinado a pagar por el

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SRI es abiertamente ilegal o que la presentación de pruebas o documentos adicionales permite fácilmente desvirtuar las diferencias establecidas. Lo evidente es que no se pague, presentando el reclamo o la demanda correspondiente.

Tenga en cuenta que el asesor tributario por principio está vedado asegurar un resultado a su cliente, ya que su obligación es de “medio” no de “resultado” mal podría asegurar un resultado, sin violentar su Código de Ética, ya que la decisión depende de un funcionario administrativo, un juez y no del abogado. A tal punto que por ejemplo el Código Deontológico de la Unión Europea1, prohíbe el pacto de “quota litis”, dice en su artículo 3.3:


” 3.3. Pacto de quota litis. 3.3.1. El Abogado no podrá fijar sus honorarios en base a un pacto de «quota litis». 3.3.2. El pacto de «quota litis» es un convenio suscrito por el Abogado y su cliente antes de la conclusión definitiva de un asunto en el que el cliente es parte y en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado una parte del resultado del asunto, pudiendo ésta consistir en una suma de dinero o en cualquier otro tipo de beneficio, bien o valor.”

Aún así hay que valorar que en la “práctica administrativa” bajo un falso entendido de protección de “espíritu de cuerpo” o cuando los resultados de un funcionario se miden en función de recaudación; aún teniendo la razón puede encontrarse el contribuyente con una Resolución confirmatoria del Acta de Determinación impugnada. En la vía judicial la situación actual demuestra un sistema que puede tardar varios años una sentencia y en algunos casos con fuerte presión de la Función Ejecutiva, a fin de obtener un resultado confirmatorio de las diferencias establecidas. ¿Cuándo pagar al Fisco? Si los resultados de la Auditoría son acordes con la normativa vigente a la época, con diferencias legalmente establecidas y plena-

mente acreditadas por el SRI. Parecería que lo más razonable es pagar dicha diferencia.

Pero qué sucede, en casos en que las diferencias son discutibles; ya sea por falta de claridad de la norma que permite argumentar a favor o en contra, o bajo presunciones que a falta de documento específico con una serie de requisitos, se establece una diferencia que se puede acreditar su esencia económica con otros documentos. O simplemente cuando el SRI en aplicación del Código Tributario, valora un acto jurídico por su verdadera esencia o naturaleza alejándose de la interpretación dada por el contribuyente. El pretender impugnar dicha Acta sin pago con probabilidades de éxito entre un 40% a 80% –en lugar de pagar la misma e impugnarla (lo cual no es incompatible)- ; financieramente puede ser apropiado, esta última: (Ver cuadro en la siguiente página Contribuyente ABC)

Ahora bien, ahora planteamos dos escenarios: 1. El SRI o el juez acepta dar de baja el Acta de Determinación después de 3 años (suponiendo una instancia de reclamo y la apelación del reclamo en juicio): (Ver cuadro en la siguiente página Caso 1) 53


Contribuyente ABC Acta de Determinación IRenta 2008 Diferencia $100 000 dólares Fecha del acta junio 2012 Escenario A: Impugnar pagando el Acta

Escenario B: Impugnar sin pagar el Acta

Valor del Impuesto

$100,000.00

Valor del Impuesto

$100,000.00

Recargo del 20% sobre impuesto

N/A2

Recargo del 20% sobre impuesto

$20,000.00

Intereses (3 años al 12% anual)3

$36,000.00

Intereses (3 años al 12% anual)4

$36,000.00

Multas (Por no declarar. 3% men$100,000.00 sual del impuesto causado)

Multas (Por no declarar. 3% men$100,000.00 sual del impuesto causado)

Recargo del 20% sobre multa

N/A

Recargo del 20% sobre multa

$20,000.00

Valor pagado

$236,000.00

Valor del Acta

$276,000.00

Solo por efectuar el pago en el momento de que se notifica con las “liquidaciones previas” del acto liquidatorio definitivo el contribuyente se “ahorra” un 14,5%. En este caso el haber obtenido un fallo favorable definitivo, me resultó mucho más ventajoso el haber efectuado el pago previo, ya que recibiré una devolución o Nota de Crédito7 por $320,960.00 que incluye los intereses de 3 años. Aquel contribuyente que decidió impugnar sin pagar –el 99% de contribuyen-

tes- aún cuando debía pagar más (por efecto de los recargos) al final el beneficio es menor ya que no “invirtió” pagándole al Fisco, el cual reconoce una tasa de interés en pagos indebidos, que duplica la tasa de interés pasiva referencial, que paga un banco por una inversión tiene un máximo del 5.35%8 anual;

Caso 1: Se resuelve dejar sin efecto la liquidación de $100,000.00 dólares Escenario A: Impugnar pagando el Acta

Escenario B: Impugnar sin pagar el Acta

Valor pagado inicialmente que se $236,000.00 devuelve por indebido5

Valor dejado sin efecto (no paga$276,000.00 do por el contribuyente)

Intereses a favor del contribuyente por pago indebido (3 años al $84,960.00 12% anual)

Intereses a favor del contribuyen0 te (no aplica ya que no pagó)

Valor que se devuelve al contri$320,960.006 buyente

Valor que se ahorra el contribu$276,000.00 yente

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Derecho Tributario en tanto que la tasa de interés tributaria está alrededor del 12% y 13%:

En el “Caso 2” bajo un escenario en el que se pierde en instancia jurisdiccional el juicio contra el Servicio

Tasas Referenciales

% anual

Plazo 212 – 180

5.11

Plazo 181 – 360

5.65

Plazo 361 y más

5.35

de Rentas Internas. Para quien inicialmente decidió litigar contra el SRI sin pagar el Acta la deuda inicial de $236,000.00 –al momento de emitirse el Acta Borrador- al final

2. Ahora bien que ocurre si el SRI o los Tribunales confirman el Acta de Determinación, en las glosas y el impuesto determinado por la Administración Tributaria; de igual forma transcurridos 3 años.

del juicio la deuda se ha incrementado en un tercio (32%), frente al escenario de haber decidido inicialmente litigar sin pagar al SRI.

Caso 2: Se resuelve confirmar la validez de la liquidación de $100,000.00 dólares Escenario A: Impugnar pagando el Acta Valor del Impuesto Recargo del 20% sobre impuesto

Escenario B: Impugnar sin pagar el Acta

$100,000.00

N/A9

Valor del Impuesto

$100,000.00

Recargo del 20% sobre impuesto

$20,000.00

Intereses (3 años al 12% anual)10

$36,000.00

Intereses (3 años al 12% anual)11

$36,000.00

Multas (Por no declarar. 3% mensual del impuesto causado)

$100,000.00

Multas (Por no declarar. 3% mensual del impuesto causado)

$100,000.00

Recargo del 20% sobre multa Intereses por el tiempo que dura la impugnación (reclamo y juicio 3 años)

N/A

N/A

12

Valor pagado inicialmente que $236,000.00 sería pago definitivo Diferencia

Recargo del 20% sobre multa

$20,000.00

Intereses por el tiempo que dura la impugnación (reclamo y juicio 3 años)

$36,000.00

Valor a Pagar después de litigio de 3 años

$312,000.00

32%

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Ello en un escenario optimista de litigio en tres años que con casación pueden ser otros tres años; con lo que la deuda a pagar frente a la inicial liquidada sería un 64% mayor.

para reclamar (lo mismo que ocurre ahora con la “caución” del 10%, que si no se consigue ¡se archiva el juicio¡).

El retorno al principio del “solve et repete”

Buena parte de los sistemas latinoamericanos eliminaron el solve et repete por considerar que su vigencia vulneraba los principios constitucionales del debido proceso y de la tutela jurisdiccional. Nuestra Constitución de corte neoconstitucional, con especial énfasis en la protección de los derechos de sus ciudadanos, sobre los principios citados dice en el penúltimo inciso del artículo 11:

Antes de la República la Administración Pública era favorecida con la aplicación del principio del solve et repete, por el cual se consideraba que la Administración era inmune a cometer errores en la emisión de los actos administrativos; y si el contribuyente decidía cuestionar la validez de dicho acto en vía administrativa o judicial debía previamente pagar 56

“El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.”


Derecho Tributario

Del análisis financiero realizado en este artículo sobre las graves consecuencias económicas de no pagar el impuesto al emitirse el Acta de Determinación; incrementando la deuda en más de 30% por un juicio de 3 años, y que en diez años –en los Tribunales Distritales de lo Fiscal existen gran cantidad de juicios de la década del 90- ¡la deuda simplemente se habrá duplicado¡. No es otra cosa que un retorno solapado del solve et repete. Y lo más grave, conforme lo expresa el profesor uruguayo José Luis Shaw Orioste13 es que el principio de capacidad contributiva –como la aptitud personal económica para soportar las cargas públicas en la medida de sus posibilidades- ha sido deliberadamente dejado de lado por los Tribunales para dar paso a conceptos indeterminados y peligrosos como “interés fiscal” o “interés recaudatorio”. Dice así:

“En última instancia, lo que determinó a la SCJ fue aquel erróneo y peligroso concepto que, como señalábamos en el numeral 1, se ha instalado en un sector de la jurisprudencia del valor supremo de la recaudación como el bien jurídico tutelado por el Derecho tributario, representativo del “interés general” que se identifica con el “interés fiscal” o “interés recaudatorio”, cuando en realidad el “interés general” en materia tributaria es la aplicación de los tributos de acuerdo con la capacidad contributiva de los sujetos pasivos respetando todas las garantías de las leyes y 57


la Constitución consagran. Así se dice en la sentencia que “es de interés general que los obligados por la ley satisfagan los tributos … y lo hagan regularmente, para que el Estado pueda atender sus obligaciones”. En conclusión: El diseño de un sistema tributario que da un tratamiento gravoso al pago

de la deuda tributaria, para quien decide pagar al resultado de un reclamo o juicio –sin incluir gastos en asesores legales y financieros- y en el que el acceso al sistema de justicia se condiciona a una “caución” que si no se consigue simplemente se niega la posibilidad de acceder a un juez imparcial para la revisión de un acto administrativo; no es otra cosa que un retorno solapado al solve et repete

1 http://www.icalba.com/pdf/deontologico_union_europea.pdf 2 Por “práctica administrativa” el pago realizado con el Acta Borrador de Determinación o la Comunicación de Diferencias. Actos previos el SRI no aplica recargos de ley. 3 Art. 21.- Intereses a cargo del sujeto pasivo.- La obligación tributaria que no fuera satisfecha en el tiempo que la ley establece, causará a favor del respectivo sujeto activo y sin necesidad

de resolución administrativa alguna, el interés anual equivalente a 1.5 veces la tasa activa referencial para noventa días establecida por el Banco Central del Ecuador, desde la fecha de su exigibilidad hasta la de su extinción. Este interés se calculará de acuerdo con las tasas de interés aplicables a cada período trimestral que dure la mora por cada mes de retraso sin lugar a liquidaciones diarias; la fracción de mes se liquidará como mes completo. 4 Idem 5 Art. 122.- Pago indebido.- Se considerará pago indebido, el que se realice por un tributo no establecido legalmente o del que haya exención por mandato legal; el efectuado sin que haya

nacido la respectiva obligación tributaria, conforme a los supuestos que configuran el respectivo hecho generador. En iguales condiciones, se considerará pago indebido aquel que se hubiere satisfecho o exigido ilegalmente o fuera de la medida legal. 6 Recordemos que el contribuyente pagó un Acta o Liquidación que posteriormente fue declarada ilegal 7 Lo cual es injusto ya que el contribuyente lo que pagó en dinero se lo devuelven en papeles (Notas de Crédito) 8 Valores fijados por el Banco Central del Ecuador a septiembre de 2012 9 Por “práctica administrativa” el pago realizado con el Acta Borrador de Determinación o la Comunicación de Diferencias. Actos previos el SRI no aplica recargos de ley. 10 Art. 21.- Intereses a cargo del sujeto pasivo.- La obligación tributaria que no fuera satisfecha en el tiempo que la ley establece, causará a favor del respectivo sujeto activo y sin necesidad

de resolución administrativa alguna, el interés anual equivalente a 1.5 veces la tasa activa referencial para noventa días establecida por el Banco Central del Ecuador, desde la fecha de su exigibilidad hasta la de su extinción. Este interés se calculará de acuerdo con las tasas de interés aplicables a cada período trimestral que dure la mora por cada mes de retraso sin lugar a liquidaciones diarias; la fracción de mes se liquidará como mes completo. 11 Idem. Los tres años son desde la fecha de declaración hasta la emisión del Acta. No incluye el periodo que dura el litigio. 12 Al haberse pagado el principal al momento de emitirse el Acta Borrador, no procede el cobro de intereses como obligación accesoria 13 SHAW ORIOSTE, José Luis. Modelo de Código Tributario para América Latina. Pg. 412. Edit. Universidad del Rosario. 2010

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Lecturas Recomendadas

T

ras varios años de inestabilidad política y ruptura del régimen democrático, Rafael Correa inauguró una nueva etapa en la historia política del Ecuador. Apoyado en grupos de izquierda, intelectuales, sectores sociales, algunos medios de comunicación y organizaciones indígenas, Correa llegó al poder en el año 2007 proponiendo un cambio radical con respecto al pasado y enarbolando las aspiraciones de buena parte de la sociedad: un liderazgo carismático, estabilidad, equidad, mayor participación ciudadana, un manejo técnico y honesto de lo público y garantía de derechos. La Revolución Ciudadana ha sido el paraguas simbólico bajo el cual el presidente Correa emprendió una serie de acciones en diversos campos de lo político. El propósito de esta publicación es comprender este proceso: revisar sus fortalezas y debilidades. Desde lo político, económico y social, realizar un balance.

No presentamos un trabajo sesgado o fundamentalmente ideológico. Esta es una propuesta amplia y plural. En este libro participan funcionarios del régimen, quienes revisan el contexto y los objetivos cumplidos. Asimismo, con el fin de tener una perspectiva diversa y crítica, colaboran en este texto destacados analistas independientes. Los autores: Juan Paz y Miño, Simón Pachano, Fander Falconí, Pabel Muñoz, Pablo Dávalos, Pablo Lucio Paredes, Carlos de la Torre, Santiago Mejía, Ramiro Ávila, Gina Benavides, José Hernández, Fernando Martín, Jeannette Sánchez, Mauricio Pozo, Lenín Moreno, Carlos Marx Carrasco, María Elsa Viteri, Jorge León y Julio Echeverría.

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Foro Asilo diplomático de Julián Assange: una doble visión Alysa Arcos Ziemer Estudiante de último año de Licenciatura en Derecho en la Universidad de Salamanca de España, en la cual se dotó de bases jurídicas y conocimientos teleológicos del derecho dignos de una institución que data de 1218. Estudió un año completo en la University of Westminster en Londres-Reino Unido por medio de una beca de intercambio europea Erasmus. En esta última institución, focalizó sus estudios en el Common Law proveniente de los Estados anglosajones y el Derecho Comunitario Europeo. Ha participado en varios congresos de derecho procesal, derecho internacional, derecho europeo, derecho penal y filosofía del derecho tanto en Salamanca como en Londres. Ganadora del concurso de Debate de la Universidad de Salamanca. Ha realizado prácticas en varios estudios jurídicos en Quito. En el futuro realizará un máster en derecho procesal ecuatoriano y en derecho de familia.

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“Compatriotas, las armas os darán la independencia, pero las leyes os darán la libertad” Simón Bolívar. En estos últimos días, o más bien dicho en los últimos meses, los medios de comunicación han prestado mucha atención al asilo diplomático concedido por el gobierno ecuatoriano al fundador de Wikileaks, el australiano Julián Assange. Ciertamente se habla mucho sobre la repercusión mediática que se ha creado en torno a Ecuador y a su presidente el economista Rafael Correa, ya que ciertamente son los que concedieron y mantienen el asilo diplomático en la Embajada de Ecuador en Londres. Aparte de las especulaciones sobre el posible quebrantamiento de las relaciones diplomáticas de Ecuador con Reino Unido, Suecia y Estados Unidos, y el tornado mediático de atención hacia el presidente Correa, es a mi parecer mucho más importante analizar las bases legales sobre este movimiento y concluir si han sido en su totalidad jurídicas. Es por eso, que a través de este análisis se pretende exponer las bases legales apoyándonos en las leyes nacionales y

tratados internacionales. Esto es lo que será llamado la visión interna, que intentará abarcar los conceptos jurídicos más importantes para así aplicarlos a las decisiones y acciones de Ecuador. Por otro lado, lo que será la visión externa es un estudio sobre la política exterior británica y como se diferencia entre la situación de Pinochet y la situación actual de Assange. Es a través de este estudio de comparación que podremos ver si es que existe o no un doble estándar en la política exterior del Reino Unido. Aunque existan muchos conflictos y malentendidos entre países, gobiernos, congresistas y hasta entre ciudadanos, siempre las leyes prevalecerán como incondicionales para el orden, progreso y la libertad. Para comenzar nuestra visión interna es imprescindible analizar que significa la noción de ¨asilo diplomático¨ en primer lugar. El asilo diplomático, basándonos en la Convención de Asilo Diplomático adoptada en Caracas Venezuela el día 28 de marzo de 1954, es el derecho que tienen las misiones diplomáticas de albergar, proteger y custodiar a una


persona que se encuentre perseguida por razones políticas. Esta Convención fue firmada y ratificada por casi todos los países latinoamericanos, entre ellos Ecuador. En el caso de Assange, Ecuador concedió el asilo diplomático en su embajada en Londres el 16 de agosto del 2012. ¿Está aplicada de manera correcta la Convención en este caso? Al leer el artículo III nos dice que ¨no es lícito conceder asilo a personas que al momento de solicitarlo se encuentren inculpadas o procesadas en forma ante tribunales ordinarios competentes y por delitos comunes¨1, ¿no es este el caso de Assange? Assange ha sido inculpado como sospechoso de los delitos de violación y acoso sexual a dos mujeres en Suecia y tiene sobre sí una Orden de Detención Europea. ¿No son estos delitos comunes? Si lo planteamos de esta forma, Ecuador estaría incumpliendo la propia Convención en la que basa sus actos. Por otro lado, en el Comunicado No. 042 del Ministerios de Relaciones Exteriores, Comercio e integración de la República del Ecuador, se menciona las razones por las cuales se funda el asilo. Entre ellas encontramos que ¨Todas estas modalidades de asilo y de protección internacional están justificadas por la necesidad de proteger a esta persona de una eventual persecución política, o de una posible imputación de delitos políticos y/o delitos conexos a estos últimos, lo cual, a juicio del Ecuador, no solamente pondría en peligro al señor Assange, sino que además representaría una grave injusticia cometida en su contra¨2. En definitiva las razones que fundamentan el asilo son la posible persecución

política y el peligro a la vida del individuo. De la grave injustica de la que habla el comunicado, ¿a qué se refiere? ¿No es injusto para las supuestas víctimas del acoso sexual y violación que no se lo enjuicie? El concepto de posible persecución política de la que se habla en las razones fundamentadas en el comunicado se puede ver reflejada y explicada en el Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempos de Guerra en el que dice en su artículo 45: ¨En ningún caso se podrá transferir a una persona protegida a un país donde pueda temer persecuciones a causa de sus opiniones políticas o religiosas¨3. En el razonamiento de los representantes de Ecuador, además de la Euro orden impuesta por un juez de Suecia con el respaldo de todos los países de la Unión Europea, existiría una gran posibilidad de persecución por delitos políticos por parte de Estados Unidos. ¿Es esta una posibilidad viable? Sean cuales sean las posibilidades futuras, las acciones de Ecuador concediendo el asilo están imposibilitando la ejecución de la Orden Europea de Captura y está interfiriendo con la facultad de un país, en este caso Reino Unido, de realizar las obligaciones previstas por los tratados de la Unión Europea. ¿Está

consciente Ecuador que está lidiando con un órgano supranacional compuesto por los países más poderosos del mundo?

1 Convención de Asilo Diplomático adoptada en Caracas Venezuela el día 28 de Marzo de 1954. 2 Comunicado No. 042 del Ministerios de Relaciones Exteriores, Comercio e integración de la República del Ecuador (Tomado de la pagina WEB del Ministerio de Relaciones exteriores

http://www.mmrree.gob.ec). 3 Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempos de Guerra.

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Siguiendo el hilo de la idea, en el artículo 3.1 del Convenio Europeo de Extradición de 1957 nos dice que ¨No se concederá la extradición si el delito por el cual se solicita es considerado por la Parte requerida como delito político o como hecho conexo con un delito de tal naturaleza¨4. Esto quiere decir que los países parte de Unión Europea están obligados a cierta manera analizar sobre la decisión de extradición o no cuando es inculpado por crímenes políticos. No es solo Ecuador que crea firmemente que se debe proteger a una persona por persecución política, sino que la Unión Europea también protege a estos individuos y la prueba es este tratado internacional. Asimismo, en el artículo 3.2 del mismo convenio se hace referencia más concretamente a esta protección: ¨Se aplicará la misma regla si la Parte requerida tuviere razones fundadas para creer que la solicitud de extradición, motivada por un delito de naturaleza común, se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas, o que la situación de dicha persona corre el riesgo de verse agravada por una u otra de tales consideraciones¨5. Es decir, que

Assange o cualquier otro individuo que se encuentre en similar posición tiene de facto esta protección firmada por los estados miembros en la Convención, si es que en conjunto deciden que será perseguido por razones políticas, o si su vida corre peligro en otro país como en nuestro caso Estados Unidos. Es de sobra decir que la razón que fundamenta Ecuador en su comunicado, en cuanto a la posible desprotección y peligro que sufre Assange no es totalmente correcta. No es correcta, porque 4 Convenio Europeo de Extradición de 1957. 5 Idem.

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en primer lugar Assange tiene que ser enjuiciado y en su caso condenado, si así se lo estima, como autor de los crímenes comunes que se le imputan. En segundo lugar, si la posibilidad de ser perseguido por razones políticas o por expresar su opinión fuera verídica y Estados Unidos realizaría una orden de extradición, los países europeos firmantes de la antes mencionada convención y otros tratados europeos tendrían la obligación de proteger al individuo y solo enjuiciarlo por las causas comunes. Asimismo, a pesar de que el tratado europeo de extradición no es aplicable a los Estados Unidos, existen otros tratados como el Acuerdo del 2002 sobre extradición entre la Unión Europea y los EEUU, y también los distintos acuerdos bilaterales que tendrían que ser respetados. Es a mí parecer basándome en normas internacionales, y más concretamente en convenciones europeas que esta es una pretensión no jurídica por parte de Ecuador, ya que interfiere en las obligaciones internacionales europeas de extradición y enjuiciamiento de posibles culpables. Por otro lado, al conceder el asilo diplomático se está haciendo uso solamente de los privilegios de las misiones diplomáticas, ya que tomando en cuenta la Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático de 1954, Assange no tiene derecho al asilo diplomático en un país no firmante y no reconocedor de tal asilo como Reino Unido. Se puede decir que lo único que limita la acción física de captura de Assange son las inmunidades que goza la Embajada en Londres. Entonces, ¿existe un abuso por parte de Ecuador de los privilegios diplomáticos? Las embajadas u otros edificios en los cuales se realicen actividades consulares u representativas de un país extranjero tienen un estatuto legal de inviolabilidad. Ninguna persona, ni autori-


Foro

dades, ni policías podrán entrar en el espacio de la embajada sin permiso del jefe consular o embajador. El Convenio de Viena sobre relaciones consulares de 1963 describe esta inviolabilidad de una manera sumamente clara: ¨1. Los locales consulares gozarán de la inviolabilidad que les concede este artículo. 2. Las autoridades del Estado receptor no podrán penetrar en la parte de los locales consulares que se utilice exclusivamente para el trabajo de la oficina consular, salvo con el consentimiento del jefe de la oficina consular, o de una persona que él designe, o del jefe de la misión diplomática del Estado que envía¨6. Es decir, que nadie podrá violar la embajada y capturar a Julián Assange hasta que

los representantes de Ecuador y su gobierno lo autoricen. Pero, ¿es esta inviolabilidad de las misiones diplomáticas absoluta? Aunque así lo sea para el derecho internacional, en la legislación británica encontramos una excepción. En la ley Diplomatic and Consular Premises Act de 19877 se prevé la posible intrusión de la policía u autoridades en territorio diplomático de un país extranjero en el caso de que se realicen acciones ilícitas aprovechándose de aquella inmunidad. ¿Sería posible la aplicación de esta ley en el caso de Julián Assange en la embajada ecuatoriana? Si existe esa posibilidad aunque es casi imposible, ya que se debe convencer a un tribunal de que la permanencia

6 Convenio de Viena sobre relaciones consulares de 1963. 7 www.legislation.gov.uk

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de Assange en la embajada, es una violación al derecho internacional. Esto se debe a que la legislación que se relaciona con este tema fue creada para cuestiones de extrema necesidad y peligro de la seguridad pública, en casos de terrorismo por ejemplo. Podríamos decir, que la solución para este conflicto entre la embajada de Ecuador y el gobierno de Reino Unido solo podría darse por dos modos: si se concedería el salvoconducto que Ecuador pide y que Londres rechazo; o si se infringiera la inmunidad de la embajada al penetrar en ella y se detendría al australiano. Siendo estas dos opciones muy controversiales y difíciles de conseguir, la única salida es el uso de la comunicación y negociación entre los Estados. Solo habría que esperar que Ecuador analice la situación en base a las

consecuencias jurídicas reales y no solo a la propaganda mediática que esto subyace.

En cuanto a la visión externa que he dado sobre este tema, habría que abarcarlo en torno a una pregunta: ¿existe un doble estándar de la política exterior inglesa? Para poder estimar una respuesta a esta pregunta, se utilizara la comparación entre las extradiciones del fundador de Wikileaks y la del ex dictador chileno Augusto Pinochet, la cual nos resalta las grandes diferencias entre las actitudes de Reino Unido en el tema. Pinochet en su viaje a Londres en 1988 por razones médicas fue detenido por las autoridades inglesas. La razón de la detención y arresto domiciliario fue la orden de detención y extradición realizada por el Juez Español Baltasar Garzón fundado en el principio de Justicia Universal. Bajo este principio cualquier persona puede ser juzgado bajo un órgano jurisdiccional competente de cualquier país por razones de crímenes de lesa humanidad, en los casos en que aquellos países la contemplen en su legislación interna. Entre los cargos se incluían noventa y cuatro denuncias de tortura de ciudadanos españoles, el asesinato de un diplomático español  y conspiración de tortura. El ex dictador debía de ser extraditado a Madrid para proceder en juicio en su contra, pero esto no llego a pasar. Después de una ardua batalla entre acusación y defensa que duro meses, el ministro del Interior de Gran Bretaña Jack Straw comunico la decisión ante la Cámara de los Lores de no conceder la extradición a España por razones de debilidad de salud y expatriar libremente al ex dictador por razones humanitarias a Chile. Al llegar a Chile, Pinochet hizo uso de su inmunidad diplomática como embajador vitalicio de Chile, dando la espalda a la justicia.

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Foro ¿En qué sentido coopero Reino Unido a España como Estados parte de la Unión Europea? Assange no parece ser un asesino, o torturador, o perpetrador de crímenes de lesa humanidad. Entonces, ¿Por qué existe tanta presión para que se efectúe la Euro-orden a Suecia? ¿Por qué ahora y no en el año 1988 con el caso de Pinochet? Aquí parece haber un doble estándar de la política británica. Luis Diez en su artículo escrito para la revista CuartoPoder de España8 nos propone la idea de que Gran Bretaña actúa de manera contradictoria guiada estrechamente a razones de índole política. Si es así, que falta de noción de justicia tenemos en nuestro sistema internacional. Tanto la decisión de no extraditar a Pinochet como la concesión de asilo diplomático a Assange son basadas en derechos fundamentales humanos, ¿son las dos decisiones correctas o incorrectas? ¿Está la moralidad por encima de la legalidad? Baltasar Garzón vuelve a introducirse en esta culebrilla mediática, ahora como el abogado defensor de Assange. En los últimos comunicados, ha dejado claro que seguirá defendiendo el asilo y protección de su cliente hasta que Suecia provea unas garantías de que Assange no será extraditado a Estados Unidos para que se le procese por crímenes políticos contra el Estado. Es posible que si estas garantías se consiguen y se respeten los tratados internacionales de no extradición por razones políticas en relación con la posible orden de EEUU, se consiga la solución más jurídicamente admisible. ¿Cuál será el final de esta batalla legal? No sabremos cual será todavía, pero lo que sí debería ser y queremos creer es que las leyes siempre van por encima de las especulaciones y beneficios políticos. El caso de Assange es uno muy peculiar, ya que no existen muchas salidas, pero si las hay legalmente escritas y firmadas

por tratados internacionales. El respeto de las leyes y los convenios entre países es esencial para vivir en armonía y sobreponer a la Justicia sobre todo lo demás. Tanto la justica como las leyes producen libertad para quienes las respetan. Si nuestros representantes no las respetan, realizando acciones en contra o por sobre las leyes, nosotros como ciudadanos nunca seremos libres y viviremos por siempre en un sentimiento de claustrofobia y encierro de “asilo diplomático” Bibliografía: -Diez de Velasco, Manuel. Instituciones de Derecho Público Internacional. Ediciones Tecnos, 17ma edición, Madrid 2009. -Luiz Diez, ¨Doble vara inglesa: de protectores de Pinochet a justicieros de Assange¨. Revista Cuarto Poder, Madrid, 20 de agosto de 2012. -Convención de Asilo Diplomático adoptada en Caracas Venezuela el día 28 de marzo de 1954. -Comunicado No. 042 del Ministerios de Relaciones Exteriores, Comercio e integración de la República del Ecuador (Tomado de la página WEB del Ministerio de Relaciones Exteriores www.mmrree.gob.ec). -Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección debida a las personas civiles en tiempos de guerra. - Convenio Europeo de Extradición de 1957. -Convenio de Viena sobre relaciones consulares de 1963. -www.legislation.gov.uk -www.oas.org -www.elpais.com

8 www.cuartopoder.es

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Destacamos

Por: Renato Jiménez Cueva

1

Se expide la normativa sobre participación estudiantil.

Acuerdo No. 0444-12 (R.O. 822, 1-XI-2012)

Norma los parámetros a seguir para las actividades de participación estudiantil obligatorias previas a la obtención del título de bachiller.

2

Reglamento para el voto de las y los integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en servicio activo.

Resolución No. PLECNE-2-10-10-2012 (R.O. 823-2S, 5-XI-2012)

Norma el procedimiento a cumplir por los integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional para garantizar su derecho al sufragio.

3

Reglamento para la selección de miembros e integración de las juntas receptoras del voto para los procesos electorales.

Resolución No. PLECNE-3-24-10-2012 (R.O. 827-2S, 9-XI-2012)

Define los criterios para la selección de las y los ciudadanos que integrarán las juntas receptoras del voto.

4

Se declara como política de estado, la acción que impulsa el Ecuador en defensa de sus intereses en la controversia con la empresa Occidental y el reclamo de nulidad del laudo emitido por el CIADI.

Resolución s/n (R.O. 832, 16-XI-2012)

Se aclara que el reclamo de la nulidad del laudo emitido el 5 de octubre de 2012 por el CIADI, se fundamenta en que la caducidad se dictó en estricto cumplimiento tanto de la ley como del contrato expresamente firmado por OEPC.

5

Se determina que los diferentes registros que son administrados por la Agencia Nacional de Regulación y Control del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial (ANT), constituyan registros de datos públicos.

Resolución No. 016-NGDINARDAP-2012 (R.O. 832, 16-XI-2012)

La información que contengan estos registros deberá remitirse a la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos.

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NOVIEMBRE 2012 6

Se elimina el requisito de presentación del certificado de antecedentes penales o récord policial para los trámites en los procesos de capacitación y/o formación profesional, para el sector productivo y social, a nivel nacional.

Resolución No. SECAPDE-008-2012 (R.O. 832-S, 16-XI-2012)

Objetivo: acceder a estudios y formación dentro del SECAP.

7

Se expide el reglamento sobre personas naturales o jurídicas que realicen pronósticos electorales.

Resolución No. PLECNE-3-8-11-2012 (R.O. 832-2S, 16-XI-2012)

Regirá exclusivamente para asuntos relacionados con la publicación y difusión de encuestas o pronósticos electorales, sondeos de opinión, a través de los medios de comunicación social.

8

Se convoca a concurso público de méritos y oposición, para cubrir 191 puestos en la Fiscalía General del Estado.

Resolución No. 148-2012 (R.O. 836-2S, 22-XI-2012)

La convocatoria tiene la finalidad de contar con personal idóneo, que le permita a la Institución cumplir con su obligación constitucional de dirigir la investigación preprocesal y procesal penal.

9

Se expiden las normas para la emisión de comprobantes de venta en la adquisición de bienes muebles usados y normas para el sustento documental en la devolución de mercancía incautada por el SRI.

Resolución No. NACDGERCGC12-00739 (R.O. 837, 23-XI-2012)

Disposiciones para los sujetos pasivos que tienen como parte de su actividad económica, la compraventa de bienes muebles usados.

10

Obligaciones tributarias para los condominios inmobiliarios en razón del ejercicio de cualquier actividad económica.

Circular No. NACDGECCGC12-00019 (R.O. 838, 26-XI-2012)

Deben tomar en cuenta los sujetos pasivos constituidos en condominio inmobiliario que realicen actividades económicas distintas a la administración del condominio.

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Didรกctica

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Por: Ab. Tania Pinto M.



NJ-78