No.02 · I-2009
Magazine of The European Law Students’ Association - Athens
Άρθρο επικαιρότητας
Συνέντευξη
Άρθρα συγκριτικού
Αναμόρφωση του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας
με τον αναπλ.καθηγητή διεθνούς δικαίου Λίνο-Αλέξανδρο Σισιλιάνο
Dismissal protection in German Individual Labour Law Νομική εκπαίδευση & νομικό επάγγελμα στις ΗΠΑ
Σχετικά με την ELSA H European Law Students’ Association, ELSA, είναι ένας διεθνής, ανεξάρτητος, μη πολιτικός, μη κερδοσκοπικός οργανισμός αποτελούμενος και διοικούμενος από φοιτητές νομικής και νέους δικηγόρους. Ιδρύθηκε το 1981 από φοιτητές νομικής από την Αυστρία, την Ουγγαρία, την Πολωνία και την πρώην Δυτική Γερμανία. Η ELSA είναι σήμερα η μεγαλύτερη ανεξάρτητη οργάνωση φοιτητών νομικής παγκοσμίως. Η φιλοσοφία μας De Jure http://dejure.elsagreece.or g
Όραμα Ένας δίκαιος κόσμος με σεβασμό στην ανθρώπινη αξιοπρέπεια και την πολιτισμική διαφορετικότητα. Σκοπός Να συνεισφέρουμε στη νομική εκπαίδευση, να ενισχύσουμε την αμοιβαία κατανόηση και να προωθήσουμε την κοινωνική υπευθυνότητα των φοιτητών νομικής και νέων δικηγόρων απέναντι στο νόμο. Μέσα Να παρέχουμε ευκαιρίες στους φοιτητές νομικής και νέους δικηγόρους ώστε να γνωρίσουν διαφορετικούς πολιτισμούς και νομικά συστήματα μέσα σε κλίμα κριτικού διαλόγου και επιστημονικής συνεργασίας. Να καταστούμε αρωγοί των φοιτητών νομικής και νέων δικηγόρων στο να αποκτήσουν διεθνή αντίληψη και επαγγελματικές ικανότητες. Να ενθαρρύνουμε τους φοιτητές και νέους δικηγόρους να ενεργούν για το καλό της κοινωνίας. Το δίκτυό μας
Η ELSA Athens εκδίδει σε ηλεκτρονική μορφή το περιοδικό De Jure τρεις φορές το χρόνο, το οποίο διατίθεται μέσω της επίσημης ιστοσελίδας της. Η έκδοση νομικού περιοδικού εντάσσεται στις Ακαδημαϊκές Δραστηριότητες της ELSA, που στόχο έχουν να συνεισφέρουν στη νομική εκπαίδευση, ιδίως διαμέσου της ενεργής συμμετοχής των φοιτητών και νέων δικηγόρων. Τα άρθρα προέρχονται από τα ίδια τα μέλη της ELSA. Η έκδοση των άρθρων επαφίεται στην διακριτική ευχέρεια της συντακτικής ομάδας. Υπεύθυνος Ακαδημαϊκών Δραστηριοτήτων
Απόστολος Νέλλας Αρχισυνταξία
Χρήστος-Γιώργος Χαραλαμπόπουλος Συντακτική Ομάδα
Η ELSA είναι ένα μοναδικό και αναπτυσσόμενο Δίκτυο αποτελούμενο από περίπου 25.000 φοιτητές και νέους δικηγόρους από 220 πανεπιστήμια σε 35 χώρες ανά την Ευρώπη. Η ELSA έχει μέλη στις εξής χώρες: Αυστρία, Βέλγιο, Βουλγαρία, Γαλλία, Γερμανία, Δανία, Ελλάδα, Εσθονία, Ισλανδία, Ισπανία, Ιταλία, Καζακστάν, Κροατία, Λετονία, Λιθουανία, Μάλτα, Μαυροβούνιο, Νορβηγία, Ολλανδία, Ουγγαρία, Ουκρανία, Πολωνία, Πορτογαλία, ΠΓΔΜ, Ρουμανία, Ρωσία, Σερβία, Σλοβακία, Σλοβενία, Σουηδία, Ελβετία, Τουρκία, Τσεχία, Φιλανδία, και η Αλβανία ως παρατηρητής. Επιπλέον η ELSA συνεργάζεται με άλλους φοιτητικούς οργανισμούς όπως η ILSA στη Βόρεια Αμερική, ALSA στην Ιαπωνία, ALSA στην Αυστραλία, ALSA στη Νότιο Αφρική και AEJCI στην Ακτή Ελεφαντοστού. Τα μέλη μας
Μαρία Αγγελή Χριστίνα Βασάλα-Κοκκινάκη Ιωάννα Κουνιάκη Απόστολος Νέλλας Όλγα Σπανάκη Μάγδα Τσαπαλάκη Lena Geckle Stephan Schuck Arian Nazari-Khanachayi Ηλεκτρονική διαμόρφωση
Μυρτώ Αγγελή Επικοινωνία
Email περιοδικού: dejure@elsagreece.org ELSA Athens
Τα μέλη της ELSA είναι διεθνώς προσανατολισμένα άτομα που έχουν εμπειρίες από αλλοδαπά νομικά συστήματα και πρακτικές. Μέσω των δραστηριοτήτων μας όπως: Σεμινάρια & Συνέδρια, Ακαδημαϊκές Δραστηριότητες και το Πρόγραμμα Ανταλλαγής Φοιτητών Ασκουμένων τα μέλη μας μπορούν να αποκτήσουν μία ευρύτερη πολιτισμική κατανόηση και νομική εξειδίκευση. Το ειδικό μας καθεστώς
Website: http://athens.elsagreece.org Email: athens@elsagreece.org Φωτογραφία εξωφύλλου
«Mariana Cabral» / www.youthmedia.eu
Η ELSA χάρη στις δραστηριότητες και στη δέσμευσή της απέναντι στη διεθνή κοινότητα έχει αποκτήσει ένα ειδικό καθεστώς σε διάφορους διεθνείς οργανισμούς. Το 2000 απονεμήθηκε στην ELSA Συμβουλευτικό Καθεστώς στο Συμβούλιο της Ευρώπης. Επίσης η ELSA έχει συμβουλευτικό καθεστώς σε διάφορα όργανα του ΟΗΕ: Το 1997 η ELSA απέκτησε Ειδικό Συμβουλευτικό Καθεστώς στο ECOSOC και στην UNCITRAL, ενώ το 1994 Συμβουλευτικό Καθεστώς Κατηγορίας C στην UNESCO, Η ELSA πρόσφατα επίσης απέκτησε Καθεστώς Παρατηρητή στον WIPO, ενώ έχει συμφωνίες συνεργασίας με την UNHCR και συνεργάζεται με το ICRC και όλους τους Ευρωπαϊκούς Οργανισμούς. De jure
ELSA International’s Corporate Partner
ELSA International’s Auditing Partner
ELSA International’s Human Rights Partner
magazine
COUNCIL� OF EUROPE�
CONSEIL� DE L'EUROPE�
2
Σημείωμα Προέδρου Αγαπητοί αναγνώστες, μέλη και φίλοι της ELSA
Τέσσερις μήνες μετά τη δημοσίευση του πρώτου τεύχους του περιοδικού DE JURE, σας παρουσιάζουμε το δεύτερο τεύχος. Τόσο το περιεχόμενο των άρθρων του πρώτου τεύχους, όσο και η συνολική εικόνα του περιοδικού συνοδεύτηκαν από επιδοκιμαστικά σχόλια, αλλά και από μεγαλύτερη εκδήλωση ενδιαφέροντος για συμμετοχή. Όπως είχαμε υποσχεθεί, το δεύτερο τεύχος είναι σαφώς πιο εμπλουτισμένο από άποψη θεματικής αρθρογραφίας, ενώ πλέον συμμετέχουν και μέλη της ELSA Thessaloniki.
Οφείλω να ευχαριστήσω ιδιαιτέρως την Μυρτώ Αγγελή, που επιμελήθηκε την ηλεκτρονική διαμόρφωση και του δευτέρου τεύχους, παρά τις πολλές υποχρεώσεις της! Και φυσικά θα αποτελούσε ιδιαίτερη ευχαρίστηση για μας να συμμετέχουν όλο και περισσότερα μέλη στο περιοδικό. Όποτε θελήσετε λοιπόν, μη διστάσετε να επικοινωνήσετε με τον αρχισυντάκτη (dejure@ elsagreece.org) ή να έρθετε σε κάποια από τις συναντήσεις μας! Προς το παρόν, σας εύχομαι καλή ανάγνωση! Γιάννα Κουνιάκη President ELSA Athens
De jure
magazine
3
Περιεχόμενα
Σημείωμα Προέδρου Συνέντευξη
4 5
Λίνος-Αλέξανδρος Σισιλιάνος, αναπληρωτής καθηγητής ΝΟΠΕ - ΕΚΠΑ Άρθρο επικαιρότητας
5 8
Η αναμόρφωση του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας Συγκριτικό δίκαιο
8 14
Η νομική εκπαίδευση και το νομικό επάγγελμα στις ΗΠΑ Dismissal protection in German Individual Labour Law Άρθρα επιμέρους θεματολογίας
14 21 11
US Supreme Court Case: Hudson V. Michigan Μετάβαση από το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα στη Συνθήκη της Λισαβόνας Η διαφθορά στο πλαίσιο του οργανωμένου εγκλήματος & του σωφρονιστικού συστήματος σε διεθνές επίπεδο
29 35 41
Το έγκλημα του βιασμού και η νομική αντιμετώπισή του
50
Ανά θεματολογία Αστικό δίκαιο
Η αναμόρφωση του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας Dismissal protection in German Individual Labour Law Ποινικό δίκαιο Η διαφθορά στο πλαίσιο του οργανωμένου εγκλήματος & του σωφρονιστικού συστήματος σε διεθνές επίπεδο
8 21
41
Το έγκλημα του βιασμού και η νομική αντιμετώπισή του Ευρωπαϊκό δίκαιο
50
Μετάβαση από το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα στη Συνθήκη της Λισαβόνας Διεθνές δίκαιο
35
Συνέντευξη με τον αναπλ.καθηγητή Διεθνούς Δικαίου Λίνο-Αλέξανδρο Σισιλιάνο US Supreme Court Case: Hudson V. Michigan Η νομική εκπαίδευση και το νομικό επάγγελμα στις ΗΠΑ
7 29 14
De jure
magazine
4
Συνέντευξη
Συνέντευξη
με τον αναπληρωτή καθηγητή Λίνο-Αλέξανδρο Σισιλιάνο Ο Λίνος- Αλέξανδρος Σισιλιάνος είναι Aναπληρωτής Kαθηγητής Δημοσίου Διεθνούς Δικαίου στη Νομική Σχολή του Πανεπιστημίου Αθηνών. Είναι μέλος και πρώην Αντιπρόεδρος της Επιτροπής του ΟΗΕ για την εξάλειψη των φυλετικών διακρίσεων. Τη θέση του Αντιπροέδρου κατέχει επίσης στην Εθνική Επιτροπή για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου και στο Διεθνές Ινστιτούτο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου ενώ έχει διατελέσει και ειδικός Σύμβουλος στο Υπουργείο Εξωτερικών. Επίσης, έχει προσκληθεί να διδάξει ή έχει δώσει διαλέξεις σε διάφορα πανεπιστημιακά ιδρύματα και ινστιτούτα, μεταξύ των οποίων η Ακαδημία Διεθνούς Δικαίου της Χάγης, το Ινστιτούτο Ανωτάτων Διεθνών Σπουδών της Γενεύης και η Διπλωματική Ακαδημία του Υπουργείου Εξωτερικών. Έχει γράψει μονογραφίες, άρθρα και μελέτες σε νομικά περιοδικά με πιο πρόσφατη τη μονογραφία του «Η εξουσιοδότηση του Συμβουλίου Ασφαλείας του ΟΗΕ για χρήση βίας», Αθήνας, Αντ.Ν.Σάκκουλας, 2003 (567 σελ.) Συνέντευξη στη Χριστίνα Βασάλα-Κοκκινάκη
ELSA Athens
Από τον τομέα διεθνών σπουδών του Τμήματος Νομικής προσφέρεται ένα μεταπτυχιακό πρόγραμμα με κατεύθυνση Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο, Ευρωπαϊκό Δίκαιο ή Ιδιωτικό Διεθνές και Συγκριτικό Δίκαιο. Θεωρείται ότι ο Τομέας θα έπρεπε να προσφέρει και άλλα, ενδεχομένως πιο εξειδικευμένα, μεταπτυχιακά προγράμματα; Νομίζω πως το μεταπτυχιακό είναι επαρκές. Προσφέρονται τρεις κατευθύνσεις επομένως πρόκειται ουσιαστικά για τρία μεταπτυχιακά σε ένα. Οι φοιτητές υποχρεούνται μάλιστα να επιλέξουν ένα μάθημα από άλλη κατεύθυνση από αυτή που έχουν διαλέξει. Δε νομίζω ότι θα έπρεπε να οδηγηθούμε σε αυτό το επίπεδο σε πιο ειδικευμένα μεταπτυχιακά. Βεβαίως, μέσα στο πλαίσιο των τριών κατευθύνσεων υπάρχουν εξειδικευμένα μαθήματα και δίνεται στο φοιτητή η δυνατότητα να εμβαθύνει για παράδειγμα στο διεθνές οικονομικό δίκαιο, στα ανθρώπινα δικαιώματα, στην πρόσφατη πρακτική των διεθνών δικαιοδοτικών οργάνων του Δικαστηρίου της Χάγης, σε θέματα διεθνών οργανισμών, σε θέματα διεθνούς ποινικού δικαίου, διεθνούς ανθρωπιστικού δικαίου. Αναφέρομαι ιδιαίτερα στην κατεύθυνση δημόσιο διεθνές δίκαιο την οποία γνωρίζω καλύτερα. Οπωσδήποτε και στις άλλες κατευθύνσεις υπάρχουν εξειδικευμένα μαθήματα, τα οποία θεωρώ ότι επαρκούν. Προσωπικά δεν τίθεμαι υπέρ ενός εξαιρετικά εξειδικευμένου μεταπτυχιακού προγράμματος.
Τι πορεία θα συμβουλεύατε να ακολουθήσει ένας φοιτητής που ενδιαφέρεται να εργαστεί μελλοντικά σε διεθνείς οργανισμούς, όπως ο ΟΗΕ; Ποια προσόντα είναι απαραίτητα; Καταρχήν πιστεύω ότι θα πρέπει να έχει συνεχή επαφή με το διεθνές γίγνεσθαι. Επιπλέον, θα πρέπει να κάνει ορισμένα μεταπτυχιακά σε πόλεις όπου φιλοξενούνται διεθνείς οργανισμοί, όπως είναι η Γενεύη, οι Βρυξέλλες προκειμένου περί της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το Στρασβούργο για το Συμβούλιο της Ευρώπης ή η Νέα Υόρκη. Να είναι ανοιχτός σε σεμινάρια τα οποία γίνονται εκεί ή σε stage, τα οποία γίνονται στο πλαίσιο των διεθνών οργανισμών και βεβαίως να έχει καλή γνώση ξένων γλωσσών, ιδίως αγγλικών και γαλλικών, ενδεχομένως δε προκειμένου περί του ΟΗΕ και ισπανικών. Σύμφωνα με το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων το άρθρο 2 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου δεν συνεπάγεται δικαίωμα στο θάνατο υπό τις παρούσες συνθήκες. Από την άλλη πλευρά, υπάρχουν ευρωπαϊκές χώρες, όπως η Ολλανδία και το Βέλγιο, στις οποίες η ευθανασία είναι νόμιμη ενώ άλλες χώρες επιδεικνύουν σχετική ανοχή. Θα έπρεπε μήπως και στην Ελλάδα να δημιουργηθεί το κατάλληλο νομικό πλαίσιο προκειμένου να είναι επιτρεπτό υπό προϋποθέσεις το δικαίωμα σε αξιοπρεπή θάνατο;
De jure
magazine
5
Συνέντευξη
Αναφέρεστε στην περίφημη υπόθεση Pretty κατά Ηνωμένου Βασιλείου εμμέσως πλην σαφώς, η οποία και αντιμετώπισε το σχετικό ζήτημα. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο ήταν σαφές. Πράγματι το άρθρο 2 της ΕΣΔΑ για το δικαίωμα στη ζωή δεν καλύπτει και το δικαίωμα στο θάνατο. Μάλιστα το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο είπε χαρακτηριστικά ότι θα επρόκειτο για διαστρέβλωση του άρθρου 2 εάν θεωρούσαμε ότι το δικαίωμα στη ζωή καλύπτει και το δικαίωμα στο θάνατο, δηλαδή το ακριβώς αντίθετό του, την άλλη όψη του δικαιώματος το οποίο προστατεύεται από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση. Δεν είμαι καθόλου βέβαιος ότι η Ελλάδα θα έπρεπε να προσχωρήσει προς αυτήν την κατεύθυνση. Δεν υπάρχει ούτε ως σκέψη κάτι τέτοιο προς το παρόν. Η Εθνική Επιτροπή για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, της οποία έχω την τιμή να είμαι Αντιπρόεδρος, δεν έχει αντιμετωπίσει προς το παρόν κάτι τέτοιο. Υπάρχουν άλλα θέματα, τα οποία είναι πολύ πιο σημαντικά στην Ελλάδα, θέματα παραβίασης ανθρωπίνων δικαιωμάτων όπως η χρήση βίας από τους αστυνομικούς για παράδειγμα, θέματα κακομεταχείρισης, θέματα ασύλου, πολλές παραβιάσεις στην πρόσφατη πρακτική και νομίζω ότι αυτό το συγκεκριμένο ζήτημα δεν αποτελεί προς το παρόν προτεραιότητα. Εκθέσεις της Διεθνούς Αμνηστίας, του Ελληνικού Παρατηρητήριου των Συμφωνιών του Ελσίνκι αλλα και η έκθεση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την Πρόληψη των Βασανιστηρίων και της απάνθρωπης ή ταπεινωτικής μεταχείρισης ή τιμωρίας που δημοσιεύτηκε τον Φεβρουάριο 2008 σημειώνουν ότι η Ελλάδα είναι χώρα «αφιλόξενη» προς τους αιτούντες άσυλο. Πώς θα μπορούσε κατά τη γνώμη σας να βελτιωθεί το ισχύον σχετικό νομικό πλαίσιο για να μην βρίσκονται όλο και περισσότεροι πρόσφυγες σε εκκρεμή νομκή θέση; Κατά την άποψή μου, και κατά την άποψη της Εθνικής Επιτροπής Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και του Γραφείου της Ύπατης Αρμοστείας των Ηνωμένων Εθνών για τους πρόσφυγες στην Ελλάδα το πρόβλημα δεν εντοπίζεται τόσο στο νομικό πλαίσιο -το οποίο είναι σχετικά επαρκές- αλλά στην εφαρμογή του ισχύοντος νομικού πλαισίου. Η Ελλάδα παρέχει την ιδιότητα του πρόσφυγα σε περίπου 1% των αιτούντων. Ίσως τους τελευταίους μήνες το ποσοστό αυτό να έχει αυξηθεί αλλά εν πάση περιπτώσει παραμένει πάρα πολύ χαμηλό, από τα χαμηλότερα μάλιστα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Επομένως πρόκειται περισσότερο για θέμα πολιτικής βούλησης παρά νομικού πλαισίου. Αντιλαμβάνομαι ότι η Ελλάδα βρίσκεται σε ένα σταυροδρόμι και άρα είναι δύσκολο να αντιμετωπίσει το θέμα της μεγάλης αύξησης του αριθμού των αιτούντων άσυλο αλλά σε κάθε περίπτωση διαφωνώ με την πρακτική της μαζικής απόρριψης αιτημάτων για άσυλο χωρίς ενδε-
χομένως να γίνεται επαρκής εξέταση των λόγων για τους οποίους ζητείται το άσυλο. Θα ήθελα όμως να σημειώσω ότι και σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ενώσεως υιοθετήθηκε πρόσφατα μια οδηγία για θέματα επαναπατρισμού των ατόμων χωρίς νόμιμα έγγραφα παραμονής, οδηγία η οποία βαίνει μάλλον προς κακές κατευθύνσεις παραγνωρίζοντας τη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών του 1951 για το καθεστώς των προσφύγων. Πρόκειται για οδηγία η οποία μας πάει πολύ πίσω ως προς το ισχύον νομικό πλαίσιο σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ενώσεως. Με τον κανονισμό Δουβλίνο ΙΙ, η Ελλάδα, ως χώρα υποδοχής προσφύγων που βρίσκεται στα σύνορα αποφασίζει για τη χορήγηση ή μη ασύλου για ολόκληρη την Ευρωπαϊκή Ένωση. Αυτό δεν κάνει τη δική μας θέση πιο δύσκολη και γεμάτη ευθύνες σε σχέση για παράδειγμα με τη Νορβηγία ή άλλες χώρες που αποφάσισαν να μη στέλνουν πρόσφυγες πίσω στην Ελλάδα γιατί θα πέσουν θύματα κακομεταχείρισης; Η θέση της Ελλάδας είναι πολύ πιο δύσκολη από αυτή των βόρειων χωρών για παράδειγμα που είναι μακριά από τα σύνορα. Πράγματι, όπως ανέφερα και προηγουμένως, η Ελλάδα βρίσκεται σε μια γεωγραφική θέση, η οποία της δημιουργεί μεγάλες ευθύνες και μεγάλες δυσκολίες. Νομίζω ότι μια ενδεχόμενη λύση θα ήταν η λεγόμενη λύση του burden sharing. Θα πρέπει δηλαδή οι άλλες χώρες της Ευρωπαϊκής Ενώσεως να κατανοήσουν ότι το θέμα των προσφύγων πρέπει να ιδωθεί σε επίπεδο Ένωσης και με πόρους τους οποίους και η Ένωση θα καλύπτει και χωρίς αφήνεται η Ελλάδα ακάλυπτη στο σημείο αυτό. Παρόλ’ αυτά μεθοδεύσεις οι οποίες χρησιμοποιούνται στην Ελλάδα και οι οποίες κρίθηκαν απαράδεκτες, παραδείγματος χάριν από τη Νορβηγία, είναι προβληματικές πράγματι γι’ αυτό και η Ελλάδα η ίδια θα πρέπει να κάνει την αυτοκριτική της και να βελτιώσει τις διαδικασίες στο σημείο αυτό. Σύμφωνα με το άρθρο 4 της ΕΣΔΑ η υπηρεσία στρατιωτικής φύσεως δεν αποτελεί μορφή υποχρεωτικής εργασίας. Συμφωνείτε με το περιεχόμενο του άρθρου αυτού δεδομένης της υποχρεωτικής στρατιωτικής θητείας που ισχύει στη χώρα μας; Θα έπρεπε ενδεχομένως να επεκταθεί η εφαρμογή της εναλλακτικής θητείας ώστε να μην περιλαμβάνει μόνο τους αντιρρησίες συνείδησης; Είμαι σύμφωνος με το άρθρο 4 της ΕΣΔΑ ότι η υπηρεσία στρατιωτικής φύσεως δεν αποτελεί μορφή υποχρεωτικής εργασίας. Δε νομίζω ότι το άρθρο αυτό χρήζει αναδιατύπωσης και εξάλλου δεν υπάρχει καμία απολύτως σκέψη για αναδιατύπωση
De jure
magazine
6
Συνέντευξη
ή τροποποίηση της σχετικής διάταξης σε επίπεδο Συμβουλίου της Ευρώπης. Επομένως το ερώτημα ως προς το άρθρο 4 είναι μάλλον ακαδημαϊκού ενδιαφέροντος. Ως προς την Ελλάδα, δε νομίζω ότι θα έπρεπε να επεκταθεί η εφαρμογή της εναλλακτικής θητείας ούτως ώστε να καλύπτει όχι μόνο τους αντιρρησίες συνείδησης αλλά και άλλες κατηγορίες. Το ισχύον νομικό πλαίσιο είναι αρκετά καλό. Ενδεχομένως θα μπορούσε να βελτιωθεί σε ορισμένα σημεία ούτως ώστε η εναλλακτική θητεία να μην καθίσταται τιμωρητική σε ορισμένες περιπτώσεις. Για βελτίωση του νομικού πλαισίου μπορούμε να συζητήσουμε, όχι όμως για επέκτασή του πέραν τον αντιρρησιών συνείδησης. Με την εξέλιξη του θεσμικού πλαισίου των ανθρωπίνων σχέσεων στις περισσότερες σύγχρονες κοινωνίες, και ο Έλληνας νομοθέτης θέλησε να εξασφαλίσει τα νομικά δικαιώματα των ενηλίκων ετερόφυλων προσώπων που επιλέγουν να συζούν χωρίς να συνάπτουν γάμο (σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης). Θεωρείτε θεμιτή την προστασία της απλής συμβίωσης; Είστε σύμφωνος με την άποψη ότι η ελληνική κοινωνία δεν είναι έτοιμη να δεχθεί την ίδια προστασία και για τα ομοφυλόφιλα πρόσωπα; Το θέμα αυτό απασχόλησε πρόσφατα και την Εθνική Επιτροπή Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Η θέση της Εθνικής Επιτροπής, με την οποία συντάσσομαι απολύτως, είναι ότι το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης θα έπρεπε να επεκταθεί και στα ομοφυλόφιλα πρόσωπα. Η πρόβλεψη του συμφώνου ελεύθερης συμβίωσης σε ευρωπαϊκή κλίμακα έγινε ακριβώς για να καλύψει πρωτίστως τα ομοφυλόφιλα πρόσωπα. Θα μπορούσε κανείς να κάνει μια κοινωνιολογική ή στατιστική έρευνα για να δει αν η κοινή γνώμη είναι έτοιμη να δεχθεί την ίδια προστασία για τα ομοφυλόφιλα πρόσωπα. Εν πάση περιπτώσει, de lege ferenda θεωρώ ότι το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης θα έπρεπε οπωσδήποτε να επεκταθεί και στα ομοφυλόφιλα πρόσωπα για τα οποία έχει κυρίως σημασία. Τα ετερόφυλα ζευγάρια έχουν βέβαια τη δυνατότητα είτε του θρησκευτικού είτε του πολιτικού γάμου αλλά το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης είναι οπωσδήποτε χρήσιμο και για αυτά. Θεωρώ, πράγματι, όχι μόνο θεμιτή αλλά και επιβεβλημένη την προστασία της απλής συμβίωσης, της ελεύθερης συμβίωσης αλλά αυτό δε σημαίνει ότι θα έπρεπε να μείνουμε εκεί. Θα έπρεπε να επεκταθεί το σύμφωνο αυτό και στα ομοφυλόφιλα πρόσωπα για να αποκτήσει το πραγματικό νόημά του, όπως στις σχετικές νομοθεσίες άλλων ευρωπαϊκών κρατών.
De jure
magazine
7
Άρθρο επικαιρότητας
Αστικό Δικονομικό Δίκαιο
Η αναμόρφωση του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας Η απόδειξη, η επιρροή της τεχνολογίας που αφορούν την ηλεκτρονική κατάθεση και επίδοση δικογράφων, οι αλλαγές στο στάδιο της αναγκαστικής εκτέλεσης συμφώνως προς την συνταγματική προστασία του άρθρου 20 παρ.2 Σ. και άρθρου 6 Ε.Σ.Δ.Α. αναδεικνύονται στο άρθρο.
Για το άρθρο επικαιρότητας εργάστηκαν τα εξής μέλη της Συντακτικής Ομάδας: Απόστολος Νέλλας
ELSA Athens
στην έρευνα-συγκέντρωση υλικού: Μαρία Γ. Αγγελή
ELSA Athens
ΕΙΣΑΓΩΓΗ Οι εκάστοτε ρυθμίσεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας (εφεξής ΚΠολΔ) έχουν πάντα βαρύνουσα σημασία στο πεδίο της χρηστής απονομής της δικαιοσύνης αλλά και γενικότερα στα πλαίσια μιας εννόμου τάξεως, αφού είναι αυτές που μετουσιώνουν σε πράξη την επιταγή του Συντάγματος για την κατοχύρωση δικαιώματος για παροχή δικαστικής προστασίας (άρθρο 20 παρ. 1 Συντάγματος) αλλά και τη διεθνή δέσμευση της χώρας για διασφάλιση «Δίκαιης Δίκης» κατά την απονομή της δικαιοσύνης (Άρθρο 6 της Ε.Σ.Δ.Α.). Υπό το πρίσμα αυτό, έχει ιδιαίτερο ενδιαφέρον να επιχειρηθεί, μία οπωσδήποτε όχι εξαντλητική, παρουσίαση του Σχεδίου Νόμου για την αναμόρφωση του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, όπως αυτό προκύπτει από την 24η διατύπωση αυτού. Κατ’ αρχήν και όπως προκύπτει από από την ίδια την Αιτιολογική Έκθεση, βασικός στόχος της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής (εφεξής Επιτροπής) ήταν η αντιμετώπιση της ανάγκης για ταχεία δικαστική επίλυση των διαφορών, χωρίς αυτή βέβαια να αποβαίνει εις βάρος της ορθής απονομής της δικαιοσύνης. Η επιτάχυνση αυτή της διαδικασίας, αποτελεί βασικό αίτημα της σύγχρονης κοινωνίας και οπωσδήποτε τελεί εν πλήρει αρμονία με την έννοια του Κράτους Δικαίου και της Δίκαιης Δίκης, με θεμελιώδεις δηλαδή αρχές της εθνικής εννόμου τάξεως σε δικονομικό-και όχι μόνο-επίπεδο. Στα πλαίσια λοιπόν των ανωτέρω στόχων αλλά και με την αναγνώριση του δικαιώματος δικαστικής προστασίας ως πανανθρώπινου, θεμελιώδους και συνταγματικού δικονομικού δικαιώματος1, η Επιτροπή έθεσε ορισμένες προτεραιότητες, με απώτερο πάντα στόχο τη διασφάλιση, και όπου απαιτείτο, την αποκατάσταση της συστηματικής και δογματικής συνοχής των ρυθμίσεων του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας2. Βασικοί στόχοι υπήρξαν η διεύρυνση των δυνατοτήτων για την ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας και η συνακόλουθη ενίσχυση της εξουσίας του δικαστηρίου, ιδιαίτερα στα πλαίσια της αποδεικτικής διαδικασία αλλά και η προσπάθεια για ομοιόμορφη ρύθμιση ομοίων δικονομικών περιπτώσεων3. Επίσης η προσπάθεια για επιτάχυνση της απονομής της Δι1 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου για την Αναμόρφωση του ΚΠολΔ σελ. 9, σκέψη 5. 2 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου για την Αναμόρφωση του ΚΠολΔ σελ. 3, σκέψη 1. 3 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου για την Αναμόρφωση του ΚΠολΔ σελ. 10, σκέψεις 6.3 και 6.4. 8
De jure
magazine
Άρθρο επικαιρότητας
καιοσύνης και η προς αυτή την κατεύθυνση διεύρυνση της υλικής αρμοδιότητας των Ειρηνοδικείων και των Μονομελών Πρωτοδικείων, με την οποία μπορεί να δημιουργηθούν όροι αποσυμφόρησης και διευκόλυνσης του έργου των Πολυμελών Πρωτοδικείων4. Ακόμη, δίδεται ιδιαίτερη βάση στη βελτίωση της διαδικασίας του Πλειστηριασμού με κύρια επιδίωξη τη διασφάλιση της σοβαρότητας και της διαφάνειας αυτής αλλά και στην ενσωμάτωση σύγχρονων τεχνολογικών εξελίξεων, χάριν της καλύτερης απονομής της δικαιοσύνης (για παράδειγμα να παρέχεται η δυνατότητα ενδοδικαστικής ή εξώδικης ηλεκτρονικής διακίνησης των εγγράφων- δικογράφων)5. Τέλος, η Επιτροπή υπογράμμισε τη σημασία που θα έχει εφεξής η διαδικασία εξωδικαστικής επίλυσης των Διαφορών μέσω της διεύρυνσης αυτής και του εμφανώς αναβαθμισμένου ρόλου που επιφυλάσσεται στο θεσμό της Διαμεσολάβησης6. Προς επίτευξη των ανωτέρω στόχων η Επιτροπή πρότεινε, μεταξύ άλλων, ορισμένες σημαντικές νομοθετικές τροποποιήσεις όπως οι κατωτέρω. Κατά πρώτο λόγο η επαναφορά σε ισχύ της δυνατότητας του Δικαστηρίου να εκδώσει απόφαση για διεξαγωγή συμπληρωματικών αποδείξεων7, η συστηματοποίηση και διασφάλιση της ενότητας των διατάξεων που αφορούν την Τακτική Διαδικασία ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου αλλά και ο περιορισμός των απαραδέκτων που αφορούν σε φορολογικές ή άλλες υποχρεώσεις καθώς και από τη μη καταβολή του δικαστικού ενσήμου σε απαράδεκτο μόνο της συζήτησης8. Μία άλλη σημαντική τροποποίηση αφορά την κατάργηση του συστήματος της κατ’ αντιμωλίαν συζήτησης και την επαναφορά των τεκμηρίων που ίσχυαν επί ερημοδικίας στην Τακτική Διαδικασία9. Επίσης προωθείται η θέσπιση ενός νομοθετικού πλαισίου για την ηλεκτρονική κατάθεση και επίδοση δικογράφων και εγγράφων αλλά και η γενικότερη προσαρμογή της αποδεικτικής διαδικασίας στις σύγχρονες τεχνολογικές εξελίξεις10. Στο ίδιο πλαίσιο, εκείνο της Απόδειξης προβλέπονται πρόσθετες διατάξεις που να ρυθμίζουν αναλυτικά τις Ένορκες 4 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου ΚΠολΔ σελ. 10, σκέψεις 6.11 και 6.12. 5 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου ΚΠολΔ σελ. 10, σκέψεις 6.7 και 6.8. 6 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου ΚΠολΔ σελ. 10, σκέψη 6.2. 7 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου ΚΠολΔ σελ. 11, σκέψη 7.3. 8 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου ΚΠολΔ σελ. 11, σκέψη 7.5. 9 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου ΚΠολΔ σελ. 11, σκέψη 7.6. 10 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου ΚΠολΔ σελ. 11-12, σκέψεις 7.7 και 7.11 De jure
για την Αναμόρφωση του για την Αναμόρφωση του για την Αναμόρφωση του για την Αναμόρφωση του για την Αναμόρφωση του για την Αναμόρφωση του για την Αναμόρφωση του
Βεβαιώσεις ως αποδεικτικό μέσο11. Σε ο,τι αφορά τα ένδικα μέσα, προτείνεται, σε συμμόρφωση με προγενέστερη Νομολογία του Ε.Δ.Δ.Α, η ευθυγράμμιση των διατάξεων περί αναψηλάφησης με τις αντίστοιχες του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας ενώ σχετικά με την Αναίρεση, καταργείται η αυτοτελής κρίση περί του παραδεκτού της από το τριμελές Συμβούλιο και προτείνεται η πρόβλεψη υποχρέωσης του Αρείου Πάγου να προβαίνει σε ουσιαστική κρίση της υποθέσεως σε περίπτωση δεύτερης αναίρεσης12. Επίσης, προτείνεται, μεταξύ άλλων, η δυνατότητα έκδοσης διαταγής πληρωμής και κατά προσώπων που κατοικούν στην αλλοδαπή αλλά και κατά προσώπων αγνώστου διαμονής εφόσον έχουν διορισμένο αντίκλητο13. Ακόμη, επιδιώκεται η προσαρμογή του Δικαίου της Διαιτησίας στις σημερινές απαιτήσεις, κάτι που εκτός από αναπροσαρμογή - επί τα βελτίω - των διαιτητικών αμοιβών, συνεπάγεται και τη δυνατότητα διαταγής ασφαλιστικών μέτρων που εν συνεχεία επιβάλλονται με απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου ενώ στις νομοθετικές τροποποιήσεις περί διαιτησίας ενσωματώνονται πλέον και επιτυχείς νομολογιακές λύσεις του παρελθόντος, όπως η μη καταχρηστική επίκληση από τον διάδικο που βαρύνεται με την ελαττωματικότητα της διαιτητικής διαδικασίας, της ελαττωματικότητας αυτής14. Τέλος, κάτι που άλλωστε προκύπτει και από τους προαναφερθέντες στόχους της δικονομικής αυτής μεταρρύθμισης, λαμβάνονται και εδώ μέτρα για διεύρυνση της υλικής αρμοδιότητας του Ειρηνοδικείου15, επαναβεβαίωση της προγενέστερης και θεμελιώδους ρύθμισης περί μη ικανοποίησης του δικαιώματος μέσω της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων, η αλλαγή του τρόπου διενέργειας του αναγκαστικού πλειστηριασμού χάριν της διαφάνειας και της «εντιμότητας» της διαδικασίας αλλά και ο σχετικός περιορισμός των προνομίων στη διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης (χωρίς όμως να επέρχεται και κατάργηση των παραδοσιακών προνομίων)16. Εν συνεχεία θα επιχειρηθεί μία αναλυτικότερη παρουσίαση σε ό,τι αφορά τις νομοθετικές τροποποιήσεις που άπτονται της εξωδικαστικής επίλυσης των διαφορών, της ενσωμάτωσης στην Πολιτική Δίκη τεχνολογικών εξελίξεων χάριν απλοποίησης και επιτάχυνσης της διαδικασίας και των τροποποιήσεων 11 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 12, σκέψεις 7.12. 12 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 12, σκέψη 7.13. 13 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 13, σκέψη 7.15. 14 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ.13-14, σκέψη 7.18. 15 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 11, σκέψη 7.1. 16 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 14, σκέψη 7.19.2. Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του 9
magazine
Άρθρο επικαιρότητας
που επέρχονται στη διαδικασία διεξαγωγής των αναγκαστικών πλειστηριασμών. ΚΥΡΙΟ ΜΕΡΟΣ Το ζήτημα της εξωδικαστικής επίλυσης των διαφορών και ειδικότερα της διαιτησίας καταλαμβάνει ένα σημαντικό μέρος της μεταρρύθμισης του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας και αποτελεί έναν από τους ιδιαίτερα σημαντικούς στόχους της. Κατ’ αρχήν το άρθρο 15 παράγραφος 1 του Σχεδίου (νέο άρθρο 208Α του Κώδικα) διευκρινίζει ότι η απόπειρα συμβιβασμού επεκτείνεται πλέον σε όλες τις υποθέσεις της καθ’ ύλην αρμοδιότητας του Πρωτοδικείου (εκτός από την εκούσια δικαιοδοσία όπου δεν εφαρμόζεται ούτε ο συμβιβασμός ούτε η διαμεσολάβηση). Καθίσταται λοιπόν σαφής η βούληση της Επιτροπής, για ενδυνάμωση των διαδικασιών διαμεσολάβησης ή της συμβιβαστικής επίλυσης ως μέσων διευθέτησης των διαφορών. Με την κρινόμενη μεταρρύθμιση, η απόπειρα συμβιβασμού θα διενεργείται από το Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου ή από τον Ειρηνοδίκη πριν την έναρξη της συζήτησης, ενώ η απόπειρα διαμεσολάβησης μπορεί να ενεργοποιηθεί από τους διαδίκους και μόνο οικεία πρωτοβουλία. Κατά συνέπεια, για να εκκινήσει η συζήτηση της υπόθεσης, προαπαιτείται η αποτυχία της απόπειρας του συμβιβασμού ή της διαμεσολάβησης. Παρολαυτά, η παράλειψη απόπειρας συμβιβασμού ή διαμεσολάβησης δεν συνεπάγεται και το απαράδεκτο ή την ακυρότητα της συζήτησης17. Γενικότερα με βάση το άρθρο 15 παράγραφοι 5, 6, 7 και 8 σκοπείται18: 1) Η διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής στην Τακτική διαδικασία του Μονομελούς Πρωτοδικείου ( δηλαδή στις διαφορές τακτικής διαδικασίας που υπάγονται στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του Μονομελούς Πρωτοδικείου και 2) Η αποτελεσματικότητα του θεσμού της εξωδικαστικής επίλυσης των διαφορών με πρόβλεψη ότι το επικυρωμένο του συμβιβασμού ( εφόσον καταστεί απρόσβλητο) θα αποτελεί και και τίτλο μεταγραφής ή σημείωσης αλλά και με την προσαρμογή του χρόνου του συμβιβασμού στις ρυθμίσεις των άρθρων 228,237 και 268 ΚΠολΔ. Επισημαίνεται ακόμη ότι στη διαδικασία των πιστωτικών τίτλων, ναι μεν εξακολουθεί να αποκλείεται η εφαρμογή του Νέου 208Α, δηλαδή αποκλείεται το δικαστήριο να επιχειρήσει συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς αλλά δεν αποκλείεται η δυνατότητα διαμεσολάβησης προς άρση των σχετικών 17 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου για την Αναμόρφωση του ΚΠολΔ σελ. 19-20, σκέψη 11. 18 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου για την Αναμόρφωση του ΚΠολΔ σελ. 20-21, σκέψη 11.
διαφορών19. Μία απο τις σημαντικές παρεμβάσεις της μεταρρύθμισης του ΚΠολΔ είναι ότι συμφώνως και με τα άρθρα 9 και 1 του Νόμου 2735/99, κατοχυρώνεται πλέον στο άρθρο 884 ΚΠολΔ η δυνατότητα λήψης ασφαλιστικών μέτρων από τα διαιτητικά δικαστήρια (τα οποία όμως κηρύσσονται από το Δικαστή) υπό την προϋπόθεση βέβαια που ισχύει για όλα τα ασφαλιστικά μέτρα που επιβάλλονται από το δικαστή, δηλαδή ο αιτών το ασφαλιστικό μέτρο ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου, οφείλει σε σύντομο χρονικό διάστημα να ενεργοποιήσει τη διαιτητική διαδικασία (ανάλογη εφαρμογή του 693 ΚΠολΔ)20. Από το σύνολο της τελικής διατύπωσης του Σχεδίου Νόμου περί μεταρρύθμισης του ΚΠολΔ, είναι φανερή η επιλογή και η βούληση για ενσωμάτωση των συγχρόνων τεχνολογικών εξελίξεων με σκοπό τη διευκόλυνση και επιτάχυνση της απονομής της δικαιοσύνης21. Μία πρώτη παρατήρηση, είναι ότι το άρθρο 50 παράγραφος 1 του Σχεδίου διασαφηνίζει με ρητή πλέον νομική διάταξη οτι και τα μέσα ηλεκτρονικής επικοινωνίας εμπεριέχονται στην έννοια των μηχανικών απεικονίσεων. Πριν την κρινόμενη μεταρρύθμιση, τα μέσα ηλεκτρονικής επικοινωνίας υπάγονταν στο άρθρο 444 ΚΠολΔ μέσω της ερμηνευτικής προσαρμογής της διάταξης ( κυρίως δε με βάση τη γραμματική ερμηνεία της φράσης «κάθε άλλη μηχανική απεικόνιση»). Σε κάθε περίπτωση πάντως, η νέα διάταξη εξασφαλίζει την απαραίτητη και σαφήνεια των ρυθμίσεων επί του θέματος χωρίς ανάγκη για προσφυγή σε θεωρητικές και νομολογιακές κατασκευές22. Ακόμη με το ίδιο άρθρο, προσαρμόζονται τά άρθρα 447 και 448 παρ. 2 ΚΠολΔ στις νέες ρυθμίσεις ενώ διευκρινίζεται οτι τα ηλεκτρονικά έγγραφα του άρθρου 444 δεν έχουν μεγαλύτερη αποδεικτική δύναμη σε σχέση με εκείνη των κλασικών ιδιωτικών εγγράφων23. Επίσης, τα άρθρα 7,8,9,16 και 19 του Σχεδίου αποτελούν μία σημαντικότατη συμβολή της συγκεκριμένης μεταρρύθμισης. Ειδικότερα τροποποιούνται τα άρθρα 117,119,122,215 παράγραφος 1και 227 παράγραφος 6 ΚΠολΔ ουσιαστικά καθιερώνουν την ηλεκτρονική άσκηση διαδικαστικών πράξε19 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 40-41, σκέψη 64. 20 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 48-49, σκέψη 85. 21 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 10-11, σκέψη 6.13. 22 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 30, σκέψη 36.1. 23 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 30-31, σκέψη 36.3. Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του
De jure
magazine
10
Άρθρο επικαιρότητας
ων αλλά και τη σύνταξη/κατάθεση και επίδοση δικογράφων. Η ηλεκτρονική διακίνηση, που θα μπορεί να πραγματοποιείται και μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, προϋποθέτει για να επιτελέσει το ρόλο της και να είναι αποτελεσματική, ότι θα διαθέτει πλήρη αποδεικτική δύναμη, οτι δηλαδή ο φερόμενος ως παραλήπτης του εγγράφου, λαμβάνει πραγματική γνώση αυτού24. Αυτό φυσικά καθιστά απαραίτητη τη διατήρηση της λειτουργικής αρμοδιότητας του δικαστικού επιμελητή στα πλαίσια της διαδικασίας επιδόσεως25. Στο ζήτημα της ηλεκτρονικής επιδόσεως αναφέρεται και ο Κανονισμός της Ε.Ε υπ’ αριθμ. 0805/21.4.2004 ( L-143), ο οποίος ειδικότερα προβαίνει στην εξής διάκριση : 1) Η ηλεκτρονική επίδοση κατ’ άρθρο 13 Ι δ’ που βεβαιώνεται με αποδεικτικό παραλαβής, στο οποίο θα αναγράφεται η ημερομηνία παραλαβής και το οποίο θα επιστρέφεται στον παραλήπτη υπογεγραμμένο και β) Η ηλεκτρονική επίδοση του άρθρου 14 Ι στ’ του Κανονισμού και προβλέπεται και ηλεκτρονική επίδοση που θα πιστοποιείται απλώς με αυτόματη βεβαίωση. Το προβληματικό στη διάκριση είναι οτι κατα την αιτιολογική του Κανονισμού, η πρώτη ηλεκτρονική επίδοση παρέχει πλήρη βεβαιότητα ενώ η δεύτερη μόνο μεγάλη πιθανολόγηση26. Ως προς το σημείο αυτό προκριτέα κατά τη μεταρρύθμιση του ΚΠολΔ είναι η μεταβολή των σχετικών διατάξεων ώστε να εξασφαλίζεται πλήρης βεβαιότητα για κάθε ηλεκτρονική επίδοση αλλά και η εγγύηση της παρεμβολής του δικαστικού επιμελητή27. Περαιτέρω, το άρθρο 16 του Σχεδίου (αντικαθιστά το 215 παρ. 1του ΚΠολΔ) προβλέπει την ηλεκτρονική κατάθεση της αγωγής, την ηλεκτρονική σύνταξη της έκθεσης για την κατάθεση της αγωγής αλλά και τη δημιουργία ηλεκτρονικού αρχείου στη Γραμματεία των Δικαστηρίων28. Τέλος με τις νέες παραγράφους 7-8 του άρθρου 27 ΚΠολΔ καθίσταται νομοθετικά επιτρεπτή η διεξαγωγή της συζήτησης και η εξέταση διαδίκων – μαρτύρων – πραγματογνωμόνων χωρίς τη φυσική τους παρουσία στην αίθουσα δικαστηρίου 24 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 16, σκέψη 5.3. 25 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 16, σκέψη 5.3. 26 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 16-17, σκέψη 5.3. 27 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 16-17, σκέψη 5.3. 28 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 21, σκέψη 12. Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του
(τηλε-εξέταση – τηλε-συζήτηση)29 ενώ αξίζει να σημειωθεί η δυνατότητα που παρέχει το 86 παρ.2 του Σχεδίου ( τροποποιεί το 869 του ΚΠολΔ) για κατάρτιση της διαιτητικής σύμβασης με ηλεκτρονικό τρόπο30. Όπως ήδη τονίστηκε από την εισαγωγή, βασικοί στόχοι της μεταρρύθμισης ήταν η επίτευξη αποτελεσματικότητας και η ορθότερη και χρηστή δυνατή ρύθμιση των δικονομικών περιπτώσεων. Στα πλαίσια αυτών των στόχων, ιδιαίτερη σημασία αποκτά και η σημαντική μεταβολή με στόχο την εξυγίανση της διαδικασίας του Πλειστηριασμού31. Κατά πρώτο λόγο, το άρθρο 93 παρ. 3 του Σχεδίου (νέο 963 ΚΠολΔ) προβλέπει πλέον ρητά την απόλυτη ακυρότητα στους πλειστηριασμούς τόσο των κινητών όσο και των ακινήτων πραγμάτων, ακυρότητα που άπτεται της κήρυξης του Πλειστηριασμού απο κήρυκα στον τόπο του Πλειστηριασμού, αίροντας τη σχετική αντίφαση που υπήρχε μέχρι σήμερα32. Επίσης, με τη ρύθμιση του άρθρου 965 παρ. 1 εδάφ. δ’, επιδιώκεται να αποθαρρυνθούν και παρεμποδιστούν οι μη έχοντες πραγματικό ενδιαφέρον σχετικά με τη διαδικασία του Πλειστηριασμού. Ειδικότερα προβλέπεται πλέον ότι κάθε πλειοδότης οφείλει να καταβάλλει σε μετρητά ή με εγγυητική επιστολή ή με επιταγή, εγγυοδοσία ίση προς την τιμή της πρώτης προσφοράς του Πλειστηριασμού33. Ακόμη, η νέα παρ. 4 του άρθρου 965 ΚΠολΔ αποσκοπεί στην κατάργηση της άτοκης κατάθεσης στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων, κάτι που αποβαίνει εις βάρος του οφειλέτη και των Δανειστών. Ήδη άλλωστε μέρος της Νομολογίας είχε κρίνει αντισυνταγματικό τον άτοκο χαρακτήρα της προαναφερθείσης κατάθεσης34. Ακόμη, με το άρθρο 95 του Σχεδίου τροποποιείται το άρθρο 972 παρ.1 του ΚΠολΔ δεδομένου ότι πλέον ο διορισμός του αντικλήτου από τον αναγγελόμενο δανειστή στην περιφέρεια του Εφετείου και όχι του Ειρηνοδικείου όπως 29 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου ΚΠολΔ σελ. 26, σκέψη 23 σημείο η’. 30 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου ΚΠολΔ σελ. 48, σκέψη 85. 31 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου ΚΠολΔ σελ. 10, σκέψη 6.7. 32 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου ΚΠολΔ σελ. 51, σκέψη 89. 33 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου ΚΠολΔ σελ. 52, σκέψη 90. 34 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου ΚΠολΔ σελ. 52, σκέψη 90. για την Αναμόρφωση του για την Αναμόρφωση του για την Αναμόρφωση του για την Αναμόρφωση του για την Αναμόρφωση του για την Αναμόρφωση του
De jure
magazine
11
Άρθρο επικαιρότητας ίσχυε μέχρι τώρα35. Τέλος, μία ιδιαίτερα σημαντική αλλαγή επέρχεται και με το άρθρο 97 του Σχεδίου. Ειδικότερα με το νέο άρθρο 977 παρ. 3του ΚΠολΔ επέρχεται μία σημαντική ενίσχυση της θέσης των μη προνομιούχων δανειστών, γεγονός απαραίτητο αλλά και βαρύνουσας σημασίας για τη συμβατότητα του συστήματος κατανομής του πλειστηριάσματος με την αρχή της σύμμετρης ικανοποίησης των Δανειστών36. ΕΠΙΛΟΓΟΣ Συμπερασματικά, πρέπει να παρατηρηθεί ότι η συγκεκριμένη μεταρρύθμιση του ΚΠολΔ εντάσσεται σε μία γενικότερη προβληματική και συζήτηση περί αναμόρφωσης της Πολιτικής Δίκης σε Ευρωπαϊκό και Διεθνές Επίπεδο37. Αυτό εξηγεί και σημαντικές νομοπαρασκευαστικές προσπάθειες με στόχο την ταχύτερη και πιο αποτελεσματική διεξαγωγή της Πολιτικής Δίκης. Για το λόγο αυτό αποκτά ιδιαίτερο ενδιαφέρον να γίνει μνεία σε αντίστοιχες νομοθετικές πρωτοβουλίες σε άλλες έννομες τάξεις. Στη Γερμανία, όπου συζητείται και η ενοποίηση των 4 βασικών δικονομικών νομοθετημάτων σε ένα ενιαίο κείμενο, προτείνονται σημαντικά μέτρα με σκοπό την ταχύτερη, ορθότερη και απλούστερη απονομή της δικαιοσύνης38. Ορισμένα απο αυτά είναι : 1) Η ενίσχυση της Πρωτοβάθμιας διαδικασίας, θεσπίζοντας αφενός την υποχρέωση του δικαστή για παροχή επεξηγήσεων στους διαδίκους θεσμοθετείται και ενισχύεται ο θεσμός της διαμεσολάβησης (κάτι αντίστοιχο παρατηρείται άλλωστε και στην ελληνική δικονομική μεταρρύθμιση)39. 2) Η διεύρυνση της αρμοδιότητας του Μονομελούς δικαστηρίου στα πλαίσια της πρωτοβάθμιας απονομής δικαιοσύνης, όπου πλέον το τεκμήριο αρμοδιότητας ανήκει στο Μονομελές δικαιοδοτικό όργανο, χωρίς όμως να παροράται ότι υπάρχει και εξαιρετική αρμοδιότητα του Πολυμελούς Πρω35 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 52, σκέψη 91. 36 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 53-54, σκέψη 93. 37 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 6, σκέψη 4. 38 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 6, σκέψη 4. 39 24η Διατύπωση Σχεδίου ΚΠολΔ σελ. 6-7, σκέψη 4. Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του Νόμου για την Αναμόρφωση του
τοδικείου40. 3) Η κατάργηση ή μείωση, στο πεδίο των ενδίκων μέσων, του κατωτάτου απαιτούμενου χρηματικού ορίου μίας επίδικής (περιουσιακής) διαφοράς, προκειμένου να είναι παραδεκτή η άσκηση ενδίκων μέσων σχετικά με αυτή. Με αυτό τον τρόπο παρέχεται πλέον η δυνατότητα και σε οικονομικά ασθενέστερους διαδίκους, των οποίων οι περιουσιακές διαφορές είναι κατά τεκμήριο χαμηλότερης οικονομικής στάθμης, να κάνουν χρήση των ενδίκων μέσων41. 4) Η θεσμοθέτηση και στο επίπεδο της δευτεροβάθμιας δίκης Μονομελούς Δικαστηρίου με σκοπό τη διευκόλυνση και επιτάχυνση της διαδικασίας. Η αρμοδιότητα του Μονομελούς Εφετείου δεν είναι αυτοτελής αλλά αντιθέτως καθορίζεται από το Πολυμελές Εφετείο και εφόσον η υπόθεση δεν εμφανίζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον ή δυσχέρειες42. 5) Η άσκηση της αναιρέσεως είναι πλέον παραδεκτή για ορισμένες μόνο περιπτώσεις και συγκεκριμένα για διαφορές που απαιτούν τη διευκρίνηση θεμελιωδών δικαιωμάτων ή χάριν της διαφύλαξης της ενότητας του Δικαίου και της νομολογίας43. Στη Σουηδία οι σχετικές δικονομικές προσπάθειες και αναζητήσεις στρέφονται γύρω απο την υποχρέωση μιας εκ των προτέρων ενημέρωσης των διαδίκων από το Δικαστή για διάφορα θέματα, προς αποφυγή δικονομικών κωλυμάτων και δυσχερειών κατά τη διαδικασία, αλλά και τον περιορισμό προβολής νέων ισχυρισμών κατά τη δευτεροβάθμια διαδικασία44. Τέλος, στη Γαλλία, όπου μία σημαντικότατη δικονομική μεταρρύθμιση έλαβε χώρα το 1997, το αίτημα για ταχύτερες και αποτελεσματικότερες δικονομικές διαδικασίες βρίσκεται πάντοτε στο επίκεντρο των σχετικών συζητήσεων και αναζητήσεων. Στα πλαίσια αυτής της προβληματικής, βρίσκονται στην επικαιρότητα θέματα όπως η διεύρυνση της δικαιοδοσίας του Μονομελούς Πρωτοδικείου, της προσωρινής εκτέλεσης των δικαστικών αποφάσεων ενώ μεγάλη βαρύτητα δίνεται στη λειτουργία των ενδίκων Μέσων και σε διαδικασίες εξωδικαστικής επίλυσης των διαφορών, όπως η διαμεσολάβηση45. 40 24η Διατύπωση ΚΠολΔ σελ. 6-7, σκέψη 4. 41 24η Διατύπωση ΚΠολΔ σελ. 6-7, σκέψη 4. 42 24η Διατύπωση ΚΠολΔ σελ. 7-8, σκέψη 4. 43 24η Διατύπωση ΚΠολΔ σελ. 7-8, σκέψη 4. 44 24η Διατύπωση ΚΠολΔ σελ. 6, σκέψη 4. 45 24η Διατύπωση ΚΠολΔ σελ. 8, σκέψη 4. Σχεδίου Νόμου για την Αναμόρφωση του Σχεδίου Νόμου για την Αναμόρφωση του Σχεδίου Νόμου για την Αναμόρφωση του Σχεδίου Νόμου για την Αναμόρφωση του Σχεδίου Νόμου για την Αναμόρφωση του Σχεδίου Νόμου για την Αναμόρφωση του
De jure
magazine
12
Άρθρο επικαιρότητας
Εν κατακλείδι, και όπως ήδη έχει τονιστεί από την εισαγωγή, βασική αντίληψη αλλά και κατευθυντήρια γραμμή για τη Μεταρρύθμιση της Πολιτικής Δικονομίας στην Ελλάδα ήταν η αναγνώριση της συνταγματικώς κατοχυρωμένης παροχής εννόμου προστασίας, ως θεμελιώδους και πανανθρώπινου δικαιώματος46. Στη βασική και κεντρική αυτή θέση, κατατείνει και το άρθρο 13 του Σχεδίου που επιφέρει μία σημαντική τροποποίηση του άρθρου 195 του ΚΠολΔ. Με τη νέα διάταξη του άρθρου 195 ΚΠολΔ καταργείται ρητά η (αντιβαίνουσα στο άρθρο 20 παρ.1 του Συντάγματος) επιφύλαξη της αμοιβαιότητας για του αλλοδαπούς, επιφέροντας έτσι μία εξίσωσή τους, ως προς τα δικονομικά δικαιώματα και τις προϋποθέσεις ασκήσεων τους, με τους ημεδαπούς47.
46 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου για την Αναμόρφωση του ΚΠολΔ σελ. 9, σκέψη 5. 47 24η Διατύπωση Σχεδίου Νόμου για την Αναμόρφωση του ΚΠολΔ σελ. 18-19, σκέψη 9.
De jure
magazine
13
Συγκριτικό δίκαιο
Ελλάδα - ΗΠΑ
Η νομική εκπαίδευση και το νομικό επάγγελμα στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής Στα πλαίσια του συγκριτικού δικαίου εξετάζεται ο τρόπος διδασκαλίας της νομικής επιστήμης όπως και οι ποικίλοι τρόποι άσκησης του νομικού επαγγέλματος στις ΗΠΑ. Ποιες οι διαφορές και ποιες οι ομοιότητες με την ελληνική πραγματικότητα;
Ζήνα Προδρόμου
ELSA Thessaloniki
Εισαγωγή Σε μία άκρατα παγκοσμιοποιημένη κοινωνία όπως η σημερινή, όπου το κύριο χαρακτηριστικό της είναι η αλληλεξάρτηση των κρατών, το συγκριτικό δίκαιο και η μέθοδος που αυτό προτείνει είναι επίκαιρα όσο ποτέ. Με τη βοήθεια της συγκριτικής μεθόδου, ο ερευνητής όχι μόνο εντοπίζει τις ομοιότητες και τις διαφορές μεταξύ δύο συστημάτων. Ακόμη περισσότερο καλείται να τα αναλύσει, να τα κατανοήσει βαθειά και ίσως να έρθει πιο κοντά με πολιτισμούς και ιδέες που μέχρι πριν φάνταζαν ολότελα ξένες. Πέρα όμως από την επιστημονική του αξία, το συγκριτικό δίκαιο έχει μία έντονα πρακτική πτυχή. Το παγκόσμιο χωριό αναζητά επαγγελματίες που να μπορούν να προσαρμοστούν σε διαφορετικές συνθήκες και να επιλύουν ζήτημα που αφορούν παραπάνω από μία χώρα ή και πολιτισμούς. Έχοντας, τα παραπάνω ως γνώμονα η παρούσα εργασία εδράζεται στο έντονο ενδιαφέρον μου για το αμερικανικό δίκαιο. Κάποιος δεν μπορεί να προσεγγίσει, πόσο μάλλον να κατανοήσει ένα δικανικό σύστημα, παρά μόνο αν έχει πρώτα ανατρέξει στη διαμόρφωση της νομικής παιδείας αλλά και στη θέση και λειτουργία του νομικού επαγγέλματος στο συγκεκριμένο χωρόχρονο. Έτσι, αυτή η απόπειρα τριβής με το αμερικανικό δίκαιο εστιάζει στη νομική εκπαίδευση και στο νομικό επάγγελμα στις ΗΠΑ.
De jure
magazine
14
Διεθνές Δίκαιο ΚΥΡΙΟ ΜΕΡΟΣ Η ιστορία του Αμερικανικού Δικαίου ξεκινά για τους περισσότερους κατά τον 17ο αι. Κατά την εποχή αυτή, κάθε μία από τις πολιτείες, που συνήθως ταυτόχρονα αποτελεί και ξεχωριστή αποικία, υιοθετεί τους δικούς της δικανικούς κανόνες που με τη σειρά τους αντανακλούν την κοινωνική και πολιτικοοικονομική ταυτότητα της κάθε περιοχής. Έτσι το δίκαιο που εφαρμόζεται στην πολιτεία της Νέας Υόρκης εξυπηρετεί την αυξημένη εμπορική σημασία της, ενώ αντίστοιχα το δίκαιο της Μασαχουσέτης είναι επηρεασμένο από το έντονο θρησκευτικό συναίσθημα των κατοίκων της1. Καθ’ όλη τη διάρκεια του 17ου και 18ου αιώνα το νομικό επάγγελμα ασκείται από τους ευγενείς και αριστοκράτες, οι οποίοι μαθητεύουν δίπλα σε καταξιωμένους νομικούς. Η άσκηση της νομικής αποτελεί την εποχή αυτή δείγμα πνευματικής καλλιέργειας αλλά και ταυτόχρονα κοινωνικής καταξίωσης και αναγνώρισης. Δεν είναι άλλωστε τυχαίο το γεγονός πως η πλειονότητα των πρωτεργατών της Διακήρυξης της Ανεξαρτησίας υπήρξαν νομικοί. Το ιστορικό γεγονός της Ανεξαρτησίας των ΗΠΑ δεν μπορεί παρά να επηρεάσει και το ίδιο το δίκαιο2. Η άρνηση των Αμερικανών να δεχτούν οτιδήποτε αγγλικό βρίσκει έδαφος και στη νομική ζωή της χώρας. Συνεπώς, κατά τον 18ο αι. τοποθετούνται οι πρώτες προσπάθειες αυτούσιας κωδικοποίησης του αμερικανικού δικαίου, με κορωνίδα την πρώτη αμερικανική έκδοση του Blackstone*, η οποία χρονολογείται το 1771, πριν καλά καλά εδραιωθεί η ίδια η επανάσταση3. Το πρώτο μισό του 19ου αι. χαρακτηρίζεται ως η χρυσή εποχή των νομικών, καθώς αυτοί πλέον αποτελούν την νέα αριστοκρατία. Τα πράγματα όμως αλλάζουν κατά τα χρόνια της Τζακσονικής Δημοκρατίας (δεύτερο τρίτο του 19ου αι). Το φιλοσοφικό κίνημα του φιλελευθερισμού επηρεάζει και την 1 Griswold E., “Law and Lawyers in the U.S.”, Harvard University Press, Cambridge, 1965. σελ 7. 2 Οπ, σελ 11. 3 Οπ, σελ 14. * O Blackstone (1723-1780) υπήρξε διακεκριμένος βρετανός νομομαθής, που για πρώτη φορά συγκέντρωσε και ανέλυσε τους κανόνες του common law σε έκδοση που φέρει το όνομά του (1765-1769). Το εγχειρίδιό του απετέλεσε τη μοναδική πηγή του αμερικανικού δικαίου πριν από την Επανάσταση. Μέχρι και σήμερα οι χώρες του common law χρησιμοποιούν τις μεθόδους του Blackstone. ** To Harvard Legal Aid Bureau είναι φοιτητικός οργανισμός που ιδρύθηκε το 1913 και προσφέρει δωρεάν νομικές υπηρεσίες. Στόχος του είναι η σταδιακή αλλαγή και επίτευξη κοινωνικής δικαιοσύνης. Σήμερα απασχολεί 40 φοιτητές και 7 διορισμένους δικηγόρους, ενώ δραστηριοποιείται σε 4 τομείς του δικαίου. Για περισσότερες πληροφορίες http:// www.law.harvard.edu/students/orgs/hlab/ *** 1861-1865
περί δικαίου αντίληψη. Έτσι, κυριαρχεί το αίτημα για επικράτηση του φυσικού δικαίου, που σε συνδυασμό με την ευρύτερη τάση εκδημοκράτισης, οδηγεί στη σύλληψη πως οποιοσδήποτε, νομικός ή μη, μπορεί να παρουσιαστεί στο δικαστήριο υπερασπιζόμενος άλλο πολίτη. Μάλιστα πάνω σ’ αυτή την ιδέα στηρίχτηκε αργότερα η δημιουργία και λειτουργία του Harvard Legal Aid Bureau**. Δεν ήταν παρά στα τέλη του Αμερικανικού Εμφυλίου Πολέμου***, που το νομικό επάγγελμα εμφανίστηκε με τη μορφή που σήμερα το γνωρίζουμε. Η έντονη βιομηχανοποίηση ήταν αναμενόμενο να οδηγήσει στη θέσπιση πολλών, νέων και ενδεχομένως περίπλοκων νομικών κανόνων. Ως εκ τούτου υπήρχε όσο ποτέ άλλοτε η ανάγκη για νομικούς άρτια καταρτισμένους. Μαρτυρία αυτού αποτελεί και το γεγονός πως ο American Bar Association δημιουργεί εξειδικευμένη επιτροπή με θέμα τη νομική εκπαίδευση4. Η Νομική Εκπαίδευση στις ΗΠΑ 1. Η δημιουργία των πρώτων Νομικών Σχολών ‘Όπως ήδη ειπώθηκε η έννοια της νομικής Σχολής δεν υπήρχε ανέκαθεν στην αμερικανική νοοτροπία. Για πολλά χρόνια η μαθητεία δίπλα σε κάποιο διακεκριμένο νομομαθή αρκούσε για να γαλουχήσει ένα νέο δικηγόρο. Ακόμη και σήμερα 7 πολιτείες θεωρούν μία τέτοιου είδους μαθητεία ως επαρκές εφόδιο νομικής εκπαίδευσης, πρακτική βέβαια που πλέον σπάνια πια συναντάται5. Η πρώτη νομική σχολή που δημιουργήθηκε ήταν αυτή του William and Mary College το 1779, με δεύτερη αυτή του Columbia το 1793. Σταθμός όμως στην ιστορία των νομικών σχολών υπήρξε η αναμόρφωση του προγράμματος σπουδών σ’ αυτή του Harvard από τον καθηγητή Justice Joseph (1829)6. Η διαμόρφωση ενός ενιαίου προγράμματος σπουδών σε όλες τις σχολές έχει υπάρξει ένα ακανθώδες ζήτημα. Παρά τις πολλές προσπάθειες τόσο της κρατικής εξουσίας όσο και του American Bar Association κάτι τέτοιο έχει μέχρι στιγμής υπάρξει αδύνατο. Συνεπώς, στο πλήθος των σχολών δεν υπάρχει κανένας ομοσπονδιακός έλεγχος, πράγμα το οποίο και εξηγεί άλλωστε τη μεγάλη ποικιλομορφία που τα προγράμματά τους παρουσιάζουν. Η μοναδική εξαίρεση πολιτείας που εγκρίνει τα προγράμματα σπουδών των νομικών σχολών 4 Farnsworth E.A., “An introduction to the legal system of the US.” Second Edition, Oceana Publications, NY, 1983, σελ 15. 5 Κόκκινο βιβλίο, σελ 127. 6 Farnsworth E.A., “An introduction to the legal system of the US.” Second Edition, Oceana Publications, NY, 1983, σελ 14.
De jure
magazine
15
Διεθνές Δίκαιο
είναι αυτή της Καλιφόρνια7. Έτσι, βασικό κριτήριο είναι όχι το πρόγραμμα αυτό καθ’ αυτό αλλά η ποιότητά του. Βάσει αυτής ο American Bar Association επιλέγει ποιες νομικές σχολές θα αναγνωρίσει και οι απόφοιτοί των θα έχουν δικαίωμα εισόδου στο σύλλογο μετά από εξετάσεις, βέβαια. Σήμερα ο ABA αναγνωρίζει επίσημα 184 σχολές σε όλες τις ΗΠΑ8. 2. Ο χαρακτήρας και το περιεχόμενο των σπουδών Οι νομικές σπουδές έχουν μεταπτυχιακό χαρακτήρα και αμιγώς επαγγελματική στόχευση. Αυτό σημαίνει πως προαπαιτούμενο εγγραφής σε νομική σχολή αποτελεί το πτυχίο από κολλέγιο τετραετούς φοίτησης. Οι περισσότεροι φοιτητές νομικής έχουν προπτυχιακά παρακολουθήσει ιστορία, διεθνείς σχέσεις ή πολιτική επιστήμη, μολονότι δεν χρειάζεται πτυχίο μίας συγκεκριμένης εξειδίκευσης. Η νομική σχολή καθ’ αυτή διαρκεί 3 χρόνια και με το τέλος των σπουδών αποκτά κανείς το πτυχίο J.D. ( Juris Doctor9). Ο επαγγελματικός προσανατολισμός των νομικών σχολών εξηγείται βάσει του προηγούμενου συστήματος νομικής εκπαίδευσης. Το γεγονός πως η μαθητεία των νέων δικηγόρων δίπλα σε καταξιωμένους επαγγελματίες αποτελούσε στο παρελθόν την πιο διαδεδομένη μορφή εκπαίδευσης, οδήγησε τους καθηγητές στο συμπέρασμα πως ο επαγγελματικός αυτός χαρακτήρας όφειλε να διατηρηθεί. Έτσι, οι νομικές σπουδές δεν αποτελούν σήμερα μέρος της ελεύθερης εκπαίδευσης και βασίζονται πάνω στην υπόθεση πως ο φοιτητής ήδη έχει ένα καλά θεμελιωμένο γνωστικό υπόβαθρο10. Γ’ αυτό άλλωστε το λόγο τα μαθήματα στις σχολές των ΗΠΑ είναι αμιγώς νομικά σε αντίθεση με την Ελλάδα όπου εύκολα συναντά κανείς μαθήματα γενικότερης φύσεως (πχ. Στοιχεία Οικονομικής Θεωρίας, Κοινωνιολογία, Ιστορία Πολιτικών Θεσμών). Επίσης, ο μεταπτυχιακός χαρακτήρας των νομικών σπουδών προσδιορίζει σε μεγάλο βαθμό και τους φοιτητές των σχολών. Η μεγάλη διάρκεια των σπουδών (συνολικά 7 χρόνια) και το υψηλό τους κόστος*, οδηγούν στις νομικές σχολές όχι μόνο τους καλύτερους αλλά και αυτούς που είναι αποφασισμένοι να ασχοληθούν αποκλειστικά με τη δικηγορία ή κάποιο νομικό επάγγελμα. Σπάνια συναντά κανείς απόφοιτο νομικής που να απασχολείται σε κάποιο άλλο τομέα, πράγμα αρκετά 7 Burnham W., “Introduction to the Law and the Legal System of the U.S.”, West Group, NY, 2002 ,σελ 128. 8 www.abanet.org 9 Burnham W., “Introduction to the Law and the Legal System of the U.S.”, West Group, NY, 2002, σελ 128. 10 Farnsworth E.A., “An introduction to the legal system of the US.” Second Edition, Oceana Publications, NY, 1983, σελ 14. * Οι σπουδές σε πολιτειακή Νομική Σχολή στοιχίζουν γύρω στις 8.000, ενώ αυτές σε ιδιωτική ξεκινούν από 28.000 δολάρια.
σύνηθες στη χώρα μας. Ένα τέτοιο, μεταπτυχιακό σύστημα βέβαια, είναι αυτονόητο πως μειώνει τους ενδιαφερόμενους και σε συνδυασμό με τις υψηλές απαιτήσεις εισαγωγής βελτιώνει δραστικά το επίπεδο και την ποιότητα σπουδών. Όχι μόνο φοιτούν λίγοι, αλλά φοιτούν οι πραγματικά συνειδητοποιημένοι που επιπλέον έχουν γερές εγκυκλοπαιδικές γνώσεις και βρίσκονται σε στάδιο πνευματικής ωριμότητας. Ο καθηγητής Κοζύρης μάλιστα προτείνει πως η υιοθέτηση ενός παρεμφερούς συστήματος ίσως να πρόσφερε αποσυμφόρηση και στις ελληνικές νομικές σχολές11. Κάθε νομική σχολή επιλέγει το δικό της, ξεχωριστό πρόγραμμα σπουδών. Το πρόγραμμα του πρώτου έτους είναι υποχρεωτικό για όλους τους φοιτητές, ενώ τα μαθήματα των 2 επόμενων ετών είναι αμιγώς επιλεγόμενα από τους φοιτητές, που μ’ αυτό τον τρόπο δημιουργούν την εξειδίκευσή τους. Κατά τη διάρκεια των τελευταίων χρόνων τα μοναδικά υποχρεωτικά μαθήματα είναι αυτά που αφορούν σε μεθοδολογία (legal method, legal writing, legislation) και επαγγελματική δεοντολογία (legal profession and legal ethics)12. Η διδασκαλία στις νομικές σχολές των ΗΠΑ παρουσιάζει δύο βασικά χαρακτηριστικά. Το πρώτο είναι η χρήση των casebooks. Τα casebooks εμπεριέχουν εκτός από τις διατάξεις με ερμηνεία και ανάλυση, πηγές δικαίου όπως δικαστικές αποφάσεις όπου η εκάστοτε διάταξη έχει χρησιμοποιηθεί όπως και τη μεθοδολογία, τη σκοπιμότητα και τη ratio πίσω από κάθε διάταξη. Η χρήση των casebooks βοηθά το φοιτητή να διεισδύσει στις κοινωνικές και οικονομικές πολιτικές που κρύβονται πίσω από κάθε διάταξη όπως και να εξετάσει πλήθος περιπτώσεων όπου αυτή έχει εφαρμοστεί. Το πρώτο casebook δημιουργήθηκε από τον καθηγητή του Harvard Christopher Columbus Langdell και αφορούσε στο ενοχικό δίκαιο Το δεύτερο χαρακτηριστικό είναι η εφαρμογή της «Σωκρατικής» μεθόδου. Σύμφωνα με τη μέθοδο αυτή, ένα τυπικό μάθημα σε μία αμερικανική σχολή θα ξεκινούσε με το φοιτητή να διαβάζει τα πραγματικά περιστατικά, στη συνέχεια να εντοπίζει την εφαρμοστέα διάταξη και να ερμηνεύει το πώς θα εφαρμοστεί. Έπειτα, ο καθηγητής μέσα από μία διαδικασία ερωταποκρίσεων αυξανόμενης δυσκολίας, προσπαθεί να προσεγγίσει το ζήτημα από όλες τις δυνατές πτυχές του, αλλάζει τα πραγματικά περιστατικά και ρωτά πότε αντίστοιχα θα αλλάζουν και οι εφαρμοστέες διατάξεις ώσπου τέλος να καταλήξει στα κοινωνικοοικονομικά και πολιτικά ενδεχομένως αίτια που οδήγησαν στη συγκεκριμένη διάταξη13. Βέβαια, για να πραγματοποιηθεί 11 Κοζύρης Φ.Ι., Εισαγωγή στο Αμερικανικό Δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 2002, σελ 100. 12 Οπ, σελ 107. 13 Burnham W., “Introduction to the Law and the Legal System of the U.S.”, West Group, NY, 2002 , σελ 130. 16
De jure
magazine
Διεθνές Δίκαιο
μία τέτοια μέθοδος διδασκαλίας προαπαιτούνται αφενός προετοιμασία των φοιτητών (είναι χαρακτηριστικό πως για 1 ώρα μαθήματος, οι φοιτητές μελετούν κατά μέσο όρο 2-3 ώρες14) αλλά και ένα περιορισμένο ακροατήριο. Γ’ αυτό το λόγο η εφαρμογή της «Σωκρατικής» μεθόδου στο ελληνικό αμφιθέατρο μόνο σε εξαιρετικά περιορισμένες περιπτώσεις μπορεί να συναντηθεί. Άλλωστε, το ίδιο το common law όντας σε μεγάλο βαθμό βασισμένο στη νομολογία ευνοεί τη χρήση και των δύο προαναφερθέντων μεθόδων. Πάντως, όσο ενδιαφέρουσες και αν ακούγονται άλλο τόσο επίπονες ψυχικά μπορεί να αποδειχθούν. Κι αυτό γιατί η εφαρμογή τους προαπαιτεί καλή προετοιμασία, νοητική ετοιμότητα, πειθαρχία αλλά και ψυχική δύναμη μια και ο συνομιλητής μπορεί να εμφανιστεί αρκετά σκληρός. Αυτή την πτυχή της «Σωκρατικής» μεθόδου τονίζει η ταινία «Χάρτινες Χειροπέδες» (Paper Chains15). 3. Πρότυπα εκπαιδευτικά προγράμματα Εκτός όμως από την προαναφερθείσα μέθοδο διδασκαλίας μια σειρά από εκπαιδευτικά, επιμορφωτικά προγράμματα έρχεται να διανθίσει τις νομικές σπουδές. Η πιο σημαντική ίσως απ’ αυτές είναι το Law Review. Αποτελούν φοιτητικές νομικές εκδόσεις μεγάλου κύρους και αναγνώρισης. Μόνο οι καλύτεροι δευτεροετείς και σπάνια κάποιοι πρωτοετείς φοιτητές βρίσκονται στις συντακτικές ομάδες, με κριτήριο πάντα την ακαδημαϊκή τους επίδοση. Με τη βοήθεια έμπειρων καθηγητών, οι φοιτητές σχολιάζουν νομολογία και δικαστικές αποφάσεις, ερμηνεύουν το νόμο, μα πάνω απ’ όλα μαθαίνουν να εκφράζονται νομικά και να παίρνουν κριτική στάση. Για την έκδοση του κάθε τεύχους περνούν μήνες διορθώσεων τόσο από καθηγητές όσο και από συμφοιτητές. Μολονότι σήμερα κάθε νομική σχολή στην Αμερική έχει το δικό της Law Review και συνεπώς ασκείται κριτική πως πλέον καθένας μπορεί να κάνει δημοσίευση, το ζητούμενο της όλης διαδικασίας είναι το να μπουν οι φοιτητές σ’ αυτή τη διαδικασία. Το να βρίσκεται κάποιος στο διοικητικό συμβούλιο μιας τέτοιας έκδοσης αποτελεί ιδιαίτερη τιμή και τις περισσότερες φορές αποτελεί το εισιτήριο για μία επιτυχημένη καριέρα. Το πρόγραμμα της εικονικής δίκης Moot Court στοχεύει στο να βοηθήσει τους φοιτητές να εντρυφήσουν σε μία υπόθεση αλλά ταυτόχρονα και να μάθουν να μιλούν και να συμπεριφέρονται ως συνήγοροι. Συγκεκριμένα, οι φοιτητές αναλαμβάνουν την πλευρά της κατηγορίας ή αυτή της υπεράσπισης πάνω σε μία συγκεκριμένη υπόθεση. Αφού κάνουν την έρευνα, καταθέτουν τους γραπτούς ισχυρι14 Farnsworth E.A., “An introduction to the legal system of the US.” Second Edition, Oceana Publications, NY, 1983, σελ 18. 15 Κοζύρης Φ.Ι., Εισαγωγή στο Αμερικανικό Δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 2002, σελ 106.
σμούς και στο τέλος καλούνται να υπερασπιστούν και προφορικά τις θέσεις τους. Υπάρχουν πλέον διαγωνισμοί σχεδόν για κάθε τομέα του δικαίου, ορισμένοι από τους οποίους μάλιστα χαίρουν μεγάλου κύρους. Πολλές φορές οι φοιτητές καλούνται να προσφέρουν τις νομικές τους γνώσεις σε άτομα τις κοινότητας στα πλαίσια του Legal Clinic. Μέσα από αυτό το πρόγραμμα παρέχονται δωρεάν νομικές υπηρεσίες από φοιτητές αλλά και διορισμένους δικηγόρους σε πολίτες που τις έχουν ανάγκη. Τα Legal Clinicς θεωρούνται – και όχι άδικα- μηχανές κοινωνικής αλλαγής και δικαιοσύνης κ’ αυτό γιατί συχνά στοχεύουν στην ανατροπή της νομολογίας. Τέλος, οι περισσότεροι φοιτητές στο τέλος του πρώτου έτους επιλέγουν να κάνουν κάποια καλοκαιρινή άσκηση (internship) με στόχο να αποκτήσουν επαγγελματική εμπειρία και να προσδιορίσουν το νομικό επάγγελμα που τους ταιριάζει, εμπλουτίσουν το βιογραφικό τους και να πάρουν συστάσεις. Για την απόκτηση του πτυχίου, ο φοιτητής οφείλει να περάσει τις εξετάσεις του κάθε μαθήματος που και πάλι παρουσιάζουν αρκετές διαφορές σε σύγκριση με τις αντίστοιχες ελληνικές. Οι εξετάσεις είναι πάντα και μόνο γραπτές. Δίνεται ένα πραγματικό περιστατικό στο οποίο ο φοιτητής καλείται να δώσει μία λύση, αφού πρώτα το αναλύσει από κάθε δυνατή πλευρά. Ο φοιτητής έχει στη διάθεσή του 3 ώρες για να ετοιμάσει το συγκεκριμένο δοκίμιο. Πολλές φορές όμως, οι εξετάσεις δίνονται είτε με ανοιχτά βιβλία είτε ολοκληρώνονται στο σπίτι. Ο λόγος που κάτι τέτοιο επιτρέπεται σχετίζεται με τον τελικό στόχο των εξετάσεων. Ο καθηγητής δεν ενδιαφέρεται για το ποια στοιχεία έχει απομνημονεύσει ο φοιτητής, αλλά για την κριτική του ικανότητα να εφαρμόζει, συνδυάζει και αναλύει στοιχεία. Γ’ αυτό άλλωστε, οι ερωτήσεις είναι τέτοιες που σπάνια μπορεί κάποιος να «αντιγράψει» από το συνάδελφό του16. Το βασικό νομικό πτυχίο ονομάζεται Juris Doctor και ο κάτοχός του μπορεί να ακολουθήσει οποιαδήποτε νομική καριέρα από δικηγόρος μέχρι δικαστής είτε καθηγητής χωρίς κάποια επιπλέον εξειδίκευση. Το διδακτορικό δεν είναι ούτε διαδεδομένο ούτε προαπαιτούμενο για την πλήρωση οποιασδήποτε θέσης στον αμερικανικό νομικό πολιτισμό. Τα τελευταία χρόνια έχει δημιουργεί ένα νέο πτυχίο, το LLM, που απευθύνεται σε αποφοίτους ξένων πανεπιστημίων και έχει ρόλο μεταπτυχιακού. Είναι μονοετές, εξασφαλίζει αυτόματη εισαγωγή σε δικηγορικό σύλλογο χωρίς εξετάσεις, παρέχει εξειδίκευση πάνω σε ένα τομέα του δικαίου και εισαγωγή στο αμερικανικό δίκαιο. Το τελευταίο πτυχίο, που θα μπορούσε να θεωρηθεί κάτι αντίστοιχο του διδακτορικού, είναι το Doctor 16 Οπ, σελ 110-113.
De jure
magazine
17
Διεθνές Δίκαιο
of Juridical Science (S.J.P), το οποίο ελάχιστοι αμερικανοί νομικοί κατέχουν, κυρίως έγκριτοι δικαστές και καθηγητές πανεπιστημίου17. 2. To νομικό επάγγελμα 2.1 Η Εισαγωγή στο Δικηγορικό Σύλλογο Το πρώτο βήμα για την άσκηση οποιουδήποτε νομικού επαγγέλματος είναι η εισαγωγή στον οικείο Δικηγορικό Σύλλογο. Κάθε πολιτεία διεξάγει ξεχωριστές εξετάσεις, τα τελευταία χρόνια όμως οι περισσότερες προσανατολίζονται στην καθιέρωση ενός τυποποιημένου διαγωνίσματος πολλαπλής επιλογής, όπου η κάθε πολιτεία καθορίζει τα ποσοστά επιτυχίας. Σ’ αυτό το ολοήμερο διαγώνισμα, ορισμένες πολιτείες προσθέτουν τη συγγραφή ενός δοκιμίου και ένα τεστ επαγγελματικής ηθικής, ως περαιτέρω κριτήρια. Κάθε νομικός, ανεξάρτητα από το αν είναι δικαστής ή καθηγητής, πρέπει παράλληλα να είναι εγγεγραμμένος σε κάποιο δικηγορικό σύλλογο. Αξίζει επίσης να σημειωθεί πως δεν υπάρχει ασυμβίβαστο, και συνεπώς μέλος δικηγορικού συλλόγου μπορεί ταυτόχρονα να εκτελεί χρέη διευθυντή πολυεθνικής εταιρίας, για παράδειγμα18. Οι εξετάσεις για την εισαγωγή στο σύλλογο είναι αρκετά απαιτητικές, και πολλοί υποψήφιοι παρακολουθούν εξειδικευμένα φροντιστήρια, που διαρκούν κατά μέσο όρο 6 εβδομάδες και χρησιμοποιούν ως υλικό τους το Bar Review19. Για την άσκησης της δικηγορίας δεν υπάρχει προαπαιτούμενος χρόνος πρακτικής άσκησης, και μοναδική προϋπόθεση αποτελεί η επιτυχία στις εξετάσεις του συλλόγου. Αυτή διασφαλίζει πως ο επιτυχών μπορεί να ασκήσει τη δικηγορία στη συγκεκριμένη μόνο πολιτεία στις οποίας το σύλλογο έχει γίνει δεκτός. Ένας δικηγόρος μπορεί να εμφανιστεί μπροστά σε δικαστήριο άλλης πολιτείας μόνο σε δύο εξαιρετικές περιπτώσεις. Είτε αν ο δικαστής δώσει άδεια για συγκεκριμένη υπόθεση (pro hac vice) και ο δικηγόρος τελέσει υπό την επίβλεψη άλλου δικηγόρου- μέλους του οικείου συλλόγου, είτε μετά το πέρας επταετούς δικηγορίας. Όλα τα παραπάνω ισχύουν για την άσκηση της δικηγορίας σε πολιτειακό επίπεδο. Για την άσκηση δικηγορίας σε ομοσπονδιακό επίπεδο, χρειάζεται πολυετής δικηγορική εμπειρία και αίτηση στο Supreme Court. Eφόσον αυτή γίνει δεκτή, ο δικηγόρος ορκίζεται από τον Γενικό Εισαγγελέα20. Τέσσερα βασικά ζητήματα έχουν απασχολήσει την αμε17 Burnham W., “Introduction to the Law and the Legal System of the U.S.”, West Group, NY, 2002, σελ 133. 18 Farnsworth E.A., “An introduction to the legal system of the US.” Second Edition, Oceana Publications, NY, 1983, σελ 21-22. 19 Burnham W., “Introduction to the Law and the Legal System of the U.S.”, West Group, NY, 2002, σελ 136. 20 Οπ σελ 136-7.
ρικανική νομολογία σχετικά με την άσκηση του επαγγέλματος. Το πρώτο αφορά στην κτήση ορισμένης ιθαγένειας. Για πολλά χρόνια το δικαίωμα του δικηγορείν περιοριζόταν μόνο στους αμερικανούς πολίτες. Μετά όμως από σειρά προσφυγών στο Supreme Court (N. Hampshire vs. Pipf, Virginia vs. Friedman), η παραπάνω πρακτική κρίθηκε ασύμβατη με το 14 Amendment του αμερικανικού συντάγματος, και συνεπώς σήμερα οποιοσδήποτε μπορεί να ασκήσει ελεύθερα τη δικηγορία ανεξάρτητα από την ιθαγένειά του ή τον τόπο κατοικίας του. Το δεύτερο ζήτημα σχετίζεται με τη θέσπιση ελάχιστης αμοιβής των νομικών υπηρεσιών. Και μολονότι κάτι τέτοιο υπήρξε εξαιρετικά διαδεδομένο, μετά από την απόφαση Virginia State Bar vs. Goldfarb, η παραπάνω πρακτική θεωρήθηκε πως αντιβαίνει στους νόμους του Antitrust, και ως εκ τούτου εγκαταλείφθηκε. Μέχρι το 1977 απαγορευόταν επίσης η διαφήμιση των δικηγόρων, καθώς οι υπηρεσίες του δεν κρίνονταν ως εμπορικές. Η απόφαση Bates vs. State Bar of Arizona όμως, θεμελιωμένη στο πρώτο Amendment, έκρινε τη μέχρι τότε επικρατούσα άποψη ως αντισυνταγματική. Η διαφήμιση των δικηγόρων πλέον επιτρέπεται, καθώς καθένας πολίτης έχει δικαίωμα να ενημερώνεται για τις προσφερόμενες νομικές υπηρεσίες. Τέλος, μεγάλη διχογνωμία έχει προκαλέσει το ζήτημα της εξειδίκευσης των δικηγόρων. Η δυνατότητα επίκλησης συγκεκριμένης εξειδίκευσης υπήρξε πάγιο αίτημα των νομικών. Μέχρι το 1991, απαγορεύονταν η αναγραφή εξειδίκευσης με εξαίρεση τους τομείς της βιομηχανικής και πνευματικής ιδιοκτησίας. Εισακούγοντας την ολοένα και αυξανόμενη θέληση των δικηγόρων όμως, οι περισσότερες πολιτείες σήμερα χορηγούν πιστοποιητικά εξειδίκευσης21. Τέλος, αξίζει να σημειωθεί πως δεν υπάρχει διάκριση μεταξύ barrister, solicitor και συμβολαιογράφου. 2.2. Επαγγελματικές Προοπτικές Μετά την επιτυχία στις εξετάσεις και την εγγραφή στον οικείο δικηγορικό σύλλογο, ο νέος νομικός έχει τέσσερις επαγγελματικές επιλογές: να ασκήσει τη δικηγορία, να διδάξει σε κάποια νομική σχολή, να εργαστεί σε κάποια από τις ομοσπονδιακές ή πολιτειακές νομικές υπηρεσίες ή να δουλέψει ως δικαστής. Η άσκηση της δικηγορίας στις ΗΠΑ παρουσιάζει τη μεγαλύτερη ποικιλομορφία απ’ ότι σε οποιαδήποτε άλλη χώρα. Ουσιαστικά υπάρχουν τέσσερεις ξεχωριστές δυνατότητες. Κάποιος μπορεί να ασκήσει τη δικηγορία μόνος του, είτε να εργαστεί σε κάποια δικηγορική εταιρία, να δουλέψει ως νομικός σύμβουλος σε ιδιωτικές εταιρίες αλλά και να υπάρξει δικη21 Οπ σελ 140-1, 2.
De jure
magazine
18
Διεθνές Δίκαιο
γόρος ενώσεων πολιτών ή γραφείων που παράσχουν χαμηλού κόστους νομικές υπηρεσίες. Σήμερα, ολοένα και λιγότεροι νέοι δικηγόροι επιλέγουν να δημιουργήσουν ένα δικό τους γραφείο. Οι solo practitioners, όπως αποκαλούνται, συνήθως προέρχονται από μειονότητες22. Ασχολούνται με γενικές νομικές υποθέσεις και συνεπώς πρέπει να έχουν την ικανότητα να προσαρμόζονται σε διαφορετικές περιστάσεις23. Στα θετικά μίας τέτοιας επιλογής συγκαταλέγεται το ότι έχουν δικό τους πελατολόγιο και η εργασία τους είναι ανεξάρτητη. Βασίζονται στον εαυτό τους και είναι ουσιαστικά «αφεντικά του εαυτού τους». Στον αντίποδα, η προσπάθειά τους είναι ατομική, δεν μπορούν να συμβουλευτούν συναδέλφους, μα πάνω απ’ όλα το ξεκίνημά τους είναι εξαιρετικά δύσκολο24. Όσον αφορά στη συνεργασία με δικηγορικές εταιρίες, αυτή η επιλογή παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον καθώς η Ελλάδα δεν έχει τέτοιου μεγέθους δικηγορικά γραφεία. Πελάτες αυτών των γραφείων είναι κυρίως εταιρίες. Οι δικηγόροι έχουν κυρίως το ρόλο του νομικού συμβούλου, οργανώνουν τις νομικές κινήσεις των εταιριών, δρουν ως διαπραγματευτές και διαμεσολαβητές και συντάσσουν τα απαραίτητα έγγραφα. Η δουλεία τους συνεπώς είναι κυρίως προληπτική. Σε περίπτωση που κάποιος πελάτης χρειαστεί επί τούτου υπεράσπιση στο δικαστήριο, τότε αναλαμβάνει συγκεκριμένο τμήμα της εταιρίας που είναι επιφορτισμένο με το litigation. Οι εργαζόμενοι της εταιρίας είναι είτε συνεργάτες (partners), αυτό σημαίνει πως είναι μέτοχοι και η αμοιβή τους είναι ποσοστό επί των κερδών, είτε συνεργαζόμενοι (associates), που έχουν κανονικό μισθό. Μετά από 5-7 χρόνια εργασίας ως associate κρίνεται αν κάποιος θα αναβαθμιστεί σε partner, η θα εγκαταλείψει την εταιρία. Δεν υπάρχει περίπτωση κάποιος να παραμείνει για όλα τα χρόνια ως associate. Πρόσφατα βέβαια, και για να καλυφθεί η υπερπροσφορά δικηγόρων, έχει δημιουργηθεί η ενδιάμεση βαθμίδα του senior associate, που και πάλι αμείβεται με μηνιαίο μισθό. Οι συνθήκες εργασίας σε τέτοιες εταιρίες είναι εξαιρετικά απαιτητικές. Ο μέσος όρος ωρών εργασίας είναι 60 την εβδομάδα, συμπεριλαμβανομένων και των σαββατοκύριακων. Κάθε δικηγόρος οφείλει να χρεώσει στους πελάτες του ένα συγκεκριμένο ελάχιστο ωρών (2000 ώρες/ χρονιά), και δικαιούται 2 εβδομάδες διακοπών. Βέβαια, οι περισσότεροι από τους δικηγόρους αυτών των γραφείων συχνά μετακινούνται σε υψηλόβαθμες κυβερνητικές ή πολιτικές θέσεις. Τα συγκεκριμένα γραφεία προσελκύουν τους ικανότερους αποφοίτους 22 Griswold E., “Law and Lawyers in the U.S.”, Harvard University Press, Cambridge, 1965, σελ 31. 23 Vanderbilt A.T., “Studying Law”, New York University Press, New York, 1956, σελ 685. 24 Οπ, σελ 694.
των καλύτερων νομικών σχολών των ΗΠΑ25. Η συνεργασία σε μία τέτοια νομική εταιρία συνεπάγεται εξειδίκευση και ελάχιστη επαφή με τον πελάτη. Στα θετικά της συγκαταλέγεται η έτοιμη πελατεία και η έλλειψη ευθυνών απέναντι στα λειτουργικά έξοδα του γραφείου. Στα αρνητικά οι πολλές ώρες δουλειάς και η επαγγελματική αφοσίωση που αυτά τα γραφεία προαπαιτούν26. Βέβαια, αυτές τις κλασσικές μορφές άσκησης της δικηγορίας συμπληρώνουν και διάφορες άλλες ευέλικτες μορφές παροχής νομικών υπηρεσιών όπως οι προπληρωμένες νομικές υπηρεσίες (απεριόριστες υπηρεσίες πάνω σε ασφαλιστικά ζητήματα κυρίως με τη μορφή προπληρωμένων πιστωτικών μονάδων), τα legal clinics, που προσφέρουν τιμές χαμηλότερες απ’ αυτές της αγοράς σε τυποποιημένες υποθέσεις κυρίως οικογενειακού δικαίου αλλά και τα γραφεία boutique, που αποτελούν νομικά γραφεία μεσαίου μεγέθους που ασχολούνται με το εμπορικό δίκαιο, και συνήθως εξυπηρετούν αποκλειστικά μία εταιρία27. H επόμενη εναλλακτική αφορά στη συνεργασία με κάποια επιχείρηση ή εταιρία. Οι εργαζόμενοι στο νομικό τμήμα των επιχειρήσεων (in house counsels) ασχολούνται με τη νομική οργάνωση και την εκπροσώπηση του οργανισμού. Απώτερος στόχος τους είναι να διευθύνουν και να διαχειριστούν τις νομικές λειτουργίες της εταιρίας. Συνήθως ο διευθυντής του νομικού τμήματος (general counsel) αποτελεί ταυτόχρονα και αντιπρόεδρο του διοικητικού συμβουλίου της εταιρίας. Οι περισσότεροι εργαζόμενοι της νομικής υπηρεσίας είναι συνεργάτες μεγάλων νομικών εταιριών που αποζητούσαν λιγότερο πιεστικό και πιο ευέλικτο πρόγραμμα28. Το μεγαλύτερο πλεονέκτημα στην ύπαρξη της νομικής υπηρεσίας είναι η απόλυτη εξοικείωση των υπαλλήλων της με τη λειτουργία, τα προβλήματα και τις απαιτήσεις της εταιρίας την οποία και εκπροσωπούν. Η νομική υπηρεσία αναλαμβάνει την πλειονότητα των υποθέσεων, με την εξαίρεση εξειδικευμένων θεμάτων, όπως για παράδειγμα μια υπόθεση περιβαλλοντικού δικαίου29. Τέλος, μία ακόμη περίπτωση άσκησης δικηγορίας είναι η συνεργασία με διάφορες ενώσεις πολιτών και μη κυβερνητικές οργανώσεις. Αντίστοιχη προς αυτή τη μορφή δικηγορίας στην Ελλάδα είναι η εκπροσώπηση των ενώσεων καταναλωτών ή 25 Burnham W., “Introduction to the Law and the Legal System of the U.S.”, West Group, NY, 2002 , σελ 147-8-9. 26 Vanderbilt A.T. ,“Studying Law”, New York University Press, New York, 1956, σελ 695. 27 Burnham W., “Introduction to the Law and the Legal System of the U.S.”, West Group, NY, 2002 , σελ 149. 28 Οπ σελ 15. 29 Farnsworth E.A., “An introduction to the legal system of the US.” Second Edition, Oceana Publications, NY, 1983, σελ 24.
De jure
magazine
19
Διεθνές Δίκαιο
η απασχόληση στο Συνήγορο του Πολίτη. Οι δικηγόροι που επιλέγουν μία τέτοια σταδιοδρομία σίγουρα δεν απολαμβάνουν υψηλών αμοιβών, μάλλον το αντίθετο. Οι περισσότερες υποθέσεις τους είναι συνταγματικού δικαίου, καθώς προσπαθούν να διεκδικήσουν δικαιώματα για τους πελάτες τους. Όσοι απασχολούνται με τέτοιες περιπτώσεις πιστώνονται την αλλαγή της νομολογίας και ως εκ τούτου την ευρύτερη κατάκτηση κοινωνικής δικαιοσύνης30. Μία διαφορετική πορεία που μπορεί να ακολουθήσει κάποιος είναι αυτή του δικαστή. Στις ΗΠΑ δεν υπάρχει οργανωμένο δικαστικό σώμα, ούτε προαπαιτούνται εξετάσεις για την άσκηση του λειτουργήματος αυτού. Οι δικαστές είναι μάχιμοι, ανεξάρτητοι και έμπειροι δικηγόροι, εγγεγραμμένοι σε δικηγορικό σύλλογο. Σε πολιτειακό επίπεδο είτε εκλέγονται κατ’ ευθείαν από το λαό είτε διορίζονται από την πολιτειακή κυβέρνηση. Σε ομοσπονδιακό επίπεδο προτείνονται από τον Πρόεδρο των ΗΠΑ και το Γενικό Εισαγγελέα – που ταυτόχρονα αποτελεί και Υπουργό Δικαιοσύνης- και η πρόταση επικυρώνεται με την εκλογή τους από τη Γερουσία. Όλοι οι ομοσπονδιακοί δικαστές υποχρεούνται να υποβάλλουν την παραίτησή τους με την ανάδειξη του νέου Προέδρου, ο οποίος έχει τη διακριτική ευχέρεια να τις απορρίψει ή να τις κάνει δεκτές αντίστοιχα31. Η διδασκαλία της Νομικής επιστήμης αποτελεί μία ακόμη εναλλακτική λύση. Για την ανάδειξη σε διδάσκοντα δεν απαιτείται διδακτορικός τίτλος, παρά αποδεδειγμένο ερευνητικό έργο. Υπάρχουν τρεις καθηγητικές βαθμίδες assistant, associate και professor. Οι μισθοί για το 2000-1 υπήρξαν 60-80.000, 70-100.000 και 90-130.000 δολάρια αντίστοιχα. Η αλλαγή βαθμίδας δεν είναι συνάρτηση των χρόνων της ακαδημαϊκής παρουσίας αλλά της ποιότητας του παραγόμενου έργου32. Μόνιμοι είναι μόνο οι τακτικοί καθηγητές και ορισμένες περιπτώσεις έκτακτων (tenure)33. Δεν υπάρχει ακαδημαϊκή εποπτεία και η εξέλιξη των καθηγητών βασίζεται σε μεγάλο βαθμό στις αξιολογήσεις των ίδιων των φοιτητών. Δεν υπάρχει αλληλεξάρτηση μεταξύ των καθηγητών- ο καθένας έχει τα δικά του μαθήματα, οργανώνει τις δικές του εξετάσεις και βαθμολογεί τους φοιτητές μόνος του34. Ορισμένοι καθη30 Burnham W., “Introduction to the Law and the Legal System of the U.S.”, West Group, NY, 2002, σελ 158. 31 Farnsworth E.A., “An introduction to the legal system of the US.” Second Edition, Oceana Publications, NY, 1983, σελ 26. 32 Burnham W., “Introduction to the Law and the Legal System of the U.S.”, West Group, NY, 2002, σελ 133. 33 Κοζύρης Φ.Ι., Εισαγωγή στο Αμερικανικό Δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 2002, σελ 114. 34 Farnsworth E.A., “An introduction to the legal system of the US.” Second Edition, Oceana Publications, NY, 1983, σελ 28.
γητές επιλέγουν βοηθούς διδασκαλίας (teaching assistants) είτε συνεργάζονται με μεταπτυχιακούς φοιτητές. Τέλος, δικηγόροι μπορούν να απασχοληθούν και στην κρατική μηχανή, στις νομικές υπηρεσίες διάφορων ομοσπονδιακών και πολιτειακών οργάνων, όπως και στο Υπουργείο Δικαιοσύνης (U.S. Department of Justice)35. 5. Επίλογος Όπως προκύπτει τόσο η νομική εκπαίδευση όσο και η άσκηση του νομικού επαγγέλματος στις ΗΠΑ, παρουσιάζει διαφορές σε σχέση με τα ισχύοντα στην Ηπειρωτική Ευρώπη και την Ελλάδα συγκεκριμένα. Οι διαφορές αυτές δεν αντανακλούν απλώς και μόνο μία διαφορετική σύλληψη του δικαίου. Ακόμη περισσότερο, εδράζονται σε διαφορετικές ιστορικές συγκυρίες, οικονομικές και εμπορικές ανάγκες και τελικά σε άλλους (νομικούς) πολιτισμούς. Η παρούσα προσπάθεια αρκέστηκε στο να παρουσιάσει τα βασικά στοιχεία των αξόνων, και να αντιπαραβάλει ορισμένα στοιχεία με τα ισχύοντα στην ελληνική έννομη τάξη και πραγματικότητα. Το μόνο σίγουρο είναι πως αν η άσκηση του νομικού επαγγέλματος είναι μία φορά ενδιαφέρουσα, η ανακάλυψη του τρόπου άσκησής της σε άλλες έννομες τάξεις, και δη στην αμερικανική, τη μετατρέπει σε γοητευτική.
Βιβλιογραφία Ελληνική Κοζύρης Φ.Ι, Εισαγωγή στο Αμερικανικό Δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 2002 Ξενόγλωσση Griswold E., “Law and Lawyers in the U.S.”, Harvard University Press, Cambridge, 1965 Farnsworth E.A., “An introduction to the legal system of the US.” Second Edition, Oceana Publications, NY, 1983 Vanderbilt A.T. “Studying Law”, New York University Press, New York, 1956, Burnham W., “Introduction to the Law and the Legal System of the U.S.”, West Group, NY, 2002 Ηλεκτρονικές Πηγές www.abanet.org
35
Οπ, σελ 25
De jure
magazine
20
Συγκριτικό δίκαιο - Comparative Law
Dismissal Protection in German Individual Labour Law A Comparative View with Special Regards to Greece The paper is written by academic exchange students at the National Kapodistrian University of Athens
Lena Geckle
Westfälische Wilhelms-Universität Münster Stephan Schuck
Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Arian Nazari-Khanachayi
Philipps-Universität Marburg ELSA Marburg - ELSA Athens
CONTEXT Introduction 1. Aim 2. History II. Fixed-Term Contracts 1. Definition and Background 2. History 3. Requirements of a Valid Fixed-Term Contract 4. Termination without Notice 5. Comparison III. Contracts of Indefinite Duration 1. Definition and Background 2. Termination with Notice/without Notice in Greek Labour Law 3. Ordinary Termination in German Labour Law a) Applicability of the Kündigungsschutzgesetz b) Provisions of the Kündigungsschutzgesetz aa) Dismissal on grounds of Personal Capability bb) Dismissal on Grounds of Conduct cc) Dismissal on Grounds of Economic Reasons c) Notice Periods d) Regulations in Case of Non-Applicability of the Kündigungsschutzgesetz 4. Extraordinary Termination in German Labour Law IV. Final Remarks V. Abbrevations I.
De jure
magazine
21
Συγκριτικό Δίκαιο - Comparative Law
I. Introduction 1. Aim of this Paper Labour Law is one of the most relevant branches of the Law concerning the economic world nowadays. The necessity of labour is closely linked to the living standard provided by the economic system. Therefore everybody relies on income and is thereby affected by Labour Law. Rational economic behaviour is in contrast to the interests of the employee. This situation requires a coordination of interests. Many constitutions codify boundaries for the state regarding the balance between development and protection. How to approach those constitutional requirements? To which amount can the employee be protected? Is a balance between the interest of the employee and the free economic development possible? The answers to those problems are given by German legislator throughout the Kündigungsschutzgesetz. The authors will give an overview about the protection within individual labour contracts, namely the fixed-term contracts and the contracts of indefinite duration. Additionally the termination of those contracts will be discussed by comparison to the Greek Labour Law. 2. History The German Labour Law before the First World War was basically built up on the idea of the Economic Liberalism. During this time the German jurisprudence was familiar with the freedom of the contract. Thereby the idea of the freedom of dismissal was implied. However after the time of absolutism the effected circle of the people didn’t feel cut off in their rights. More than that, it was considered as a welcomed evolvement of the Labour Law regarding the pre-existing “slavery” of the employees. Despite this general liberty of dismissal some formal and material boundaries were known in different sectors of Labour Law. For instance in 1909 an amendment of the Allgemeines Preußisches Berggesetz (General Prussian act on mining) granted the protection of dismissal for security men in coal mining. Until 1910 the fixed term contract could only be terminated out of an “important reason”. This was but based on the principle of “pacta sunt servanda” and less on the idea of the protection of the termination. Since the year 1912 the Buchdruckertarifvertrag (collective labour agreement for printer) regulated that an employee could not be dismissed because of his/her membership in a trade union or the German Mai-Feier. But on the other hand those regulations covered only De jure magazine
specific areas of Labour Law. Furthermore even the above mentioned provisions of the law could be waived by contract. In addition there was no ruling of a court which said that an arbitrary dismissal would be against the principle of good faith [ Just since 1929 the Reichsarbeitsgericht (Reich Supreme Labour Court) decided permanently that the principles of §§ 134, 138 BGB were applicable to labour law]. The necessity of the dismissal protection was not that high than the problems of child work and protection of the motherhood. After the First World War the legislator tried to create a protection of the employee by different regulations. For example in 1920 in the Betriebsrätegesetz (a law on works councils), it was codified in § 84 BRG that the dismissal could only take place on the ground of certain reasons. However the employee could only take legal actions in case the works council raised an objection (§§ 85, 86 BRG). Beside this the Demobilmachungsverordnung (an act on restructuring the German economy) established the principles of “ultima-ratio” and “social selection”, which still can be found today in German jurisprudence. But obviously those provisions hindered the economy. Therefore during the economic crisis, they were minimized to a protection of collective redundancies by the Stilllegungsverordnung. In 1926 the Angestelltenk ündigungsschutzgesetz was codified, in which a longer notice period was obligatory. Until the replacement by the Kündigungsfristengesetz in 1993, this act was valid. Apart from fragmentary legislation the jurisdiction was not able to establish legal security because there was no common sense of “undue hardship” (§ 84 I 4 BRG). That was leading to the fact that each case was decided on in a different way. During the time of the Nazi-Regime the provisions as such did not change, but the general clauses were interpreted based on the Nazi-Ideology. Therefore dismissals on the grounds of ethnic origins or political orientations were not against the principle of good faith. Also the works councils were disempowered. Consequently in the very end it was just a totalitarianism of manpower, because any kind of changing the employment was ruled by an employment agency. In the time of occupation there was no general provision for labour law. Each occupation zone depending on the occupying power had a different legislation. The American and French occupation zone created an own dismissal protection legislation, whereas the British occupation zone resorted to the jurisdiction referring to the general clauses 22
Συγκριτικό Δίκαιο - Comparative Law in §§ 138, 242 BGB to prevent arbitrary dismissals. In 1951 the KSchG was introduced and experienced several amendments throughout time and is still valid. This regulation did not only replace the former legislation but provided legal security and modern dismissal protection. II. Fixed-Term Contracts 1. Definition and background of fixed-term contracts A fixed-term labour contract can be defined as a labour contract, which expires automatically on date agreed upon, on achievement of a purpose or an agreed occasion, § 3 I 2 TzBfG. Besides this, specific agreements on minimum and maximum duration can be settled. The legislator allows the conclusion of a fixed-term contract due to the freedom of the contract, branches specific nature and special interests or personal reasons. 2. Requirements of a Valid Fixed-Term Contract Regarding the principle of the Social State, the above mentioned freedom of the contract is limited by the requirement of specific elements for a valid fixed-term contract. In Germany those legal requirements are mainly based on the EU-directive 99/70/EC and the TzBfG. Yet there are several special laws dealing also with legal requirements of a legal fixed-term contract, such as HRG, BErzGG and SGB III. In the following only the regulations of the TzBfG shall be examined as this law covers the general systematic of fixed-term contracts and dismissal protection is provided by limiting the conclusion of contracts in advance. According to § 14 I 1 TzBfG fixed-term contracts can only be considered as valid if serious reasons are given. The lacking of a serious reason transfers the fixed-term contract automatically into a labour contract of indefinite duration, § 16 TzBfG. § 14 TzBfG consists of an enumeration of serious reasons based on former jurisdiction. However this enumeration is not conclusive. The jurisdiction and doctrine evolve constantly the catalogue of serious reasons. The first reason mentioned in §14 I 2 No.1 is a temporary demand for additional workforce. This requirement is fulfilled if there is a temporary high demand of additional workforce or if the workforce will decrease. In case of pure economic insecurity or economic development §14 I 2 No.1 TzBfG is not applicable as it is inequitable to let the employee carry the economic risk. Consequently only situations where the employer decides for example to close down its enterprise or is able to prove its higher demands are in harmony with ratio legis. §14 I 2 No.2 TzBfG deals with fixed-term contracts being concluded on the ground of finishing professional education or graduation in order to facilitate the start in business life. In addition the substitution of another employee states a serious reason, § 14 I 2 No.3 TzBfG (for example in case of motherhood, illness or holidays). An exact date for the ending is not needed. The pure fact that the absent employee will return is sufficient. However the work of the absent employee and the work of the new one have to be linked. The particularity of the work (§ 14 I 2 No.3 TzBfG) can also be subject of this regulation. The nature of the work applies mainly for artists of all kinds, the Media or other branches in which changes are necessary as for instance the audience of a theatre wishes to see new productions. Moreover it is legal to sign a fixed-term contract for probationary time (§14 I 2 No.5 TzBfG). The probation time must not be longer than 6 months. Furthermore §14 I 2 No.7 TzBfG provides a serious reason for the engagement of an employee whose position is financed by the budget funds. The provision of §14 I 2 No.8 TzBfG considers court settlements as a serious reason. All these reasons must exist at the time of the conclusion of the contract. Despite out of a serious reason a fixed-term contract can also be valid according to §14 II, IIa, III TzBfG. Labour relations for two years do not require any serious reason, § 14 II TzBfG. Within those two years it is pursuant to the law to extend the duration of the contract for three times provided that the contractual conditions remain the same. This regulation allows divergent collective labour agreements. To support foundation of new enterprises § 14 IIa TzBfG deliberates from the requirement of a serious reason. Therefore fixed-term contracts can be concluded for a period up to four years. The durational extend of the contract is unlimited. An additional exception of the requirement of a serious reason deals with employees who passed the age of 52.
De jure
magazine
23
Συγκριτικό Δίκαιο - Comparative Law
§ 14 III TzBfG enables the parties to sign a fixed-term contract up to five years. However one should consider that this regulation infringes EC-Law concerning Nondiscrimination. In any case the concluding of a fixed-term contract has to be in writing, § 14 IV TzBfG. 3. Termination without notice Basically this type of contract terminates itself by expiration, after goal achievement or after an agreed occasion. So technically there is no termination as such. Therefore the provisions of the dismissal protection do not apply to that type of contracts. The termination with notice is principally impossible on both sides of the contracting parties. Except the case the parties have decided by contract on a termination with notice or the valid collective agreement allows such a dismissal (§ 15 III TzBFG). Otherwise a termination with notice is always void. The contractual parties are allowed to agree on a minimum duration of the contract. In that case the contractual parties can terminate the contract on the agreed date. If a termination does not take place then the contract transforms into a usual labour contract (contract of indefinite duration) with the possibility of termination. Likewise a maximum duration of the contract can be agreed on with the possibility of termination before the expiration of that specific date. The jurisdiction added that this can only be the case if an explicit agreement or the conclusive will of both parties does exist. Moreover still the contracting parties are entitled to quit respectively resign the employment relationship by termination without notice under the conditions of § 626 BGB1. The employee whose fixed-term contract has been terminated without notice, has the possibility to ask the labour court for a declaratory action within three weeks (§ 13 I 2 KSchG). 4. Comparison A fixed-term contract in Greece expires just like the German fixed-term contract when the date or the work agreed upon is finished. The conclusion and the protection of the employee in a fixed-term contract are provided in section 2 para.1, Art.8 of Act 2112/1920. Due to that provision the employer can not conclude successive fixedterm contracts with fixed-term employees when there are 1 Extraordinary Termination in German Labour Law III. 4.
no justified reasons. The transformation of a fixed-term contract into a contract of indefinite length in case nobody opposes the contract after expiration is provided in the GCC in Art.671. So far it is to say that the basic requirements to conclude a fixed-term contract are similar in Germany and Greece. The termination of a fixed-term contract demands from the contract to be a fixed-term contract in its nature. Courts in Greece have judged that contracts which are of limited duration by explicit agreement are considered as indefinite duration contracts if the enterprise or the labour contract does not require a fixed-term contract in its nature or because continuous renewals of the contracts take place. As written above the expiration of the fixed term is automatically the end of the labour relationship. The employer is not obliged to announce the termination or to pay indemnity. The right of an extraordinary termination (termination without notice) is provided in Art.672 GCC for each party because of a serious reason. The termination has to be on time, in writing and without mentioning the reason. The employer has the possibility of a lawsuit against the termination within three month according to para.1 of Art.6 of Act 3198/1955. In the meanwhile the employer has to pay remuneration if the employee continues work. The non-performance of the duties of the contract and the change of the personal or property relations of the employer are the two cases in which compensation has to be paid. Art.673 and Art.674 GCC regulate the amount of the indemnity regarding the period of the contract, the economic situation of the parties, etc. III. Contracts of indefinite duration 1. Definition and Background In Germany as well as in Greece the contract of indefinite duration is the regular type of a labour relationship. All sorts of indefinite duration labour contracts are provided in the BGB respectively GCC. Those contracts can be terminated in two different ways: termination with notice period and termination without notice (extraordinary). 2. Termination with Notice / Without Notice in Greek Labour Law A contract of indefinite duration does not expire on any date or after a determined period of time (except in
De jure
magazine
24
Συγκριτικό Δίκαιο - Comparative Law case of retirement). So for termination at least one of the contracting parties has to give notice. The basic provisions are Law 2112/1920 and Law 3198/1955. A written dismissal is always required. Basically there are two ways to terminate a labour relationship with notice period and less indemnity or without notice period and the full amount of the indemnity. An indemnity has to be paid in any case. Furthermore the termination has to be reported to the Greek Employment Organisation (IKA) within 8 days; however, its breach does not have any effects on the validity of the termination. The notice period and the amount of the indemnity depend on the seniority and increase proportionally. The provisions concerning notice period and indemnity are only applicable for labour relationships lasting longer than 2 months. 24 monthly salaries is the highest amount. In the following a chart will give an overview about the calculation of indemnity referring to a termination with or without a notice period. be in charge for more than 6 months referring to § 1 I 2 KSchG. Secondly that act provides only its protection for employees of enterprises of a certain size. The basic criterion of the term of an enterprise within the meaning of the KSchG and for the distinction concerning enterprises being parts of an undertaking as well as auxiliary plants is the degree of its independent organisational structure. The required size of an enterprise is measured by the number of employees. § 23 I 1 KSchG states that small enterprises do not underlay these provisions. Small enterprises are those in which 5 (respectively 10 after the labour market reform in 2003) or less employees are employed. Referring to § 23 I 2, 3 KSchG the calculation of the amount of the employees is the following: • Part time employees who work constantly 20 hours per week count as 0, 5. • Part time employees who work constantly 30 hours per week count as 0, 75. • (Whether an employee reaches the limit of the hours regulated in § 23 I 3 KSchG refers to the contractual agreement or the factual working hours.) • Apprentices do not count. • Relatives with a labour contract are usual employees. • In enterprises where employees are lent to others the number of the employees does also include those employees who are working in a third enterprise while the number of employees is questioned. • Agency workers do not count. • Temporarily resting labour relationships count, if the employee is still a staff member. b) Provisions of the Kündigungsschutzgesetz In Germany the dismissal protection of the employee is based on a system of exhaustive reasons provided for by statute. So in contrast to legal systems which demand to pay an indemnity the employer is only entitled to terminate the labour relationship out of three basic grounds. The KSchG links the valid dismissal to the question of social justification. Despite the regulations of the KSchG the deadline provisions of the BGB (see infra) do apply anyway. Due to both parties’ interests of a fast settlement, employees are entitled on the basis of § 4 S. 1 KSchG to take legal proceedings against termination only within 3 weeks. 25
Seniority
INDEMNITY (Termination without notice period)
Notice period (Termination with notice period)
Indemnity (Termination with notice)
1 year 4 years ...
1 month salary 2 monthly salaries ...
1 month 2 months ...
15 days salary 1 monthly salary ...
<28
24 monthly salaries
24 month
12 monthly salaries
In cases of interrupted operation of the company (“force majeur” for which the employer is not insured; if the employer is insures he/she is obliged to pay 2/3 of the severance), deliberate provocation of the employee to terminate the contract and criminal offence the employer is not obliged to pay the severance. Waiving the notice period or other legal provision concerning the termination in an abnormal by contract is not allowed. As the dismissal can be examined by courts the termination is invalid in cases of abusive or unfair dismissal (Art. 281, 288 GCC). 3. Ordinary Termination in German Labour Law a) Applicability of the Kündigungsschutzgesetz In Germany the provisions of the KSchG mainly embody the dismissal protection of the employee. For application of it two requirements have to be fulfilled. As a personal condition the labour relationship has to
De jure
magazine
Συγκριτικό Δίκαιο - Comparative Law aa) Dismissal on grounds of personal capability According to § 1 II 1 Alt. 1 KSchG there are three major requirements concerning a dismissal on grounds of personal capability. This is the case when the employee cannot duly fulfil his/her contractual obligations whereby business and economic interests of the employer are disturbed. As the purpose of this norm is to prevent the employer from future interruptions the lacking personal capacity has to be of endurance, but not a single event. The employer must provide proof for a “negative prognosis” showing that because of the lacking capability, the employee will not meet his/her obligations in the foreseeable future and this would cause serious distraction of the works. Moreover the dismissal has to be the inevitable solution (“ultima ratio”) for the problems concerning the working capability mentioned above. Thus the dismissal is not necessary and therefore not justified if the employees’ disturbance can be suspended otherwise. If there is the possibility of transfer within the undertaking the employer would have to offer this to the employee at issue first. Finally a weighing of interests is required. Any circumstances of the specific case have to be considered and it must be clear that the disturbance is of such relevance that the employer cannot justifiably tolerate it. The most important case of dismissal on grounds of personal capability is dismissal due to illness. Some additional cases of this type of dismissal are missing of aptitude and refusing the demanded work because of question of conscience. Dismissals only on the ground of reaching a specific age violate § 7 I AGG and are thereby invalid. bb) Dismissal on grounds of conduct Pursuant to § 1 II 1 Alt. 2 KSchG a dismissal is socially justifiable if it is based on the conduct of the employee. A wilful or negligent contractual breach of the main or accessory obligations of the employee is required. This could be an unjustified refuse of work (for example in case of an illegitimate strike), offences or any other act, which destroy the indispensable reliance within the labour relationship. Such breaches have to affect the future labour relationship. Thereby a beneficially continuation of the contract is impossible or the risk of further contractual breaches is present (“negative prognosis”). Again the termination has to be the final measure (principle of “ultima ratio”). This condition contains the requirement founded by the BAG (German Federal Labour Court) of a warning concerning a comparable misconduct of the employee in the past. A warning is redundant if the employee in knowledge of his/her unlawful behaviour is unwilling to act appropriate in the future. Furthermore the dismissal is justified if it is under conscientious weighting of both parties’ interests impossible for a reasonable judging employer to continue the labour relationship. cc) Dismissal on Grounds of Economic Reasons In compliance with § 1 II 1 Alt. 3 KSchG a business decision of the employer may be the basis for dismissal. A dismissal on grounds of economic reasons can either be based on internal or external reasons. Internal concerns: • outsourcing • rationalising • close-down • gain in profitability External concerns: • sales & orders slowdown • flagging sales • profit decline
In both cases it is the decision of the entrepreneur that leads to the actual reduction of the workplace. As indicated the discretion lies in the hands of the employer and is therefore protected by freedom of profession (Art. 12 I GG) and freedom of ownership (14 I GG). It cannot be examined by courts, except in cases of obvious abuse, but the employer has to prove the objective circumstances for this decision. According to the principle of “ultima ratio” the employer has to take other measures before reducing employees. The decision of the employer does not necessarily lead to the reduction of one concrete workplace. It just means that more workforce than required exists. The problem of which employee should be dismissed is a question of social selection. The criterion of social selection is an attempt to make unavoidable dismissals more social. The social selection consists of three stages. At first only employees that are comparable (substitutable) are taken into consideration. The second stage combines an exhaustive enumeration of four criteria for the selection: seniority, age, maintenance obligations and severe disability (§ 1 III KSchG). There is no hierarchy of those said criteria, which are mandatory.
De jure
magazine
26
Συγκριτικό Δίκαιο - Comparative Law When selecting the employees the employer has to use equitable discretion. This discretion is not totally in the scope for judgment evaluation. Due to business interests some employees can be excluded from the social selection procedure. In practice many companies provide predetermined guidelines to facilitate the choice. The dismissal is invalid if the works council raises an objection. c) Notice Periods Unattached from the applicability of the KSchG the termination is bound to observance of deadlines and dates provided in § 622 BGB. There is a general and an extended notice period. According to the general notice period of § 622 I BGB the employer has to give a notice period of 4 weeks, which means 28 days. The system of different notice periods takes the seniority of the employee into account. So pursuant to § 622 II BGB the deadlines increase after at least two years of working relationship to different extended notice periods in stages. Before the age of 25 any kind of employment service is not considered. As this discriminates younger employees, it violates superior EU legislation. Individual contractual extensions to the disadvantage of the employee are invalid. However, throughout collective labour agreements extensions can be concluded. d) Regulations in case of non-applicability of the Kündigungsschutzgesetz Besides the fact that the termination has to be in compliance with those notice periods mentioned above, courts do control the dismissal whether it violates the general clauses of §§ 138, 242 BGB in combination with Art.12 GG. For taking juridical actions employees of small enterprises are entitled to refer to § 4 S. 1 KSchG. That is the only protection of employees in small enterprises. 4. Extraordinary Termination in German Labour Law Since the legal act of 1969 which was called Arbeitsrech tsbereinigungsgesetz, there is only one provision regulating the extraordinary termination which is § 626 BGB. The right of extraordinary termination is based on the idea that no one can be bound to another party if the relationship is unacceptable. It is a part of the individual freedom to both parties the employer and the employee. Therefore it is not negotiable for contracts. It can be defined as a termination which is justified by a legal serious ground which has been the reason for terminating the working relationship immediately. For a valid extraordinary termination there have to be four requirements. First of all a serious reason is needed (§ 626 I BGB). A Serious reason is given if under consideration of all objective circumstances the endurance is not bearable. Although the BAG tries to establish a cataloguing and systematisation of jurisdiction regarding a serious reason, the particularity of each case has to be taken into consideration. In accordance with current jurisdiction a serious reason might be for instance: refuse of work, long lasting inability to work, illegal actions, breach of contract etc. Secondly the declaration of the termination has to take place within two weeks after insured and at most completed knowledge (§ 626 II BGB). § 623 BGB states the necessity of a written declaration. However there is no obligation for mentioning the reason unless demanded by the employee, § 626 II 3 BGB. IV. Final Remarks When comparing the dismissal protection in Greece and Germany it sorts out that although the GCC is strongly influenced by the BGB the development of the Labour Law shows big differences. For a constitution the Greek constitution confers detailed rights concerning the labour relationship. For instance the right of establishing trade unions and the right to strike are explicitly granted in Art. 23 I and II, whereby in Germany the right to strike has only been evolved by German jurisdiction. Indeed the actual sub-constitutional provisions on Greek Labour Law and in practice compared to Germany is not as protective as the constitution might suggest. For example the general applicable statutory basis on notice periods can be undermined by paying higher indemnity in contrast to the German system which requires specific reasons for the dismissal. The German system obliges the employer always to take social aspects into consideration before terminating. Moreover it provides more legal compliance as those protective requirements are codified and do not only rely on courts’ decisions. Of course the Greek employee receives a considerable remuneration in case of a dismissal without notice but his/her contract is terminated instantly, which means
De jure
magazine
27
Συγκριτικό Δίκαιο - Comparative Law unemployment for him/her from one day to the next and thereby a psychological pressure. Especially in times of economic downturn of a company there is a huge uncertainty for Greek employees whereas the personnel of German companies can still rely on the regulated requirements of the KSchG and its provisions on social selection. From the economic point of view it is questionable if a fast transaction of workforce leads to stronger economic development but in any case the higher protection of working places is provided by the KSchG, which benefits the employees’ interests.
List of Abbreviations AGG BAG BErzGG BGB BRG GCC GG HRG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (The General Equal Treatment Act) Bundesarbeitsgericht (German Federal Labour Court) Bundeserziehungsgeldgesetz (Federal Child-Raising Allowance Act) Bürgerliches Gesetzbuch (German Civil Code) Betriebsrätegesetz (Works Council Code) Greek Civil Code Grundgesetz (German Constitution)
SGB III TzBfG
Hochschulrahmengesetz (Tertiary-Body Act) Sozialgesetzbuch III (Social Security Code) Teilzeit- und Befristungsgesetz (Part-time and Limitation Code)
De jure
magazine
28
Διεθνές δίκαιο
US Supreme Court Case
Hudson v. Michigan Can the exclusionary rule be used for evidence obtained after a violation of the knock-and-announce rule? Taking into account this legal issue arising from the U.S Supreme Court case Hudson v. Michigan we will try to view its aspects and make some final observations.
Christina Vasala-Kokkinaki
ELSA Athens
CONTENTS 1. The case
• Facts and procedural history • Legal issue • Decision of the Supreme Court • Dissenting and concurring opinions
2. 3. 4.
Analysis My point of view Bibliography
1. The case The facts and procedural history1 In August 1998 seven Detroit police officers having a search warrant but not following the “knock and announce” rule entered Booker Hudson Jr.’s dwelling and found drugs and a gun. Hudson’s attorney, Richard Korn, moved to suppress the evidence found in the home, arguing the police had violated Hudson’s 4th Amendment rights by ignoring the knock and announce requirement upon entering his home .Good testified at an evidentiary hearing that the officers did not knock on the front door and waited three to five seconds after announcing themselves as the police before they entered. The trial court dismissed the charges. The Michigan Court of Appeals reversed the suppression order on May 1, 2001, because of binding precedent (People v. Stevens2, 460 Mich. 626, 597 N. W. 2d 53 (1999), People v. Vasquez3 461 Mich.235, 602 N. W. 2d 376 (1999)) that created an exception to the suppression of evidence obtained in violation of the knock and announce rule when the entry is made pursuant to warrant but without proper knock and announce. Hudson appealed again as Korn argued that the conviction was unconstitutional. The Michigan Court of Appeals affirmed the conviction without oral argument in June 2004, citing Stevens as the 1 http://www.supremecourtus.gov/opinions/05pdf/041360.pdf 2 http://www.law.cornell.edu/nyctap/I98_0012.htm 3 http://www.law.cornell.edu/nyctap/I94_0030.htm
De jure
magazine
29
Διεθνές Δίκαιο binding precedent for allowing the evidence. The Michigan Supreme Court denied Hudson’s leave to appeal. On June 27, 2005, the U.S. Supreme Court accepted review in the case. The legal issue Whether the exclusionary rule4 (suppression of evidence obtained in violation of the Fourth Amendment5) is appropriate for violation of the knock and announce requirement6. The decision of the supreme court7 In a 5-4 decision, the Court ruled that evidence need not be excluded when police violate the «knock-andannounce» rule. Justice Scalia wrote the opinion of the court (joined by the Chief Justice, Justice Thomas and Justice Alito). The majority held that the exclusionary rule could not be used for evidence obtained after a knockand-announce violation because the interests violated by the abrupt entry of the police «have nothing to do with the seizure of the evidence.» Justice Scalia wrote that the knock-and-announce rule was meant to prevent violence (protection of human life and limb), property-damage, and impositions on privacy, not to prevent police from conducting a search for which they have a valid warrant. The exclusionary rule should be applied only “where its deterrence benefits outweigh its substantial costs”. Justice Scalia characterized the federal exclusionary rule as a rule with serious social costs which have considerable importance and outweighed any possible “deterrence benefits”. Concurring opinion Justice Anthony Kennedy wrote a concurring opinion8. Disagreeing with the court’s opinion thought that the precedent they referred to was not relevant to the case examined. Therefore he sets out two points to support his opinion. At first he states that the court’s decision does not mean that the violations of this requirement are not 4 Doyle C., Exclusionary Rule: Brief Overview of the Federal Fourth Amendment Rule & Related Matters, Congressional Research Service, 1995 5 Wetterer M. Charles, The fourth amendment: search and seizure, Enslow Publishers, 1998 6 http://writ.news.findlaw.com/colb/20050713.html 7 http://www.supremecourtus.gov/opinions/05pdf/041360.pdf 8 http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase. pl?court=us&vol=000&invol=04-1360 De jure
important or that the law has no concern about them. And secondly, he says that suppression of evidence is not the first remedy that should be used in case of knock and announce violation. Dissenting opinion Justice Stephen Breyer wrote a dissenting opinion with which Justices Stevens, Souter, and Ginsburg also concurred9. The dissent noted that the knock and announce rule is a basic principle of the Fourth Amendment and the Court has a long history of upholding the exclusionary rule. He doubted that the majority’s cited precedents supported its conclusion and expressed doubt that knock-andannounce violations could be deterred without excluding the evidence obtained from the searches. Without the exclusionary rule the police officers know that they can ignore the constitution’s requirements without risking suppression of evidence discovered after an unreasonable entry. Justice Breyer includes in his opinion an appendix with 41 relevant cases. 2. Analysis based on previous cases According to the Fourth Amendment of the Bill of Rights10 “The right of people to be secure in their persons, houses, papers and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized”. The Fourth Amendment provides the basis for the knock and announce rule that requires that officers knock and announce their presence before they enter a dwelling while executing search warrants. Actually the knock and announce rule is something that predates the constitution. It was part of English law well before the American Revolution in 1776. In Wilson v. Arkansas11 (514 U. S., at 937, n. 4) the United States Supreme Court stressed the importance of the knock and announce rule by holding for the first time that the rule is part of the Fourth Amendment. One of the thorniest issues concerning the rule is how long officers must wait after announcing their presence before 9 http://hudson-v-michigan.blogspot.com 10 Amar R. Akhil, The Bill of Rights: Creation and Reconstruction, Yale University Press, 1998 11 http://www.oyez.org/cases/19901999/1994/1994_94_5707
magazine
30
Διεθνές Δίκαιο entering the dwelling. Courts require that officers wait a “reasonable period of time” before entering the dwelling without any further specification of time. And it is not so easy to determine what “reasonable time”. Actually what is reasonable depends on the particular and unique circumstances of each case. In Hudson v. Michigan the police officers didn’t knock on the front door and waited three to five seconds after announcing themselves as the police before they entered. The violation is obvious since there was no knocking on the door and although there was an announcement of themselves as police, the time that they waited (three to five seconds) cannot be considered as a reasonable time that would allow the person inside the house to come and open the door. And apart from that they had no indications that Hudson had already heard them coming or that he was trying to get rid of the drugs that he might had. For instance, in State v. Schmidt12 (740 P. 2d 351, 1987) the officers while attempting to execute a search warrant approached the property. Then dogs began to bark. They knocked twice yelling, “Sheriff ’s Office. Search Warrant,” and after that heard people and smelled what they believed was methamphetamine. The court determined that the three-second wait before they pushed in the door was reasonable. The rationale was that the barking dogs might have alerted the occupants to the approaching officers. In addition, the occupants became quiet after the knock, which was an indication to the court that they heard the police. So, it’s concluded that the circumstances of each case are these that determine whether there was a “reasonable time” or not and furthermore whether there was a violation of the knock and announce rule. In Hudson v. Michigan the Michigan Supreme Court decided that there was a violation of Hudson’s constitutional right arising from the 4th Amendment. In Weeks v. United States 232 U. S. 383 (1914) there was an unanimous decision that the seizure of items without a search warrant directly violates the constitutional right of the Fourth Amendment. To allow private documents to be seized and then held as evidence against citizens would have meant that the protection of the Fourth Amendment declaring the right to be secure against such searches and seizures would be of no value whatsoever. This was the first application of what eventually became known as the 12 http://www.ncpa.ne.gov/ctopinio/A02-1278.htm
«exclusionary rule”. The legal question in Hudson v. Michigan is if the exclusionary rule should be applied after a violation of the knock and announce rule of the Fourth Amendment. If the rule is applied then the evidence found in Hudson’s house should be suppressed as fruits of a poisonous tree. On the other hand, if we say that there is in this case an exception to the exclusionary rule then we must look either the independent source doctrine or the inevitable discovery doctrine or the causal connection between the action and the evidence: “Three exceptions to the exclusionary rule have emerged: the independent source exception, the attenuation exception, and the inevitable discovery exception”. [People v LoCicero (After Remand), 453 Mich 496, 508-509; 556 NW2d 498 (1996)] The fruit of the poisonous tree doctrine13 According to this doctrine any evidence discovered indirectly though an illegal search or seizure is inadmissible in court. The rational of the doctrine is that the evidence would not have been found if there was no violation of a constitutional right. In Wong Sun v. US 371 U. S. 471, 487–488 (1963) it was decided that verbal evidence, like physical evidence, may not be used if it is the fruit derived immediately from an unlawful entry and an unauthorized arrest. As far as the exceptions of the exclusionary rule are concerned: The independent source doctrine In Silverthorne Lumber Co. v. United States14 (251 U. S. 385 (1920)), the court said that “The essence of a provision forbidding the acquisition of evidence in a certain way is that not merely evidence so acquired shall not be used before the Court but that it shall not be used at all. Of course this does not mean that the facts thus obtained become sacred and inaccessible. If knowledge of them is gained from an independent source they may be proved like any others, but the knowledge gained by the Government’s own wrong cannot be used by it in the way proposed”. This is the independent source exception which requires (as well as the inevitable discovery exception) that the prosecution show an independent, untainted source for the same evidence. The constitutional violation itself can 13 http://dictionary.law.com/definition2.asp?selected=795 http://judgepedia.org/index.php/The_fruit_of_the_poisonous_ tree_doctrine 14 http://supreme.justia.com/us/251/385/case.html
De jure
magazine
31
Διεθνές Δίκαιο never be the “independent source” that justifies admitting the evidence. The independent source rule stands for an unremarkable proposition: If the police violate the Fourth Amendment to perform one search but conform their conduct to the demands of the Fourth Amendment in performing another search, then the fruits of the legal search do not become inadmissible by virtue of the illegal one. The inevitable discovery doctrine15 In an inevitable discovery case, two things are always true. First, police have violated the Fourth Amendment. Second, as a direct consequence of the Fourth Amendment violation, police have discovered and seized evidence incriminating to the person whose Fourth Amendment rights were violated. Under these circumstances, the exclusionary rule would ordinarily require the suppression of the incriminating evidence. Unlike in the case of independent source, the evidence here cannot be attributed to a legal search. The inevitable discovery doctrine, however, can nevertheless save the evidence from suppression. Inevitable discovery asks the judge whether the evidence that was in reality obtained through the illegal search would have ultimately surfaced through legal police conduct that would have ultimately occurred if given the chance. The causal connection theme-the attenuation exception This exception concerns the connection that exists between the (unlawful) entry and the discovery of the evidence. If this connection is remote then attenuation can occur. According to Silverthorne v. Lumber Co. v. US, 251 U. S. 385 (1920) the exclusionary rule does not apply if the connection between the illegal police conduct and the discovery and seizure of the evidence is so attenuated as to dissipate a taint. But also in Segura v. US16 (468 U. S. 796, 1984): “whether the initial entry was illegal or not is irrelevant to the admissibility of the evidence and exclusion of the evidence is not warranted as derivative or as fruit of a poisonous tree”. A new perspective that Justice Scalia gave (according to the dissenting opinion of Justice Breyers) is that even if there is a causal connection, attenuation can occur when the interest protected by the constitutional guarantee that has been violated would not be served by suppression of 15 16 http://www.fbi.gov/publications/leb/1997/sept697.htm http://supreme.justia.com/us/468/796/
the evidence obtained. And the interests of the Fourth Amendments knock and announce rule is human life, property and personal dignity. In Wong Sun v. US17: “If the connection between the evidence and the illegal government activity becomes so attenuated as to dissipate the taint of illegality, then it may be admitted as evidence” 3. My point of view From a simple perspective the police enter Hudson’s house with a legal warrant but without fulfilling the knock and announce requirement. As a result of this the evidence found (drugs and gun) prove that Hudson is guilty and he is therefore convicted. First of all, it’s given (from the Michigan Supreme Court) that the knock and announce rule in this case has been violated and consequently Hudson’s constitutional right that derives from the 4th Amendment has been violated too. The police officers however, had a legal warrant. In my opinion a “no-knock-and-announce” entry cannot equally be compared with a “no-warrant” entry. A “no-warrant” entry is more likely to be unlawful than a “no-knock-andannounce” entry. When the police have no warrant, the circumstances must be very exceptional to allow the police to search a house or seize evidence/persons. On the other hand, when they have a warrant, they already have a basis, a legal reason to conduct a search or seizure. Whether or not they knocked and announced themselves as police is of course of great importance, but it depends on the specific circumstances of each case. This is why although there are many points in which I agree with the dissenting opinion of Justice Breyers, I do not understand the meaning of the appendix with cases as most of them concern a “no-warrant” entry The cases featured in his appendix required the suppression of evidence seized in a private home following an illegal arrest or search. And although both a “nowarrant” and a “no-knock-and-announce” entry are illegal, they are illegal for different reasons and this in my opinion should be taken into consideration. A “no-warrant” entry should lead without further thought to suppression of the evidence found, since the police officers were not even authorized to conduct the search. For example in Segura v. US (468 U. S. 796, 1984) the police had to wait 19 hours in the apartment before the legal warrant was issued! A no 17 http://supreme.justia.com/us/371/471/
De jure
magazine
32
Διεθνές Δίκαιο
“knock-and-announce” entry should not always lead to the suppression of evidence. The police officers in that case may have a suspicion of finding evidence that prove guilt but are not authorised to conduct the search. Apart from that, after seeing a no “knock and announce” entry as a violation of the Fourth Amendment the question is which the proper remedy in this case is. The evidence found in Hudson’s dwelling are to be seen as fruits of a poisonous tree since the way the police officers entered his house was illegal (Wong Sun v. United States, United Stated v. Ramirez18, Segura v. United States, Boyd v. United States19). I will have to agree with the dissenting opinion that in this case there’s no exception of the “knock and announce” rule. The first possible exception would be due to the “independent source doctrine”. But there was no other source, not connected with the constitutional violation, which could have provided the court with the evidence against Hudson. Neither the “inevitable discovery doctrine” can be used in this case. That the discovery was inevitable concerns the evidence that did occur or that would have occurred despite the unlawful behaviour or independently to the unlawful behaviour. In Hudson v. Michigan the evidence was found because of the unlawful behaviour since without it they wouldn’t have been found. The inevitable discovery (as Justice Breyers writes in his dissenting opinion) does not concern what hypothetically would have happened had the police acted lawfully in the first place. It’s not about what the police “might have done” but about what they did do. And the police had a warrant but not a “no-knock” warrant. At last is the causal connection to examine, which could lead to attenuation. Is the connection between the unlawful entry and the discovery of evidence remote? In this case, no, the evidence is directly connected to the illegal entry. And I don’t think that there’s any reason analyzing more the cases in which attenuation can occur, like Justice Scalia does. He says that attenuation can also occur if the interests of the constitutional right (here: human life, property, personal dignity) are not served by the suppression. But this definition of interests of the Fourth Amendment makes things more complicated rather than giving a solution. Furthermore I don’t think that such a general rule can be 18 http://www.oyez.org/cases/19901999/1997/1997_96_1469 19 http://supreme.justia.com/us/116/616/
made only based in one case, the New York v. Harris case20 (495 U. S. 14, 1990), in which is merely mentioned that “suppressing statement taken outside the house would not serve the purpose of the rule that made Harry’s in-house arrest illegal”. In general, I think that the system of the United States as far as the decision making of the Supreme Court is concerned, has a big advantage compared to the conventional system: the use of precedents in order to decide about a case and not the use of law-codes. This characteristic provides the American judge with more freedom when studying a case. Of course the precedent is in most cases binding. However, as years go by, it is normal that law develops and the decisions on cases are relevant to the modern reality. For example a today’s decision of the Supreme Court cannot be totally based to a decision made from the same court in 1880! Although there are law principles that remain unchangeable (eg. good faith), the society changes and even these principles tend to have different meanings. After this brief “generalisation”, I would like to say that each case must be studied as unique. There is no case that is 100% similar to another. First of all, because even if the situation is the same, the persons have changed. So, the decision of each case should be made “in concreto” after analyzing all the particular circumstances and always having as leader this abstract idea of “what is right to do and what is not”. In this case, we know for sure that Hudson is guilty since the evidence found in his apartment can prove that without second thoughts. The problem appears because of the unlawful way that the police obtained this evidence. And the question is the following: should Hudson be set free although he is guilty because the police didn’t do their work right (and learn so to do it right!)? Or should Hudson be convicted although the illegal polices conduct? I think it’s better to find a solution somewhere in the middle. For me, there is no doubt that Hudson must be convicted but what is troubling, is which is the best remedy for the unlawful way the police acted so that the privacy of the people can be guaranteed . Suppression of evidence wouldn’t lead to that I think. It wouldn’t result to appreciable deterrence. According to US v. Leon21 (468 U. S. 897, 908): “The exclusionary rule was designed to deter unlawful police”. If this cannot be achieved then there is no reason applying the rule. But how could it be 20 http://supreme.justia.com/us/495/14/index.html 21 http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_ CR_0468_0897_ZS.html 33
De jure
magazine
Διεθνές Δίκαιο
certain that police does not ignore the Constitution? By using other remedies I would say that are as strict as the suppression of evidence. But remedies that are directed to punish the illegal behavior of the police and don’t set criminals free. And remedies that work properly and are directly applicable eg. exemption from duty. I would agree with suppression of evidence in case of a “no-warrant” entry because as I said in the beginning I find it more important than a “no-knock-and-announce” entry, although both unlawful. But in this case, the police officers (having a warrant) just announced themselves but after entering there were no further bad consequences (concerning Hudson’s privacy) such as destruction of property, seeing him naked etc. or on the other hand a policeman getting shot etc. This case is not that complicated as the previous ones that have led to suppression of evidence. To sum up, I find no reason seeing things only as black or white, if they are not truly black or white. If the suppression of evidence is accepted then a criminal is set free, whereas the reason to deny the suppression of evidence is to guarantee the authority’s respect on privacy of the people. But this can also be guaranteed using other means that do not require the release of criminals. I would agree with suppression of evidence in case of a “no-warrant” entry because as I said in the beginning I find it more important than a “no-knock-and-announce” entry, although both unlawful. But in this case, the police officers (having a warrant) just announced themselves but after entering there were no further bad consequences (concerning Hudson’s privacy) such as destruction of property, seeing him naked etc. or on the other hand a policeman getting shot etc. This case is not that complicated as the previous ones that have led to suppression of evidence. To sum up, I find no reason seeing things only as black or white, if they are not truly black or white. If the suppression of evidence is accepted then a criminal is set free, whereas the reason to deny the suppression of evidence is to guarantee the authority’s respect on privacy of the people. But this can also be guaranteed using other means that do not require the release of criminals. 4. Bibliography Toni M. Fine, Introduction to U.S Legal Systems, Cardozo School of Law, University Notes, 2005 Doyle C., Exclusionary Rule: Brief Overview of the Federal De jure magazine
Fourth Amendment Rule & Related Matters, Congressional Research Service, 1995 L.R. Mecham, The federal court system in the United States, Administrative Office of the U.S. Courts 2001, 2nd edition Cretacci A. Michael, Supreme Court Case Briefs in Criminal procedure, Rowman and Littlefield Publishers, 2007 Tomkovicz J. James, Hudson v. Michigan and the future of Fourth Amendment Exclusion, Iowa Law Review, Volume 93, Issue 5, October 2008 Hall K, Ely W.J., Grossman B.J., Wiecek M.W, The Oxford companion to the Supreme Court of the United States, Oxford University Press, 1992 Wetterer M. Charles, The fourth amendment: search and seizure, Enslow Publishers, 1998 Amar R. Akhil, The Bill of Rights: Creation and Reconstruction, Yale University Press, 1998 Slobogin Christopher, Privacy at risk- The new government surveillance and the fourth amendment, University of Chicago Press, 2007 Stephens H. Otis, Glenn A. Richard, Unreasonable searches and seizures- Rights and liberties under the law, ABC CLIO, Segal A. Jeffrey, Spaeth J. Harrold, Benesh S. Catherine, The supreme court in the American Legal System, Cambridge University Press, 2005 Internet sites http://www.supremecourtus.gov http://www.ca9.uscourts.gov http://www.findlaw.com http://www.law.cornell.edu http://www.oyez.org http://hudson-v-michigan.blogspot.com http://www.law.duke.edu http://judgepedia.org http://www.fbi.gov http://docket.medill.northwestern.edu/archives/002753.php http://docket.medill.northwestern.edu/archives/003157.php http://litigationcenter.bna.com/pic2/lit.nsf/id/BNAP5TWM7A?OpenDocument http://en.wikipedia.org/wiki/Knock_and_announce http://www.law.com/jsp/article.jsp?id=1150362317902 http://en.wikipedia.org/wiki/Exclusionary_rule http://dictionary.law.com/definition2.asp?selected=795 http://writ.news.findlaw.com/colb/20050713.html http://caselaw.lp.findlaw.com/data/constitution/ amendment04/06.html http://www.ncpa.ne.gov
34
Ευρωπαϊκό δίκαιο
Μετάβαση από το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα στη Συνθήκη της Λισαβόνας Η Συνθήκη για τη θέσπιση Συντάγματος για την Ευρώπη υπογράφτηκε στη Ρώμη στις 29 Οκτωβρίου 2004 από τους αρχηγούς κρατών και κυβερνήσεων των 25, αλλά τελικά δεν τέθηκε σε ισχύ, αφού δεν επικυρώθηκε και από τα 25 κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης μέσω της κοινοβουλευτικής οδού ή με δημοψήφισμα. Η Συνθήκη της Λισαβόνας ουσιαστικά αντικαθιστά το Ευρωπαϊκό σύνταγμα και τροποποιεί τις υπάρχουσες συνθήκες. Τα σημαντικότερα σημεία της είναι τα εξής: Αν κυρωθεί και από τα 27 κράτημέλη, όπως άλλωστε απαιτείται, θα τεθεί σε ισχύ την 1η Ιανουαρίου 2009. Η Συνθήκη της Λισαβόνας, προϊόν συμβιβασμού μετά την απόρριψη της Ευρωπαϊκής Συνταγματικής Συνθήκης από Γάλλους και Ολλανδούς το 2005, τροποποιεί τη Συνθήκη για την Ε.Ε. και τη Συνθήκη για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας. Η τελευταία θα μετονομαστεί σε Συνθήκη για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η Ε.Ε. θα έχει πρόεδρο με θητεία 2,5 ετών και υπουργό Εξωτερικών, μέλος της Κομισιόν, με ενισχυμένες εξουσίες -μεταξύ αυτών και ο έλεγχος του κοινοτικού προϋπολογισμού- που θα λογοδοτεί στις εθνικές κυβερνήσεις. Τα μέλη της Ευρωπαϊκής Επιτροπής θα μειωθούν από 27 σε 18 από το 2014. Οι επίτροποι θα επιλέγονται εκ περιτροπής από τα κράτη-μέλη και η θητεία τους θα είναι πέντε χρόνια. Ενισχύεται το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, ειδικά στους τομείς των εσωτερικών υποθέσεων και της δικαιοσύνης, και θα μπορεί να αναπέμπει νομοθεσία. Ουσιαστικά διευρύνεται η δυνατότητα συναπόφασης κατά την άσκηση πολιτικής. Τα μέλη του θα είναι 751 από 785 σήμερα. Οι περισσότερες αποφάσεις της Ε.Ε. θα λαμβάνονται από το 2014 με διττή πλειοψηφία των κρατών-μελών και του πληθυσμού. Θα απαιτείται το 55% των κρατών-μελών που αντιπροσωπεύουν το 65% του πληθυσμού της Ε.Ε. Η ομοφωνία θα διατηρηθεί για αποφάσεις στους τομείς της εξωτερικής πολιτικής και της άμυνας, της κοινωνικής ασφάλισης, της φορολογίας και του πολιτισμού. Για πρώτη φορά αναγνωρίζεται ρητώς σε συνθήκη η δυνατότητα ενός κράτους-μέλους να αποχωρήσει από την Ε.Ε.
Ιωάννα Κουνιάκη
ELSA Athens
Εισαγωγή Ορισμένα από τα στάδια θεσμικής μεταρρύθμισης της Ευρωπαϊκής Ένωσης είναι τα εξής: η συνθήκη της Νίκαιας (που τέθηκε σε ισχύ την 1η Φεβρουαρίου 2003), η Ευρωπαϊκή Συνέλευση (που ολοκληρώθηκε τον Ιούλιο 2003), η Διακυβερνητική Διάσκεψη (ΔΚΔ) του 2003/2004 (Οκτώβριος 2003 – Ιούνιος 2004) και το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα (που υπεγράφη τον Οκτώβριο του 2004). Μετά τη διετή περίοδο προβληματισμού που ακολούθησε την απόρριψη του Ευρωπαϊκού Συντάγματος από τη Γαλλία και την Ολλανδία το 2005, στις 23 Ιουνίου 2007 οι ηγέτες της ΕΕ συμφώνησαν σε λεπτομερή εντολή για μια νέα Διακυβερνητική Διάσκεψη, η οποία είχε ως έργο τη σύνταξη μιας μεταρρυθμιστικής συνθήκης έως το τέλος του 2007. Στις 19 Οκτωβρίου 2007, το άτυπο Ευρωπαϊκό Συμβούλιο της Λισαβόνας ενέκρινε το τελικό κείμενο της συνθήκης όπως το συνέταξε η ΔΚΔ. Οι αρχηγοί κρατών και κυβερνήσεων των 27 χωρών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης υπέγραψαν τη Συνθήκη της Λισαβόνας στις 13 Δεκεμβρίου 2007.
De jure
magazine
35
Ευρωπαϊκό Δίκαιο Κύριο Μέρος Α. Τι προέβλεπε το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα Α Ι. Το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο Το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο είναι ο θεσμός μέσω του οποίου αντιπροσωπεύονται άμεσα οι ευρωπαίοι πολίτες στην Ένωση. Τα μέλη του εκλέγονται με άμεση και καθολική ψηφοφορία για θητεία πέντε ετών.1 Σύνθεση:Το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα θα επέφερε αλλαγές στη σύνθεση του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου. Ως τώρα ο αριθμός των μελών του αυξανόταν και η κατανομή των εδρών μεταξύ των κρατών-μελών άλλαζε κάθε φορά που η Ένωση διευρυνόταν. Το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα θέσπιζε δύο όρια που θα έπρεπε από εδώ και στο εξής να λαμβάνονται υπόψη για τη σύνθεση του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, εν όψει των μελλοντικών διευρύνσεων: α) Ο ελάχιστος αριθμός ευρωβουλευτών για ένα κράτος-μέλος ορίζεται στους πέντε. β) Ο αριθμός των ευρωβουλευτών δε θα πρέπει να υπερβαίνει τους 736. Σήμερα προβλέπεται ότι το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο για την περίοδο 2004-2009 θα απαρτίζεται από 732 ευρωβουλευτές, ενώ μετά την ένταξη της Ρουμανίας και της Βουλγαρίας φτάνει προσωρινά τους 785. Αρμοδιότητες: Με το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο καθίστατο πραγματικός συννομοθέτης με το Συμβούλιο, αφού για την έκδοση της συντριπτικής πλειοψηφίας των νομοθετικών αποφάσεων από την Ένωση απαιτείτο πλέον, είτε συναπόφαση Συμβουλίου-Κοινοβουλίου (οι δύο θεσμοί διαπραγματεύονται και αν δεν συμφωνήσουν, δεν λαμβάνεται απόφαση), είτε η σύμφωνη γνώμη του Κοινοβουλίου σε απόφαση του Συμβουλίου (αν το Κοινοβούλιο δε την εγκρίνει, το Συμβούλιο δεν μπορεί να προχωρήσει στην έκδοσή της). Η συναπόφαση Συμβουλίου-Κοινοβουλίου γινόταν η συνήθης νομοθετική διαδικασία της Ένωσης και η εφαρμογή της επεκτεινόταν σε νέους τομείς. Παράλληλα οι αρμοδιότητες του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου ενισχύονταν σημαντικά και στο θέμα της κατάρτισης του προϋπολογισμού της Ένωσης. Γενικώς οι εξουσίες του Ευρωκοινοβουλίου αναβαθμίζονταν σε σχέση με αυτές του Συμβουλίου. Τέλος, εξαιρετικά σημαντική για την τόνωση του ενδιαφέροντος των ευρωπαίων πολιτών για το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο ήταν η πρόβλεψη του Συντάγματος ότι για την επιλογή στο μέλλον του υποψήφιου για τη θέση του Προέδρου της Επιτροπής το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο θα λάμβανε υπόψη του το αποτέλεσμα των ευρωεκλογών.2 1 Σκανδάμης Νίκος, Ευρωπαϊκό Δίκαιο, σελ.139 επ.* Συνθήκη περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, άρθρο 190 (πρώην άρθρο 138) 2 Συνθήκη για τη θέσπιση Συντάγματος της Ευρώπης, άρθρο Ι-20 * Πανόραμα 2004-2005 με πηγή από το Βήμα της Κυριακής – αφιέρωμα στο Σύνταγμα της Ευρώπης, σελ. 242. De jure magazine
Α ΙΙ. Το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο Το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο απαρτίζεται από τους αρχηγούς κρατών και κυβερνήσεων των κρατών-μελών και τον πρόεδρό της Επιτροπής.3 Με το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα, το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο αποτελούσε και τυπικά πλέον θεσμικό όργανο της Ένωσης, κάτι που δε συνέβαινε έως τώρα. Η βασικότερη συνέπεια αυτής της εξέλιξης θα ήταν ότι οι αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου θα ελέγχονταν στο εξής για τη νομιμότητα τους από το Δικαστήριο. Αρμοδιότητες: Το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα επαναλάμβανε όσα ισχύουν ως σήμερα για το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο, δηλαδή «δίνει στην Ένωση την αναγκαία ώθηση για την ανάπτυξή της και καθορίζει τους γενικού προσανατολισμούς και τις προτεραιότητές της».4 Και διευκρίνιζε ότι το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο δεν νομοθετεί. Η νομοθετική αρμοδιότητα ανήκει στο Συμβούλιο Υπουργών και στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο. Προεδρία: Βάσει του Ευρωπαϊκού Συντάγματος το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο αποκτούσε βασικό πρόεδρο. Σήμερα η προεδρία του ασκείται από τον πρόεδρο ή πρωθυπουργό του κράτους-μέλους που ασκεί την εξαμηνιαία προεδρία του Συμβουλίου Υπουργών. Με το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα όμως το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο θα διαχωριζόταν πλήρως από το Συμβούλιο Υπουργών και θα αποτελούσε πλέον αυτοτελή θεσμό της Ένωσης με δική του ξεχωριστή προεδρία. Ο μόνιμος πρόεδρος θα εκλεγόταν από το ίδιο το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο για θητεία δυόμισι ετών. Η θητεία του/της θα μπορούσε να ανανεωθεί μία φορά. Δε θα έπρεπε να ασκεί εθνικό αξίωμα (π.χ. να είναι εν ενεργεία πρωθυπουργός ενός κράτους-μέλους). Αντίθετα θα μπορούσε να κατέχει ευρωπαϊκό αξίωμα. Ο πρόεδρος του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου θα μπορούσε να είναι και πρόεδρος της Επιτροπής. Η σύμπτωση των δύο αξιωμάτων συζητήθηκε εκτενώς. Διατυπώθηκαν απόψεις υπέρ και κατά και τελικά η διατύπωση του Συντάγματος άφηνε ανοιχτό το θέμα για το μέλλον. Ο Πρόεδρος του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου θα προέδρευε στο Ευρωπαϊκό Συμβούλιο, θα εκπροσωπούσε την Ένωση διεθνώς σε επίπεδο αρχηγών-κρατών, αλλά μόνο σε θέματα Κοινής Εξωτερικής πολιτικής και Ασφάλειας. Πώς λειτουργεί: Το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο συνεδριάζει μία φορά το τρίμηνο. Όταν απαιτείται, ο πρόεδρός του μπορεί να συγκαλέσει έκτακτη σύνοδο. Το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο αποφασίζει κατά κανόνα με συναίνεση εκτός από συγκεκριμένες περιπτώσεις που ορίζονται στο Σύνταγμα (π.χ. η εκλογή του Προέδρου του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου θα γινόταν με ειδική πλειοψηφία). Ο πρόεδρος και ο Πρόεδρος της Επιτροπής δε θα ψήφιζαν, δε θα είχαν, δηλαδή, δικαίωμα ψήφου.5 3 Σκανδάμης Νίκος, Ευρωπαϊκό Δίκαιο, σελ. 37. 4 Συνθήκη περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Ένωσης, άρθρο 4 (πρώην άρθρο Δ). 5 Συνθήκη για τη θέσπιση Συντάγματος της Ευρώπης, άρθρο Ι-21 και Ι-22. 36
Ευρωπαϊκό Δίκαιο Α ΙΙΙ. Το Συμβούλιο Υπουργών Το Σύνταγμα θα επέφερε σημαντικές αλλαγές στον τρόπο λειτουργίας του Συμβουλίου Υπουργών. Η πρώτη αφορούσε την καθιέρωση της ειδικής πλειοψηφίας ως γενικού κανόνα για τη λήψη αποφάσεων6 και η δεύτερη αναφέρθηκε ήδη: ο πλήρης και σαφής διαχωρισμός Ευρωπαϊκού Συμβουλίου και Συμβουλίου Υπουργών. Η προεδρία του Συμβουλίου Υπουργών: Το Συμβούλιο είναι ένας θεσμός στον οποίο κάθε κράτος-μέλος αντιπροσωπεύεται από έναν υπουργό. Ανάλογα με τα θέματα των συνεδριάσεων, το Συμβούλιο συνέρχεται σε διάφορες συνθέσεις με τη συμμετοχή των αρμοδίων κάθε φορά υπουργών των κρατών-μελών (π.χ. υπουργοί Γεωργίας στο Συμβούλιο Γεωργίας κτλ.) Στο Σύνταγμα αναφέρονταν ρητά μόνο δύο συνθέσεις του Συμβουλίου: 1. Συμβούλιο Γενικών Υποθέσεων, το οποίο θα συντόνιζε τις εργασίας όλων των υπολοίπων συνθέσεων του Συμβουλίου και 2. Συμβούλιο Εξωτερικών Σχέσεων, το οποίο θα υλοποιούσε την εξωτερική δράση της Ένωσης. Οι υπόλοιπες συνθέσεις θα καθορίζονταν μετά τη θέση σε ισχύ του Συντάγματος. Σήμερα βάσει της απόφασης του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου, οι υπόλοιπες συνθέσεις είναι: 1. Συμβούλιο Οικονομικών και Δημοσιονομικών Θεμάτων (γνωστό και ως Eco/Fin), 2. Συμβούλιο Δικαιοσύνης και Εσωτερικών Υποθέσεων, 3. Συμβούλιο Απασχόλησης, Κοινωνικής Πολιτικής, Υγείας και Καταναλωτών, 4. Συμβούλιο Ανταγωνιστικότητας (Εσωτερική Αγορά, Βιομηχανία και Έρευνα), 5. Συμβούλιο Μεταφορών, Τηλεπικοινωνιών και Ενέργειας, 6. Συμβούλιο Γεωργίας και Αλιείας, 7. Συμβούλιο Περιβάλλοντος, 8. Συμβούλιο Παιδείας, Νεολαίας και Πολιτισμού. Σήμερα η προεδρία όλων των συνθέσεων του Συμβουλίου ασκείται από ένα κράτος-μέλος για ένα εξάμηνο. Με το Σύνταγμα θα εισάγονταν διαφοροποιήσεις: α) Η προεδρία του Συμβουλίου Εξωτερικών Σχέσεων θα ασκείτο μόνιμα από τον υπουργό Εξωτερικών της Ένωσης και β) Οι υπόλοιπες συνθέσεις του Συμβουλίου θα προεδρεύονταν από ομάδα τριών κρατώνμελών για ενάμισι χρόνο. Μέσα σε αυτό το χρονικό διάστημα κάθε κράτος με τη βοήθεια των άλλων δύο θα ασκούσε την προεδρία για ένα εξάμηνο. Η λύση αυτή ουσιαστικά διατηρούσε το σημερινό σύστημα της εξάμηνης προεδρίας.7 Η δημοσιότητα των εργασιών του Συμβουλίου: Πολλές φορές στο παρελθόν το Συμβούλιο είχε κατηγορηθεί για την αδιαφάνεια των εργασιών του, για «διαπραγματεύσεις πίσω 6 Συνθήκη για τη θέσπιση Συντάγματος της Ευρώπης, άρθρο Ι-25. 7 Συνθήκη για τη θέσπιση Συντάγματος της Ευρώπης, άρθρο Ι-23 και Ι-24.
από κλειστές πόρτες», που επέτρεπε λ.χ. στους υπουργούς των κρατών-μελών άλλα να ψηφίζουν στο Συμβούλιο και άλλα να υποστηρίζουν ότι ψήφισαν στη χώρα τους για εσωτερικούς λόγους. Τα τελευταία χρόνια είχαν γίνει αρκετά βήματα για το άνοιγμα του Συμβουλίου στην ευρωπαϊκή κοινή γνώμη. Με το Σύνταγμα θα καθιερωνόταν πλέον πλήρως η αρχή της διαφάνειας των νομοθετικών εργασιών του Συμβουλίου. Έτσι με το Σύνταγμα προβλεπόταν ότι οι συνεδριάσεις και οι ψηφοφορίες του Συμβουλίου, όταν αυτό ασκούσε τη νομοθετική του αρμοδιότητα, θα ήταν δημόσιες. Α ΙV. H Ευρωπαϊκή Επιτροπή8 Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή αποτέλεσε και αποτελεί πάντα την κινητήρια δύναμη της ευρωπαϊκής ενοποίησης. Το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα διατύπωνε με σαφή τρόπο τα καθήκοντά της: 1. Έχει την αποκλειστική αρμοδιότητα υποβολής προτάσεων για τον ετήσιο και πολυετή προγραμματισμό της Ένωσης και κυρίως την αποκλειστική αρμοδιότητα υποβολής νομοθετικών προτάσεων. Εξαιρούνται μόνο τα θέματα δικαστικής συνεργασίας σε ποινικές υποθέσεις και αστυνομικής συνεργασίας, όπου δικαίωμα πρωτοβουλίας έχουν και τα κράτη-μέλη. Το Συμβούλιο μπορεί να τροποποιήσει τις προτάσεις της Επιτροπής μόνο με ομοφωνία - πράγμα πολύ δύσκολο. 2. Μεριμνά για τη σωστή εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης. 3. Εκτελεί τον προϋπολογισμό και εισηγείται το σχέδιο του προϋπολογισμού στο Συμβούλιο και στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο. 4. Διαχειρίζεται όλα τα προγράμματα της Ένωσης. 5. Εκπροσωπεί διεθνώς την Ένωση σε όλους τους τομείς, πλην της κοινής εξωτερικής πολιτικής και της πολιτικής ασφάλειας. Οι βασικότερες καινοτομίες που εισάγονταν με το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα σχετικά με την Επιτροπή αφορούσαν τη σύνθεση και τον πρόεδρο της επιτροπής καθώς και τις αρμοδιότητες και το ρόλο ενός από τα μέλη της: του υπουργού Εξωτερικών. Σύνθεση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής: Η Επιτροπή απαρτίζεται από έναν επίτροπο από κάθε κράτος-μέλος. Τα μέλη της Επιτροπής είναι ανεξάρτητα, δεν προωθούν το συμφέρον των κρατών από τα οποία προέρχονται αλλά το συμφέρον της Ένωσης. Παρ’ όλα αυτά κάθε τρόπος, παρά τον τεχνοκρατικό χαρακτήρα του αξιώματος του, είναι εκ των πραγμάτων φορέας εθνικών ευαισθησιών στο εσωτερικό της Επιτροπής. Μετά τη τελευταία διεύρυνση της Ένωσης, η Επιτροπή αποτελείται από 25 επιτρόπους, αφού τα πέντε μεγάλα κράτη-μέλη χάνουν έναν επίτροπο. Εκλογή προέδρου της Επιτροπής: Το Ευρωπαϊκό Σύνταγ8 Ι-26, Συνθήκη για τη θέσπιση Συντάγματος της Ευρώπης, άρθρο
De jure
magazine
37
Ευρωπαϊκό Δίκαιο
μα δεν τροποποιούσε ουσιαστικά ό, τι ισχύει σήμερα για την εκλογή του προέδρου της Ευρωπαϊκής Επιτροπής (ορισμός υποψηφίου από το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο, έγκριση και εκλογή από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο). Πρόσθεσε όμως ένα πολύ σημαντικό στοιχείο που ενίσχυε έμμεσα τα ρόλο του: το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο θα έπρεπε να λαμβάνει πλέον υπόψη του τα αποτελέσματα των ευρωεκλογών κατά τον ορισμό του υποψηφίου που προτείνει στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο. Έτσι ο πρόεδρος συνδέεται έμμεσα με την πλειοψηφία των ευρωπαίων πολιτών, όπως αυτή εκφράζεται από το Κοινοβούλιο.9 Ο υπουργός Εξωτερικών: Η πρόταση για δημιουργία αξιώματος υπουργού Εξωτερικών της Ένωσης συγκέντρωσε ευρύτατη υποστήριξη στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Συνέλευσης και η κατοχύρωσή της στο Ευρωπαϊκό Σύνταγμα αποτελούσε σίγουρα μια από τις σημαντικές καινοτομίες του. Στο πρόσωπο του υπουργού Εξωτερικών θα συγχωνεύονταν οι αρμοδιότητες του επιτρόπου των εξωτερικών σχέσεων και του ύπατου εκπροσώπου για την κοινή εξωτερική πολιτική και την πολιτική ασφάλειας. Με τη συγχώνευση αυτή επιδιωκόταν να καταστεί περισσότερο κατανοητό στον ευρωπαίο πολίτη το «ποιος κάνει τι» στην Ένωση σε θέματα εξωτερικής πολιτικής. Οι αρμοδιότητες του υπουργού εξωτερικών της ένωσης προσδιορίζονταν στο Ευρωπαϊκό Σύνταγμα ως εξής: 1. Συμβάλλει με την υποβολή προτάσεων στη διαμόρφωση της Κοινής εξωτερικής πολιτικής και της πολιτικής ασφάλειας, την οποία και ασκεί, εκτελώντας τις αποφάσεις του Συμβουλίου. 2. Αντιπροσωπεύει την ένωση διεθνώς. 3. Προεδρεύει – για όλη τη διάρκεια της πενταετούς θητείας του – του Συμβουλίου των Εξωτερικών Σχέσεων της ένωσης και είναι ταυτόχρονα αντιπρόεδρος της Επιτροπής. 4. Ασκεί μέσα στην Επιτροπή τις αρμοδιότητες της στο τομέα των εξωτερικών σχέσεων και διασφαλίζει το συντονισμό όλων των πτυχών της εξωτερικής δράσης της ΄Ενωσης. Ο διορισμός του διαφέρει από τους άλλους επιτρόπους. Έτσι το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα προέβλεπε ότι ο Υπουργός Εξωτερικών θα διοριζόταν από το Ευρωπαϊκό Συμβούλιο, το οποίο θα αποφάσιζε με ειδική πλειοψηφία με τη σύμφωνη γνώμη του προέδρου της Επιτροπής. Στη συνέχεια ο υπουργός Εξωτερικών μαζί με τον πρόεδρο και τους υπόλοιπους επιτρόπους θα έπρεπε να εγκριθούν από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο. Η παύση του υπουργού εξωτερικών από τα καθήκοντά του προϋπέθετε – σε αντίθεση με του υπόλοιπους επιτρόπους που παύονται από τον πρόεδρο της Επιτροπής- τη συμφωνία του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου και του προέδρου της Επιτροπής. Τέλος, το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα προέβλεπε τη δημιουργία της Ευρωπαϊκής Υπηρεσίας Εξωτερικής Δράσης για 9 Ι-27. Συνθήκη για τη θέσπιση Συντάγματος της Ευρώπης, άρθρο
την υποστήριξη του υπουργού εξωτερικών κατά την άσκηση των καθηκόντων του.10 Α V. Το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης11 Με το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα αποσαφηνιζόταν ότι το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης περιελάμβανε το Δικαστήριο, το Γενικό Δικαστήριο (σήμερα Πρωτοδικείο)αιόλα τα ειδικά δικαστήρια. Η σημαντικότερη αλλαγή αφορούσε την επέκταση των αρμοδιοτήτων του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ιδιαίτερα σε ό,τι αφορά τον Χώρο Ελευθερίας, Ασφάλειας και Δικαιοσύνης, όπου η αρμοδιότητα του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπου η αρμοδιότητα του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης κάλυπτε πλέον όλες τις πολιτικές της Ένωσης. Επρόκειτο για πολιτικές όπως η συνεργασία των δικαστικών και των αστυνομικών αρχών των κρατών-μελών για την καταπολέμηση σοβαρών μορφών διασυνοριακής εγκληματικότητας. Ό έλεγχος της νομιμότητας του Δικαστηρίου στους τομείς αυτούς θα αποτελούσε εγγύηση ότι οι αποφάσεις και οι ενέργειες των οργάνων της Ένωσης στο πλαίσιο του Χώρου Ελευθερίας, Ασφάλειας και Δικαιοσύνης θα ήταν συμβατές με το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα και ιδιαίτερα με το Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων.12 Α VI. Τα άλλα θεσμικά όργανα Με το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα η Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα αποκτούσε καθεστώς θεσμικού οργάνου της Ένωσης. Το Ελεγκτικό Συνέδριο παρέμενε θεσμικό όργανο της Ένωσης και οι αρμοδιότητές του δεν επηρεάζονταν από το γεγονός ότι δεν συμπεριλαμβανόταν πλέον στο «βασικό» θεσμικό πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Το Ευρωπαϊκό Σύνταγμα δεν τροποποιούσε το σημερινό καθεστώς των δύο συμβουλευτικών οργάνων της Ένωσης, της Επιτροπής Περιφερειών και της οικονομικής και κοινωνικής Επιτροπής.1314 Β. Η Συνθήκη της Λισαβόνας Η Συνθήκη της Λισαβόνας (γνωστή και ως Μεταρρυθμιστική Συνθήκη) υπογράφτηκε στις 13 Δεκεμβρίου του 2007 στη σύνοδο κορυφής της Λισαβόνας, στην οποία 10 Συνθήκη για τη θέσπιση Συντάγματος της Ευρώπης, άρθρο Ι-28 * Πανόραμα 2004-2005 με πηγή από το Βήμα της Κυριακής – αφιέρωμα στο Σύνταγμα της Ευρώπης, σελ. 244-5. 11 Συνθήκη για τη θέσπιση Συντάγματος της Ευρώπης, άρθρο Ι-29. 12 Συνθήκη για τη θέσπιση Συντάγματος της Ευρώπης, μέρος ΙΙ. 13 Συνθήκη για τη θέσπιση Συντάγματος της Ευρώπης, άρθρα Ι-30, Ι-31 και Ι-32. 14 http://www.bekiris.gr/eurosintagma.htm
De jure
magazine
38
Ευρωπαϊκό Δίκαιο
συμμετείχαν οι πολιτικοί αρχηγοί και οι υπουργοί εξωτερικών των κρατών μελών και που ουσιαστικά αντικαθιστά το Ευρωπαϊκό σύνταγμα και τροποποιεί τις υπάρχουσες συνθήκες. Πρόκειται να ισχύσει από το 2009, εάν επικυρωθεί από όλα τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης και θα εφαρμόσει κάποιες από τις μεταρρυθμίσεις που είχαν προταθεί στο Ευρωπαϊκό Σύνταγμα, το οποίο απορρίφθηκε από δημοψήφισμα το 2005. Η επίσημη ονομασία της συνθήκης είναι «Συνθήκη της Λισαβόνας για την τροποποίηση της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση και της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας», η τελευταία αυτή θα μετονομασθεί σε Συνθήκη για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Επίσης, στην εν λόγω Συνθήκη επισυνάπτεται μια σειρά πρωτοκόλλων και δηλώσεων. Στόχος είναι η έναρξη ισχύος της Συνθήκης από την 1 Ιανουαρίου 2009, δηλαδή μερικούς μήνες πριν από τις εκλογές του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου. Εάν παρόλα αυτά υπάρξει καθυστέρηση στην επικύρωση, μετακινώντας την έναρξη ισχύος της Συνθήκης σε αργότερη ημερομηνία, τότε η ημερομηνία έναρξης ισχύος της Συνθήκης θα μεταφερθεί στην πρώτη μέρα του ερχόμενου μήνα της τελευταίας επικύρωσης.15 Β Ι. Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο Ενισχύεται ο ρόλος του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου. Το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, το οποίο εκλέγεται απευθείας από τους πολίτες της ΕΕ, θα αποκτήσει νέες σημαντικές εξουσίες όσον αφορά τη νομοθεσία και τον προϋπολογισμό της ΕΕ αλλά και τις διεθνείς συμφωνίες. Ειδικότερα, η αυξημένη χρήση της διαδικασίας συναπόφασης κατά την άσκηση της πολιτικής θα διασφαλίσει την ισότιμη θέση του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου με το Συμβούλιο, το οποίο εκπροσωπεί τα κράτη μέλη για το μεγαλύτερο μέρος της νομοθεσίας της ΕΕ. Τα εθνικά κοινοβούλια θα έχουν περισσότερες ευκαιρίες να συμμετέχουν στις εργασίες της ΕΕ, κυρίως χάρη σε έναν νέο μηχανισμό που θα διασφαλίζει ότι η Ένωση ενεργεί μόνον στις περιπτώσεις που μπορούν να επιτευχθούν καλύτερα αποτελέσματα σε επίπεδο ΕΕ (επικουρικότητα).16 Σε συνδυασμό με τον ενισχυμένο ρόλο του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, το γεγονός αυτό θα προωθήσει τη δημοκρατία και τη νομιμότητα κατά τη λειτουργία της Ένωσης. Τέλος, χάρη στη σχετική πρωτοβουλία υπέρ των πολιτών, εφόσον συγκεντρωθούν τουλάχιστον ένα εκατομμύριο υπήκοοι σημαντικού αριθμού κρατών µελών, μπορούν 15 http://el.wikipedia.org/wiki 16 Διαφώνησε ο πρωθυπουργός της Ολλανδίας, Jan-Peter Balkenende, ο οποίος ήθελε μεγαλύτερη δύναμη για τα εθνικά κοινοβούλια στις αποφάσεις της ΕΕ.
να λαµβάνουν την πρωτοβουλία να καλούν την Επιτροπή να υποβάλει νέες προτάσεις πολιτικής. Η Συνθήκη της Λισαβόνας αναγνωρίζει ρητά για πρώτη φορά τη δυνατότητα ενός κράτους μέλους να αποχωρήσει από την Ένωση. Β ΙΙ. Ψηφοφορία στο Συμβούλιο Η ψηφοφορία με ειδική πλειοψηφία στο Συμβούλιο θα επεκταθεί σε νέους τομείς πολιτικής ώστε η διαδικασία λήψης αποφάσεων να είναι ταχύτερη και αποτελεσματικότερη. Από το 2014 και μετά, η ειδική πλειοψηφία υπολογίζεται βάσει της διττής πλειοψηφίας των κρατών μελών και των πληθυσμού, γεγονός που αντιπροσωπεύει τη διττή νομιμότητα της Ένωσης. Διττή πλειοψηφία επιτυγχάνεται όταν μία απόφαση λαμβάνεται από το 55% των κρατών μελών που αντιπροσωπεύουν τουλάχιστον το 65% του πληθυσμού της Ένωσης. Η Συνθήκη της Λισαβόνας καθιερώνει το αξίωμα του Προέδρου του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου, ο οποίος εκλέγεται για δυόμιση χρόνια, εισάγει άμεση σχέση μεταξύ της εκλογής του Προέδρου της Επιτροπής και των αποτελεσμάτων των ευρωεκλογών, προβλέπει νέες ρυθμίσεις για τη μελλοντική σύνθεση του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και για μία μικρότερη Επιτροπή, και διατυπώνει σαφέστερους κανόνες ενισχυμένης συνεργασίας καθώς και δημοσιονομικές διατάξεις. Δίνει στην ΕΕ περισσότερες δυνατότητες να δραστηριοποιείται σε διάφορους τομείς πολιτικής μείζονος προτεραιότητας για τη σημερινή Ένωση και τους πολίτες της. Πρόκειται ειδικότερα για τους τομείς της ελευθερίας, της ασφάλειας και της δικαιοσύνης, όπως για παράδειγμα, η καταπολέμηση της τρομοκρατίας ή του εγκλήματος. Σε κάποιο βαθμό αφορά και άλλους τομείς, όπως η ενέργεια, η δημόσια υγεία, η πολιτική προστασία, η αλλαγή του κλίματος, οι υπηρεσίες γενικού συμφέροντος, η έρευνα, το διάστημα, η εδαφική συνοχή, το εμπόριο, η ανθρωπιστική βοήθεια, ο αθλητισμός, ο τουρισμός και η διοικητική συνεργασία. Β ΙΙΙ. Χάρτης θεμελιωδών δικαιωμάτων Ενσωματώνεται ο Χάρτης θεμελιωδών δικαιωμάτων στο ευρωπαϊκό πρωτογενές δίκαιο, και δημιουργούνται νέοι μηχανισμοί αλληλεγγύης και διασφάλιση καλύτερης προστασίας για τους Ευρωπαίους πολίτες. Η Συνθήκη της Λισαβόνας καθορίζει λεπτομερώς και στηρίζει τις αξίες και τους στόχους της Ένωσης, που χρησιμεύουν ως σημείο αναφοράς για τους Ευρωπαίους πολίτες και καταδεικνύουν τι έχει να προσφέρει η Ευρώπη στους εταίρους της παγκοσμίως. Με τη Συνθήκη της Λισαβόνας διατηρούνται ήδη τα κεκτημένα δικαιώματα και παράλληλα καθιερώνονται ορισμένα νέα. Ειδικότερα, η Συνθήκη εγγυάται τις ελευθερίες και τις
De jure
magazine
39
Ευρωπαϊκό Δίκαιο
αρχές που καθορίζονται στο Χάρτη θεμελιωδών δικαιωμάτων και καθιστά νομικά δεσμευτικές τις διατάξεις του εν λόγω Χάρτη σχετικά με τα αστικά, τα πολιτικά, τα οικονομικά και τα κοινωνικά δικαιώματα. Διατηρεί και ενισχύει τις «τέσσερις ελευθερίες» καθώς και την πολιτική, οικονομική και κοινωνική ελευθερία των Ευρωπαίων πολιτών. Βάσει της Συνθήκης της Λισαβόνας, η Ένωση και τα κράτη μέλη της ενεργούν από κοινού με πνεύμα αλληλεγγύης εάν ένα κράτος μέλος δεχθεί τρομοκρατική επίθεση ή πληγεί από φυσική ή ανθρωπογενή καταστροφή. Δίδεται επίσης έμφαση στην αλληλεγγύη στον τομέα της ενέργειας. Η Ένωση αποκτά διευρυμένη αρμοδιότητα να ενεργεί στους τομείς της ελευθερίας, της ασφάλειας και της δικαιοσύνης, γεγονός που θα αυξήσει άμεσα την ικανότητά της για καταπολέμηση του εγκλήματος και της τρομοκρατίας. Οι νέες διατάξεις για την πολιτική προστασία, την ανθρωπιστική βοήθεια και τη δημόσια υγεία έχουν στόχο να ενισχύσουν την ικανότητα της Ένωσης να αντιδρά όταν απειλείται η ασφάλεια των Ευρωπαίων πολιτών.17 Β ΙV. Εξωτερική πολιτική Η Εξωτερική Πολιτική χρειάζεται ομοφωνία ανάμεσα στα μέλη της Ένωσης σύμφωνα με την Μεταρρυθμιστική Συνθήκη. Θα ενώσει τις θέσεις του Ύπατου Εκπρόσωπου της Ένωσης για Θέματα Εξωτερικής Πολιτικής και Πολιτικής Ασφαλείας με την θέση του Ευρωπαϊκού Επιτρόπου Εξωτερικών Σχέσεων και Ευρωπαϊκής Πολιτικής Γειτονίας σε μια προσπάθεια να μειωθούν οι Επίτροποι στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Ο Ύπατος Εκπρόσωπος της Ένωσης για Θέματα Εξωτερικής Πολιτικής και Πολιτικής Ασφαλείας θα γίνει επίσης και αντιπρόεδρος στην Επιτροπή και θα ασκεί διπλωματικά δικαιώματα. Επιπλέον, θα εκπροσωπεί την Ένωση στη διεθνή σκηνή και θα επικουρείται από την Ευρωπαϊκή Υπηρεσία Εξωτερικής Δράσης, η οποία θα απαρτίζεται από υπαλλήλους του Συμβουλίου, της Επιτροπής και των εθνικών διπλωματικών υπηρεσιών. Το σύνταγμα την αποκαλούσε αυτή την θέση Υπουργός Εξωτερικών της Ένωσης η Συνθήκη την ονομάζει αυτή την θέση Ύπατος Εκπρόσωπος της Ένωσης για Θέματα Εξωτερικής Πολιτικής και Πολιτικής Ασφαλείας. Στο πλαίσιο του καθορισμού του ρόλου της ΕΕ στον κόσμο, η Συνθήκη της Λισαβόνας κάνει επίσης αναφορά στην κοινή πολιτική ασφάλειας και άμυνας, την οποία θεωρεί ως αναπόσπαστο τμήμα της Κοινής Εξωτερικής Πολιτικής και Πολιτικής Ασφαλείας. Η Συνθήκη περιλαμβάνει τη «ρήτρα αλληλεγγύης», σύμφωνα με την οποία η Ένωση και οι χώρες μέλη οφείλουν να ενεργούν από κοινού, όταν μια χώρα μέλος γίνεται στόχος τρομοκρατικής επίθεσης.18 17 18 http://europa.eu/lisbon_treaty/glance/index_el.htm http://el.wikipedia.org/wiki magazine
Επίλογος Μετά τη διετή περίοδο προβληματισμού που ακολούθησε την απόρριψη του Ευρωπαϊκού Συντάγματος από τη Γαλλία και την Ολλανδία το 2005, στις 23 Ιουνίου 2007 οι ηγέτες της ΕΕ συμφώνησαν σε λεπτομερή εντολή για μια νέα Διακυβερνητική Διάσκεψη, η οποία είχε ως έργο τη σύνταξη μιας μεταρρυθμιστικής συνθήκης έως το τέλος του 2007. Στις 19 Οκτωβρίου 2007, το άτυπο Ευρωπαϊκό Συμβούλιο της Λισαβόνας ενέκρινε το τελικό κείμενο της συνθήκη όπως το συνέταξε η ΔΚΔ. Οι αρχηγοί κρατών και κυβερνήσεων των 27 χωρών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης υπέγραψαν τη Συνθήκη της Λισαβόνας στις 13 Δεκεμβρίου 2007. Μετά την υπογραφή της Συνθήκης της Λισαβόνας, ο Πρόεδρος της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, κ. Μπαρόζο δήλωσε: ...μία Ευρώπη διευρυμένη σε 27 κράτη μέλη, επανενωμένη γύρω από την ελευθερία και τη δημοκρατία και μια Ευρώπη που θα έχει καλύτερη θέση από οποιαδήποτε άλλη χώρα ή ομάδα χωρών, όχι για να επιβάλει, αλλά για να προτείνει συνολικές λύσεις τις οποίες χρειάζεται ο κόσμος επειγόντως. Για να φτάσουμε σε αυτό το αποτέλεσμα, όλες οι κυβερνήσεις έδειξαν πολιτικό θάρρος. Σας καλώ τώρα να επιδείξουμε την ίδια αποφασιστικότητα κατά την περίοδο της επικύρωσης. Με την υπογραφή της Συνθήκης της Λισαβόνας βάζουμε τέλος στις συζητήσεις έξι ετών πάνω στους θεσμούς μας. Τώρα είναι καιρός να προχωρήσουμε. Η Ευρώπη οφείλει να αναλάβει πολλές προκλήσεις, τόσο εσωτερικές όσο και εξωτερικές, και οι πολίτες μας θέλουν αποτελέσματα.
Βιβλιογραφία Πανόραμα 2004-2005 με πηγή από το Βήμα της Κυριακής – αφιέρωμα στο Σύνταγμα της Ευρώπης Σκανδάμης Νίκος, Ευρωπαϊκό Δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2003 Συνθήκη για τη θέσπιση Συντάγματος της Ευρώπης 29/10/2004 Συνθήκη περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Ένωσης Συνθήκη περί ιδρύσεως Ευρωπαϊκής Κοινότητας http://el.wikipedia.org/wiki http://europa.eu/lisbon_treaty/glance/index_el.htm http://www.bekiris.gr/eurosintagma.htm
De jure
40
Ποινικό δίκαιο
Η διαφθορά στο πλαίσιο του οργανωμένου εγκλήματος και του σωφρονιστικού συστήματος σε διεθνές επίπεδο. Το παρόν άρθρο αποτελεί μια απόπειρα συνοπτικής παρουσίασης του φαινομένου της διαφθοράς και κυρίως, όπως αυτό εκδηλώνεται σε διεθνές επίπεδο στο πλαίσιο του οργανωμένου εγκλήματος (ειδικότερα, των συνθηκών που οδήγησαν στην «κοινή πορεία» τους) και του σωφρονιστικού συστήματος. Η προσέγγιση που επιχειρείται είναι αρχικά εγκληματολογική, ερευνώνται δηλαδή οι πραγματικές διαστάσεις του υπό εξέταση φαινομένου, ενώ στο τελευταίο μέρος δίνονται στοιχεία για το διεθνές θεσμικό πλαίσιο αντιμετώπισής της. Κωνσταντίνος Πανάγος
ELSA Thessaloniki
Εισαγωγικές επισημάνσεις Σύμφωνα με ένα μύθο του Αισώπου, μία αλεπού, διαβαίνοντας έναν ποταμό, παρασύρθηκε από το ρεύμα σε ένα φαράγγι, όπου και έμεινε για μεγάλο χρονικό διάστημα, αδυνατώντας να απεγκλωβιστεί, με αποτέλεσμα να προσκολληθούν πάνω της πολλά τσιμπούρια. Κάποιος ακανθόχοιρος που έτυχε να περιφέρεται εκεί, μόλις την είδε, προσφέρθηκε να της αποσπάσει τα τσιμπούρια, αλλά εκείνη αρνήθηκε, δικαιολογώντας την απόφασή της με τα εξής λόγια: «Αυτά (τα τσιμπούρια) είναι τουλάχιστον χορτάτα από εμένα και τώρα πλέον μου ρουφούν λίγο αίμα. Αν τα ξεκολλήσεις από πάνω μου θα έρθουν και άλλα πεινασμένα και θα μου πιουν και το υπόλοιπο αίμα»1. Με το συγκεκριμένο μύθο αποδεικνύεται ότι το φαινόμενο της διαφθοράς αποτελεί ένα πραγματικό γεγονός υφίσταται ήδη από την αρχαιότητα, από τότε δηλαδή 1 Βλ. Φλωρίδη Β., Το διεθνές νομικό πλαίσιο για την καταπολέμηση της διαφθοράς, με ιδιαίτερη έμφαση στη θεσμική θωράκιση της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ΠοινΔικ 2/2007, σελ. 203. Έχει υποστηριχθεί ότι με το συγκεκριμένο μύθο, η έννοια της διαφθοράς περιγράφεται καλύτερα και πιο παραστατικά από οποιονδήποτε επιστημονικό ορισμό. Βλ. Αλεξιάδη Σ., Προς μία νέα γενιά «Κοινώς Επικίνδυνων Εγκλημάτων»; Το παράδειγμα της διαφθοράς, ΠοινΔικ 10/2000, σελ. 1021.
που οι άνθρωποι ξεκίνησαν να οργανώνονται σε κοινωνίες2. Πιο συγκεκριμένα, η διαφθορά «υπερβαίνει το ατομικό έγκλημα και αναγορεύεται σε μέγιστο κοινωνικό πρόβλημα3». Συνιστά μία αλλοίωση της εσωτερικής εντροπίας ενός συστήματος και των εννόμων αγαθών που το απαρτίζουν, εν αντιθέσει με τη συνήθη μορφή του κάθε εγκλήματος που αποτελεί μία εξωτερική παρέμβαση σε ένα ατομικό αγαθό4. Αποτελεί κοινό τόπο ότι οι διαστάσεις που έχει προσλάβει το πρόβλημα της διαφθοράς στη σύγχρονη εποχή κινούνται σε ιδιαίτερα υψηλά επίπεδα, αν και κανείς δε μπορεί να διαθέτει ακριβή 2 Για τα αίτιά της βλ. ενδεικτικά Rose-Ackerman S., Corruption and Government: Causes, Consequences, and Reform, Cambridge University Press, 1999 και για την Ελλάδα ειδικότερα Κουράκη Ν., Εγκληματολογικοί ορίζοντες, Τόμος Β’, 2η έκδοση, Εκδόσεις Αντ. N. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2005, σελ. 207 επ. όπου και προτάσεις αντιμετώπισής της. 3 Πανούση Ι., Διαφθορά – Διαπλοκή και πολιτική μηχανή, ΠοινΔικ 8 – 9/2006, σελ. 1016. 4 Βλ. Φλωρίδη Β., ό.π., σελ. 203.
De jure
magazine
41
Ποινικό Δίκαιο στοιχεία για την πραγματική έκτασή του5. Εντούτοις, παρά την εκτενή σχετική βιβλιογραφία, σπάνια συναντά κάποιος ένα γενικό, συνοπτικό, περιεκτικό και σαφή ορισμό της διαφθοράς. Ενδεχομένως να θεωρείται τόσο γνωστή και οικεία, ώστε οι ερευνητές να μη νιώθουν την ανάγκη να δώσουν τέτοιον ορισμό. Ίσως, επίσης, αυτό να οφείλεται στον πολύπλοκο χαρακτήρα της δραστηριότητας των εγκληματικών οργανώσεων με τις οποίες συνδέεται6, ώστε να μην είναι εύκολο να δοθεί ένας τέτοιος ορισμός. Ο εγκυρότερος είναι ίσως εκείνος που δίνεται στο άρθρο 2 της Ευρωπαϊκής Αστικής Σύμβασης κατά της Διαφθοράς (Στρασβούργο 1999), κατά τον οποίο ως διαφθορά νοείται κάθε επιδίωξη, προσφορά, παροχή ή αποδοχή, ευθέως ή πλαγίως, μιας παράνομης προμήθειας ή άλλου μη οφειλόμενου οφέλους, η οποία επηρεάζει την ομαλή άσκηση ενός λειτουργήματος ή την αναμενόμενη συμπεριφορά εκείνου που ωφελείται την παράνομη προμήθεια ή το μη οφειλόμενο όφελος ή την υπόσχεση ενός τέτοιου οφειλόμενου οφέλους7. Στο σημείο αυτό είναι αξιοσημείωτο ότι η «Ποινική Σύμβαση για τη Διαφθορά» του Συμβουλίου της Ευρώπης της 27ης – 1 – 1999 δε δίνει ορισμό της διαφθοράς8. Επίσης, κατά την κατάρτιση του κειμένου της Σύμβασης του Ο.Η.Ε. κατά 5 Berkman S., Boswell N., Bruner F., Gough M., McCormick J., Pedersen P., Ugaz J., Zimmermann S., The fight against corruption: international organizations at a cross – roads, Journal of Financial Crime 2/2008, σελ. 127. Για το επίπεδο της διαφθοράς ανά χώρα βλ. http://www. oecd.org/infobycountry/0,3380,en_2649_37447_1_1_1_1_37447,0 0.html#G. Βλ. επιπλέον, για τη Γερμανία Bannenberg B., Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle: eine kriminologisch – strafrechtliche Analyse, Neuwied, Luchterhand, 2002, για την Κροατία Štulhofer A., Perception of Corruption and the Erosion of Social Capital in Croatia 1995-2003, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://www. uni-konstanz.de/crimeandculture/docs/Stulhofer_SocCap.pdf (τελευταία επίσκεψη: 6/3/2009), για το Μεξικό Shelley L., Corruption and Organized Crime in Mexico in the Post-PRI Transition, Journal of Contemporary Criminal Justice 3/2001, σελ. 213 – 231, για την Αυστραλία Grabosky P. & Larmour P., Public sector corruption and its control, Trends and Issues in crime and criminal justice 143/2000, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://www.aic.gov.au/publications/tandi/ ti143.pdf (τελευταία επίσκεψη: 6/3/2008) με τις εκεί αναφορές και σε άλλα κράτη και για την Ελλάδα Lambropoulou Ε., The public discourse on corruption in Greece, Internet Journal of Criminology 2007, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα www.internetjournalofcriminology.com (τελευταία επίσκεψη: 6/3/2008) και http://www.publicissue.gr/1070/ corruption-2008. 6 Βλ. αναλυτικότερα παρακάτω. 7 Βλ. Αλεξιάδη Σ., Εγκληματολογία, Δ’ έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2004, σελ. 237. 8 Βλ. σχετικά Τσήτσουρα Α., Η πρόληψη και καταστολή της διαφθοράς (δωροδοκίας) στο προσκήνιο της αντεγκληματικής πολιτικής – Η Ποινική Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης, ΠοινΔικ 8 – 9/2000, σελ. 875 επ. De jure
της Διαφθοράς (2003)9 συζητήθηκε το θέμα της διατύπωσης ή όχι ενός ορισμού της διαφθοράς, με τελική επικράτηση της αρνητικής άποψης, βάσει του σκεπτικού ότι η υπό εξέταση έννοια είναι ρευστή, πολυκύμαντη, με διάφορο περιεχόμενο κατά περίπτωση και εξελισσόμενη στο χρόνο. Για τους λόγους αυτούς κρίθηκε ότι ήταν προτιμότερη η περιγραφική προσέγγισή της για την πιο απρόσκοπτη εφαρμογή της Σύμβασης σε παγκόσμιο επίπεδο και σε βάθος χρόνου10. Στο πλαίσιο της παρούσης εργασίας, δεδομένου ότι το φαινόμενο της διαφθοράς συνδέεται με πλήθος εκφάνσεων της ζωής του ανθρώπου και αποτελεί μάλιστα στοιχείο της διαχρονικής πορείας του, είναι αναγκαίο να οριοθετήσουμε εξ αρχής το πρίσμα υπό το οποίο θα επιχειρήσουμε να την εξετάσουμε. Έτσι, στο πρώτο μέρος θα αναφερθούμε στη σύνδεσή της με το οργανωμένο έγκλημα σε παγκόσμιο επίπεδο και, ειδικότερα, στους λόγους που οδήγησαν στον εν λόγω σύνδεσμο. Εν συνεχεία, το υπό εξέταση φαινόμενο θα εξεταστεί στο πλαίσιο του σωφρονιστικού συστήματος. Τέλος, θα αναφερθούμε σε διεθνή νομικά κείμενα που έχουν θεσπιστεί με στόχο την αντιμετώπιση της διαφθοράς εν γένει, αλλά και στο πλαίσιο του σωφρονιστικού συστήματος ειδικότερα. Μέρος Α’: Η σύνδεση της διαφθοράς με το οργανωμένο έγκλημα Με σημείο εκκίνησης τις αρχές της δεκαετίας του 1990 εκδηλώθηκε ένα διαρκές αυξημένο διεθνές ενδιαφέρον για τη διαφθορά, καθώς η διεθνής κοινότητα έδειξε να λαμβάνει σοβαρά υπόψη της τον ιδιαίτερα αρνητικό αντίκτυπο της στον οικονομικό11 και πολιτικό τομέα. Έτσι, πολλοί διεθνείς οργανισμοί έθεσαν το υπό εξέταση ζήτημα στις προτεραιότητές τους και ανέλαβαν την καθοδήγηση και τον προγραμματισμό σχετικών μελετών με στόχο την κατανόησή του, ώστε να καταπολεμηθεί αποτελεσματικά. Επίσης, ενεργά στοιχεία της διεθνούς κοινωνίας των πολιτών κινήθηκαν προς την ίδια κατεύθυνση12. Το διευρυμένο ενδιαφέρον που μόλις περιγράφτηκε παρακινήθηκε ασφαλώς από τη σύνδεση της διαφθοράς με το οργανωμένο έγκλημα, συνδυασμός που προσέδωσε μία ιδιαίτερα αρνητική πτυχή στο ζήτημα και συνέβαλε στη διαμόρφωση μίας ζοφερής πραγματικότητας. 9 Βλ. πιο αναλυτικά παρακάτω. 10 Βλ. Αλεξιάδη Σ., Η ποινική αντιμετώπιση της διαφθοράς στο διεθνή χώρο, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://www.cosmoglob.com/ files/Alexiadis.doc (τελευταία επίσκεψη: 25/10/2008). 11 Βλ. σχετικά ενδεικτικά Cooper Drury A., Krieckhaus J., Lusztig M., Corruption, Democracy, and Economic Growth, International Political Science Review 2/2006, σελ. 121 – 136. 12 Βλ. Λάζου Γ., Διαφθορά και Αντιδιαφθορά, Νομική Βιβλιοθήκη, 2005, σελ. 206 – 207. 42
magazine
Ποινικό Δίκαιο
Ειδικότερα, ο όρος «οργανωμένο έγκλημα» έκανε την εμφάνισή του για πρώτη φορά στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής (Η.Π.Α.) στη δεκαετία του 192013. Έκτοτε, αποτελεί κοινό τόπο ότι σε εγκληματική συμπεριφορά επιδίδονται τόσο μεμονωμένα άτομα όσο και ομάδες ή ενώσεις ατόμων. Μια ειδική κατηγορία τέτοιων ομάδων είναι οι οργανωμένες ομάδες ή αλλιώς οι εγκληματικές οργανώσεις ή, με εναλλακτική διατύπωση, το οργανωμένο έγκλημα14, το οποίο παρουσιάζει διαφορετική μορφή ανά διαφορετική χώρα και εποχή15. Αν και δύσκολα μπορεί να εντοπίσει κανείς έναν ακριβή ορισμό του σε νομικό κείμενο16, μέχρι σήμερα έχουν αναπτυχθεί πολλοί σχετικοί ορισμοί, οι περισσότεροι εκ των οποίων εμπεριέχουν ως κύρια χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης έννοιας «την πληθώρα προσώπων, που χρησιμοποιούνται για την τέλεση των αξιοποίνων πράξεων, τη διάρκεια της συνάσπισης των προσώπων αυτών και τον καταμερισμό των διαφόρων επιχειρησιακών σταδίων του εγκληματικού σχεδίου. Ιδιαίτερο δε στοιχείο των οργανώσεων αυτών είναι και η υπαγωγή της βούλησης του ενός στη βούληση του συνόλου των μελών, καθώς και η ιεραρχική δομή17»18. 13 Βλ. Νικολόπουλου Γ., Η Ευρωπαϊκή Ένωση ως φορέας αντεγκληματικής πολιτικής, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2008, σελ. 232, υποσ. 377. 14 Αλεξιάδη Σ., Η ποινική αντιμετώπιση της διαφθοράς στο διεθνή χώρο, ό.π. Βλ. και McCusker R., Review of anti – corruption strategies, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://www.aic.gov.au/publications/tbp/ tbp023/tbp023.pdf, σελ. 4 (τελευταία επίσκεψη: 7/3/2008). 15 Βλ. Σπινέλλη Κ., Εγκληματολογία: Σύγχρονες και παλαιότερες κατευθύνσεις, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1985, σελ. 111. 16 Βλ. σχετικά Symeonidou – Kastanidou Ε., Towards a New Definition of Organised Crime in the European Union, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 2007, σελ. 83 – 103. 17 Βαθρακοκοίλη Α., Το οργανωμένο έγκλημα και οι τρόποι αντιμετώπισής του, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2001, σελ. 167 – 168. 18 Βλ. επίσης Παπακωνσταντή Γ., Στοιχεία Εγκληματολογίας και Αντεγκληματικής Πολιτικής, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2006, σελ. 63 και Μανωλεδάκη Ι., Ποινικό Δίκαιο – Επιτομή Γενικού Μέρους, Επιμέλεια: Καϊάφα – Γκμπάντι Μ. & Συμεωνίδου – Καστανίδου Ε., Ζ’ έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2005, σελ. 327 με τις εκεί παραπομπές. Επίσης, Σκανδάμη Μ., Η Τοκογλυφία: Διαχρονική – Εγκληματολογική προσέγγιση, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2007, σελ. 108 επ., όπου η παράθεση πλήθους σχετικών εγκληματολογικών ορισμών. Η Ευρωπαϊκή Ένωση έχει υιοθετήσει ένα άλλο τρόπο περιγραφής της έννοιας του οργανωμένου εγκλήματος. Συγκεκριμένα, χρησιμοποιεί για αυτό το σκοπό έντεκα κριτήρια, βάσει των οποίων γίνεται η διάκριση της ύπαρξης ή όχι οργανωμένου εγκλήματος σε μια οποιαδήποτε εγκληματική ενέργεια. Βλ. σχετικά με αυτά τα κριτήρια Newburn T., Criminology, Willan Publishing, USA, 2007, σελ. 406.
Μέχρι πριν λίγες δεκαετίες οι εγκληματικές οργανώσεις περιόριζαν την εγκληματική δραστηριότητά τους στα όρια συγκεκριμένου κράτους, δηλαδή είχαν – κατά κάποιον τρόπο – «εθνικό» χαρακτήρα. Είναι γνωστή, άλλωστε, η δράση της ιταλικής μαφίας19 και της ιταλικής Kamora, της αμερικάνικης και ρωσικής μαφίας20, της γιαπωνέζικης Γιακούζα21 και άλλων συναφών, που δρούσαν στα όρια της αντίστοιχης επικράτειας. Χαρακτηριστικό γνώρισμα της δραστηριότητας των συγκεκριμένων εγκληματικών οργανώσεων ήταν η προσφυγή στη βία και τις απειλές, με τις οποίες επιδίωκαν την επίτευξη των στόχων τους22. Με αφετηρία, ωστόσο, το λαθρεμπόριο ναρκωτικών και κατόπιν με την ανάπτυξη και άλλων τομέων εγκληματικής δραστηριότητας, όπως το εμπόριο όπλων, το εμπόριο έργων τέχνης23, την εμπορία ανθρώπων24, η δραστηριότητά τους άρχισε να επεκτείνεται στην επικράτεια περισσότερων του ενός κρατών, δηλαδή να αποκτά διεθνικό χαρακτήρα25, ώστε σήμερα οι ανωτέρω εγκληματικές δραστηριότητες να 19 Ενδεικτικά, βλ. σχετικά Βιδάλη Σ., Η τρομοκρατία στην Ιταλία κατά τη δεκαετία του ’70: εγκληματολογική και σωφρονιστική προσέγγιση, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1997, σελ. 422 επ. 20 Βλ. σχετικά Varese F., The Russian Mafia – Private Protection in a New Market Economy, Oxford University Press, New York, 2001. 21 Βλ. Hill P., The Japanese Mafia – Yakuza, Law, and the State, Oxford University Press, New York, 2003 και Lydon D., The Mafia, the Triads and the Ira: Α study of criminal and political secret societies, Internet Journal of Criminology (IJC), 2004, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα www.internetjournalofcriminology.com (τελευταία επίσκεψη: 19/2/2009). 22 Αλεξιάδη Σ., Η ποινική αντιμετώπιση της διαφθοράς στο διεθνή χώρο, ό.π. 23 Βλ. σχετικά ενδεικτικά Χλούπη Γ., Διασυνοριακό και υπερεθνικό οργανωμένο έγκλημα, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2005, σελ. 212 επ. 24 Στην έννοια της εμπορίας ανθρώπων εντάσσεται κάθε μορφή εκμετάλλευσης του σώματος άλλων ατόμων (βλ. Συμεωνίδου – Καστανίδου Ε., Μελέτες Ουσιαστικού Ποινικού Δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2003, σελ. 677 επ.). Όπως γίνεται αποδεκτό σε διεθνές και ευρωπαϊκό επίπεδο, η εκμετάλλευση αυτή παρουσιάζεται με τις εξής μορφές: σεξουαλική εκμετάλλευση (σωματεμπορία), πορνογραφία ανηλίκων, εργασιακή εκμετάλλευση, αφαίρεση οργάνων και ιστών, αλλά και άλλων στοιχείων του ανθρώπινου σώματος, επαιτεία, εμπόριο βρεφών για παράνομες υιοθεσίες και στρατολόγηση ανηλίκων για τέλεση τρομοκρατικών ενεργειών (βλ. Συκιώτου Α., Έμφυλη εγκληματικότητα: μια απόπειρα κριτικής προσέγγισης, σε Κουράκη Ν. (επιμ.), Έμφυλη εγκληματικότητα: Ποινική και εγκληματολογική προσέγγιση του φύλου, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2006, σελ. 253). Βλ. επίσης ενδεικτικά Franko Aas K., Globalization & Crime, SAGE Publications, Los Angeles – London – New Delhi – Singapore, 2007, σελ. 28 επ. 25 Βλ. Αλεξιάδη Σ., Η ποινική αντιμετώπιση της διαφθοράς στο διεθνή χώρο, ό.π.
De jure
magazine
43
Ποινικό Δίκαιο
ελέγχονται σχεδόν πλήρως από το οργανωμένο έγκλημα26. Το αποτέλεσμα αυτό υπαγορεύτηκε από το λόγο ότι άλλες ήταν οι χώρες παραγωγής των εγκληματικών «προϊόντων», άλλες οι χώρες κατανάλωσής τους, ενώ ανάμεσά τους μεσολαβούσε κατά κανόνα σημαντικός αριθμός κρατών, διαμέσου της επικράτειας των οποίων έπρεπε να γίνει η διαμετακόμιση του «προϊόντος». Επί παραδείγματι, τα ναρκωτικά από φτωχές χώρες της νότιας Αμερικής έπρεπε να φτάσουν σε κράτη της βόρειας Αμερικής ή της βόρειας Ευρώπης. Σε αντίστροφη πορεία, τα όπλα, από τεχνολογικά αναπτυγμένες χώρες της βόρειας και ανατολικής Ευρώπης έπρεπε να διοχετευθούν στις χώρες τις ανατολικής Ασίας ή της κεντρικής Αφρικής. Η εξέλιξη αυτή μετέτρεψε τις άλλοτε εθνικές εγκληματικές οργανώσεις σε διεθνικές εγκληματικές οργανώσεις. Το νέο status quo που διαμορφώθηκε δε μπορούσε πλέον να εξυπηρετηθεί με τις παλιές τεχνικές του οργανωμένου εγκλήματος, δηλαδή με τη βία και τις απειλές. Για το λόγο αυτό, επιστρατεύτηκε ως υποκατάστατό τους η προσφυγή στη διαφθορά κυβερνητικών αξιωματούχων, άλλων πολιτικών προσώπων, δημοσίων λειτουργών, οι οποίοι κατά τον κατάλληλο χρόνο υπηρετούσαν σε καίριες για τα συμφέροντα των οργανώσεων θέσεις27 και που αναμενόμενα θα μπορούσαν να αποτελέσουν τροχοπέδη στην εγκληματική τους δραστηριότητα, χρησιμοποιώντας τον πόθο για εύκολο πλουτισμό των ατόμων αυτών28. Σύντομα εμφανίστηκε και ένας δεύτερος λόγος που οδήγησε στο ίδιο αποτέλεσμα, δηλ. στην εξάπλωση της διαφθοράς στο διεθνή χώρο. Τα έσοδα από την εγκληματική δραστηριότητα των διεθνικών εγκληματικών οργανώσεων, ιδίως από το λαθρεμπόριο ναρκωτικών, ήταν ιδιαίτερα υψηλά, αλλά 26 Βλ. Στεργιούλη Ε., Το οργανωμένο έγκλημα στην Ευρωπαϊκή Ένωση, ΠοινΔικ 2/2004, σελ. 211 επ. Επίσης, Συκιώτου Α., Εμπορία ανθρώπων στα Βαλκάνια, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2003, σελ. 89 και Ταμίχτση Ι., Το έγκλημα της παράνομης διακίνησης και εκμετάλλευσης ανθρώπων – Μια συνοπτική παρουσίαση του ζητήματος, ΠοινΔικ 10/2008, σελ. 1236 επ. Είναι αξιοσημείωτο ότι σχετικά στατιστικά στοιχεία έχουν δείξει πως η διαφθορά και το οργανωμένο έγκλημα ευδοκιμούν κυρίως σε περιοχές φτώχειας και υπανάπτυξης (στην Υποσαχάρειο Αφρική, στην Λατινική Αμερική και στη Νοτιοανατολική Ευρώπη). Βλ. Κουλουμπή Θ., Δυτικά Βαλκάνια: κίνδυνοι και ευκαιρίες, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://www.eliamep.gr/old-site/eliame-old/eliamep/ www.eliamep.gr/eliamep/content/home/media/opinions/2003/ western_balkans/el/index.html (τελευταία επίσκεψη: 26/3/2009). 27 Βλ. Αλεξιάδη Σ., Η ποινική αντιμετώπιση της διαφθοράς στο διεθνή χώρο, ό.π. 28 Βλ. Συκιώτου Α., Ευρωπαϊκή Ένωση – Οργανωμένο έγκλημα – Παράνομη Διακίνηση Ανθρώπων: Μία ιδιόρρυθμη δυναμική – διαλεκτική σχέση, ΠοινΧρον ΝΗ/2008, σελ. 204.
υλοποιούνταν σε μικρές χρηματικές αξίες (σε «ψιλά» χαρτονομίσματα). Αν, λοιπόν, διοχετεύονταν σε άλλες (παράνομες, ημινόμιμες ή και νόμιμες) οικονομικές δραστηριότητες ή στην κατανάλωση σ’ αυτή τους τη μορφή, θα προκαλούσαν την προσοχή των διωκτικών αρχών. Συνεπώς, προέκυψε η ανάγκη εμφάνισης των προσόδων («μαύρου χρήματος») ως νόμιμων, δηλαδή η ανάγκη για «ξέπλυμα» αυτού του «μαύρου χρήματος»29. Κάτι τέτοιο δε μπορούσε να επιτευχθεί παρά μόνο διαμέσου τραπεζικών οργανισμών ή άλλων χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων καθώς και με την ίδρυση και λειτουργία επιχειρήσεων – βιτρινών. Το επιζητούμενο αποτέλεσμα, όμως, προϋπέθετε τη διαφθορά των προσώπων εκείνων που είχαν εξουσία να λαμβάνουν τις κρίσιμες αποφάσεις, να προβαίνουν σε ελέγχουν νομιμότητας κ.τ.λ30. Στο σημείο αυτό, εντούτοις, είναι απαραίτητη μια επιπλέον επισήμανση: Εν συνεχεία, η διαφθορά ακολούθησε δρόμο ανεξάρτητο από το οργανωμένο έγκλημα στο διεθνή χώρο. Αυτό συνέβη διότι εκείνοι που, χωρίς να ανήκουν στο χώρο του οργανωμένου εγκλήματος είχαν έρθει σε επαφή με τον «προσοδοφόρο» χαρακτήρα και την «ωφέλεια» των ανταλλαγμάτων της διεφθαρμένης συμπεριφοράς τους, δεν άργησαν να επιδεικνύουν την ίδια συμπεριφορά είτε είχαν απέναντί τους διεθνικές εγκληματικές οργανώσεις είτε όχι, δηλαδή σε κάθε παρέμβασή τους. Το γεγονός αυτό είχε σαν αποτέλεσμα την εξάπλωση της διαφθοράς σε τόση έκταση στο διεθνή χώρο, ώστε να προκαλέσει την έντονη αντίδραση των σημαντικότερων διεθνών οργανισμών31. Είναι απαραίτητο, ωστόσο, να αναφέρουμε, για την πλη29 Ο όρος «ξέπλυμα βρώμικου χρήματος» χρησιμοποιείται για να περιγράψει τη διαδικασία κατά την οποία οι εισπράξεις, που προέρχονται από μια εγκληματική δραστηριότητα, εμφανίζονται ότι προέρχονται από μια νόμιμη πηγή, μέσω μιας σειράς από συναλλαγές που αποκρύπτουν την παράνομη προέλευσή τους. Βλ. Graycar A. & Grabosky P., Money Laundering in the 21st Century: Risks and Countermeasures, Australian Institute of Criminology, 1996, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://www.aic.gov.au/publications/rpp/02/RPP02.pdf (τελευταία επίσκεψη: 26/3/2009). Eπίσης, Gilmore W., Dirty money: The evolution of international measures to counter money laundering and the financing of terrorism, 3rd edition, Council of Europe Publishing, 2004. 30 Για τη σύνδεση της διαφθοράς με το οργανωμένο έγκλημα βλ. εκτενώς και United Nations Centre for International Crime Prevention, Corruption and organized crime: can the links be broken?, 2000, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://www.10iacc.org/download/workshops/ cs22a.pdf (τελευταία επίσκεψη: 23/3/2009). 31 Βλ. Αλεξιάδη Σ., Η ποινική αντιμετώπιση της διαφθοράς στο διεθνή χώρο, ό.π.
De jure
magazine
44
Ποινικό Δίκαιο ρότητα του θέματος, ότι σύμφωνα με ορισμένους επιστήμονες, ο σύνδεσμος μεταξύ διαφθοράς και οργανωμένου εγκλήματος δεν υφίσταται απόλυτα, καθώς επισημαίνεται ότι αρκετές εγκληματικές οργανώσεις δεν αναμειγνύονται στη διαδικασία της διαφθοράς κρατικών λειτουργών, αλλά επιλέγουν να επιδίδονται σε παραδοσιακές ριψοκίνδυνες τακτικές με στόχο την αποφυγή ελέγχου των διακινούμενων παρανόμων «προϊόντων»32. Η διαφθορά χρησιμοποιείται μόνο στις περιπτώσεις όπου η συνδρομή της κρίνεται απόλυτα αναγκαία για την επίτευξη του επιδιωκόμενου στόχου των εν λόγω οργανώσεων, ενώ η τρομοκρατία αποτελεί το συνήθη τρόπο επιβολής τους33. Μέρος Β’: Διαφθορά και σωφρονιστικό σύστημα Κατά παράδοση, η διαφθορά στα σωφρονιστικά καταστήματα γίνεται αντιληπτή ως μέρος της ευρύτερης δημόσιας διαφθοράς. Κοινή συνισταμένη και των δύο αποτελεί το γεγονός ότι αφορούν πράξεις απατηλού χαρακτήρα που τελούνται από πρόσωπα τα οποία έχουν στα χέρια τους δημόσια εξουσία και έχουν αναλάβει την υπεράσπιση των θεμελιωδών συμφερόντων της κοινωνίας. Ωστόσο, η «prison and jail corruption» διαφέρει από την «public», εξαιτίας της μοναδικότητας, της λειτουργίας, των επαγγελματικών ευκαιριών και των πλαισίων των κοινωνικών σχέσεων των σωφρονιστικών θεσμών34. Υποστηρίζεται, επίσης, ότι η διαφθορά αποτελεί «γνήσιο τέκνο του σωφρονιστικού συστήματος διότι ζει και συμβιώνει μαζί του και τρέφεται από τις αδυναμίες του. Μολονότι δεν είναι εύκολο να εγκαταστήσει διαρκείς δομές και μηχανισμούς, δηλητηριάζει την όλη ατμόσφαιρα, αφού μεταφέρει τους ιστούς της κοινωνικής διαπλοκής μέσα στις φυλακές και τους πολλαπλασιάζει35». Οι σημαντικότεροι παράγοντες που ευνοούν την ανάπτυξη φαινομένων διαφθοράς από την πλευρά των σωφρονιστικών υπαλλήλων είναι συνοπτικά οι εξής: Αρχικά, οι φυλα32 Βλ. Χλούπη Γ., ό.π., σελ. 261 – 262. 33 Βλ. Κωστάρα Α., Έννοια, τυποποίηση και προβληματική των κυρώσεων του οργανωμένου εγκλήματος, σε Ελληνικής Εταιρίας Ποινικού Δικαίου, Το οργανωμένο έγκλημα από τη σκοπιά του ποινικού δικαίου: Πρακτικά του Ζ’ Πανελληνίου Συνεδρίου, Εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2000, σελ. 78. 34 Βλ. Δημόπουλου Χ., Η Διαφθορά, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2005, σελ. 350 35 Πανούση Γ., Εγκληματογενείς και εγκληματογόνοι κίνδυνοι, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2007, σελ. 358. Βλ. επίσης Του ιδίου, Ποίος ο διαφθορεύς του κρατούμενού μας; (Διαφθορά και Φυλακή), ΠοινΔικ 3/2004, σελ. 320.
κές δεν ανταποκρίνονται πολλές φορές στο θεσμικό τους ρόλο, αλλά αντίθετα «εκτρέπονται σε μια πειθαρχοποίηση της κοινωνίας εξελισσόμενες έτσι σε μια μαζική βιομηχανία εκτεταμένου και αδιαφοροποίητου εγκλεισμού στις τάξεις τους πληθώρας εγκληματιών. Όταν λοιπόν, μεγάλος αριθμός κρατουμένων συνωστίζεται σε μικρούς, στενόχωρους και προδήλως αφιλόξενους χώρους36, τότε αναπόφευκτα, αναπτύσσεται η φυλακοποίηση (prisonization), η οποία εκδηλώνεται με την κουλτούρα του χειρισμού, της βίας και σε ορισμένες περιπτώσεις του βαρβαρισμού. Εδώ προβάλλει το πλαίσιο ευκαιρίας για τη μεσολάβηση του κυνισμού και της διαφθοράς37». Επιπρόσθετα, τα σωφρονιστικά καταστήματα αποτελούν ιδιαίτερα ακριβά και, μάλιστα, πολύπλοκα οργανωτικά συστήματα με αποτέλεσμα την αύξηση ευκαιριών για την οικονομική διαφθορά, ιδιαίτερα όταν το σωφρονιστικό προσωπικό απαρτίζεται από υπαλλήλους που δεν έχουν τα απαραίτητα προσόντα (π.χ. επαγγελματική ενσυνειδησία) ή η επιτήρησή του δε χαρακτηρίζεται από αυστηρότητα. Έχει προκύψει από σχετικές παρατηρήσεις ότι η διαφθορά των υπαλλήλων στα καταστήματα κράτησης έχει αυξητική τάση ανάλογη με την αύξηση των σωφρονιστικών κονδυλίων και την πολυπλοκότητα των σωφρονιστικών λειτουργιών (υπηρεσιών)38. Ένας επιπλέον λόγος που συμβάλλει στην ανάπτυξη της διαφθοράς στο πλαίσιο των φυλακών είναι η ύπαρξη κρατουμένων με ειδικές ανάγκες εντός τους, κυρίως εξαρτημένων από τα ναρκωτικά και το αλκοόλ κ.ά. Το γεγονός αυτό φέρνει αντιμέτωπο το προσωπικό με τη «μαύρη αγορά» των ναρκωτικών και το σχετικό δίλημμα. Σε αυτό το πλαίσιο είναι απαραίτητο να αναλογιστεί κανείς και τους χαμηλούς μισθούς των σωφρονιστικών υπαλλήλων, ώστε τα πιθανά οικονομικά οφέλη από συμπεριφορά διαφθοράς να αποτελούν για αυτούς μια «ελκυστική προοπτική»39. Τέλος, είναι άξιο αναφοράς ότι, σύμφωνα με τον Robert Freeman, η σωφρονιστική διαφθορά περιλαμβάνει: 1) Την κλοπή υλικών αγαθών από κρατούμενους, επισκέπτες, σωφρονιστικό προσωπικό και τη φυλακή, 36 Πρόκειται για το πρόβλημα του υπερπληθυσμού που ταλανίζει το σωφρονιστικό σύστημα πολλών κρατών. Βλ. σχετικά Proband Stan, European Prison Population Stable, Criminology in Europe 7/2008, σελ. 1 και 11 επ., διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://www.esc-eurocrim. org/newsletter/May08ESCnewsletter.pdf (τελευταία επίσκεψη: 28/3/2009). 37 Δημόπουλου Χ., ό.π., σελ. 350 – 351 38 Βλ. Δημόπουλου Χ., ό.π., σελ. 351. 39 Βλ. Δημόπουλου Χ., ό.π., σελ. 351 – 352, όπου και η αναφορά επιπλέον παραγόντων.
De jure
magazine
45
Ποινικό Δίκαιο 2) Την παράνομη διακίνηση αγαθών, εξοπλισμού, προμηθειών κ.τ.λ. μέσα στη φυλακή (λ.χ. ναρκωτικών, αλκοόλ, χρημάτων, όπλων κ.α.) με αντάλλαγμα χρήματα, ναρκωτικά και σεξουαλικές υπηρεσίες, 3) Την κατάχρηση του χρηματίου των κρατουμένων, των υλικών της φυλακής ή των αποθεμάτων των αποθηκών, 4) Την κατάχρηση εξουσίας40. Μέρος Γ’: Συνοπτική επισκόπηση του διεθνούς θεσμικού πλαισίου Κατά το χρονικό διάστημα 1994 – 1997 ο Οργανισμός για την Οικονομική Συνεργασία και την Ανάπτυξη (ΟΟΣΑ)41 εξέδωσε μία σειρά μη δεσμευτικών Συστάσεων με στόχο την αντιμετώπιση της διαφθοράς και τον περιορισμό του χρηματισμού. Πρόκειται ειδικότερα για τη Σύσταση του 1994 για τη δωροδοκία στις διεθνείς συναλλαγές και τη Σύσταση του 1996 για τα φορολογικά προνόμια που ισχύουν σε ορισμένες χώρες για έξοδα χρηματισμού ξένων αξιωματούχων. Οι εν λόγω Συστάσεις αποτέλεσαν ένα πρώτο βήμα που οδήγησε στη θέσπιση μίας δεσμευτικής πράξης και έτσι, στις 21 Νοεμβρίου του 1997, εγκρίθηκε η Σύμβαση του ΟΟΣΑ για την καταπολέμηση της δωροδοκίας αλλοδαπών δημοσίων υπαλλήλων σε διεθνείς εμπορικές συναλλαγές, η οποία τέθηκε σε ισχύ την 15.5.1999. Βάσει της εν λόγω Σύμβασης τα κράτη μέλη του ΟΟΣΑ υποχρεούνται να προβλέψουν στον ποινικό τους κώδικα το αδίκημα της δωροδοκίας για κάθε πρόσωπο που από πρόθεση προσφέρει, υπόσχεται ή υπονοεί χρηματικά ή άλλα ανταλλάγματα, απευθείας ή διαμέσου μεσάζοντα, σε αλλοδαπούς δημοσίους υπαλλήλους με στόχο να πάρουν μία δουλειά ή κάποιο άλλο πλεονέκτημα. Η Σύμβαση δεν έχει ως αποτέλεσμα την ομοιογένεια των επιμέρους εθνικών ρυθμίσεων, αλλά έχει ως στόχο, εφόσον εφαρμοστεί ορθά, να θέσει ένα κοινό παρανομαστή ποινικής απαξίας της διαφθοράς στις 34 χώρες που την υπέγραψαν42. Επιπρόσθετα, ο Οργανισμός Ηνωμένων Εθνών (Ο.Η.Ε.), αναγνωρίζοντας ότι ήταν εξαιρετικά αναγκαίο να καταρτισθεί μία αποτελεσματική διεθνής νομική πράξη κατά της διαφθοράς, ανεξάρτητα από τη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών κατά του διεθνικού οργανωμένου εγκλήματος, προέβη στη σύσταση ειδικής Επιτροπής με αρμοδιότητα τη διαπραγμάτευση 40 Βλ. Δημόπουλου Χ., ό.π., σελ. 353, με την εκεί παραπομπή σε Freeman R., Correctional Organization and Management, Public Challenges and Structure B.H., 1999, σελ. 350 επ. 41 Βλ. σχετικά http://www.oecd.org/home/0,3305,en_2649_ 201185_1_1_1_1_1,00.html 42 Βλ. Φλωρίδη Β., ό.π., σελ. 204.
μιας τέτοιας πράξης. Οι σχετικές διαπραγματεύσεις έληξαν τον Οκτώβριο του 2003 και το τελικό κείμενο της Σύμβασης του Ο.Η.Ε. κατά της Διαφθοράς υιοθετήθηκε ομόφωνα από τη Γενική Συνέλευση (ψήφισμα 58/4 31 – 10 – 2003), ενώ το Δεκέμβριο του 2003 υπεγράφη από τους αντιπροσώπους 95 κρατών στην πόλη Μέριδα του Μεξικό43,44. Η εν λόγω Σύμβαση τονίζει με ενάργεια την ανάγκη συστράτευσης της κοινωνίας για την πρόληψη και καταπολέμηση του φαινομένου. Για αυτό το λόγο αξιώνει από τα κράτη – μέρη (άρθρο 13) να ενθαρρύνουν και να προωθήσουν πρωτοβουλίες πολιτών ή Μη Κυβερνητικών Οργανώσεων (Μ.Κ.Ο.), ώστε να καταστεί ευρύτερη η ενημέρωση και η ευαισθητοποίηση του κοινού για τις αιτίες και τις διαστάσεις του φαινομένου και τους τρόπους αντιμετώπισής του. Ειδικότερα, αξίζει να σταθούμε στα εξής: η Σύμβαση αξιώνει από τα συμβαλλόμενα μέρη να λάβουν τα αναγκαία νομοθετικά μέτρα σε εθνικό επίπεδο για την ποινικοποίηση των εξής πράξεων: ενεργητική και παθητική δωροδοκία ημεδαπών δημοσίων υπαλλήλων (άρθρο 15), ενεργητική δωροδοκία αλλοδαπών δημοσίων υπαλλήλων και υπαλλήλων διεθνών οργανισμών (άρθρο 16 παρ. 1), υπεξαίρεση, ιδιοποίηση ή άλλη διασπάθιση περιουσίας από δημόσιο υπάλληλο (άρθρο 17), νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα άμεσα συναπτόμενη, κατ’ ελάχιστον, με ευρύ φάσμα αξιοποίνων πράξεων που προβλέπονται στη Σύμβαση (άρθρο 23) και παρακώλυση δικαιοσύνης (άρθρο 25). Τα συμβαλλόμενα μέρη καλούνται επιπρόσθετα να εξετάσουν τη δυνατότητα ποινικοποίησης συμπεριφορών, όπως παθητική δωροδοκία αλλοδαπών δημοσίων υπαλλήλων και υπαλλήλων διεθνών οργανισμών (άρθρο 16 παρ. 2), κατάχρηση επιρροής (άρθρο 18), κατάχρηση καθηκόντων (άρθρο 19), παράνομος πλουτισμός (άρθρο 20), δωροδοκία στον ιδιωτικό τομέα (άρθρο 21), υπεξαίρεση περιουσίας στον ιδιωτικό τομέα (άρθρο 22) και απόκρυψη ή συνεχιζόμενη παρακράτηση περιουσίας με γνώση ότι η συγκεκριμένη συνιστά αποτέλεσμα αξιόποινης πράξης που προβλέπεται στη Σύμβαση (άρθρο 24). Η εν λόγω Σύμβαση περιλαμβάνει και άλλες επικουρικές 43 Φλωρίδη Β., ό.π., σελ. 204 – 205 και Χλούπη Γ., ό.π., σελ. 266 – 267 44 Δεδομένου ότι η Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών κατά της διαφθοράς δεν είναι ανοιχτή προς υπογραφή μόνο από κράτη, αλλά εξίσου από τους οργανισμούς περιφερειακής οικονομικής ολοκλήρωσης, όπως η Ευρωπαϊκή Κοινότητα, το Συμβούλιο ενέκρινε την υπογραφή της, εξ’ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας στις 15 Σεπτεμβρίου 2005 στη Νέα Υόρκη. Βλ. σχετικά http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=COM:2006:0082:FIN:EL:HTML (τελευταία επίσκεψη: 23/3/2009).
De jure
magazine
46
Ποινικό Δίκαιο διατάξεις αναφορικά με την ποινικοποίηση της συμμετοχής και της απόπειρας διάπραξης των αξιοποίνων πράξεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της (άρθρο 27), το χρονικό πλαίσιο της παραγραφής τους (άρθρο 29), τη δίωξη και δικαστική επίλυση αυτών, αλλά και τις κυρώσεις που επιβάλλονται σε περίπτωση καταδίκης, προβλέποντας επίσης, ως παρεπόμενη ποινή, την έκπτωση από δημόσιο αξίωμα ή θέση σε επιχείρηση που ελέγχεται ολοκληρωτικά ή εν μέρει από το Δημόσιο (άρθρο 30). Τα συμβαλλόμενα μέρη πρέπει, βάσει της Σύμβασης, να υιοθετήσουν μέτρα για τη θέσπιση της ευθύνης των νομικών προσώπων που εμπλέκονται στην τέλεση τέτοιων αξιοποίνων πράξεων, με την επιφύλαξη των αρχών δικαίου του εκάστοτε κράτους (άρθρου 26). Βασικός στόχος, επιπρόσθετα, που τίθεται από τη Σύμβαση είναι η επίτευξη διεθνούς συνεργασίας μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών (κράτη – μέρη) επί ποινικών υποθέσεων που συνδέονται με το φαινόμενο της διαφθοράς45. Σχετικά με τη διαφθορά των σωφρονιστικών υπαλλήλων που αναφερθήκαμε παραπάνω, το διεθνές νομοθετικό κείμενο που παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον στο πλαίσιο της αντιμετώπισής της είναι ο «κώδικας συμπεριφοράς αξιωματούχων για την επιβολή του Νόμου», όπως υιοθετήθηκε από τη Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών κατά την 106η συνεδρίασή της σε ολομέλεια στις 17.12.1979 ως απόφαση 34/169 με βάση τη Σύσταση του Πέμπτου Συνεδρίου των Ηνωμένων Εθνών για την Πρόληψη του Εγκλήματος και τη Μεταχείριση των Εγκληματιών που συνήλθε στη Γενεύη, 11 – 12/9/1975)46. Κατά το ερμηνευτικό σχόλιο47 (α) του Πα45 Χρυσικού Δ. & Βλάσση Δ., Η Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών κατά της Διαφθοράς ως μεταίχμιο και σημείο αναφοράς των σχετικών πρωτοβουλιών και δράσεων της διεθνούς κοινότητας, ΠοινΔικ 6/2004, σελ. 725 επ., όπου αναλυτική παρουσίαση των διατάξεων της Σύμβασης. Βλ. επίσης International Council on Human Rights Policy, Corruption and Human Rights: Making the connection, 2009, σελ. 20 – 21, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http:// www.ichrp.org/files/reports/40/131_web.pdf (τελευταία επίσκεψη: 28/3/2009) και http://www.mfa.gr/www.mfa.gr/el-GR/Policy/ Multilateral+Diplomacy/International+Issues/OrganizedCrime/ (τελευταία επίσκεψη: 24/3/2009). Για τις επιφυλάξεις που έχουν διατυπωθεί, ωστόσο, περί αποτελεσματικότητας της αντιμετώπισης της διαφθοράς μέσω διεθνών συμβάσεων βλ. ενδεικτικά Carr I., Fighting corruption through regional and international conventions: a satisfactory solution?, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 2/2007, σελ. 121 επ. 46 Βλ. Πιτσελά Α., Διεθνή κείμενα σωφρονιστικής πολιτικής, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2003, σελ. 415 επ. 47 Τα σχόλια παρέχουν πληροφορίες για να διευκολύνουν τη χρήση του Κώδικα μέσα στο πλαίσιο της εθνικής νομοθεσίας ή πρακτικής. Πιτσελά Α., ό.π., σελ. 415.
ραρτήματος του εν λόγω «κώδικα», ο όρος «αξιωματούχοι για την επιβολή του νόμου» περιλαμβάνει όλους τους υπαλλήλους που υπηρετούν τον νόμο είτε είναι διορισμένοι είτε είναι αιρετοί και ασκούν αστυνομικές εξουσίες, ιδίως τις εξουσίες σύλληψης ή κράτησης (άρα και τους σωφρονιστικούς υπαλλήλους). Ειδικότερα, στο άρθρο 7 του Παραρτήματος αναφέρεται ότι οι αξιωματούχοι για την επιβολή του νόμου απαγορεύεται να τελέσουν οποιαδήποτε πράξη διαφθοράς, να αντιτάσσονται σθεναρά και να καταπολεμούν όλες αυτές τις πράξεις. Επίλογος Από τα παραπάνω καθίσταται σαφές ότι η διαφθορά αποτελεί μια φαινόμενο με πλήθος επιπτώσεων σε ποικίλες εκφάνσεις της ανθρώπινης ζωής. Ο συνδυασμός της, άλλωστε, με το οργανωμένο έγκλημα που συνιστά εκτός από μια προβληματική κοινωνική κατάσταση, κατά κύριο λόγο μια εγκληματική δραστηριότητα48, αλλά και στο πλαίσιο του σωφρονιστικού συστήματος, δεδομένου ότι με τον τρόπο αυτό διαβρώνεται ο σκοπός που ένα υγιές σωφρονιστικό σύστημα οφείλει να επιδιώκει, δημιουργεί μια ζοφερή πραγματικότητα, η ανατροπή της οποίας αποτελεί επιτακτική αναγκαιότητα. Οι σχετικές νομικές ρυθμίσεις ασφαλώς και είναι ένα χρήσιμο εργαλείο σ’ αυτό το πλαίσιο, όχι όμως και ο μοναδικός παράγοντας εξάλειψης της υπό εξέτασης εγκληματικής μορφής. Σημαντικές κρίνονται και οι σχετικές πρωτοβουλίες πολιτών και κυρίως η διάθεση των τελευταίων για καταγγελία στις αρχές. Επιπρόσθετα, τα Μέσα Μαζικής Ενημέρωσης (Μ.Μ.Ε.) και πιο συγκεκριμένα, η ερευνητική δημοσιογραφία, με την προϋπόθεση του σεβασμού των θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων, δύναται να συμβάλει καθοριστικά στην αντιμετώπιση του φαινομένου49. Επομένως, η αντιμετώπιση της διαφθοράς εξαρτάται και από την ευαισθησία του συνόλου της κοινωνίας και τη διάθεσή της να μην την ανεχθεί σε καμία της διάσταση50.
48 Βλ. Λίβου Ν., Οργανωμένο έγκλημα και ειδικές ανακριτικές πράξεις Ια,, Εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2007, σελ. 23. 49 Βλ. επίσης σχετικά Ultriainen T., Ο ρόλος των μέσων μαζικής ενημέρωσης στην πρόληψη της διαφθοράς, μτφρ: Πιτσελά Α., Υπεράσπιση 1996, σελ. 252 επ. 50 Βλ. Χλούπη Γ., ό.π., σελ. 264 – 265.
De jure
magazine
47
Ποινικό Δίκαιο ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ – ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ Α. Ελληνική 1.Αλεξιάδη Σ., Εγκληματολογία, Δ’ έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2004, 2.Αλεξιάδη Σ., Προς μία νέα γενιά «Κοινώς Επικίνδυνων Εγκλημάτων»; Το παράδειγμα της διαφθοράς, ΠοινΔικ 10/2000, σελ. 1021 επ., 3.Βαθρακοκοίλη Α., Το οργανωμένο έγκλημα και οι τρόποι αντιμετώπισής του, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2001, 4.Βιδάλη Σ., Η τρομοκρατία στην Ιταλία κατά τη δεκαετία του ’70: εγκληματολογική και σωφρονιστική προσέγγιση, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1997, 5.Δημόπουλου Χ., Η Διαφθορά, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2005, 6.Ελληνικής Εταιρίας Ποινικού Δικαίου, Το οργανωμένο έγκλημα από τη σκοπιά του ποινικού δικαίου: Πρακτικά του Ζ’ Πανελληνίου Συνεδρίου, Εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2000 7.Κουράκη Ν. (επιμ.), Έμφυλη εγκληματικότητα: Ποινική και εγκληματολογική προσέγγιση του φύλου, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2006, 8.Κουράκη Ν., Εγκληματολογικοί ορίζοντες, Τόμος Β’, 2η έκδοση, Εκδόσεις Αντ. N. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2005, 9.Λάζου Γ., Διαφθορά και Αντιδιαφθορά, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2005, 10.Λίβου Ν., Οργανωμένο έγκλημα και ειδικές ανακριτικές πράξεις Ια,, Εκδόσεις Π.Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2007, 11.Μανωλεδάκη Ι., Ποινικό Δίκαιο – Επιτομή Γενικού Μέρους, Επιμέλεια: Καϊάφα – Γκμπάντι Μ. & Συμεωνίδου – Καστανίδου Ε., Ζ’ έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2005, 12.Νικολόπουλου Γ., Η Ευρωπαϊκή Ένωση ως φορέας αντεγκληματικής πολιτικής, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2008, 13.Πανούση Γ., Εγκληματογενείς και εγκληματογόνοι κίνδυνοι, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2007, 14.Πανούση Ι., Διαφθορά – Διαπλοκή και πολιτική μηχανή, ΠοινΔικ 8 – 9/2006, σελ. 1016 επ. 15.Παπακωνσταντή Γ., Στοιχεία Εγκληματολογίας και Αντεγκληματικής Πολιτικής, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2006, 16.Πιτσελά Α., Διεθνή κείμενα σωφρονιστικής πολιτικής, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη, 2003, 17.Σκανδάμη Μ., Η Τοκογλυφία: Διαχρονική – Εγκληματολογική προσέγγιση, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2007, 18.Σπινέλλη Κ., Εγκληματολογία: Σύγχρονες και παλαιότερες κατευθύνσεις, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 1985, 19.Στεργιούλη Ε., Το οργανωμένο έγκλημα στην Ευρωπαϊκή Ένωση, ΠοινΔικ 2/2004, σελ. 211 επ., 20.Συκιώτου Α., Ευρωπαϊκή Ένωση – Οργανωμένο έγκλημα – Παράνομη Διακίνηση Ανθρώπων: Μία ιδιόρρυθμη δυναμική – διαλεκτική σχέση, ΠοινΧρον ΝΗ/2008, σελ. 203 επ. 21.Συκιώτου Α., Εμπορία ανθρώπων στα Βαλκάνια, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2003, 22.Συμεωνίδου – Καστανίδου Ε., Μελέτες Ουσιαστικού Ποινικού Δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2003, 23.Ταμίχτση Ι., Το έγκλημα της παράνομης διακίνησης και εκμετάλλευσης ανθρώπων – Μια συνοπτική παρουσίαση του ζητήματος, ΠοινΔικ 10/2008, σελ. 1236 επ., 24.Τσήτσουρα Α., Η πρόληψη και καταστολή της διαφθοράς (δωροδοκίας) στο προσκήνιο της αντεγκληματικής πολιτικής – Η Ποινική Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης, ΠοινΔικ 8 – 9/2000, σελ. 875 επ., 25.Φλωρίδη Β., Το διεθνές νομικό πλαίσιο για την καταπολέμηση της διαφθοράς, με ιδιαίτερη έμφαση στη θεσμική θωράκιση της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ΠοινΔικ 2/2007, σελ. 203 επ., 26.Χλούπη Γ., Διασυνοριακό και υπερεθνικό οργανωμένο έγκλημα, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2005, 27.Χρυσικού Δ. & Βλάσση Δ., Η Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών κατά της Διαφθοράς ως μεταίχμιο και σημείο αναφοράς των σχετικών πρωτοβουλιών και δράσεων της διεθνούς κοινότητας, ΠοινΔικ 6/2004, σελ. 725 επ. Β. Ξενόγλωσση 1.Bannenberg B., Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle: eine kriminologisch – strafrechtliche Analyse, Neuwied, Luchterhand, 2002, 2.Berkman S., Boswell N., Bruner F., Gough M., McCormick J., Pedersen P., Ugaz J., Zimmermann S., The fight against corruption: international organizations at a cross – roads, Journal of Financial Crime 2/2008, σελ. 125 επ., 3.Carr I., Fighting corruption through regional and international conventions: a satisfactory solution?, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 2/2007, σελ. 121 επ.,
De jure
magazine
48
Ποινικό Δίκαιο 4.Cooper Drury A., Krieckhaus J., Lusztig M., Corruption, Democracy, and Economic Growth, International Political Science Review 2/2006, σελ. 121 – 136, 5.Gilmore W., Dirty money: The evolution of international measures to counter money laundering and the financing of terrorism, 3rd edition, Council of Europe Publishing, 2004, 6.Franko Aas K., Globalization & Crime, SAGE Publications, Los Angeles – London – New Delhi – Singapore, 2007, 7.Hill P., The Japanese Mafia – Yakuza, Law, and the State, Oxford University Press, New York, 2003, 8.Newburn T., Criminology, Willan Publishing, USA, 2007, 9.Rose-Ackerman S., Corruption and Government: Causes, Consequences, and Reform, Cambridge University Press, 1999, 10.Shelley L., Corruption and Organized Crime in Mexico in the Post-PRI Transition, Journal of Contemporary Criminal Justice 3/2001, σελ. 213 – 231, 11.Symeonidou – Kastanidou Ε., Towards a New Definition of Organised Crime in the European Union, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 2007, σελ. 83 – 103, 12.Ultriainen T., Ο ρόλος των μέσων μαζικής ενημέρωσης στην πρόληψη της διαφθοράς, μτφρ: Πιτσελά Α., Υπεράσπιση 1996, σελ. 252 επ. 13.Varese F., The Russian Mafia – Private Protection in a New Market Economy, Oxford University Press, New York, 2001 Γ. Ηλεκτρονική 1.Αλεξιάδη Σ., Η ποινική αντιμετώπιση της διαφθοράς στο διεθνή χώρο, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://www. cosmoglob.com/files/Alexiadis.doc (τελευταία επίσκεψη: 25/10/2008), 2.Grabosky P. & Larmour P., Public sector corruption and its control, Trends and Issues in crime and criminal justice 143/2000, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://www. aic.gov.au/publications/tandi/ti143.pdf (τελευταία επίσκεψη: 6/3/2008), 3.International Council on Human Rights Policy, Corruption and Human Rights: Making the connection, 2009, σελ. 20 – 21, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://www.ichrp.org/files/reports/40/131_ web.pdf (τελευταία επίσκεψη: 28/3/2009), 4.Κουλουμπή Θ., Δυτικά Βαλκάνια: κίνδυνοι και ευκαιρίες, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://www.eliamep.gr/ old-site/eliame-old/eliamep/www.eliamep.gr/eliamep/ content/home/media/opinions/2003/western_balkans/ el/index.html (τελευταία επίσκεψη: 26/3/2009), 5.Lambropoulou Ε., The public discourse on corruption in Greece, Internet Journal of Criminology 2007, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα www.internetjournalofcriminology. com (τελευταία επίσκεψη: 6/3/2008), 6.Lydon D., The Mafia, the Triads and the Ira: Α study of criminal and political secret societies, Internet Journal of Criminology (IJC), 2004, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα www. internetjournalofcriminology.com (τελευταία επίσκεψη: 19/2/2009), 7.McCusker R., Review of anti – corruption strategies, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://www.aic.gov.au/ publications/tbp/tbp023/tbp023.pdf, σελ. 4 (τελευταία επίσκεψη: 7/3/2008) 8.Proband Stan, European Prison Population Stable, Criminology in Europe 7/2008, σελ. 1 και 11 επ., διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://www.esc-eurocrim.org/ newsletter/May08ESCnewsletter.pdf (τελευταία επίσκεψη: 28/3/2009), 9.Štulhofer A., Perception of Corruption and the Erosion of Social Capital in Croatia 1995-2003, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http://www.uni-konstanz.de/ crimeandculture/docs/Stulhofer_SocCap.pdf (τελευταία επίσκεψη: 6/3/2009) 10.United Nations Centre for International Crime Prevention, Corruption and organized crime: can the links be broken?, 2000, διαθέσιμο στην ιστοσελίδα http:// www.10iacc.org/download/workshops/cs22a.pdf (τελευταία επίσκεψη: 23/3/2009), 11.http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.d o?uri=COM:2006:0082:FIN:EL:HTML (τελευταία επίσκεψη: 23/3/2009), 12.http://www.oecd.org/home/0,3305,en_2649 _201185_1_1_1_1_1,00.html (τελευταία επίσκεψη: 23/3/2009)
De jure
magazine
49
Ποινικό δίκαιο
Σεξουαλική παρενόχληση
Το έγκλημα του βιασμού και η νομική αντιμετώπισή του Η σεξουαλική παρενόχληση αποτελούσε για πολλά χρόνια ένα ζήτημα για το οποίο, λόγω των προκαταλήψεων που το περιέβαλαν, σπανίως λάμβαναν χώρα συζητήσεις. Η μεταστροφή ωστόσο των ηθικοκοινωνικών αντιλήψεων με το πέρασμα των αιώνων είχε ως αποτέλεσμα σήμερα η πλειοψηφία των κρατών να κατοχυρώνει στους νόμους της τόσο το δικαίωμα της ελευθερίας της προσωπικότητας, από το οποίο πηγάζει η γενετήσια ελευθερία, όσο και το δικαίωμα αυτοδιάθεσης του ανθρώπου και να προβλέπει μια σειρά ποινών για τους δράστες του βιασμού.
Όλγα Σπανάκη
ELSA Athens ELSA Athens
Μάγδα Τσαπαλάκη
ΠΡΟΛΟΓΟΣ Η σεξουαλική παρενόχληση συνιστά ένα κοινωνικό φαινόμενο που προσβάλλει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια και παράλληλα παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχείρισης. Το έγκλημα αυτό συνιστούσε για δεκαετίες –και εν μέρει συνεχίζει να συνιστά- μια υπαρκτή αλλά αθέατη κατάσταση, την οποία η κοινωνία θεωρούσε και αντιμετώπιζε ως ένα ταμπού, όταν φρόντιζε ν’ αποκρύπτει εντελώς την ύπαρξή της.1 Σήμερα, ο ισχύοντας Ελληνικός Ποινικός Κώδικας στο 19ο κεφάλαιο του όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 8 του ν.1419/1984, τιμωρεί οποιαδήποτε βίαιη ανθρώπινη συμπεριφορά, που είναι αντίθετη στο δικαίωμα της γενετήσιας ελευθερίας. Συγκεκριμένα: «Όποιος με σωματική βία ή με απειλή σπουδαίου και άμεσου κινδύνου εξαναγκάζει άλλον σε συνουσία ή σε άλλη ασελγή πράξη ή σε ανοχή της τιμωρείται με κάθειρξη. Αν η πράξη της προηγούμενης παραγράφου έγινε από δύο ή περισσότερους δράστες που ενεργούσαν από κοινού, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών».2
ΙΣΤΟΡΙΚΕΣ ΑΝΑΦΟΡΕΣ ΕΠΙ ΤΟΥ ΦΑΙΝΟΜΕΝΟΥ Αν και η ιστορική διαδρομή του βιασμού είναι πολύ βαθιά χαραγμένη στο χρόνο, το ίδιο το φαινόμενο είναι σχετικά σύγχρονο σε νομοθετικό επίπεδο. Κατά το 16ο αιώνα, η Καμίγ Πάγκλια συνέδεε την παρουσία του βιασμού με το επίπεδο κοινωνικής ένταξης του δράστη: «Ο βιαστής είναι ένας άνθρωπος μάλλον ελλιπώς κοινωνικοποιημένος παρά κάποιος πολύ κοινωνικοποιημένος». Στη Γαλλία του Παλαιού Καθεστώτος, η δικαιοσύνη διαθέτει εν προκειμένω « ένα οπλοστάσιο τρόμου». Ξέρει να κάνει να τη φοβούνται διαμέσου του τρόμου, όπως το έδειξε πολύ καθαρά ο Foucault. Σκηνοθετεί ποινές αίματος για να εμπεδώσει το νόμο. Μπορεί να συνθλίψει τον ένοχο πολλαπλασιάζοντας το μαρτύριο του. Ενώ σύμφωνα με τον Γκρότιους «τα πολιτισμένα έθνη δεν αποδέχονται το βιασμό, αλλά ορισμένα τον θεωρούν αποδεκτό σε περίπτωση πολέμου». Έγκλημα πρότυπο κατά τον 16ο-17ο αιώνα είναι ο σοδομισμός, ένα έγκλημα πρώτα απ’ όλα ηθικό, το οποίο αποτελούσε παραβίαση των θείων νόμων. Θεωρούνταν απ’ όλα τα εγκλήματα λαγνείας το πιο βαρύ και πιο απεχθές για τους
1 Βλ. Ημέλλου Αγγελική Η., H σεξουαλική παρενόχληση στο χώρο εργασίας, Ηλεκτρονικό περιοδικό the art of crime, Αφιέρωμα: τεύχος 4o 2 Άρθρο 336 παρ.1, 2 ελληνικού ΠΚ De jure magazine
50
Ποινικό Δίκαιο θείους και ανθρώπινους νόμους. Η παρουσία του σοδομισμού ήταν διάχυτη και ο αναθεματισμός του στομφώδης. Άλλωστε, η κοινωνική κατακραυγή είναι τόσο ισχυρή που τα κείμενα τοποθετούν μέσα στο ίδιο ατιμωτικό πλαίσιο τον εγκληματία και το θύμα του. Κατά τον 18ο αιώνα, υποστηρίζεται η άποψη, που ο Φουρνέλ έχει διατυπώσει στη «Πραγματεία περί μοιχείας», πως η φύση έχει δώσει και στη γυναίκα αναρίθμητα μέσα που επαρκούν για την άμυνα σε περίπτωση βιασμού. Σύμφωνα με το συλλογισμό αυτό, ένας ολοκληρωμένος βιασμός θεωρείται βιασμός με συναίνεση. Η υποψία αυτή διασχίζει τους αιώνες και είναι παρούσα ακόμα και σε φιλοσόφους του διαφωτισμού. Ο Βολταίρος επί παραδείγματι υποστηρίζει: «Δεν υποκύπτεις ποτέ παρά μόνο αν σου πάρουν το κεφάλι. Λίγο μόνο αν υπερασπιστείς τη θέση σου, είναι αδύνατο να σου την πάρουν με τη δύναμη». Το ξεκίνημα της νέας ποινικής σκέψης στο δεύτερο μισό του 18ου αιώνα συνοδεύεται καταρχήν από μία νέα θεώρηση της βίας και πρώτα απ’ όλα, της βίας που μετέρχονται τα δικαστήρια. Οι τελετουργίες της δικαιοσύνης, οι αγχόνες και τα βασανιστήρια, τα θέματα πόνου και αίματος είναι πλέον λιγότερο αποδεκτά στο τέλος του αιώνα. Η «διαμαρτυρία κατά των βασανιστηρίων», η οποία προπαγανδίζεται από πολλούς ανθρώπους των γραμμάτων και του νόμου, είναι μια διαμαρτυρία κατά της βαναυσότητας, της κατάχρησης της φρίκης και του τρόμου. Στις αρχές του 19ου αιώνα, ο βιασμός συνεχίζει να μη θεωρείται κοινωνική απειλή, ενώ διατηρούνται ως δεδομένα πεποιθήσεις του διαφωτισμού: η βίαιη παραβίαση έχει να κάνει, κατά κύριο λόγο, με τον κόσμο του χωριού και των αγροτικών συνοικισμών, μέρη λησμονημένα από την πρόοδο. Ο κώδικας του 1810 εισάγει μία καινοτομία εμβαθύνοντας στο θέμα της εγκληματικής προώθησης. Η «απόπειρα», για παράδειγμα, συνιστά για πρώτη φορά αντικείμενο σχετικού άρθρου και ορισμού. Συνιστά αντικείμενο δικαστικής απόφασης, η οποία ταυτίζει τη σοβαρότητα της επιχειρούμενης πράξης με εκείνη της πραγματοποιημένης πράξης: Η τυχαία αποτυχία του προμελετημένου και αρχινισμένου εγκλήματος δεν μπορεί να ελαφρύνει την ενοχή του αυτουργού.3 ΤΟ ΑΓΑΘΟ ΤΗΣ ΓΕΝΕΤΗΣΙΑΣ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑΣ ΚΑΙ Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΔΙΕΘΝΩΣ Κανόνες και συμβάσεις του διεθνούς δικαίου προστατεύουν το αγαθό της ελευθερίας του ατόμου και κατά συνέπεια και τη γενετήσια ελευθερία του. Στην Οικουμενική Διακήρυξη των ανθρωπίνων δικαιωμάτων του Ο.Η.Ε. (1948), στο άρθρο 3, περιγράφονται τα ανθρώπινα δικαιώματα, τα οποία ανήκουν 3 Βλ. Vigarello Georges, Ιστορία του βιασμού,16ος-20ος αιώνας
σε κάθε άνθρωπο, ανεξάρτητα από το φύλο του, τη φυλή στην οποία ανήκει, την εθνικότητα, τη θρησκεία, τη γλώσσα που ομιλεί και την ηλικία του. Ένα από τα δικαιώματα αυτά είναι και της ελευθερίας το οποίο σημαίνει ότι κάθε άνθρωπος είναι ελεύθερος να προσδιορίζει ο ίδιος το είδος του ανθρώπου που του αρέσει να είναι και να παραμένει τέτοιος όσο χρόνο αυτός κρίνει. Έκφανση αυτού του δικαιώματος είναι και το δικαίωμα οποιουδήποτε ατόμου να έχει σεξουαλική επαφή μόνο αν θέλει, με όποιο άτομο θέλει και να επιλέγει το είδος της επαφής που θέλει καθώς και το χρόνο και τον τόπο αυτής. Αργότερα, με το άρθρο 5 της Σύμβασης της Ρώμης(1950), ορίζεται ότι «…παν πρόσωπον έχει δικαίωμα εις την ελευθερίαν και την ασφάλειαν. Ουδείς επιτρέπεται να στερηθεί την ελευθερία του ει μη μόνον εις τας ακολούθους περιπτώσεις και συμφώνως προς την νόμιμον διαδικασίαν…». Ταυτόχρονα, με το ισχύον ελληνικό Σύνταγμα, όπως αυτό τροποποιήθηκε και ισχύει, προστατεύεται, κατά τρόπο απόλυτο, η ελευθερία του ατόμου. Ειδικότερα, στο άρθρο 5 παρ.2. αυτού ορίζεται ότι: «Όλοι όσοι βρίσκονται στην ελληνική επικράτεια απολαμβάνουν την απόλυτη προστασία της ζωής, της τιμής και της ελευθερίας τους, χωρίς διάκριση εθνικότητας, φυλής, γλώσσας και θρησκευτικών ή πολιτικών πεποιθήσεων…». Παράλληλα και με άλλες συνταγματικές διατάξεις, όπως αυτές των άρθρων 5 παρ.1. («Καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα του») και 2 παρ.1. («Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας»), συμπληρώνεται η προστασία γενικότερα της προσωπικότητας του ανθρώπου.4 ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ ΤΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΚΑΙ ΓΕΡΜΑΝΙΚΟΥ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΚΩΔΙΚΑ ΠΟΥ ΠΡΟΒΛΕΠΟΥΝ ΚΑΙ ΤΙΜΩΡΟΥΝ ΤΟ ΕΓΚΛΗΜΑ ΤΟΥ ΒΙΑΣΜΟΥ Από τις διατάξεις των άρθρων 336 και 340 του ελληνικού ΠΚ, όπως τώρα ισχύουν, προκύπτει ότι: Για την αντικειμενική στοιχειοθέτηση του εγκλήματος του απλού βιασμού, τον οποίο προβλέπει και τιμωρεί το άρθρο 336 παρ.1. του ΠΚ απαιτείται: Εξαναγκασμός κάποιου ατόμου, ανεξάρτητα από το φύλο του, σε ακούσια εξώγαμη συνουσία ( στην περίπτωση αυτή πρέπει να υπάρχει διαφορά φύλου μεταξύ θύματος και δράστη) ή σε ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξης ( στη δεύτερη αυτή περίπτωση μπορεί ο δράστης και το θύμα να είναι του ίδιου φύλου). Ως εξαναγκασμός θεωρείται η υποβολή του παθόντος προσώπου σε εξώγαμη συνουσία ή σε ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξης. Ο εξαναγκασμός του προσώπου αυτού πρέπει να γίνει με σωματική βία ή με απειλή σπουδαίου 4 Βλ. Καράμπελα Λάμπρο Δ., οι βιαστές και τα θύματά τους: Πορίσματα έρευνας για βιασμούς στην Ελλάδα, κεφ.2, σελ. 43-50 51
De jure
magazine
Ποινικό Δίκαιο και άμεσου κινδύνου. Ως σωματική βία εννοείται η φυσική δύναμη που δεν μπορεί να αποκρουστεί και η οποία αναγκάζει τον παθόντα να υποστεί, χωρίς τη θέληση του, την εξώγαμη σαρκική μείξη ή να ανεχθεί ή να επιχειρήσει άλλη ασελγή πράξη. Για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος αυτού απαιτείται δόλος( αρκεί και ενδεχόμενος δόλος), γνώση, δηλαδή, ότι το παθόν πρόσωπο δεν θέλει, γι’ αυτό αντιστέκεται και θέληση του δράστη να εξαναγκάσει το θύμα σε εξώγαμη συνουσία ή ασελγή πράξη. Επομένως, δεν στοιχειοθετείται το έγκλημα του βιασμού αν υπάρχει συναίνεση του άλλου μέρους στην τέλεση της πράξης, αφού, ο εξαναγκασμός στη γενετήσια πράξη συνιστά ουσιώδες στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως του βιασμού. Ο βιασμός είναι ένα έγκλημα πολύπρακτο καθώς η αντικειμενική του υπόσταση συγκροτείται από δύο επί μέρους πράξεις, δηλαδή: 1) Από την πράξη του εξαναγκασμού και 2) από την πράξη της εξώγαμης συνουσίας ή ασελγούς πράξης. Ταυτόχρονα πρόκειται για ένα έγκλημα ενέργειας και υπαλλακτικά μεικτό, γιατί οι τρόποι τέλεσης του μπορούν να εναλλαχθούν, δηλαδή αρκεί οποιοσδήποτε από τους τρόπους αυτούς για την τέλεση του. Α. Ομαδικός βιασμός Στο άρθρο 336 παρ.2. του ΠΚ προβλέπεται η επιβαρυντική περίπτωση του ομαδικού βιασμού. Σύμφωνα με αυτό αν η πράξη της προηγούμενης παραγράφου του ίδιου άρθρου έγινε από δύο ή περισσότερους δράστες που ενεργούσαν από κοινού, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών. Με τη δεύτερη παράγραφο 336 του ΠΚ, από τον βιασμό, τον τελούμενο κατά συναυτουργία (άρθρο 45 ΠΚ), διακρίνεται ο ομαδικός βιασμός ο οποίος αποτελεί τον έσχατο εξευτελισμό του θύματος και ταπείνωση της ανθρώπινης αξίας στο επίπεδο «δοχείου ηδονής», και για το λόγο αυτό τιμωρείται με αυστηρότερο πλαίσιο ποινής, δηλαδή, με κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών. Συγκεκριμένα, για τη συγκρότηση της αντικειμενικής υποστάσεως του ομαδικού βιασμού απαιτείται ο κάθε δράστης να τελέσει και τις δύο επί μέρους πράξεις του πολύπρακτου αυτού εγκλήματος, δηλαδή τόσο τον εξαναγκασμό όσο και την εξώγαμη συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη, είτε ταυτοχρόνως με τους άλλους είτε διαδοχικά. Β. Ο θανατηφόρος βιασμός Σύμφωνα με το άρθρο 340 του ΠΚ για να στοιχειοθετηθεί η επιβαρυντική περίπτωση του θανατηφόρου βιασμού πρέπει ο θάνατος του βιασθέντος να είναι συνέπεια του βιασμού και να οφείλεται σε αμέλεια του δράστη. Δηλαδή πρέπει να υπάρχει αιτιώδης συνάφεια μεταξύ βιασμού και θανάτου και για μεν το βιασμό απαιτείται δόλος, για δε το θάνατο αμέλεια. Πρόκειται δηλαδή για έγκλημα εκ του αποτελέσματος. Η προβλεπόμενη ποινή για την περίπτωση αυτή είναι κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών ή ισόβια κάθειρξη.5 Γ. Συρροή βιασμού με την αιμομιξία Σύμφωνα με έρευνες, συμπεραίνεται ότι το μυστικό του αιμομικτικού βιασμού σπάνια αποκαλύπτεται, κρατιέται ερμητικά κλειστό στα τείχη της οικογένειας και τις περισσότερες περιπτώσεις το μοιράζεται μόνο το αιμομικτικό ζευγάρι. Αναφέρεται στην αστυνομία από τρίτα προς το έγκλημα άτομα ή αποκαλύπτεται με τυχαίο και έμμεσο τρόπο. Οι πρακτικές της καταγγελίας του διαφέρουν από αυτές του βιασμού μεταξύ αγνώστων και αυτό γιατί οι σχέσεις των συμμετεχόντων στο έγκλημα προσώπων είναι στενά συγγενικές και το θύμα είναι έντονα εξαρτημένο από το δράστη. Από τις έρευνες προκύπτει ότι το έγκλημα του αιμομικτικού βιασμού τις περισσότερες φορές λαμβάνει χώρα στο τόπο κατοικίας του δράστη, εναντίον ενός και μόνο θύματος, το οποίο εξαναγκάζεται σε κατά φύση συνουσία.6 Δ. Ψευδείς καταγγελίες βιασμού Μια ψευδή καταγγελία είναι ένα σκόπιμο ψέμα από ένα υποτιθέμενο θύμα, που κατηγορεί έναν άντρα ότι έχει διαπράξει βιασμό, ο οποίος δεν έχει στην πραγματικότητα συμβεί. Επίσης, μπορεί να είναι η καταγγελία μιας φανταστικής ιστορίας, μόνο που η γυναίκα που την κάνει πιστεύει ότι είναι αληθινή. Το ποσοστό των ψευδών καταγγελιών εξαρτάται από δύο παράγοντες: α) Από τον ορισμό και τα κριτήρια που χρησιμοποιούνται και β) από το ποιος κάνει την κρίση. Από την έρευνα του Schiff βρέθηκε ότι τα κίνητρα που οδηγούν τα θύματα βιασμού σε ψευδείς καταγγελίες, συνήθως, είναι: α) τα συναισθήματα αντεκδίκησης απέναντι σε κάποιον προηγούμενο ερωτικό σύντροφο, β) η αποφυγή τιμωρίας από την οικογένεια για κάποια σεξουαλική σχέση, γ) η δικαιολόγηση από τη γυναίκα κάποιας παρεκκλίνουσας συμπεριφοράς της, δ) ο χρηματικός εκβιασμός, ε) τα συναισθήματα ενοχής της γυναίκας μετά από μια συναινετική σεξουαλική πράξη, στ) η απότομη και σκληρή μεταχείριση μιας γυναίκας 5 Βλ. Καράμπελα Λάμπρο Δ., οι βιαστές και τα θύματά τους: Πορίσματα έρευνας για βιασμούς στην Ελλάδα, κεφ.3, σελ.53-61 6 Βλ. Τσιγκρή Άγγελο Α., Σεξουαλική βία γυναικών και παιδιών: Έκθεση για την Ελλάδα, σελ.31
De jure
magazine
52
Ποινικό Δίκαιο
από τον εραστή της και ζ) μια νευρωτικής φύσης επιθυμία για πρόκληση της προσοχής των άλλων.7 Από την άλλη μεριά στο άρθρο 177 του γερμανικού ποινικού κώδικα προβλέπεται ότι: όποιος υποχρεώνει ένα άλλο πρόσωπο Με βία Με απειλή άμεσου κινδύνου για το σώμα ή τη ζωή ή Με εκμετάλλευση μιας κατάστασης, στην οποία το θύμα της ενέργειας του δράστη εκδίδεται ανυπεράσπιστο να υπομείνει τις σεξουαλικές ενέργειες του δράστη ή ενός τρίτου επάνω του ή να τις εκτελεί στον δράστη ή σε τρίτο, τιμωρείται με ποινή στερητική της ελευθερίας όχι μικρότερη από ένα χρόνο. Β) Σε ιδιαίτερα βαρείς περιπτώσεις η ποινή στερητικής της ελευθερίας δεν είναι μικρότερη από δύο χρόνια. Μία ιδιαίτερα βαρεία περίπτωση υπάρχει κατά κανόνα όταν: Ο δράστης συνουσιάζεται με το θύμα ή εκτελεί παρόμοιες σεξουαλικές πράξεις στο θύμα ήτο υποχρεώνει να τις εκτελέσει σ’ αυτόν, οι οποίες το ταπεινώνουν ιδιαίτερα, προπαντός όταν αυτές είναι συνδεδεμένες με τη διείσδυση στο σώμα(βιασμός), ή Η πράξη έχει διαπραχθεί από πολλούς από κοινού. Γ) Πρέπει να επιδικασθεί ποινή στερητική της ελευθερίας από τρία χρόνια και άνω, όταν ο δράστης Έχει στην κατοχή του όπλο ή ένα άλλο επικίνδυνο εργαλείο Έχει στην κατοχή του ένα εργαλείο ή μέσο για να εμποδίσει ή να κάμψει μέσω της βίας ή της απειλής χρήσης βίας την αντίσταση ενός άλλου προσώπου Φέρνει το θύμα μέσω της πράξης σε κίνδυνο βαριάς βλάβης της υγείας. Δ) Δεν πρέπει να επιδικασθεί ποινή στερητικής της ελευθερίας κάτω από πέντε χρόνια, όταν ο δράστης Χρησιμοποιεί όπλο ή άλλο επικίνδυνο εργαλείο κατά την πράξη ή α)Κακοποιεί βαρέως το θύμα σωματικά κατά την πράξη ή β) το οδηγεί μέσω αυτής σε κίνδυνο θανάτου. Ε) Σε λιγότερο βαρείες περιπτώσεις της παραγράφου 1 πρέπει να επιδικασθεί ποινή στερητικής της ελευθερίας από έξι μήνες μέχρι πέντε χρόνια, σε λιγότερο βαριές περιπτώσεις των 7 Βλ. Τσιγκρή Άγγελο Α., Ψευδείς καταγγελίες βιασμού: Μερικές αλήθειες για ένα μύθο, σελ. 959,961
παραγράφων 3 και 4 πρέπει να επιδικασθεί ποινή στερητική της ελευθερίας από ένα χρόνο μέχρι δέκα χρόνια. Τα πραγματικά περιστατικά της σεξουαλικής παρενόχλησης(παρ.1 αρθ177): Προστατεύει το θύμα ανεξαρτήτως φύλου από καταναγκαστικές σεξουαλικές επαφές με το δράστη ή με τρίτο πρόσωπο. Α)Δράση. Δράση είναι η παρενόχληση του θύματος με βία, με απειλή ενός άμεσου κινδύνου για το σώμα ή τη ζωή ή με εκμετάλλευση της απροστάτευτης κατάστασης του θύματος. Αα) Βία. Περιλαμβάνει τον περιορισμό της ελευθερίας βούλησης μέσω απόλυτης βίας (vis absoluta) και μέσω καταναγκαστικής βίας (vis compulsiva). Με τον όρο «βία» νοείται ένας σωματικός καταναγκασμός, ο οποίος ασκείται πάνω σε έναν άλλον μέσω όχι ασήμαντης –άμεσης ή έμμεσης-επίδρασης και είναι κατάλληλος να κάμψει μια πραγματικά ασκούμενη άμυνα ή να αποκλείσει εκ των προτέρων μια απλά αναμενόμενη αντίσταση. Το μέγεθος της επιβαλλόμενης σωματικής βίας εκ μέρους του δράστη δεν είναι αποφασιστικό. Έτσι χρησιμοποιεί βία, ο οποίος γρονθοκοπεί το θύμα ή το ρίχνει στο έδαφος και το δένει. Η νομολογία έχει όμως δεχθεί ως μορφές βίας και το κράτημα των καρπών του θύματος, τον αποκλεισμό της οδού διαφυγής ή τον περιορισμό σε κλειστό χώρο ή επιβατηγό όχημα. Η μεταφορά του θύματος σε ένα απομακρυσμένο τόπο δεν αποτελεί από μόνη της βία. Θα πρέπει μάλλον να περιοριστεί η ελευθερία κίνησης του θύματος εκεί και ακριβώς εξαιτίας αυτού το θύμα να είναι ανυπεράσπιστο απέναντι στο δράστη. Τα παραδείγματα δείχνουν, ότι η άσκηση φυσικού καταναγκασμού είναι πάνω απ’ όλα σημαντική. Βία ασκεί επίσης όποιος κρυφά χορηγεί σε άλλον ή παρά τη θέληση του υπνωτικές ή ναρκωτικές ή αναισθητικές ουσίες, όχι όμως όταν το θύμα είναι σύμφωνο με την παρεμπόδιση της ικανότητας του για αντίσταση. Βία εναντίον πραγμάτων είναι δυνατή σύμφωνα με το άρθρο 177 παράγραφος 1 εδάφιο 1 όταν από την έμμεση επίδραση πάνω σε ένα πράγμα ξεκινά ταυτόχρονα η άμεση επίδραση καταναγκασμού στο σώμα του θύματος. Ανάμεσα στη βία και στη σεξουαλική παρενόχληση πρέπει να υφίσταται μια σχέση μέσου-σκοπού, δηλαδή η χρήση βίας πρέπει να εξυπηρετεί ως σκοπό την ανοχή ή την εκτέλεση σεξουαλικών πράξεων. Αβ) Απειλή. Το άρθρο 177 παράγραφος 2 εδάφιο 2 περιλαμβάνει τον περιορισμό της ελευθερίας βούλησης του θύματος μέσω μιας απειλής με άμεσο κίνδυνο για το σώμα και τη ζωή. Όπως και η χρήση βίας έτσι και η απειλή πρέπει να υπηρετεί την ανοχή ή την τέλεση σεξουαλικών ενεργειών. Απειλή είναι η προοπτική ενός κακού, του οποίου η
De jure
magazine
53
Ποινικό Δίκαιο
έλευση από την οπτική του θύματος εξαρτάται από τη θέληση του δράστη. Η απειλή μπορεί να προκύψει από γενικευμένα σχήματα λόγου, υπονοούμενες δηλώσεις, όπως για παράδειγμα παραπομπές σε παλαιότερες χρήσεις βίας, ή από συμπερασματικές ενέργειες, όπως για παράδειγμα βία κατά τρίτου ή κατά πραγμάτων, αποκλεισμός ενός δρόμου από έναν σωματικά πλεονεκτούντα δράστη. Ως προς το κακό που προοιωνίζεται πρέπει να πρόκειται για ένα άμεσο κίνδυνο για το σώμα ή τη ζωή. Ένας τέτοιος κίνδυνος υπάρχει όταν επαπειλείται ως βλάβη ο τραυματισμός του σώματος ή και ο θάνατος. Επιπλέον, ο κίνδυνος για το σώμα ή τη ζωή πρέπει να είναι άμεσος. Αυτό συμβαίνει όταν η επέλευση της βλάβης, η οποία προοιωνίζεται, είναι σε κάθε περίπτωση σύμφωνα με την ανθρώπινη πείρα και τη φυσική εξέλιξη των πραγμάτων τουλάχιστον πιθανή, αν δεν ληφθούν σύντομα μέτρα αποτροπής. Επίσης για απειλή κατά του θύματος και όχι κατά τρίτου πρόκειται όταν η απειλούμενη βλάβη επέρχεται και σε άλλο πρόσωπο. Προϋπόθεση είναι όμως ότι το θύμα αντιλαμβάνεται την απειλή ως κακό και για τον ίδιο τον εαυτό του. Αγ) Εκμετάλλευση μιας κατάστασης όπου το θύμα είναι ανυπεράσπιστο. Το άρθρο 177 παράγραφος 1 εδάφιο 3 εξισώνει με τα έως τώρα μέσα βίας την βία μέσω εκμετάλλευσης μιας κατάστασης, στην οποία το θύμα της επίδρασης του δράστη εκδίδεται ανυπεράσπιστο. Πρόκειται λοιπόν για μία κατάσταση στην οποία οι δυνατότητες προστασίας και υπεράσπισης του θύματος είναι περιορισμένες σε βαθμό τέτοιο ώστε το θύμα παραδίδεται ανυπεράσπιστο στον αδίστακτο επηρεασμό του δράστη. Υπό τον όρο «επιδράσεις» πρέπει να καταλάβουμε πιθανές βίαιες πράξεις του δράστη, με τις οποίες αυτός θα μπορούσε να πραγματοποιήσει την σιωπηρή απειλή του και όχι οι σκοπούμενες σεξουαλικές ενέργειες. Μία κατάσταση όπου το θύμα είναι ανυπεράσπιστο υφίσταται ακόμα και όταν, αν και υπάρχουν αντικειμενικά δυνατότητες προστασίας, το θύμα παραπλανάται από το δράστη γι’ αυτές ή δεν μπορεί από μόνο του να αναγνωρίσει αυτές τις δυνατότητες. Το αποτέλεσμα της σεξουαλικής δράσης επέρχεται όταν το θύμα ανέχεται σεξουαλικές ενέργειες του δράστη ή ενός τρίτου στον εαυτό του ή εκτελεί στο δράστη ή σε κάποιον τρίτο. Περιλαμβάνονται μόνο σεξουαλικές ενέργειες(και μεταξύ ομοφυλοφίλων) με σωματική επαφή. Το πραγματικό δεν εκπληρώνεται όταν το θύμα αναγκάζεται να παρακολουθεί σεξουαλικές ενέργειες άλλων ή να εκτελεί σεξουαλικές ενέργειες στον εαυτό του. Υποκειμενική υπόσταση: απαιτεί όσον αφορά το πραγματικό του αποτελέσματος πρόθεση με την έννοια στοχεύουσας ενέργειας. Γενικά αρκεί ενδεχόμενος δόλος. Ο δρά-
στης λοιπόν πρέπει να θεωρεί ως δυνατό ότι το θύμα δεν είναι πιθανό με τη σεξουαλική επαφή και να δέχεται ότι μέσω της συμπεριφοράς του θα πρέπει να εξουδετερωθεί μια αντίσταση, η οποία έχει ήδη ξεκινήσει ή αναμένεται. Πρέπει να αναγνωρίσει ότι το θύμα αντιλαμβάνεται τη συμπεριφορά του ως απειλή. Εκτός από τους αναφερόμενους λόγους όξυνσης της ποινής μπορεί να θεωρηθεί ως μια μία βαριά μη αναφερόμενη περίπτωση να όταν ο δράστης αναγκάζει δύο άλλα άτομα να συνουσιαστούν μεταξύ τους, επίσης όταν απλά επιχειρείται βιασμός κατά το άρθρο 177 παράγραφος 2 εδάφιο 1 ή όταν η πράξη τελείται εις βάρος ενός παιδιού. Η παράγραφος 2 εδάφιο 1 του άρθρου 177 αφορά σε ιδιαίτερα βαρύνουσες σεξουαλικές ενέργειες, οι οποίες περιορίζουν την ιδιωτική σφαίρα του θύματος στον πυρήνα της. Ως βιασμός ορίζονται παράλληλα με τη συνουσία σεξουαλικές ενέργειες, οι οποίες ταπεινώνουν ιδιαίτερα το θύμα, ιδιαίτερα όταν αυτές είναι συνδεδεμένες με την εισχώρηση στο σώμα. Η συνουσία εκτελείται- σύμφωνα με τη θεωρία- μαζί με τη διείσδυση του ανδρικού μορίου στον κόλπο, επειδή η αναθεώρηση του νόμου απαιτεί διείσδυση μέσα στο σώμα. Το άρθρο 177 παράγραφος 3 εδάφιο 3 περιλαμβάνει διακεκριμένες αντικειμενικές υποστάσεις της σεξουαλικής παρενόχλησης. Η κατοχή όπλου: Η παράγραφος 3 εδάφιο 1 περιλαμβάνει την κατοχή όπλου ή ενός άλλου επικίνδυνου εργαλείου. Όπλα με την τεχνική έννοια είναι εργαλεία, τα οποία σύμφωνα με τη φύση τους προορίζονται να τραυματίζουν μέσω του κτυπήματος, της ώθησης, του τσιμπήματος ή της βολής. Ιδιαίτερα δύσκολα διαμορφώνεται αντίθετα ο διαχωρισμός ανάμεσα σε επικίνδυνα και μη εργαλεία. Ενώ το γράμμα του νόμου υποβάλλει ένα αντικειμενικό ορισμό της επικινδυνότητας, παραπέμπουν τα κίνητρα σε μία υποκειμενική εκτίμηση, γιατί ο νομοθέτης ήθελε με τη διατύπωση να συνδέσει τον επικίνδυνο τραυματισμό του σώματος. Άλλα εργαλεία ή μέσα (εδάφιο 2): Με τη διατύπωση « άλλα εργαλεία ή μέσα» στην παράγραφο 3 εδάφιο 2 ήθελε ο νομοθέτης να περιλάβει τα λεγόμενα εικονικά όπλα. Ο λόγος για τη διακεκριμένη αντικειμενική υπόσταση είναι η υψηλή επίδραση απειλής για το θύμα. Παρά ταύτα έχει σημασία σύμφωνα με την αντίληψη του νομοθέτη όχι μόνο η οπτική γωνία του θύματος αλλά και η οπτική γωνία ενός αντικειμενικού παρατηρητή, αν δηλαδή το αντικείμενο ήταν αντιληπτό ως ολοφάνερα ακίνδυνο από αυτόν. Κίνδυνος για βαρειά βλάβη της υγείας(εδάφιο 3): Η παράγραφος 3 εδάφιο 3 αφορά στην πρόκληση ενός συγκεκριμένου κινδύνου βαρειάς βλάβης της υγείας. Για βαριά βλάβη της
De jure
magazine
54
Ποινικό Δίκαιο
υγείας γίνεται λόγος σε περίπτωση φυσικής ή ψυχικής κλινικής κατάστασης, η οποία περιορίζει σοβαρά, αποφασιστικά και διαρκώς- ιδιαίτερα μακρά, βασανιστικά ή απειλητικά για τη ζωή - την υγεία του αναφερόμενου. Αυτό εικάζεται, όταν απαιτούνται μέτρα εντατικής ιατρικής περίθαλψης ή πλήρους αποκατάστασης ή όταν η γενική ικανότητα ψυχικής και φυσικής αποδοτικότητας είναι για μακρό χρονικό διάστημα σημαντικά περιορισμένη. Σεξουαλική παρενόχληση με κίνδυνο για τη ζωή(παράγραφος 4 εδ.2b): O δράστης θα πρέπει να έχει οδηγήσει το θύμα μέσω της πράξης σε κίνδυνο θανάτου. Απαιτείται ένας συγκεκριμένος κίνδυνος, ο οποίος πρέπει να βασίζεται άμεσα στην παράνομη βία ή στη σεξουαλική δράση. Αυτή είναι περίπου η περίπτωση, όταν το θύμα προσβλήθηκε με τον ιό του HIV μέσω της επαφής χωρίς προφύλαξη.
Αυτουργία και συμμετοχή: Καθένας μπορεί να είναι θύτης ακόμα και μια γυναίκα. Επειδή η σεξουαλική παρενόχληση σύμφωνα με το άρθρο 177 παράγραφος 1 αφορά και στις σεξουαλικές επαφές με τρίτο, δεν χρειάζεται ο θύτης να εκπληρώσει και τις δύο επιμέρους πράξεις στο πρόσωπό του. Αρκεί μάλλον μια από κοινού τελεσθείσα παράνομη βία στο θύμα με σκοπό τη σεξουαλική επαφή με κάποιον τρίτο. Ο τρίτος δεν χρειάζεται να γνωρίζει, ότι η σεξουαλική επαφή του με το θύμα βασίζεται σε παράνομη βία.8
Αναφορικά με το θέμα παρατίθενται πίνακες με στοιχεία από στατιστικές του Υπουργείου Δημοσίας Τάξης9:
8 Βλ. Renzikowski, Münchener Kommentar, Abs.177 Rn33, σελ.1152-1173 9 Βλ. Καράμπελα Λάμπρο Δ., Οι βιαστές και τα θύματα τους: Πορίσματα έρευνας για βιασμούς στην Ελλάδα, σελ.33-34
De jure
magazine
55
Ποινικό Δίκαιο
ΕΠΙΛΟΓΟΣ Συνοψίζοντας, συμπεραίνουμε το αναμφισβήτητο γεγονός πως τα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας προσβάλλουν ανεπανόρθωτα την αξιοπρέπεια του θύματος και τον ψυχικό του κόσμο εν γένει. Τόσο το κράτος όσο και η κοινωνία λοιπόν, οφείλουν να καταδικάζουν σε κάθε περίπτωση την αποτρόπαια αυτή πράξη και να βρίσκονται κοντά στο θύμα προσφέροντας του την απαραίτητη υποστήριξη και βοήθεια. ΠΗΓΕΣ Ιστορία του βιασμού:16ος-20ος αιώνας, μετάφραση Λία Βουτσοπούλου, Εκδόσεις Αλεξάνδρεια, Ψευδείς καταγγελίες βιασμού: Μερικές αλήθειες για ένα μύθο, Άγγελος Α. Τσιγκρής,1998 Σεξουαλική βία γυναικών και παιδιών: Έκθεση για την Ελλάδα, Άγγελος Α. Τσιγκρής, 2002 Οι βιαστές και τα θύματα τους: Πορίσματα έρευνας για βιασμούς στην Ελλάδα, Καράμπελας Λάμπρος Δ., 2001 Münchener Kommentar, Renzikowski,2005 10
10 Βλ. Καράμπελα Λάμπρο Δ., Οι βιαστές και τα θύματα τους: Πορίσματα έρευνας για βιασμούς στην Ελλάδα, σελ.33-34.
De jure
magazine
56