De jure Vol. 11

ΤΕΥΧΟΣ 11 - 10-12/2014

De Jure

ELSA ATHENS

ΝΟΜΙΚΟ ΠΕΡΙΟΔΙΚΟ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΕΝΩΣΗΣ ΝΕΩΝ ΝΟΜΙΚΩΝ ΑΘΗΝΑΣ

The Hague (Binnenhof)

Ειδικό αφιέρωμα: Το παιδί στο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο Special tribute: The child in private international law

Συντακτική Ομάδα 2013-2014 - [Editorial Team 20132014]

Αρθρογράφοι Τεύχους [Contributors] Dr. Apostolos Anthimos

Διεύθυνση –Αρχισυνταξία [Director]: Μαρία Ψάρρα [Maria Psarra]

Ass. Prof. François Mailhé

Άρτεμις Δουδωνή [Artemis Doudoni]

Prof. Peter McEleavy

Ευανθία Καρδούλια [Evanthia Kardoulia] Ναταλία Κούτση [Natalia Koutsi]

Κατερίνα Γκαγκάτσιου [Katerina Gagatsiou]

Γεωργία Κύρκου [Georgia Kyrkou]

Μαγδαληνή Δέδε [Magdalini Dede] Ζαφειρένια Θεοδωράκη [Zafeirenia Theodoraki] Σοφία Καλλιαντέρη [Sophie Kallianteri] Ευανθία Καρδούλια [Evanthia Kardoulia] Σωτήρης Κωνσταντής [Sotiris Konstantis] Ζωή Μιχαλοπούλου [Zoi Michalopoulou]

Διοικητικό Συμβούλιο ELSA Athens 2014-2015 Πρόεδρος: Ιωάννης Κούβακας Γεν. Γραμματέας: Γεώργιος Ζαχαροδήμος Ταμίας: Ευτυχία Αλεξοπούλου Αντιπρόεδρος Marketing: Κατερίνα Κασκαντίρη Αντιπρόεδρος Ακαδ. Δραστηριοτήτων: Αντιγόνη Ματθαίου Αντιπρόεδρος Σεμιναρίων & Συνεδρίων: Ναταλία Αθανασούλη Αντιπρόεδρος Προγράμματος STEP: Μαριαλένα Καραντινού

Ειδικοί Συνεργάτες Director for Internal Management: Αλεξάνδρα Βαρλά Director for Marketing: Ναταλία Κούτση Director for Academic Activities: Αλεξάνδρα Ζιάκα Director for Seminars & Conferences: Χριστίνα Μπαλτσαβιά Director for STEP: Άννα Σακελλαράκη Director for Moot Courts: Άννα Βεντουράτου Director for De Jure: Μαρία Ψάρρα

Website: athens.elsa-greece.org E-Mail: dejure@elsa-greece.org Οι απόψεις που εκφράζονται στα άρθρα του προκείμενου τεύχους είναι αποκλειστικά και μόνο προσωπικές απόψεις των συγγραφέων και δεν εκφράζουν σε καμία περίπτωση τις θέσεις του Νομικού Περιοδικού De Jure, ούτε της Ευρωπαϊκής Ένωσης Νέων Νομικών Αθήνας.

Σημείωμα Αρχισυντάκτριας Αγαπητοί αναγνώστες, σας καλωσορίζω στο 11ο τεύχος του Νομικού Περιοδικού De Jure. Το περιοδικό εκδίδεται από την Ευρωπαϊκή Ένωση Νέων Νομικών Αθήνας τρείς φορές το χρόνο και κυκλοφορεί σε έντυπη και ηλεκτρονική μορφή. Στόχος του περιοδικού είναι να αναδείξει ουσιώδη ζητήματα που ανακύπτουν σε ολόκληρο το φάσμα του δημοσίου και ιδιωτικού διεθνούς, ενωσιακού καθώς και εθνικού δικαίου. Ειδικότερα, το περιοδικό αποτελεί κατεξοχήν βήμα των μελών της ELSA Athens ενώ τον επιστημονικό διάλογο ενισχύουν σε κάθε τεύχος καταξιωμένοι πανεπιστημιακοί, δικαστές και δικηγόροι. Στις πρώτες σελίδες του προκείμενου τεύχους φιλοξενούνται τα πορίσματα της ερευνητικής ομάδας που συγκροτήθηκε στο πλαίσιο του νομικού debate που διεξήχθει με αφορμή τον Εορτασμό της ELSA Day 2014, την 26.11.2014, στην αίθουσα τελετών του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών. Το θέμα του νομικού debate ήταν «Η δημοσίευση των ονομάτων των διαδίκων στις δικαστικές αποφάσεις». Ακολούθως, έχουμε την τιμή να φιλοξενούμε μια άκρως ενδιαφέρουσα συνέντευξη από τον Λίνο Αλέξανδρο Σισιλιάνο, Δικαστή στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, τον οποίο ευχαριστούμε θερμά για το πολύτιμο χρόνο που αφιέρωσε, διαφωτίζοντας μας επί καίριων νομικών ζητημάτων σχετικά με το ρόλο του ΕΔΔΑ στην Ευρώπη και τις Ελληνικές υποθέσεις στο Στρασβούργο. Μια σημαντική καινοτομία του προκείμενου τεύχους είναι το Ειδικό Αφιέρωμα στο παιδί στο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο [Special Tribute to the child in private international law]. Θερμές ευχαριστίες οφείλονται για τη στήριξη αυτού του εγχειρήματος στους Δρ. Απόστολο Άνθιμο, Ass. Prof. François Mailhé, Prof. Peter McEleavy και Ζαφειρένια Θεοδωράκη. Εκ μέρους της Συντακτικής Ομάδας θα ήθελα, επίσης, να ευχαριστήσω τους λοιπόυς αρθρογράφους του 11ου τεύχους του De Jure, Κατερίνα Γκαγκάτσιου, Μαγδαληνή Δέδε, Σοφία Καλλιαντέρη, Σωτήρη Κωνσταντή, Ζωή Μιχαλοπούλου, για τις επιστημονικά άρτιες ξενόγλωσσες συμβολές τους που πραγματεύονται τρέχοντα και κρίσιμα νομικά ζητήματα. Τίποτα από όλα αυτά, ωστόσο, δεν θα μπορούσε να ευδοκιμήσει χωρίς την πολύτιμη βοήθεια των μελών της συνακτικής ομάδας, Άρτεμις Δουδωνή, Ευανθία Καρδούλια, Ναταλία Κούτση και Γεωργία Κύρκου. Η ομαδικότητα που χαρακτηρίζει τη Συντακτική Ομάδα αποτέλεσε αφετηρία της δημιουργικότητας που οδήγησε στην επίτευξη των στόχων ενός ακόμη τεύχους του Νομικού Περιοδικού De Jure.

Lastly, we would like to warmly thank our non-Greek speaking contributors, Ass. Prof. François Mailhé and Prof. Peter McEleavy, for being part of the 11th issue of De Jure and for making it possible to realize the Special Tribute to the child in private international law.

Καλή σας ανάγνωση! Με εκτίμηση, Ψάρρα Μαρία ΜΔΕ Ιδιωτικού Διεθνούς και Συγκριτικού Δικαίου, ΕΚΠΑ

Σημείωμα Προέδρου ELSA Athens Αγαπητοί αναγνώστες, Πριν από περίπου ένα χρόνο υπέγραφα το πρώτο μου Σημείωμα Αρχισυντάκτη για το 8 ο τεύχος του De Jure. Αυτή τη φορά, «μεταφερόμενος παραπλέυρως», επιτρέψτε μου να σας καλωσορίσω στο 11 ο τεύχος του Νομικού Περιοδικού της ELSA Athens υπό άλλη ιδιότητα. Η φετινή ακαδημαϊκή χρονιά μας δίνει την ευκαιρία για περισσότερες δράσεις που άπτονται πληθώρας δικαιϊκών κατευθύνσεων. Με περηφάνεια διαπιστώνουμε πως σε μία δύσκολη για το Πανεπιστήμιο και τα φοιτητικά εγχειρήματα περίοδο, το ενδιαφέρον των μελών μας για γνωριμία και εμβάθυνση με το νομικό αντικείμενο παραμένει τουλάχιστον αμείωτο. Παραδείγματα των ήδη υλοποιηθεισών δράσεών μας συνιστούν η πραγματοποίηση του δεύτερου μέρους της εκπαιδευτικής επίσκεψης (Study Visit) ανάμεσα στην ELSA Athens και την ELSA Düsseldorf, το Νομικό Debate στο θέμα της δημοσίευσης των ονομάτων των διαδίκων στις δικαστικές αποφάσεις, που έλαβε χώρα στο πλαίσιο του τρίτου κατά σειρά εορτασμού της ELSA Day, η πρώτη μας συνάντηση μελών για τη φετινή ακαδημαϊκή χρονιά, μία επίσκεψη στο Αεροδικείο Αθηνών, καθώς και η άκρως επιτυχημένη διοργάνωση της Εθνικής Καταστατικής Συνέλευσης της ELSA Greece (19-21 Δεκεμβρίου 2014), η ανάληψη της οποίας ομόφωνα είχε ψηφιστεί από το εθνικό δίκτυο στην τελευταία Συνέλευση του Μαίου. Επιπλέον, είμαστε στην ευχάριστη θέση να ανακοινώσουμε τη συμμετοχή της Αθήνας στο STEP Newsletter της ELSA International, με μία θέση πρακτικής άσκησης στο Ελληνικό Κέντρο Διαμεσολάβησης και Διαιτησίας. Στο σημείο αυτό αισθάνομαι την ανάγκη να αναφερθώ στην πηγή έμπνευσης των δράσεών μας, τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου, Γιώργο Ζαχαροδήμο, Ευτυχία Αλεξοπούλου, Κατερίνα Κασκαντίρη, Αντιγόνη Ματθαίου, Ναταλία Αθανασούλη, Μαριαλένα Καραντινού, καθώς και στις ειδικές συνεργάτιδες της ELSA Athens, Αλεξάνδρα Βαρλά, Ναταλία Κούτση, Αλεξάνδρα Ζιάκα, Χριστίνα Μπαλτσαβιά, Άννα Σακελλαράκη, Άννα Βεντουράτου και Μαρία Ψάρρα. Όσον αφορά το Περιοδικό μας, το πηδάλιο αυτού αναλαμβάνει πλέον η τελευταία, Δικηγόρος Αθηνών, της οποίας η αυστηρή συνέπεια και υψηλή ακαδημαϊκή κατάρτιση πιστεύω πως θα κρατήσουν ανοδική την πορεία του. Μαζί της, τη Συντακτική Ομάδα στελεχώνουν τέσσερα λαμπρά κορίτσια, η Άρτεμις Δουδωνή, η Ευανθία Καρδούλια, η Ναταλία Κούτση και η Γεωργία Κύρκου. Ήδη το De Jure έχει βρει την απήχηση που του αρμόζει στην ακαδημαϊκή κοινότητα, κρίνοντας μάλιστα από τους συνεργάτες και αρθρογράφους των τελευταίων τευχών, τους οποίους και εγκάρδια ευχαριστούμε για τη θερμή στήριξη του πολυετούς αυτού εγχειρήματος της ELSA Athens. Άλλωστε, δεν θα μπορούσε να υπάρξει καταλληλότερος τρόπος να γεφυρώσει τη νομική θεωρία και πράξη, μεταφέροντας τον παλμό των δράσεων μας στους αναγνώστες του. Σας παραδίδω, λοιπόν, στις πολύχρωμες σελίδες του ενδεκάτου τεύχους του Νομικού Περιοδικού της ELSA Athens και σας εύχομαι το νέο έτος να φέρει 2015 νέες σελίδες στο λεύκωμα των προσωπικών σας κατακτήσεων. Καλή ανάγνωση! Εκ μέρους του ΔΣ της ELSA Athens, Γιάννης Κούβακας 4

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ [Table of Contents] ΕLSA Day 2014 – Νομικό Debate ...................................................................................................................... 6 Συνέντευξη με τον Λίνο-Αλέξανδρο Σισιλιάνο ....................................................................................................... 9 «ΕΔΔΑ κατά Ελλάδος» ...................................................................................................................................... 16 International Child Abduction and the Challenges Presented by the Concept of Habitual Residence ................ 20 Ne exeat orders in Greece? ............................................................................................................................... 24 The French Cour de cassation and the «Thalys babies» ..................................................................................... 27 Η κατάργηση του exequatur στο οικογενειακό διεθνές δίκαιο .............................................................................. 30 Les coûts de réputation en droit international: Un moteur de conformité de facto, pas toujours suffisant ......... 38 Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen: Neue Änderungen nach der Umsetzung der VerbraucherrechteRichtlinie ........................................................................................................................................................... 43 Le contrat de vente de voyages à forfait selon le droit de l’Union européenne et le droit grec ........................... 50 Fixation des prix des médicaments : en attente d’une nouvelle règlementation européenne.............................................. 56

5

ΕLSA Day 2014 – Νομικό Debate Η δημοσίευση των ονομάτων των διαδίκων στις δικαστικές αποφάσεις Επιμέλεια: Ναταλία Κούτση Με αφορμή τον εορτασμό της ELSA Day, ημέρα αφιερωμένη στην προστασία των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, που εορτάζεται την ίδια μέρα κάθε χρόνο από τα 41 μέλη της ομοσπονδίας, έλαβε χώρα την Τετάρτη, 26.11.2014 στην αίθουσα τελετών του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών το νομικό Debate που διοργάνωσε η ELSA Athens. Το θέμα του Debate απτόταν της προστασίας των προσωπικών δεδομένων και συγκεκριμένα το αν θα έπρεπε ή όχι να δημοσιεύονται στις δικαστικές αποφάσεις τα ονόματα των διαδίκων. Δύο ομάδες εκπροσωπούμενες από τους προπτυχιακούς φοιτητές Αντωνιάδου Α., Αρχοντάκη Μ., Γεωργάκη Π., Κούρτη Μ., Τασιοπούλου Ζ., και Χριστοπούλου Α. έλαβαν θέσεις υπέρ και κατά του θέματος υπό την προετοιμασία και τον συντονισμό των Στ. Τσακυράκη και Σπ. Βλαχόπουλου, Καθηγητή και αναπληρωτή Καθηγητή στη Νομική Σχολή Αθηνών αντίστοιχα. Μια τριμελής επιτροπή αξιολόγησης αποτελούμενη από τους Ν.Κ. Αλιβιζάτο, Γ. Γιαννόπουλο και Ι. Ανδρουλάκη, Καθηγητή, Επίκουρο Καθηγητή και Λέκτορα στη Νομική Σχολή Αθηνών αντίστοιχα ανέλαβε να κρίνει τους ομιλητές και να καθορίσει το αποτέλεσμα μαζί με το κοινό, το οποίο κλήθηκε να ψηφίσει την ομάδα που κατάφερε να το πείσει. Το Debate συντόνισε ο Καθηγητής Ν.Κ. Αλιβιζάτος. Η αντιπαράθεση μεταξύ των δύο ομάδων υπήρξε σκληρή, καθώς και οι δύο ομάδες ήταν πολύ καλά προετοιμασμένες και έτοιμες να απαντήσουν στα ερωτήματα που τους τέθηκαν. Με τα επιχειρήματα που επισημάνθηκαν να διχάζουν κοινό και επιτροπή αξιολόγησης, η ομάδα του Λόγου, αυτή δηλαδή που υποστήριξε τη μη δημοσίευση των ονομάτων των διαδίκων στις δικαστικές αποφάσεις αναδείχθηκε νικήτρια της αναμέτρησης.

6

ΥΠΕΡ

ΚΑΤΑ Το όνομα αποτελεί στοιχείο της προσωπικότητας του ατόμου παρέχοντας του το δικαίωμα πληροφοριακού

Η δημοσίευση ως έκφανση της αρχής της δημοσιότητας αυτοκαθορισμού, δηλαδή την παρεχόμενη από το δίκαιο (άρθρο 93 του Συντάγματος, άρθρο 6 ΕΣΔΑ).

εξουσία να αποφασίζει ποιες από τις πληροφορίες που το αφορούν θα γίνονται γνωστές και ποιες όχι.

Το όνομα δε συνιστά προσωπικό δεδομένο καθότι η Η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας (άρθρο 5 απονομή της δικαιοσύνης δεν αποτελεί ατομική υπόθεση παρ. 1 Συντάγματος) συναρτάται στενά με το όνομα ενός κάθε κοινωνού του δικαίου, αλλά συλλογική διαδικασία.

προσώπου και τη δημοσίευση αυτού στο κοινό.

Υπονόμευση του ελέγχου της δικαστικής λειτουργίας και Η δημοσίευση θα οδηγούσε σε κοινωνικό στιγματισμό, συνακόλουθα, της εμπιστοσύνης των πολιτών στην ειδικά σε περιπτώσεις ανηλίκων. Στιγματισμό όχι μόνο αμεροληψία του θεσμού της δικαιοσύνης μέσω της του δράστη, αλλά και του θύματος. Η κοινωνική απόκρυψης των ονομάτων.

επανένταξη του πρώτου θα καθίστατο εξαιρετικά δυσχερής. Δικαίωμα προστασίας της ιδιωτικής και οικογενειακής 7

ζωής, κατοχυρωμένο από το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ. Τα ονόματα ως αναπόσπαστο στοιχείο της δικαστικής Δικαίωμα στη λήθη, καθώς όπως συνηθίζεται να λέγεται απόφασης, η απαλοιφή των οποίων θα οδηγούσε σε «το διαδίκτυο δεν ξεχνά» καθιστώντας ανά πάσα στιγμή αλλοίωση της ίδιας της απόφασης κάνοντας τη να διαθέσιμη την πρόσβαση σε πληροφορίες τις οποίες οι μοιάζει περισσότερο με άσκηση επί χάρτου παρά με διάδικοι (και οι οικογένειές τους) θα επιθυμούσαν να δικαιοδοτική κρίση.

αφήσουν στο παρελθόν και να μπορούν να δρουν ελεύθερα , μακριά από τα αδιάκριτα βλέμματα τρίτων και τη συνεχή υπενθύμιση ή/και απειλή καταστάσεων του παρελθόντος.

Ο πιθανός κοινωνικός στιγματισμός δεν αντιμετωπίζεται Τίθεται ζήτημα ως προς την κοινωνία που θέλουμε να με νομοθετικές ρυθμίσεις, αλλά με ενίσχυση της διαμορφώσουμε. Πρωταρχικός στόχος αυτής δεν μπορεί ανθρωπιστικής,

πρωτίστως

και

δευτερευόντως παιδείας των πολιτών.

της

νομικής, να είναι η ικανοποίηση της ανθρώπινης περιέργειας και η διάδοση κουτσομπολιών.

[Summary in English: ELSA Day is dedicated to the protection of Human Rights and celebrated on the same day each year by the 41 members of the association. On the occasion of the celebration of this day, a legal debate organized by ELSA Athens took place on the 26th of November 2014 at the Athens Bar ceremonial hall.

The topic of debate was the protection of personal data and in particular whether or not the names of the parties should be published or not along with the judicial decisions. Two groups, represented by undergraduate students Antoniadou A., Archontaki M., Georgaki P., Kourti M., Tasiopoulou Z., And A. Christopoulou took positions in favor and against the issue, under the supervision of Professors Tsakyrakis St. and Vlachopoulos Sp. of the Athens Faculty of Law. A three-member evaluation committee composed of Professors Alivizatos N.K., Giannopoulos C. and Androulakis I. of the Athens Faculty of Law, undertook to evaluate the speakers and determine the result along with the audience, which was invited to vote for the group that convinced it the most.

The Debate was coordinated by Professor Alivizatos N.K. of the Athens Faculty of Law.] 8

Συνέντευξη με τον Λίνο-Αλέξανδρο Σισιλιάνο Δικαστή στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων [Interview with Linos-Alexandrος Sicilianos, Judge at the European Court of Human Rights and Professor of Public International Law at the University of Athens].

Ο Ρόλος του ΕΔΔΑ στην Ευρώπη και οι Ελληνικές Υποθέσεις στο Στρασβούργο Επιμέλεια: Ναταλία Κούτση

Ο Λίνος-Αλέξανδρος Σισιλιάνος γεννήθηκε στην Αθήνα το 1960. Είναι καθηγητής Δημοσίου Διεθνούς Δικαίου στη Νομική Σχολή Αθηνών. Έχει κληθεί να διδάξει ή να δώσει διαλέξεις σε διάφορα πανεπιστημιακά ιδρύματα, όπως οι νομικές σχολές των Πανεπιστημίων της Οξφόρδης, του UCL, των Παρισίων Ι και ΙΙ, του Στρασβούργου, της Γενεύης, η Ακαδημία Διεθνούς Δικαίου της Χάγης, κλπ. Διετέλεσε, μεταξύ άλλων, μέλος (1997-2002) και πρόεδρος (2003-2004) της Επιτροπής εμπειρογνωμόνων του Συμβουλίου της Ευρώπης για τη βελτίωση των διαδικασιών προστασίας των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, μέλος (2002-2004), αντιπρόεδρος (2004-2006) και εισηγητής (2008-2009) της Επιτροπής των Ηνωμένων Εθνών για την εξάλειψη των φυλετικών διακρίσεων, μέλος (από το 2000) και αντιπρόεδρος (2006-2011) της Εθνικής Επιτροπής για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, μέλος του δικτύου ανεξάρτητων εμπειρογνωμόνων της Ε.Ε. στον τομέα των θεμελιωδών δικαιωμάτων (2002-2006), μέλος του εκτελεστικού συμβουλίου του Οργανισμού Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε. (20092011). Από το 2010 είναι μέλος της Συγκλήτου της Ακαδημίας Διεθνούς Δικαίου της Χάγης και από το 2011 συνδεδεμένο μέλος του Ινστιτούτου Διεθνούς Δικαίου. Από το Μάιο του 2011 είναι δικαστής στο Ευρωπαίκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου στο Στρασβούργο.

ΕΡΩΤΗΣΗ 1: Η ΚΡΙΣΗ ΣΤΗΝ ΟΥΚΡΑΝΙΑ 1.1 Στην διακρατική προσφυγή της Ουκρανίας κατά της Ρωσίας, το ΕΔΔΑ διέταξε ασφαλιστικά μέτρα κατά της Ρωσίας. Στην υπόθεση Matmakulov και Askarov κατά Τουρκίας, αναφερόμενο σε αντίστοιχες αποφάσεις του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης (ΔΔΧ) και του Δι-αμερικανικού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΔΔΔΑ), το Δικαστήριο διακήρυξε την δεσμευτική ισχύ τους ενώ στην υπόθεση Olaechea Cahus κατά Ισπανίας πως η μη συμμόρφωση σε αυτά εξομοιώνεται σε μη συμμόρφωση στη Σύμβαση. Θεωρείτε πως η επίκληση του Άρθρου 34 και της αποτελεσματικότητας της ατομικής προσφυγής είναι επαρκής ως αιτιολογία για την δεσμευτική ισχύ των ασφαλιστικών μέτρων; Η ενδεχόμενη συμμόρφωση των κρατών προς αυτά θα ενισχύσει την νομιμοποίηση τους; Αρχικά, θα ήθελα να τονίσω τη σημασία του θεσμού της διακρατικής προσφυγής. Πρόκειται για έναν θεσμό που υπήρχε ήδη στο αρχικό κείμενο της ΕΣΔΑ. Από πλευράς Δημοσίου Διεθνούς Δικαίου αναδεικνύει το γεγονός ότι όλες οι υποχρεώσεις που απορρέουν από τη Σύμβαση είναι υποχρεώσεις erga omnes partes, δηλαδή έναντι πάντων των μερών. Θα ήθελα να υπενθυμίσω επίσης μερικές από τις σημαντικότερες διακρατικές προσφυγές, όπως την περίφημη Ελληνική υπόθεση και πολύ πρόσφατα την τέταρτη διακρατική προσφυγή της Κύπρου κατά της Τουρκίας, όπου το 9

Δικαστήριο επιδίκασε υπέρ της Κύπρου μια πολύ σημαντική δίκαιη ικανοποίηση. Ως προς την ουκρανική υπόθεση, αυτή θα θέσει το Δικαστήριο προ των ευθυνών του και θα το οδηγήσει να εξετάσει ορισμένα ζητήματα που αφορούν την κρίση μεταξύ Ουκρανίας και Ρωσίας. Ας σημειωθούν, εξ άλλου, οι δύο διακρατικές προσφυγές της Γεωργίας κατά της Ρωσίας. Ως προς την πρώτη το Δικαστήριο εξέδωσε πρόσφατα την απόφασή του, ενώ εκκρεμεί η δεύτερη. Ως προς τα ασφαλιστικά μέτρα, ας υπογραμμισθεί καταρχήν ότι αυτά δεν προβλέπονται ρητά στη Σύμβαση. Προβλέπονται όμως στο άρθρο 39 του Κανονισμού του Δικαστηρίου. Έως τις αρχές του 2000 τα ασφαλιστικά μέτρα δεν θεωρούνταν δεσμευτικά. Ωστόσο, στην υπόθεση Matmakulov και Askarov κατά Τουρκίας, το Δικαστήριο για πρώτη φορά, επικαλούμενο ιδίως από την απόφαση La Grand του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης, αποφάνθηκε ότι τα ασφαλιστικά μέτρα τα οποία υποδεικνύει είναι δεσμευτικά για τα μέρη και κυρίως για το εναγόμενο κράτος. Το ΕΔΔΑ βάσισε την κρίση του αυτή στο άρθρο 34 της ΕΣΔΑ, που αφορά το δικαίωμα ατομικής προσφυγής. Με τη θέση σε ισχύ του Ενδεκάτου Πρωτοκόλλου, το 1998, το εν λόγω δικαίωμα δεν τελεί πλέον υπό κανέναν όρο ή αίρεση και κυρίως υπό την αίρεση αποδοχής του από το εναγόμενο κράτος. Άρα πρόκειται για ένα πραγματικό δικονομικό δικαίωμα που συμβάλλει στην ανάδειξη του ατόμου ως υποκειμένου του διεθνούς δικαίου. Τα ασφαλιστικά μέτρα κατατείνουν στην πρόληψη ανεπανόρθωτης βλάβης - όπως ήταν στην παραπάνω υπόθεση η απέλαση του προσφεύγοντος από την Τουρκία στο Ουζμπεκιστάν, όπου ο τελευταίος διέτρεχε σοβαρό κίνδυνο να υποστεί βασανιστήρια - και άρα στη διαφύλαξη του δικαιώματος ατομικής προσφυγής και του ίδιου του αντικειμένου της δίκης. Έκτοτε η νομολογία αυτή είναι πάγια. Πάντοτε το Δικαστήριο θεωρεί, επικαλούμενο το ίδιο το δικαίωμα ατομικής προσφυγής, όπως αυτό διασφαλίζεται στο άρθρο 34, ότι οι διατάξεις περί προσωρινών μέτρων δημιουργούν σχετικές υποχρεώσεις για το εναγόμενο κράτος. Θεωρώ ότι η επίκληση του άρθρου 34 είναι απολύτως επαρκής και ότι η συμμόρφωση των κρατών προς τα διατασσόμενα ασφαλιστικά μέτρα είναι επιβεβλημένη και ενισχύει ασφαλώς την όλη εξέλιξη της διαδικασίας ενώπιον του Δικαστηρίου.

1.2 Η πρακτική της παραπομπής σε δικαστικές αποφάσεις άλλων διεθνών δικαστηρίων είναι ένα από τα πιο πολυσυζητημένα θέματα στη σύγχρονη νομική αρθρογραφία (comparative legal reasoning in international legal adjudication). Ποιος είναι ο λόγος που το ΕΔΔΑ συχνά παραπέμπει σε δικαστικές αποφάσεις του ΔΔΧ ή του ΔΔΔΑ; Πιστεύετε ότι αυτή πρακτική συντελεί στην σύγκλιση των διεθνών εννόμων τάξεων; Η πρακτική αυτή είναι παλιά. Έχει ξεκινήσει ήδη από τη δεκαετία του 1970, όταν για πρώτη φορά το Δικαστήριο υπενθύμισε το άρθρο 31 παρ.3 εδ. γ΄ της Σύμβασης της Βιέννης για το Δίκαιο των Συνθηκών, σύμφωνα με το οποίο για την ερμηνεία μια σύμβασης, εν προκειμένω της ΕΣΔΑ, λαμβάνονται υπόψη και άλλες συμβάσεις και κανόνες που δεσμεύουν τα μέρη. Από τότε έως σήμερα όλο και πιο συχνά το Δικαστήριο χρησιμοποιεί ως πηγή έμπνευσης, όπως το ίδιο λέει, άλλα κείμενα, είτε συμβατικά, είτε εξωσυμβατικά, συμπεριλαμβανομένης και της νομολογίας, προκειμένου να ερμηνεύσει και να εφαρμόσει την ΕΣΔΑ. Το Δικαστήριο επιδιώκει να αναδείξει κατ’ αυτόν τον τρόπο την ύπαρξη ενός διεθνούς εθίμου. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί μία πρόσφατη απόφαση του τμήματος ευρείας σύνθεσης, στην υπόθεση Margus κατά Κροατίας, όπου το Δικαστήριο αποφάνθηκε, με βάση τη διεθνή νομολογία και ιδίως εκείνη του ΔΔΔΑ, καθώς και μία σειρά από άλλα στοιχεία, ότι η γενική αμνήστευση διεθνών εγκλημάτων αντίκειται στο διεθνές εθιμικό δίκαιο. Γενικότερα, το Δικαστήριο έχει επικαλεστεί κατά καιρούς όλες τις πηγές του διεθνούς δικαίου: άλλες συμβάσεις περί ανθρωπίνων δικαιωμάτων, συμβάσεις εκτός του χώρου των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, όπως τις Συμβάσεις της Βιέννης για τις διπλωματικές και τις προξενικές σχέσεις, τη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για το Δίκαιο της Θάλασσας, τις Συμβάσεις της Βασιλείας και των Ηνωμένων Εθνών για τις δικαιοδοτικές ασυλίες των κρατών, κ.ο.κ.. Έχει επικαλεστεί επίσης διεθνείς εθιμικούς κανόνες, γενικές αρχές του διεθνούς δικαίου ή διεθνή νομολογία, απόψεις διακεκριμένων διεθνολόγων ως επικουρική πηγή του διεθνούς δικαίου, καθώς και πράξεις διεθνών οργανισμών, στο μέτρο που αυτές αντικατοπτρίζουν εθιμικό δίκαιο ή βοηθούν για την ερμηνεία ενός κανόνα ή ενός δικαιώματος που 10

εμπεριέχεται στη Σύμβαση. Σε μία πρόσφατη απόφαση του ΕΔΔΑ, στην υπόθεση Alisic και άλλοι κατά πέντε κρατών-μελών της πρώην Γιουγκοσλαβίας (2014), οι κανόνες περί διαδοχής κρατών στα χρέη έδωσαν τη λύση, εξ ού και εν προκειμένω το διεθνές δίκαιο «χειραφετήθηκε», υπό την έννοια ότι οι εν λόγω κανόνες εμφανίζονται σε ξεχωριστή ενότητα της απόφασης υπό τον τίτλο «Διεθνές Δίκαιο». Γενικά θεωρώ ότι η πρακτική αυτή του ΕΔΔΑ είναι πολύ σημαντική για την ενότητα του διεθνούς δικαίου και ειδικότερα για την ενιαία προσέγγιση των κανόνων περί δικαιωμάτων του ανθρώπου από τα διάφορα διεθνή όργανα ελέγχου. Βλ. μεταξύ άλλων, Λ.-Α. Σισιλιάνος, Η Ανθρώπινη Διάσταση του Διεθνούς Δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2010, σ. 1139. C. McCrudden, “Using Comparative Reasoning in Human Rights Adjudication: The Court of Justice of the European Union and the European Court of Human Rights Compared”, Cambridge yearbook of European legal studies, 2012-2013, σ. 383 επ.

ΕΡΩΤΗΣΗ 2: Η ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΚΡΙΣΗ 2.1 Υπό την πίεση των προγραμμάτων δημοσιονομικής προσαρμογής, που από τον Μάιο του 2010 συνοδεύουν τον ευρωπαϊκό μηχανισμό στήριξης από τα κράτη-μέλη της Ευρωζώνης, την ΕΚΤ και το ΔΝΤ, ορισμένα κράτη έχουν υιοθετήσει μέτρα λιτότητας με σοβαρές οικονομικές επιπτώσεις στην ζωή των πολιτών. Στο πλαίσιο αυτό τα κράτη συχνά επικαλούνται την οικονομική κρίση ως δικαιολογητικό λόγο περιορισμού των κατοχυρωμένων ανθρωπίνων δικαιωμάτων, όπως λ.χ. το δικαίωμα στη περιουσία που κατοχυρώνεται στο 1ο Πρόσθετο Πρωτόκολλο. Ποιος ήταν ο λόγος που το ΕΔΑΔ διαφοροποίησε την απόφαση του στην υπόθεση Ν.Κ.Μ. κατά Ουγγαρίας από την απόφασή του στην υπόθεση Κουφάκη και ΑΔΕΔΥ κατά Ελλάδος; Η υπόθεση Κουφάκη και ΑΔΕΔΥ κατά Ελλάδας αφορούσε, όπως γνωρίζετε, περικοπές σε μισθούς και συντάξεις κατά την περίοδο 2010-2011 της τάξεως του 20 με 25%. Κατά πρώτο λόγο, θα ήθελα να πω ότι υπάρχει πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, ήδη από τις αρχές της δεκαετίας του ’90, σύμφωνα με την οποία το άρθρο 1 του 1ου Προσθέτου Πρωτοκόλλου, που προστατεύει το δικαίωμα στην περιουσία, δεν εγγυάται το ύψος των μισθολογικών και συνταξιοδοτικών παροχών. Η νομολογία αυτή έχει επιβεβαιωθεί και σε υποθέσεις κατά Ρουμανίας και Βουλγαρίας ιδίως, που προηγήθηκαν της απόφασης Κουφάκη και σχετίζονταν με την οικονομική κρίση. Μετά την Κουφάκη εκδόθηκε άλλη μία απόφαση, η Da Conceição Mateus και Santos Januário κατά Πορτογαλίας της 8ης Οκτωβρίου 2013, η οποία ακολουθεί την ίδια ακριβώς λύση και περιέχει επανειλημμένες αναφορές στην ελληνική απόφαση. Λίγο αργότερα, στις 15 Οκτωβρίου 2013 ακολούθησε η υπόθεση Rimantas Savickas και άλλοι κατά Λιθουανίας, που αφορούσε μάλιστα τους μισθούς των δικαστικών. Παρατηρούμε, δηλαδή, ότι το Δικαστήριο, στο πλαίσιο της οικονομικής κρίσης και ως προς περισσότερες χώρες ακολουθεί την ίδια πορεία: επιβεβαιώνει πάγια νομολογία ότι μισθοί και συντάξεις δεν έχουν εγγυημένο ύψος με βάση το άρθρο 1 του 1ου Προσθέτου Πρωτοκόλλου και, σε κάθε περίπτωση, δεν θεωρεί σκόπιμο να παρέμβει στη λήψη καθοριστικών αποφάσεων που αφορούν την οικονομική πολιτική μιας χώρας. Δεν είναι ο ρόλος του Δικαστηρίου να υπαγορεύσει στα κράτη την οικονομική τους πολιτική, σε περιόδους μάλιστα μεγάλης οικονομικής κρίσης. Ο έλεγχος που ασκεί σε τέτοιες περιπτώσεις είναι επικουρικός και κατατείνει στο να διορθώσει πρόδηλα αυθαίρετες αποφάσεις των εθνικών αρχών. Αυτή ακριβώς ήταν η περίπτωση της υπόθεσης Ν.Κ.Μ. κατά Ουγγαρίας. Η διαφοροποίηση στην οποία αναφέρεσθε αφορούσε τα πραγματικά περιστατικά, όχι τα κριτήρια της νομολογίας του ΕΔΔΑ ως τέτοια. Ειδικότερα, επρόκειτο για μία υπόθεση απόλυσης, μετά από 30 χρόνια, εργαζομένης στο Δημόσιο. Η εργαζόμενη αυτή πήρε ένα εφάπαξ που αντιστοιχούσε σε μισθούς 8 μηνών και αυτό φορολογήθηκε με 98% (!) από κάποιο ποσό και πάνω. Η προσφεύγουσα ήταν πλέον άνεργη, άρα είναι προφανές ότι ο εν λόγω περιορισμός του δικαιώματος στην περιουσία της ήταν εν προκειμένω δυσανάλογος. Σε τέτοιες περιπτώσεις παρεμβαίνει πράγματι διορθωτικά το ΕΔΔΑ.

11

Βλ. μεταξύ άλλων, ΕΔΔΑ, Προσφυγές Νο. 57665/12 και 57657/12, Υπόθεση Κουφάκη και ΑΔΕΔΥ κατά Ελλάδος, 07.05.2013. Βλ. επίσης Μ.-Α. Κωστοπούλου, “Μνημόνιο, οικονομική κρίση και ΕΣΔΑ. Με αφορμή την απόφαση Κουφάκη και ΑΔΕΔΥ κατά Ελλάδας”, Συνήγορος, 2013, σ. 34-36.

2.2 Κατά την άποψη σας ποια είναι τα πλεονεκτήματα και ποια τα μειονεκτήματα της απονομής από το ΕΔΑΔ άλλοτε δικαιοσύνης σε επίπεδο γενικό και αφηρημένο (constitutional justice) και άλλοτε σε επίπεδο ατομικής δικαιοσύνης (individual justice); Δεν θα έλεγα γενικό και αφηρημένο. Το ΕΔΔΑ πάντοτε αποφαίνεται επί συγκεκριμένης προσφυγής και επί συγκεκριμένης εφαρμογής του Α ή Β νομοθετήματος. Αναφέρει ότι δεν προτίθεται να κάνει μια in abstracto εξέταση της συμβατότητας του νομοθετήματος αυτού με τη Σύμβαση, δεν κάνει ένα είδος «συνταγματικού ελέγχου». Εξετάζει το πώς εφαρμόστηκε το νομοθέτημα αυτό στην πράξη και ποιες ήταν οι επιπτώσεις της εφαρμογής αυτής στα δικαιώματα του προσφεύγοντος, όπως αυτά προστατεύονται από τη Σύμβαση. Αυτή είναι η λογική του συστήματος. Άρα το σύστημα της ΕΣΔΑ είναι ένα σύστημα ατομικής και όχι «συνταγματικής» δικαιοσύνης. Στις αρχές της δεκαετίας του 2000 ο τότε Πρόεδρος του ΕΔΔΑ, ο κ. Luzius Wildhaber είχε προτείνει, πράγματι, να προστεθεί μία προϋπόθεση του παραδεκτού των προσφυγών σύμφωνα με την οποία το ΕΔΔΑ θα μπορούσε να επιλέγει κατά το δοκούν τις υποθέσεις προς εξέταση με γνώμονα το εάν αυτές θέτουν ζητήματα αρχής ή γενικού ενδιαφέροντος. Κάτι αντίστοιχο κάνει, για παράδειγμα, το Ανώτατο Δικαστήριο του Ην. Βασιλείου (παλαιότερα η Βουλή των Λόρδων), το Ανώτατο Δικαστήριο των Ηνωμένων Πολιτειών και ως ένα βαθμό το Συνταγματικό Δικαστήριο της Ισπανίας. Είναι σαφές ότι αυτή η πρόταση θα μετέβαλε προοδευτικά το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο σε ένα οιονεί «συνταγματικό δικαστήριο» σε ευρωπαϊκό επίπεδο. Η εν λόγω πρόταση συζητήθηκε έντονα, αλλά δεν υιοθετήθηκε στο πλαίσιο των εργασιών για το 14ο Πρωτόκολλο της ΕΣΔΑ. Εκείνο το οποίο υιοθετήθηκε και άνοιξε για υπογραφή πολύ πρόσφατα, τον Οκτώβριο του 2013, είναι το Πρωτόκολλο 16, το οποίο αναφέρεται στη δυνατότητα υποβολής αιτημάτων από τα ανώτατα δικαστήρια κάθε χώρας για γνωμοδοτήσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου σε θέματα αρχής και σε άλλα σημαντικά θέματα γενικού ενδιαφέροντος. Το 16ο Πρωτόκολλο δεν έχει τεθεί ακόμα σε ισχύ, αλλά θεωρώ πως κινείται στη σωστή κατεύθυνση ενδυνάμωσης του ερμηνευτικού δεδικασμένου των αποφάσεων του Δικαστηρίου και προοδευτικής «συνταγματοποίησης» του Δικαστηρίου. Βλ. Λ.-Α. Σισιλιάνος, “L’élargissement de la compétence consultative de la Cour européenne des droits de l’homme – À propos du Protocole no 16 à la Convention européenne des droits de l’homme », Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2014, σ. 9-29.

ΕΡΩΤΗΣΗ 3: ΤΟ ΠΡΟΒΛΗΜΑ ΤΩΝ ΣΥΝΘΗΚΩΝ ΚΡΑΤΗΣΗΣ ΣΤΗΝ ΕΛΛΑΔΑ 3.1 Ο αριθμός των αποφάσεων του ΕΔΔΑ που καταδικάζουν την Ελλάδα για την διάρκεια και τις συνθήκες κράτησης με βάση το Άρθρου 3 αυξάνεται συνεχώς. Ταυτόχρονα, με την απόφαση υπ’ αρίθ. 682/2012 το ΜονΠρωτΗγουμ αθώωσε 15 κατηγορούμενους για απόδραση καθώς έκρινε πως υπήρξε παραβίαση των Άρθρων 3,8 και 13 της ΕΣΔΑ και πως οι κατηγορούμενοι απέδρασαν για να αποτρέψουν σοβαρό και αναπότρεπτο με άλλα μέσα κίνδυνο. Θεωρείτε πως παρά την καθυστερημένη εκτέλεση των αποφάσεων, η απόφαση αυτή αποτελεί απόδειξη της επιρροής του Δικαστηρίου στην στάση των εγχώριων δικαστηρίων και αρχών; Θα μπορούσε να το εκλάβει κάποιος και έτσι, αλλά δεν είμαι σίγουρος ότι η απόφαση αυτή θα ακολουθηθεί και από άλλες αντίστοιχες στην εθνική έννομη τάξη. Όμως η εν λόγω ομολογουμένως τολμηρή απόφαση αναδεικνύει ένα γενικότερο ζήτημα, αυτό των οδυνηρών συνθηκών κράτησης στις φυλακές, τα κρατητήρια της αστυνομίας, τα κέντρα 12

κράτησης αλλοδαπών κλπ.. Τα τελευταία χρόνια, το ΕΔΔΑ έχει εκδώσει περισσότερες από 30 αποφάσεις καταδικαστικές για τη χώρα μας για τα θέματα αυτά, ενώ περίπου 160 αντίστοιχες υποθέσεις είναι εκκρεμείς. Η πρόσφατη έκθεση της Επιτροπής του Συμβουλίου της Ευρώπης για την πρόληψη των βασανιστηρίων αναδεικνύει αυτό το δύσκολο πρόβλημα, το οποίο σχετίζεται αφενός μεν με τη μεταναστευτική πολιτική, αφετέρου δε με την (από)συμφόρηση των φυλακών και την αντεγκληματική πολιτική, ενώ παρουσιάζει συγχρόνως σημαντικές οικονομικές διαστάσεις. Οι ελληνικές αρχές έχουν λάβει κάποια μέτρα τόσο νομοθετικά όσο και πρακτικά (λ.χ. νέες φυλακές) και επανειλημμένες σχετικές ερωτήσεις έχουν γίνει στη Βουλή. Το πρόβλημα έχει αναδειχθεί, αλλά απαιτείται συνεχής και εντονότερη προσπάθεια για τη βελτίωση των συνθηκών κράτησης στη χώρα μας, παρά τη δυσχερή οικονομική συγκυρία. Πρόκειται για θέμα που αφορά την ανθρώπινη αξιοπρέπεια και έχει ιδιαίτερη σημασία για την ποιότητα της δημοκρατίας μας.

ΕΡΩΤΗΣΗ 4: Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΗΣ ΚΑΙ ΙΔΙΩΤΙΚΗΣ ΖΩΗΣ 4.1 Το ότι η Ελλάδα είναι η μόνη ευρωπαϊκή χώρα που θέσπισε σύμφωνο συμβίωσης αποκλείοντας από το πεδίο εφαρμογής του τα ομόφυλα ζευγάρια και στερώντας από αυτά τη μοναδική νομική βάση στο ελληνικό δίκαιο για να περιβάλουν τη σχέση τους με μια μορφή που αναγνωρίζεται από το νόμο κατά πόσο ανταποκρίνεται στην κατοχυρωμένη από τη ΕΣΔΑ απαγόρευση των διακρίσεων και την προστασία της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής (άρθρα 14 και 8 αντίστοιχα); Πως κρίνετε το γεγονός ότι η Ελλάδα δεν έχει συμμορφωθεί ακόμη με την απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Βαλλιανάτος και λοιποί κατά Ελλάδας ; Ως προς το πρώτο σκέλος της ερώτησής σας την απάντηση δίνει η ίδια η απόφαση του Δικαστηρίου, το οποίο στο τμήμα ευρείας σύνθεσης και με μεγάλη πλειοψηφία (16-1) διαπίστωσε την παραβίαση του άρθρου 14 σε συνδυασμό με το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ. Θα ήθελα όμως εδώ να διευκρινίσω το εξής: το ΕΔΔΑ δεν είπε ότι υπήρχε παραβίαση του άρθρου 8 από μόνο του, αλλά σε συνδυασμό με την απαγόρευση διακριτικής μεταχείρισης (άρθρο 14 ΕΣΔΑ). Με άλλα λόγια, ως προς το δικαίωμα στην ιδιωτική και οικογενειακή ζωή (άρθρο 8), τα κράτη έχουν ένα αρκετά μεγάλο περιθώριο εκτίμησης. Δεν υπάρχει κατ’ αρχήν υποχρέωση των κρατών να εγκαθιδρύσουν ένα σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης, ούτε για τα ομόφυλα, ούτε για τα ετερόφυλα ζευγάρια. Μπορούν να το πράττουν ή όχι κατά το δοκούν. Είναι ζήτημα πολιτικής απόφασης. Το άρθρο 8 της Σύμβασης δεν τα υποχρεώνει, τουλάχιστον με βάση την έως σήμερα νομολογία του Δικαστηρίου, να εγκαθιδρύσουν τέτοιο σύμφωνο. Όμως, από τη στιγμή που θα το πράξουν, όπως το έπραξε, πράγματι, ο νόμος του 2008, θα πρέπει το εν λόγω σύμφωνο να είναι ανοιχτό και για τα ετερόφυλα και για τα ομόφυλα ζευγάρια. Σε ορισμένα κράτη μάλιστα, το σύμφωνο συμβίωσης έχει θεσπιστεί μόνο για τα ομόφυλα ζευγάρια. Τέτοια υπόθεση δεν έχει έρθει (ακόμη) ενώπιον του Δικαστηρίου, αλλά αν ερχόταν, θεωρώ ότι και εκεί υπάρχει πρόβλημα, διότι ναι μεν για τα ετερόφυλα υπάρχει ο (πολιτικός) γάμος, όμως ένα ζευγάρι ενδέχεται να μη θέλει να κάνει γάμο, αλλά να έχει μία μορφή σχέσης λιγότερο δεσμευτική. Ως προς το δεύτερο ερώτημα, αντιλαμβάνομαι ότι το ζήτημα έχει πολιτικές παραμέτρους και ενδεχομένως θέτει ζητήματα ηθικής τάξης για ορισμένες πτέρυγες του πολιτικού μας συστήματος, κάτι που είναι απολύτως κατανοητό. Έχω, όμως, την αίσθηση ότι σταδιακά τα πράγματα θα ωριμάσουν και θα γίνει κατανοητό ότι είναι δύσκολο να επικαλούμαστε (και σε αυτό το ζήτημα) μία «ιδιαιτερότητα» την οποία τα άλλα ευρωπαϊκά κράτη δεν έχουν. Ο ρόλος του Δικαστηρίου είναι ένας ρόλος εναρμόνισης των εννόμων τάξεων και πιστεύω πως και η Ελλάδα θα πρέπει να προχωρήσει προς την κατεύθυνση αυτή. Βλ. ΕΔΔΑ, Προσφυγές No 29381/09 και 32684/09, Υπόθεση Βαλλιανάτος κ. ά. κατά Ελλάδος, 07.11.2013. Βλ. Ε. Μίχα, “Ο νόμος 3719/2008 για το σύμφωνο συμβίωσης και η ΕΣΔΑ. Μία συζήτηση για την έκταση δικαιοδοτικού ελέγχου από το ΕΔΔΑ με αφορμή την απόφαση Βαλλιανάτος & άλλοι κ. Ελλάδας, Συνήγορος”, 2013, σ. 36-38.

13

4.2 Στην υπόθεση Βαλλιανάτος και λοιποί κατά Ελλάδας το ΕΔΔΑ αναγνώρισε ότι υπάρχει μια αναπτυσσόμενη τάση για την εισαγωγή μορφών νομικής αναγνώρισης των ομόφυλων σχέσεων στη νομοθεσία των ευρωπαϊκών χωρών. Επίσης, όλο και περισσότερα ευρωπαϊκά κράτη αναγνωρίζουν σε ομόφυλα ζευγάρια τη δυνατότητα να συνάψουν γάμο. Ποια πιστεύετε ότι θα είναι η αντίδραση του Δικαστηρίου σε αυτή την βαθμιαία εξέλιξη των αντιλήψεων στο πεδίο της «οικογένειας»; Συμφωνείτε με την εξάρτηση του δικαιώματος πρόσβασης στο γάμο για τα ομόφυλα ζευγάρια από την ύπαρξη ενός κοινού ευρωπαϊκού παρονομαστή (consensus); Καταρχήν, θα ήθελα να πω ότι το Δικαστήριο έχει κινηθεί με γρήγορους ρυθμούς στο πλαίσιο της λεγόμενης εξελικτικής ερμηνείας της ΕΣΔΑ στο πεδίο της ιδιωτικής και της οικογενειακής ζωής. Το ΕΔΔΑ έχει αποφανθεί κατά τρόπο ορισμένες φορές αρκετά ρηξικέλευθο, αλλά σε κάθε περίπτωση προσπαθεί να παρακολουθεί τις εξελίξεις στα διάφορα ευρωπαϊκά κράτη και έχει διαδραματίσει σημαντικό ρόλο στη μετεξέλιξη των οικογενειακών σχέσεων και των αντιλήψεων γύρω από τον θεσμό της οικογένειας. Ως προς τον γάμο για τα ομόφυλα ζευγάρια υπάρχει ένα ζήτημα που εντοπίζεται στη διατύπωση του άρθρου 12 της Σύμβασης. Το άρθρο 12 είναι σαφές και αναφέρει ότι «ο άνδρας και η γυναίκα» έχουν το δικαίωμα να συνάψουν γάμο και να ιδρύσουν οικογένεια. Δεν προβλέπεται τέτοια δυνατότητα για τα ομόφυλα ζευγάρια. Πάγια τακτική του Δικαστηρίου είναι η όποια εξελικτική ερμηνεία της Σύμβασης, δηλαδή η προσαρμογή της στις σύγχρονες συνθήκες και αντιλήψεις να έχει ως όριο το γράμμα της Σύμβασης. Με άλλα λόγια, δεν μπορεί το Δικαστήριο να προχωρήσει σε μία contra legem ερμηνεία. Ενδεχομένως να προβεί σε μία praeter legem ερμηνεία, αλλά ποτέ δεν μπορεί να ανατρέψει το γράμμα της Σύμβασης. Άρα με το κείμενο της ΕΣΔΑ όπως είναι σήμερα, τέτοιο ζήτημα αναγνώρισης γάμου για τα ομόφυλα ζευγάρια δεν νομίζω ότι τίθεται, τουλάχιστον υπό το άρθρο 12. Θα ήθελα, ωστόσο, να υποσημειώσω ότι το αντίστοιχο άρθρο 9 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε. δεν μιλάει για «άντρα και γυναίκα», αλλά παραπέμπει στον εθνικό νόμο για τη ρύθμιση του ζητήματος.

ΕΡΩΤΗΣΗ 5: Η ΥΠΕΡΒΟΛΙΚΗ ΔΙΑΡΚΕΙΑ ΤΩΝ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΩΝ ΚΑΙ Η ΕΞΑΝΤΛΗΣΗ ΤΩΝ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ ΕΝΔΙΚΩΝ ΜΕΣΩΝ 5.1 Ποια η γνώμη σας για το νέο ενδιάμεσο στάδιο, το οποίο αφορά την δίκαιη ικανοποίηση των διαδίκων λόγω υπέρβασης της εύλογης διάρκειας της δίκης και προβλέπεται στο Ν. 4055/2012 για τις διοικητικές δίκες και στον Ν.4239/2014 για τις πολιτικές, ποινικές δίκες και το Ελεγκτικό Συνέδριο, στο οποίο ο προσφεύγων πρέπει να καταφύγει προκειμένου να θεωρηθεί ότι έχει εξαντλήσει τα εσωτερικά ένδικα μέσα και με ποιο τρόπο πιστεύετε αυτό θα επηρεάσει τη διαδικασία πρόσβασης στο ΕΔΔΑ; Ας πάρουμε τα πράγματα από την αρχή. Το ΕΔΔΑ έχει εκδώσει σχεδόν 400 αποφάσεις οι οποίες αφορούν υπερβολική διάρκεια διαδικασίας ενώπιον των ελληνικών δικαστηρίων. Έχει αναδείξει το πρόβλημα αυτό ως μείζον ζήτημα της ελληνικής έννομης τάξης, ανάγοντάς το συγχρόνως σε κύριο στόχο της κυβερνητικής πολιτικής. Επίσης, οι διεθνείς πιστωτές έχουν τονίσει ότι η κωλυσιεργία στην απονομή της δικαιοσύνης εμποδίζει την ανάπτυξη της χώρας, δημιουργώντας προσκόμματα στην προσέλκυση επενδύσεων. Άρα πρόκειται για ένα ζήτημα πρωταρχικό για τη λειτουργία του κράτους δικαίου, με πολλές άλλες παραμέτρους και εκφάνσεις. Περαιτέρω, ο υπό επεξεργασία ΚΠολΔ και πολλά ακόμα νομοθετήματα στο παρελθόν έχουν προσπαθήσει να αντιμετωπίσουν πτυχές του συγκεκριμένου ζητήματος. Εκτός από τις εκατοντάδες επιμέρους αποφάσεις, το ΕΔΔΑ έχει εκδώσει επίσης τρεις πιλοτικές αποφάσεις για το εν λόγω ζήτημα. Μία για τις διοικητικές δίκες, την απόφαση Βασίλειος Αθανασίου του 2010 και δύο πιο πρόσφατες, του 2012, τις αποφάσεις Μιχελιουδάκης και Γλύκαντζη που αφορούν τις ποινικές και τις πολιτικές δίκες αντίστοιχα. Τα δύο νομοθετήματα, που αναφέρατε, υιοθετήθηκαν σε συνέχεια των τριών αυτών πιλοτικών αποφάσεων. Κατόπιν το 14

ΕΔΔΑ κλήθηκε να αποφανθεί κατά πόσον τα ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται στα προαναφερθέντα νομοθετήματα είναι αποτελεσματικά, κατά την έννοια του άρθρου 13 της ΕΣΔΑ. Με δύο αποφάσεις του στην υπόθεση της Τεχνικής Ολυμπιακής (2013) και πιο πρόσφατα στην υπόθεση Ξυνός (2014) το Δικαστήριο έκρινε ότι τα εν λόγω νομοθετήματα, παρότι θέτουν ενδεχομένως ορισμένα προβλήματα, σε γενικές γραμμές και ως σύνολο εξεταζόμενα πληρούν τις προϋποθέσεις της αποτελεσματικότητας που θέτει η Σύμβαση στο άρθρο 13 και συνεπώς τα προβλεπόμενα ένδικα βοηθήματα θα πρέπει να εξαντληθούν πριν κατατεθεί μια προσφυγή στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο. Με άλλα λόγια, το ΕΔΔΑ θεωρεί πως η Ελλάδα έχει ακολουθήσει τουλάχιστον τα βήματα εκείνα τα οποία της επιτρέπουν να αντιμετωπίσει το πρόβλημα στην εθνική έννομη τάξη, χωρίς οπωσδήποτε όλοι οι προσφεύγοντες να έρθουν στο Στρασβούργο. Θα πρέπει πράγματι να γίνει κατανοητό ότι το ΕΔΔΑ ως διεθνές δικαιοδοτικό όργανο δεν είναι το κατάλληλο forum για να επιδικάζει μικρής τάξεως αποζημιώσεις κάθε φορά που ένα εθνικό δικαστήριο καθυστερεί στην απονομή της δικαιοσύνης. Βλ. μεταξύ άλλων, ΕΔΔΑ, Προσφυγή Νο 50973/08, Υπόθεση Βασίλειος Αθανασίου κ.ά. κατά Ελλάδας, 21.12.2010∙ ΕΔΔΑ, Προσφυγή Νο 54447/10, Υπόθεση Μιχελιουδάκης κατά Ελλάδας, 03.12.2012∙ και ΕΔΔΑ, Προσφυγή Νο 40150/09, Υπόθεση Γλύκαντζη κατά Ελλάδας, 30.10.2012. Βλ. επίσης Ν. Φραγκάκη, “Η μεγάλη διάρκεια των δικών στην Ελλάδα και οι αποφάσεις-πιλότος του ΕΔΔΑ”, ΕλλΔνη, 2014, σ. 989-996.

5.2 Θεωρείτε πως το νέο αυτό στάδιο μπορεί να είναι τόσο αποτελεσματικό για την ικανοποίηση των διαδίκων έως του σημείου να αντικαταστήσει πλήρως την προσφυγή στο ΕΔΔΑ; Είναι αρκετά πρώιμο να πούμε κάτι τέτοιο, ιδίως ως προς το νομοθέτημα του 2014 το οποίο είναι πολύ πρόσφατο. Ως προς εκείνο του 2012, τα πρώτα δείγματα γραφής είναι αρκετά ικανοποιητικά. Το ΣτΕ στην πρώτη σχετική του απόφαση έβαλε τις βάσεις της αποζημιωτικής διαδικασίας στην ελληνική έννομη τάξη και κινήθηκε προς μία κατεύθυνση απολύτως συμβατή προς τη νομολογία του ΕΔΔΑ. Ωστόσο, το Δικαστήριο του Στρασβούργου αναφέρει στις αποφάσεις Τεχνική Ολυμπιακή και Ξυνός ότι ενδεχομένως θα χρειαστεί να κρίνει αν και κατά πόσο σε συγκεκριμένη υπόθεση η αποζημίωση που επιδικάστηκε από τα ελληνικά δικαστήρια ήταν επαρκής, αν δηλαδή το σύστημα λειτούργησε πράγματι. Μέχρι στιγμής παρατηρούμε ότι λειτουργεί. Κατά συνέπεια, οι σχετικές προσφυγές στο ΕΔΔΑ απορρίπτονται ως απαράδεκτες. Ωστόσο, εάν διαπιστωθεί ότι το σύστημα που προβλέπουν τα νομοθετήματα του 2012 και του 2014 σε κάποια περίπτωση κωλυσιεργεί ή είναι αναποτελεσματικό για οποιοδήποτε λόγο, τότε το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο επιφυλάσσεται να αποφασίσει άλλως. Βλ. μεταξύ άλλων, ΕΔΔΑ, Προσφυγή Νο 40547/10, Υπόθεση Τεχνική Ολυμπιακή Α.Ε. κατά Ελλάδας, 01.10.2013∙ ΕΔΔΑ, Προσφυγή Νο 30226/09, Υπόθεση Ξυνός κατά Ελλάδας, 09.10.2014.

[Summary in English: In the current issue we had the honor and privilege to interview Linos-Alexandrος Sicilianos, who holds the position of Professor of Public International Law at the University of Athens and Judge at the European Court of Human Rights, since 18 May 2011. The interwiew concerned the role of the European Court of Human Rights in Europe and the Greek cases before the Strasbourg Court. Specifically, the interview consisted of five main topics involving the cases brought before the Court regarding the crisis in Ukraine, the influence of the economic crisis on human rights, the access of homosexual couples to registered partneships in Greek law, and the of exhaustion of legal remedies in cases concerning the excessive duration of legal proceedings in Greek procedural law. In respect of the Greek cases the honorable Professor and Judge expressed his content as regards the steps that have been taken on behalf of the Hellenic Republic to reduce the violation of human rights, but he highlighted that there are still a lot to be done to reduct the cases reaching the Court of Strasbourg.]

15

«ΕΔΔΑ κατά Ελλάδος» Αύξηση στον αριθμό των καταδικών της χώρας μας από το ΕΔΔΑ το 2014 Μαγδαληνή Δέδε* Κατερίνα Γκαγκάτσιου ** «Μόνο όταν ο πολίτης νιώθει ασφάλεια μπορεί μια κυβέρνηση να θεωρείται πετυχημένη» Πρόκειται για μια κοινώς αποδεκτή παραδοχή, η οποία φαίνεται να έχει ξεχαστεί μετά τις δύο πρόσφατες – επιβληθείσες την ίδια ημέρα- καταδίκες της χώρας μας για παραβίαση του άρθρου 3 της Ευρωπαϊκής Σύβασης Δικαιωμάτων του ανθρώπου. Για να θυμηθούμε τι ακριβώς λέει το περιβόητο άρθρο 3: «Ουδείς επιτρέπεται να υποβληθή εις βασάνους ούτε εις ποινάς ή μεταχείρισιν απανθρώπους ή εξευτελιστικάς.», εν ολίγοις απαγορεύονται ρητώς τα βασανιστήρια, η απάνθρωπη ή εξευτελιστική μεταχείριση ή τιμωρία. Η προσπάθεια απόδοσης ενός στοιχειώδους ορισμού για τις παραπάνω έννοιες, ίσως βοηθήσει στην καλύτερη κατανόηση του άρθρου. Απάνθρωπη είναι η μεταχείριση που επιφέρει σοβαρή ψυχική οδύνη (moral pain), εξευτελιστική είναι η μεταχείριση που υποβαθμίζει ένα άτομο απέναντι στα άλλα και απέναντι στον εαυτό του ή το υποχρεώνει να ενεργεί παρά τη θέλησή ή τη συνείδησή του, ενώ ως βασανισμός ορίζεται η απάνθρωπη μεταχείριση που γίνεται με κάποιο απώτερο σκοπό, όπως για παράδειγμα η απόσπαση πληροφοριών διά της τιμωρίας ενός προσώπου. Εκ πρώτης όψεως, θα συμφωνήσουμε όλοι ανεπιφύλακτα με το ως άνω άρθρο, ως θεμέλιο του ανθρωπισμού. Πού ακριβώς βρίσκεται το πρόβλημα; Στο γεγονός ότι έχει παρατηρηθεί ένας πρωτοφανής αριθμός καταδικών της Ελλάδας για παραβίαση του εν λόγω άρθρου. Πιο αναλυτικά, πολύ πρόσφατα, στις 11.12.2014, επιβλήθηκε διπλή καταδίκη στην Ελλάδα για παραβίαση του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ, αλλά και για την παραβίαση του δικαιώματος στην ελευθερία και την ασφάλεια με τα επίδικα γεγονότα να λαμβάνουν χώρα στις ελληνικές φυλακές. Η πρώτη καταδίκη αφορά την υπόθεση του Ιρανού υπηκόου Α.Κ1. ο οποίος συνελήφθη κατά την άφιξή του στην Ελλάδα την 13η Νοεμβρίου 2010, κρατήθηκε στους συνοριακούς σταθμούς του Σουφλίου, των Φερών και της Αλεξανδρούπολης για έξι μήνες και κατόπιν αφέθηκε ελεύθερος, χωρίς το ήδη υποβληθέν αίτημα ασύλου να γίνει δεκτό από τις αρμόδιες Αρχές. Στην προσφυγή του, ο Α.Κ υποστήριξε ότι εκκρεμεί ακόμη η από 25 Απριλίου 2011 προσφυγή του ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου για την απόρριψη του αιτήματος χορήγησης ασύλου. Επιπλέον επισημαίνει ότι κρατήθηκε επί ένα εξάμηνο χωρίς δίκη, εν συνεχεία αφέθηκε ελεύθερος δύο μέρες πριν λήξει η προσωρινή άδεια παραμονής και υποχρεώθηκε να ζήσει άστεγος, σε συνθήκες φτώχειας και εξαθλίωσης. Τέλος, αναφέρεται στις συνθήκες κράτησής του, που μόνο ως απάνθρωπες μπορούν να χαρακτηριστούν. Η κράτησή του έγινε σε φυλακές στις οποίες κρατούνταν και κοινοί, επικίνδυνοι εγκληματίες που του προκαλούσαν άγχος και φόβο για τη ζωή του, και συγκεκριμένα σε κελί που, παρά το γεγονός ότι ήταν χωρητικότητας 25 ατόμων, φιλοξενούσε 200 άτομα. Δεν υπήρχαν διερμηνείς για να τον βοηθήσουν στην επικοινωνία του με τις αρχές, δεν είχε τηλεφωνική πρόσβαση, οι συνθήκες υγιεινής ήταν σχεδόν ανύπαρκτες και το κρύο λόγω των χαμηλών θερμοκρασιών της περιοχής αβάσταχτο. Το Δικαστήριο τον δικαίωσε, καταδικάζοντας την Ελλάδα για απάνθρωπη και εξευτελιστική μεταχείριση και επιβάλλοντας την καταβολή 6.500 ευρώ, ως αποζημίωση για ηθική βλάβη. Την ίδια ημέρα, το ΕΔΔΑ καταδίκασε την Ελλάδα για παραβίαση του δικαιώματος στην ελευθερία και την ασφάλεια, του δικαιώματος σε μια πραγματική προσφυγή, καθώς και για απάνθρωπη και εξευτελιστική μεταχείριση, υποχρεώνοντάς την να καταβάλει στον Χουσεΐν Μοχάμαντ 8.500 ευρώ, ως αποζημίωση για μη χρηματική ζημιά. Ο * Ασκούμενη Δικηγόρος. ** Tελειόφοιτη Νομικής Σχολής Αθηνών.

1

ΕΔΔΑ, Προσφυγή Νο 63542/11 Υπόθεση AL.K. κατά Ελλάδος, 11.12.2014.

Ιρακινός Χουσεΐν Μοχάμαντ συνελήφθη για παράνομη είσοδο την 15η Νοεμβρίου 2010 στο Σουφλί, σε ηλικία μόλις επτά ετών. Ύστερα από τη εξακρίβωση της πραγματικής ημερομηνίας γέννησης του, καθ' όσον από αξιωματικό της Frontex υποστηρίχθηκε εσφαλμένα ότι είχε γεννηθεί το 1990, μεταφέρθηκε στο κέντρο κράτησης ανηλίκων στο Σουφλί και του δόθηκε προθεσμία 30 ημερών για να εγκαταλείψει την Ελλάδα και να πάει στη Γερμανία όπου, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς του Χ. Μοχάμαντ, τον περίμενε ένας αδελφός του. Τα κελιά στο Σουφλί όπου πραγματοποιήθηκε η κράτησή του ήταν υπερπλήρη (από 25 άτομα που έπρεπε να φιλοξενεί κατέληγε με 100-200 άτομα), βρώμικα, χωρίς κρεβάτια και λοιπές υποδομές, κρύα και με φαγητό ιδιαίτερα χαμηλής διατροφικής αξίας.2 Η επόμενη, επίσης πολύ πρόσφατη καταδίκη αφορά την υπόθεση του Τούρκου υπηκόου κουρδικής καταγωγής, Α.Ε., ο οποίος συνελήφθη με πλαστά έγγραφα στην Θέρμη το 2009 και μεταφέρθηκε στο κρατητήριο μεταναστών του αστυνομικού τμήματος Θεσσαλονίκης. Εκεί, όπως υποστηρίζει στην προσφυγή του στο ΕΔΔΑ, παραβιάστηκαν βασικά ανθρώπινα δικαιώματά του, καθώς κρατούνταν σε ένα κελί που δεν είχε τουαλέτες, πόσιμο νερό, ούτε φυσικό φως. Οι αστυνομικές αρχές παρακράτησαν τη φαρμακευτική αγωγή του ασθενούς Α.Ε. παρά το γεγονός ότι έπασχε από καρδιακή ανεπάρκεια και το 2008 είχε υποβληθεί για το λόγο αυτό σε επέμβαση καρδιάς. Η κατάσταση που επικρατούσε στα κρατητήρια της Θεσσαλονίκης δεν μπορεί να κριθεί ως ανεκτή σε ένα –κατά τα άλλα- κράτος δικαίου. Υπερπλήρη κελιά χωρητικότητας 4 ατόμων που κατέληγαν με 20 κρατουμένους, απώλεια φυσικού φωτός, νερού, μπάνιου και στοιχειώδους υγιεινής. Ο προσφεύγων υποστήριξε ότι τα 5,80 ευρώ που λάμβανε ημερησίως για την κάλυψη των διατροφικών αναγκών του, δεν επαρκούσαν για τα 3 βασικά του γεύματα και παρά το σοβαρό καρδιακό του πρόβλημα, διέμενε σε ένα κελί με καπνιστές και τοξικομανείς. Με απόφαση του ΕΔΔΑ η Ελλάδα κλήθηκε να καταβάλλει ως αποζημίωση στον Α.Ε. το ποσό των 8.000 ευρώ.3 Την ίδια ημέρα, η Ελλάδα καταδικάστηκε να αποζημιώσει και τον προσφεύγοντα Βλαδίμηρο Κουταλίδη (αποζημίωση ύψους 3.000 ευρώ) για παραβίαση του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ. Ο Β. Κουταλίδης συνελήφθη από τις αστυνομικές αρχές τον Ιούνιο του 2012 κατηγορούμενος για αδικήματα τα οποία επισύρουν συνολική ποινή φυλάκισης μέχρι και είκοσι ετών. Ο προσφεύγων, όμως, δήλωσε εξαρχής ότι ήταν φορέας ηπατίτιδας C και για το λόγο αυτό υπέβαλε αίτημα να μην υπερβεί τους έξι μήνες η κράτησή του, καθώς κάτι τέτοιο θα είχε σαν αποτέλεσμα ανεπανόρθωτη βλάβη της υγείας του, δεδομένου ότι μόλις είχε ανακαλύψει ότι έπασχε και από σκλήρυνση κατά πλάκας. Η αίτησή του απορρίφθηκε τον Ιανουάριο του 2013, πλην όμως τον Ιούνιο του ίδιου έτους αφέθηκε ελεύθερος με εγγύηση. Οι συνθήκες κράτησής του θυμίζουν τις συνθήκες κράτησης του Α.Ε.4 Πέρα από τις τελευταίες αυτές καταδίκες μας για την απάνθρωπη μεταχείριση κρατουμένων, ουκ ολίγες φορές έχουμε κατηγορηθεί στο πρόσφατο παρελθόν για τις ίδιες αιτίες, που μόνο ένα σύγχρονο κράτος δεν θυμίζουν. Συγκεκριμένα, ας ανατρέξουμε στην υπόθεση M.D. κατά Ελλάδος. Πρόκειται για έναν αλλοδαπό ο οποίος συνελήφθη επανειλημμένως από τις ελληνικές αρχές και οι συνθήκες κράτησης που περιγράφει ομοιάζουν με τις ανωτέρω. Μικρά, υπερπλήρη κελιά, δίχως φωτισμό και εξαερισμό, με στρώματα στο πάτωμα για κρεβάτια. Δεν υπήρχε χώρος για ψυχαγωγία των κρατουμένων (π.χ. περπάτημα) και τους αποδίδονταν 5,87 ευρώ ημερησίως για κάλυψη διατροφικών αναγκών, που -εννοείται- δεν επαρκούσαν.5 Σημαντική, επίσης, απόφαση στην οποία αξίζει να γίνει αναφορά, είναι η υπόθεση Παπακωνσταντίνου κατά Ελλάδος. Για ακόμη μία φορά θα γίνει λόγος για τις άθλιες συνθήκες κράτησης των κρατουμένων στις φυλακές της Πάτρας, τα πολύ μικρά κελιά των 25 τ.μ. που από 4 άτομα που πρέπει να φιλοξενούν κανονικά, καταλήγουν να έχουν 11, τα λιγοστά κρεβάτια και τα ελάχιστα ντουζ, που δεν πληρούν τις απαραίτητες συνθήκες υγιεινής. Αυτό που κάνει ιδιαίτερη εντύπωση είναι πως ο προσφεύγων αναφέρει χαρακτηριστικά ότι τα κρεβάτια, τα σεντόνια, τα φαγητά και εν γένει οι χώροι ήταν τόσο βρώμικοι, που το 60% των κρατουμένων έπασχαν από ψώρα και διάφορα άλλα δερματικά προβλήματα ενώ οι ιατρικές εξετάσεις για την πρόληψη των κρουσμάτων HIV και Ηπατίτιδας ήταν σχεδόν ανύπαρκτες.6

2

ΕΔΔΑ, Προσφυγή Νο. 70856/11, Υπόθεση MOHAMAD κατά Ελλάδος, 11.12.2014. ΕΔΔΑ Προσφυγή Νο 46673/10, Υπόθεση Α.Ε. κατά Ελλάδος, 27.11.2014.

4 ΕΔΔΑ Προσφυγή Νο 18785/13, Υπόθεση Κουταλίδης κατά Ελλάδος, 27.11.2014.

5 ΕΔΔΑ Προσφυγή Νο 60622/11, Υπόθεση M.D. κατά Ελλάδος, 13.11.2014.

6 ΕΔΔΑ Προσφυγή Νο 50765/11, Υπόθεση Παπακωνσταντίνου κατά Ελλάδος, 13.11.2014.

3

17

Τα ίδιο άθλιες συνθήκες κράτησης παρατηρούνται και στις φυλακές Αλικαρνασσού7 αλλά και στα κρατητήρια της ευρύτερης περιοχής της Αλεξανδρούπολης, όπου κρατήθηκε ο Ιρανός υπήκοος Η.Η.8, ο οποίος συνελήφθη στην περιοχή του Σουφλίου καθώς δεν είχε τα απαραίτητα έγγραφα παραμονής στην Ελλάδα. Παρά το γεγονός ότι ζήτησε παροχή ασύλου, παρέμεινε υπό κράτηση, κατά την διάρκεια της οποίας προέβη μάλιστα σε διαμαρτυρία ράβοντας το στόμα του. Αναφορικά με τους ισχυρισμούς των κακών συνθηκών κράτησης, γίνεται πάλι λόγος για πολύ μικρά και βρώμικα κελιά, τρόφιμα πολύ χαμηλής διατροφικής ποιότητας, μη πόσιμο νερό και κρύο. Παρόμοια υπόθεση, με ίδια στοιχεία στο ιστορικό της είναι αυτή του –επίσης- Ιρανού F.H. κατά Ελλάδος, ο οποίος διαμαρτύρεται για τις απαράδεκτες συνθήκες κράτησης που επικρατούσαν στα κρατητήρια του Σουφλίου, των Φερών και της ευρύτερης περιοχής. Ο F.H. γίνεται άκρως περιγραφικός καθώς κάνει λόγο για τα μικρά κελιά του Σουφλίου, όπου δεν έμπαινε φυσικό φως και καθαρός αέρας, για το συνωστισμό, καθώς ο χώρος προοριζόταν για 38 άτομα και κατέληγε με 140, για την αποπνικτική ατμόσφαιρα, τα χαμηλής διατροφικής αξίας τρόφιμα, το μη πόσιμο νερό, τις χαμηλές θερμοκρασίες της περιοχής και τη μη πρόβλεψη μηχανισμού αντιμετώπισής του, καθώς η θέρμανση δεν ήταν αποδοτική για τις συνθήκες που επικρατούσαν.9 Αντίστοιχη καταδίκη της Ελλάδος έλαβε χώρα και το Σεπτέμβριο του 2014, στην υπόθεση του Λογοθέτη και άλλων 16 Ελλήνων, Ρουμάνων, Ουκρανών, Τούρκων και Αμερικανών κρατουμένων στις φυλακές Ναυπλίου, όπου παρατηρήθηκαν ίδιες άθλιες συνθήκες κράτησης και παραβίαση του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ.10 Άθλιες επίσης συνθήκες επικρατούν και στους χώρους κράτησης στη Θεσσαλονίκη (Ενδεικτικά: Tatishvili v Greece11, De Los Santos and De La Cruz v Greece.12) Συνεχίζοντας το μακρύ κατάλογο των καταδικών της Ελλάδας, θα αναφερθεί η υπόθεση Τσόκας και λοιποί κατά Ελλάδος, στην οποία γίνεται λόγος για την επικρατούσα κατάσταση στις φυλακές της Τρίπολης, αλλά και για την κακομεταχείριση των προσφευγόντων. Ο κ. Κάλλιος Κατρατζόπουλος Κατρατζής είχε αρχίσει να εκτίει την ποινή του στις ως άνω φυλακές το 2008 και λίγο αργότερα, το 2011, διεγνώσθη με καρκίνο στη στοματική κοιλότητα, υπεβλήθη σε χημειοθεραπείες και παρά την κρίσιμη κατάσταση της υγείας του δεν υπήρξε καμία μέριμνα ούτε για τη μετακίνησή του στο νοσοκομείο, αλλά ούτε και για την περίθαλψή του εντός των φυλακών. Αντίστοιχη περίπτωση είναι αυτή του δεύτερου προσφεύγοντα, Παναγιώτη Αθανασόπουλου, ο οποίος είχε υποβληθεί σε τριπλό bypass και ήταν διαβητικός. Παρά τις εκκλήσεις της συζύγου του για ιδιαίτερη προσοχή και συγκεκριμένη διατροφή, οι (μέσα στα πλαίσια του λογικού) απαιτήσεις της δεν εισακούστηκαν. Οι προαναφερθέντες προσφεύγοντες μαζί με τους υπόλοιπους (Τσόκας Νικόλαος, Ανδρέας Μπίλιας, Σγαρδέλης Φώτιος και Ιωάννης Ζαφειρόπουλος) επικεντρώθηκαν, αναφορικά με τις συνθήκες κράτησης, στα πολύ μικρής χωρητικότητας κελιά, την έλλειψη κλιματιστικού τόσο κατά τους καλοκαιρινούς μήνες, όσο και κατά τους χειμερινούς, οπότε και έκαιγαν 3 μόνο σόμπες, την απουσία επαρκών χώρων υγιεινής και αναψυχής.13 Στη συνέχεια, τον Απρίλιο του 2014 επιβλήθηκαν στην Ελλάδα τέσσερις καταδίκες για απάνθρωπες συνθήκες κράτησης στις φυλακές της Θεσσαλονίκης. Κοινός παρονομαστής και στις τέσσερις υποθέσεις 14 αποτελεί –για ακόμη μία φορά- ο υπερπληθωρισμός των κελιών. Κρατητήρια που προορίζονταν για 4-5 άτομα, γέμιζαν με το διπλάσιο - και κάποιες φορές και τον τριπλάσιο - αριθμό κρατουμένων με αποτέλεσμα οι μισοί να κοιμούνται στο πάτωμα. Κακός εξαερισμός, ανεπαρκής φωτισμός, ανύπαρκτη υγιεινή, χαμηλής θρεπτικής αξίας γεύματα και απουσία χώρων αναψυχής των κρατουμένων συντελούν στην θεμελίωση της αξίωσης αποζημίωσης εις βάρος της Ελλάδας.

ΕΔΔΑ Προσφυγή Νο 36546/10, Υπόθεση Αθανασίου και λοιποί κατά Ελλάδος, 23.10.2014. . ΕΔΔΑ Προσφυγή Νο 63493/11, Υπόθεση Η.Η. κατά Ελλάδος, 9.10.2014.

9 ΕΔΔΑ Προσφυγή Νο 78456/11, Υπόθεση F.H. κατά Ελλάδος, 31.07.2014.

10 ΕΔΔΑ Προσφυγή Νο 740/13, Υπόθεση Λογοθέτης και λοιποί κατά Ελλάδος, 25.09.2014.

11 ΕΔΔΑ Προσφυγή Νο 26452/11, Υπόθεση Tatishvili κατά Ελλάδος, 31.07.2014. .

12 ΕΔΔΑ Προσφυγές 2134/12 και 2161/12, Υπόθεση De los santos and De la cruz κατά Ελλάδος, 26.06.2014.

13 ΕΔΔΑ Προσφυγή Νο 41513/12, Υπόθεση Τσόκας και λοιποί κατά Ελλάδος, 28.05.2014.

14 ΕΔΔΑ Προσφυγή Νο 26418/11 και 45884/11, Υπόθεση Herman και Serazodishvil κατά Ελλάδος, 24.04.2014. ΕΔΔΑ, Προσφυγή Νο 69881/12, Υπόθεση Lici κατά Ελλάδος, 17.04.2014. ΕΔΔΑ, Ποσφυγή Νο 73237/12, Υπόθεση Καβούρης και λοιποί κατά Ελλάδος,17.04.2014. ΕΔΔΑ, Προσφυγή Νο 10587/10, Υπόθεση Αδαμαντίδης κατά Ελλάδος, 17.04.2014.

7 8

18

Αναφορικά με τα επιχειρήματα της ελληνικής κυβέρνησης στις παραπάνω υποθέσεις, αυτά συνοψίζονται σε απλή άρνηση και απόκρουση των ισχυρισμών, δίχως όμως ιδιαίτερη ουσία, με αποτέλεσμα η Ελλάδα να χρωστάει αρκετά εκατομμύρια σε δικαιούχους αποζημίωσης λόγω παραβίασης το άρθρου 3 ΕΣΔΑ. Μετά την παραπάνω έρευνα στη βάση δεδομένων HUDOC του ΕΔΔΑ, οδηγούμαστε στο συμπέρασμα ότι η παραβίαση του άρθρου 3 έχει λάβει χώρα κυρίως όσον αφορά το σκέλος της «απάνθρωπης» κι «εξευτελιστικής» μεταχείρισης της έννοιας του βασανισμού, παρά τον βασανισμό καθαυτό. Όλες ανεξαιρέτως οι υποθέσεις θίγουν το ζήτημα του υπερπληθυσμού στις φυλακές - δηλαδή, χώρος μικρότερος από 3 τετραγωνικά μέτρα ανά άτομο, αδυναμία ιδιωτικής χρήσης του αποχωρητηρίου λόγω της συνύπαρξης των κρατουμένων σε κελί που προοριζόταν για ένα άτομο, έλλειψη εξαερισμού και φωτισμού, απουσία θέρμανσης σε περιοχές που παρουσιάζουν πολύ χαμηλές θερμοκρασίες το χειμώνα, καταστάσεις που καταδεικνύουν την παντελή έλλειψη προσωπικού χώρου και άρα συνιστούν απάνθρωπη και εξευτελιστική μεταχείριση του κρατουμένου κατά παράβαση του άρθρου 3. Προφανώς, σε μία τόσο σύντομη αναφορά και μικρή ανάλυση του προβλήματος δεν μπορούμε να έχουμε σφαιρική άποψη επί του θέματος. Οι αποφάσεις του ΕΔΔΑ είναι ανοιχτές στο ευρύ κοινό στην ιστοσελίδα του στο διαδίκτυο, και μόνο διαπιστώνοντας κάποιος ιδίοις όμμασι τα «στατιστικά της ντροπής» της χώρας μας, θα συνειδητοποιήσει τη σοβαρότητα του ζητήματος: πως σε μία σύγχρονη χώρα, γενεσιουργό της δημοκρατικής αρχής, η δημοκρατία, ο σεβασμός στον άνθρωπο και η ελευθερία μένουν στην πραγματικότητα άνευ περιεχομένου.

19

Ειδικό αφιέρωμα: Το παιδί στο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο [Special tribute: The child in private international law]

International Child Abduction and the Challenges Presented by the Concept of Habitual Residence Peter McEleavy* In contemporary private international law solutions for children are centred around the identification of a child’s State of habitual residence. The latter State is considered to represent the forum conveniens for the adjudication of disputes, whether these concern matters of public law, or increasingly, in public law. Nowhere more so is the primary contemporary connecting factor subjected to as much judicial scrutiny, or controversy, as within the 1980 Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction.

The concept is central to the instrument’s theoretical underpinnings as well as to its practical application.1 First, for the Hague Convention to be applicable, a child must, inter alia, be habitually resident in a Contracting State (Art.4). It is only then, if the Art.4 criteria are satisfied, that the operation of the summary return mechanism in Art.12 (1) can be considered. The latter, constructed upon the breach of actually exercised rights of custody, turns to the law of the child’s State of habitual residence to ascertain what legal rights are held in respect of the child in question, rights which are then classified by the court seised of the return petition according to the autonomous Convention interpretation of custody rights. If a return order is to be made, the Preamble articulates the expectation that return should be to the child’s State of habitual residence since this should be the most appropriate forum for the subsequent adjudication of substantive custody proceedings.2 The use of habitual residence in the 1980 Hague Convention, and indeed its rise in popularity, is based on the one hand on the traditional view that it is a simple, factual concept which can be applied easily whatever the legal tradition of the State in question, and on the other, by the lack of any viable alternative. Leading 20 th century commentators were fulsome in extolling the virtues of the concept. For De Winter in 1969 it had: “the advantage that the courts have the latitude to decide on the basis of all the factual data and on the basis of common sense whether or not a person has his habitual residence in a certain country.”3 In the same year Anton remarked that the habitual nature of residence was to be:“regarded simply as a question of fact, making definition otiose.”4 For Cavers writing a few years later “… since habitual residence does not come to us with nearly two centuries of definitional disputation, the use of the term in lieu of domicile may make it easier for courts on appeal and in recognition cases to encourage the concept’s common-sense application…”5 One would need to take a Panglossian view indeed to maintain such optimism today. Contemporary reality is one where judicial interpretations of the connecting factor, nationally and internationally diverge, and often significantly. There is uncertainty over whether habitual residence should be considered a factual or legal concept, or some form of hybrid. And there is reluctance on the part of courts and policy makers to reflect on the purpose of the concept. The contrasting assessments of the habitual residence of children largely depend on * Professor of International Family Law, University of Dundee, Barrister, 1 Garden Court, Family Law Chambers, London.

1The

connecting factor is relied upon in the Preamble and nine of the Convention’s Articles (3, 4, 5, 8, 13, 14, 15, 25 and 31).

Elisa Pérez-Vera, Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention, HCCH Publications, para.16.

3 L. I. de Winter, (1969) 128 Hague Recueil des Cours 357, p. 428.

4A.E. Anton, “The Recognition of Divorces and Legal Separations”, I.C.L.Q. 1969, 620 at 622.

5D. Cavers, “ Habitual Residence: A Useful Concept? ” , Am. Univ. L. Rev., 1972, p. 488.

2

the extent to which the determination is focused on the intention and actions of the parents (or persons with legal control over the child), or, on the child’s own connections, from his or her own perspective.

In the United States many federal circuits have placed an exceptionally strong emphasis on parental intention, backed by a requirement that parents must ordinarily have a shared intention for a child to abandon an existing habitual residence before a new one can be acquired.6 This ‘brake’ on the transfer of habitual residence has led to situations whereby children have lived in countries for several years but are not yet considered to have acquired a habitual residence there.7 Consequently the unilateral removal or retention of such children is not deemed to be wrongful.

In the jurisdictions of the United Kingdom particular weight was also placed on parental intention when assessing the habitual residence of a child, but certainly not to the extent that factual realities could be disregarded.8 Nevertheless the Supreme Court of the United Kingdom, in a series of three recent judgments, has re-calibrated its approach to the connecting factor to ensure that a child centred focus is now prioritized. 9 In so doing the Court was inspired by the case law of the CJEU. The European Court has a long history of evaluating the habitual residence of adults in the contexts of social security and European Union civil service allowance cases. In these areas its approach has been to identify the place that can be considered a person’s permanent or habitual centre of interests. 10 This has meant both that a habitual residence may in certain instances be acquired on arrival in an EU State11 and in others that an existing habitual residence may be retained notwithstanding a long absence.12However, insofar as children are concerned, the European Court rejected this standard,13 holding rather that the connecting factor be interpreted in the light of the best interests of the child and in particular the criterion of proximity.14 This child focussed approach requires a close connection between the child and the designated forum, so that there must be actual presence in a Member State, evidence the presence is not in any way temporary or intermittent, and, some degree of integration by the child in a social and family environment. In Proceedings brought by A, Kokott A.-G. used a description which is helpful, that of the child’s “actual centre of interests”. 15 The relevant factors in the determination of habitual residence include the duration, regularity, conditions and reasons for the stay, the child’s nationality, the place and conditions of attendance at school, linguistic knowledge and the family and social relationships of the child in the Member State in question.16 The importance of parental intention will vary.

The principle of abandonment derives from the key judgment of the 9 th Circuit Court of Appeals in Mozes v Mozes, 239 F.3d 1067, (9th Cir. 2001). The Court did accept that acclimatization could suffice to establish a child's habitual residence, despite uncertain or contrary parental intent, but it held that this should only happen where the objective facts pointed unequivocally to this conclusion.

7Ruiz v Tenorio 392 F.3d 1247 (11th Cir. 2004), (children retained US habitual residence notwithstanding 34 month stay in Mexico); Headifen v Harker 549 Fed.Appx. 300 (5th Cir. 2013), (habitual residence in Texas retained notwithstanding 40 months spent in New Zealand); Murphy v Sloan 764 F.3d 1144 (9th Cir. 2014), (habitual residence in California retained notwithstanding 34 months mostly spent in Ireland where she was in full time education).

8Re J (A Minor)(Abduction: Custody Rights), sub nom C v S (A Minor)(Abduction) [1990] 2 A.C. 562.

9A v A (Children: Habitual Residence)[2013] UKSC 60, [2014] A.C. 1]; Re L (A Child) (Custody: Habitual Residence) (Reunite International Child Abduction Centre intervening) [2013] UKSC 75, [2013] 3 W.L.R. 1597; Re LC (Children) (Reunite International Child Abduction Centre intervening) [2014] UKSC 1, [2014] A.C. 1038 10 For example: ECJ, 15.09.1994, C-452/93 P, Magdalena Fernández v Commission, ECLI:EU:C:1994:332; CFI, 25.10.2005, T-298/02, Herrero Romeu v Commission, ECLI:EU:T:2005:369.

11 ECJ, 25.02.1999, C-90/97, Swaddling v Adjudication Officer, ECLI:EU:C:1999:96.

12 ECJ, 08.07.1992, C-102/91, Knoch v Bundesanstalt für Arbeit, ECLI:EU:C:1992:303.

13 The Commission had argued for the same interpretation to be applied: ECJ, 02.04.2009, C-523/07 Proceedings brought by A, ECLI:EU:C:2009:225, para. 36.

14 Ibid. para.35; CJEU, 22.12.2010, C-497/10 PPU, Mercredi v Chaffe, ECLI:EU:C:2010:829, para. 46. See Brussels IIa Regulation, Recital 12.

15 ECJ, 02.04.2009, C-523/07 Proceedings brought by A, ECLI:EU:C:2009:225, para. 38.

16 ibid. para. 39.

6

21

In Proceedings brought by A the European Court stated that the intention of parents to settle with the child in another Member State could, when accompanied by practical steps such as the purchase or lease of a property in that State, constitute an indicator of the transfer of the child’s habitual residence.

In the second case concerning the habitual residence of children, Mercredi v Chaffe,17there was a refinement in the approach of the European Court. This is because of its finding that the factors to be considered should vary according to the age of the child concerned.18The Court drew a distinction between children who had left school, school age children, young children and infants. The Court held that as a general rule, the environment of a young child would essentially be a family environment determined by reference to the person(s) with whom the child lived and was in fact looked after. An infant though would necessarily share the social and family environment of the circle of people on whom he was dependent. The association of the habitual residence of infants and young children with their carers may appear an obvious step to take, but the reality is that any form of dependence, however presented, serves to legalise the habitual residence of the child. And so the ‘child focussed’ evaluation set down in Proceedings brought by A cannot necessarily be guaranteed for the very young.

Any doubt surrounding this critique of Mercredi must now be seen in the light of the most recent European Court ruling in C-376/14 PPUC v M.19 The proceedings in C v M concerned a child born in France in 2008 to a French father and a British mother.

Following their divorce on 2 April 2012 the Regional Court (Tribunal de Grande Instance) of Angoulême (France) held that parental responsibility was to be exercised jointly with the habitual residence of the child to be with the mother from 7 July 2012, and access for the father. Crucially the mother was permitted to "set up residence in Ireland" and the judgment was declared "enforceable as of right on a provisional basis as regards the provisions concerning the child”.

The father's request for a stay on the provisional enforceability of the judgment was rejected, so mother and child duly relocated to Ireland. But on 5 March 2013 the Court of Appeal (Cour d'appel) of Bordeaux overturned the judgment, leading to the father bringing return proceedings under Article 12 of the 1980 Hague Child Abduction Convention and Articles 10 and 11 of the Brussels IIa Regulation (Council Regulation (EC) No 2201/2003 of 27 November 2003), for the return of the child. By judgment of 13 August 2013 the Irish High Court dismissed the father's return petition, finding the child to have been habitually resident in Ireland from the time her mother took her to Ireland with the intention of settling there. The father appealed and on 31 July 2014 the Irish Supreme Court issued a request for a preliminary ruling under Article 267 Treaty on the Functioning of the European Union, on, inter alia, the issue of the child’s habitual residence.

The PPU application, which was dealt with by the Court with its customary expedition, marks another step in the evolution of European habitual residence, and in this a very clear step away from the child focussed analysis in Proceedings brought by A. This is as unwelcome as it was unexpected, for A. G. Szpunar in his View sought to reinforce the factual nature of the connecting factor, noting, at [80] that the acquisition of a habitual residence had nothing to do with the lawfulness of a move. He accepted that the Irish Supreme Court appeared to have some sympathy for an interpretation which made habitual residence conditional on the absence of judicial proceedings, in the sense that the on-going proceedings in France in relation to custody rights prevented the place of habitual residence of the child changing from France to Ireland. But he himself did not accept such a position, remarking, at [83] that: “If it were accepted that the habitual residence of a child cannot change because of the 17CJEU,

22.12.2010, C-497/10 PPU, Mercredi v Chaffe, ECLI:EU:C:2010:829.

Proceedings brought by A, Kokott A.-G.’s opinion had been, at para. 47, that the relevance of factors may vary according to the age of the child.

19 CJEU, 09.10.2014, C-376/14 PPU, C v M, ECLI:EU:C:2014:2268.

18In

22

existence of pending proceedings, this would effectively lead to the acquisition of habitual residence being impeded for an uncertain period of time. It would also mean that in cases such as the present the mere existence of an appeal would outweigh all the other matters of fact referred to above. This cannot have been the intention of the drafters of the 1980 Hague Convention or the legislature in Regulation No 2201/2003.”

In its judgment the Court started by reiterating its established position noting, at [51], that: "[…] in addition to the physical presence of the child in a Member State, other factors must also make it clear that that presence is not in any way temporary or intermittent and that the child's residence corresponds to the place which reflects some degree of integration in a social and family environment".

But thereafter it departed from the entirely neutral path proposed by the Advocate General. Although it accepted the possibility of the child's habitual residence changing, it held that it was important to take into account the fact that the court judgment authorising the removal could be provisionally enforced and that an appeal had been brought against it. Most significantly the Court added that the prevailing factors were not conducive to finding a change in the child’s habitual residence since the original French judgment was provisional and the mother could not have been certain, at the time of the removal in July 2012, that the stay in Ireland would not be temporary.

The Court’s clear direction against acquisition of a new habitual residence in such circumstances must be seen for what it is, a statement of legal policy. It is moreover one focussed on the mother, for it would mean little to a young child and her individual capacity either to lose her connection to France or to settle into her new community in Ireland. From a British perspective the judgment can only be regarded with a certain irony for whilst the Supreme Court has now re-affirmed the factual nature of habitual residence, and adopted a child focussed interpretation because of European Court case law, that very Court has now overtly introduced legal policy into the operation of the criterion. The bigger picture however is that habitual residence clearly cannot be the panacea perceived by early commentators. Presence in a jurisdiction may be a matter of pure fact, but once one turns to residence, and residence is qualified by the adjective ‘habitual’, then a subjective legal assessment is being made, and as with all legal assessments it will engender contrasting views.

23

Ne exeat orders in Greece?

Dr. Apostolos Anthimos*

Introduction1

A ne exeat right is a right of veto which allows a non-custodial parent to prevent the custodial parent from relocating to another country without the permission of a court2. A ne exeat order is a court order, by virtue of which unilateral relocation is prohibited. There is no concrete provision dealing with this matter in Greek law.

As a consequence, courts examine applications for ne exeat orders on the basis of either Art. 7353 or Art. 9474 Code of Civil Procedure, depending on the nature of the proceedings, i.e. whether the request is made on the occasion of an application for interim measures, or in the course of special proceedings in family law cases. In the former case (Art. 735), the judge is entitled to issue a temporary restraining order until the date of the hearing (Art. 691 Code of Civil Procedure), and order “any appropriate measure dictated by the surrounding circumstances”. In the latter case (Art. 947), the court may order the respondent “to omit an act”, and in case he/she fails to abide, it imposes a pecuniary penalty.

In cases involving ne exeat rights both spouses retain parental responsibility rights, with the mother assuming custody, and the father contact rights. This may either be by virtue of a court decision, or an agreement between the parents concluded on the occasion of divorce proceedings. The majority of these cases lack any international element, nevertheless, a recent judgment5 demonstrates that cross-border aspects are still lurking in the shadows, even if none of the spouses is a foreigner. What is more interesting is that whilst the parties agreed in writing that the town of Serres would be the child’s place of residence, according to the court ruling, the custodial parent (mother) was entitled to relocate the child.6.

I. The facts of the case In the case before the Greek court, the parties, who were married, were both Greek nationals, living in the city of Serres, Northern Greece. They had a son in 2007. Following marital discords, they decided in 2012 to file for a divorce by mutual consent. At the same time they agreed on certain conditions regarding their common child.

In particular, it was agreed that the mother would be the sole custodial parent, whereas the father would enjoy access rights. In addition, it was established that the child’s residence would be in the city of Serres. Following some tense discussions sometime in 2013, the father became aware of the mother’s intention to relocate the residence of their common child to Germany, where she could be assisted by her parents living in the town of Bielefeld. He therefore filed for injunctive relief, requesting the court to establish the temporary residence of the child, and to issue a ne exeat order, both for the mother and the child.

* Attorney at law, Thessaloniki, Greece.

The law reviews mentioned thereon are the following: Armenopoulos [in Greek: Αρμενόπουλος = Thessaloniki Bar Review], Case File [in Greek: Δικογραφία = Larissa Bar Review], Chronicles of Private Law [in Greek: Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου], Civil Procedure Review [in Greek: Επιθεώρηση Πολιτικής Δικονομίας], Legal Tribune [in Greek: Νομικό Βήμα = Athens Bar Review], Theory and Practice of Civil Law & Civil Procedure Law [in Greek: Εφαρμογές Αστικού & Αστικού Δικονομικού Δικαίου]. Information on some of the above reviews can be found in: P. Yessiou-Faltsi, “Hellas”, in R. Blanpain, International Encyclopedia of Laws - Civil Procedure, 2004, p.

62 .In addition, reference is made to NOMOS (a privately owned Greek legal data base).

2 R. Schuz, The Hague Abduction Convention – A Critical Analysis, 2013, p. 148.

3 This article deals with temporary arrangements on child-parent relations.

4 This article deals with enforcement measures ordering the omission of certain acts.

5 Serres 1st Instance Court Nr. 157/2014, Armenopoulos, 2014, p. 998 et seq.

6 On the legal, psychological and sociological aspects of child relocation, see the in depth analysis by Schuz, op. cit., p. 72 et seq.

1

The court dismissed the application. It held that the right to determine the child’s place of residence formed part of the rights of custody according to Art. 5 of the Hague Child Abduction Convention. The same rule prevails in Greek law, pursuant to Art. 1518 of the Civil Code, the custody of a child includes (among other things) the right to determine his / her place of residence. The court found no abuse of law in the mother’s intention to relocate the child. It was not proven by the applicant that her main purpose was to hinder the contact rights of the father. Obviously the latter would face difficulties in the exercise of his well established access rights, however, this was not reason enough to issue a ne exeat order, but rather to rearrange contact details, by filing a separate application to amend the existing agreement, in light of the forthcoming developments.

II.

Brief presentation of Greek Case Law

In general terms, Greek courts are reluctant to grant ne exeat orders for two reasons: A. The first is a rather substantial one, and can be described as follows. Custody rights prevail over access rights.

Courts do not consider that a noncustodial parent’s ne exeat right forms part of custody; therefore, ne exeat requests fail to prevail over relocation rights of the custodial parent. This approach is founded on domestic7, international8, and EU law9. In other words, Greek legal authorities consider this to be an issue, which should be examined under Art. 5 b (rights of access), not Art. 5 a (rights of custody) of the Hague Convention10. This approach is the prevalent one in Greece11. The truth is that the point is not free from doubt12. The truth is also however, that the existing sample of case law is far from being representative: the findings of my research show less than 10 judgments tackling with the matter, none of which have been issued by the Supreme Court, and only one in appellate proceedings13.

B. The second reason is a rather procedural one. Following a pioneering judgment from 2009, which addressed the freedom of movement issue14, courts have invoked ever since Art. 12 of the International Covenant on Civil and Political Right15, which sets forth that “[e]veryone has the right to freedom of movement and to leave and enter his own

Art. 1518 Civil Code, see in detail I. Karakostas/I. Yiannakopoulos, Civil Code, 2012, p. 438, nr. 21. Courts were strongly influenced by a 1999 opinion of the Supreme Court’s Public Prosecutor (who is entitled by statute to issue opinions on legal matters, if requested), which favoured the right to relocation even if custody rights have been granted to the parent provisionally, see Opinion Nr. 1/1999, Legal Tribune 2000, p. 272. The latter following: Athens 1st Instance Court 5461/2007, Theory and Practice of Civil Law & Civil Procedure Law, 2009, p. 435, and Thessaloniki 1st Instance Court 26042/2009, unreported.

8 See Art. 5 a & b of the 1980 Hague Child Abduction Convention.

9 See the definition of “custody rights” in Art. 2 § 9 Regulation 2201/2003.

10 A. Grammatikaki-Alexiou, The 1980 Hague Child Abduction Convention, 1996, p. 92, D. Makris, Maintenance and custody disputes under Art. 681 B Code of Civil Procedure (2007), p. 181 and N.Ch. Samara, Contact rights with the infant child, 2010 p. 104, note 110.

11 The prevailing opinion of Greek scholars considers relocation as a lawful exercise of custody rights, even if the latter leads to significant difficulties (or even cancellation) of the father’s contact with the child, see Samara, op. cit.,, p. 104; similarly: Thessaloniki 1st Instance Court 26042/2009, unreported; Thessaloniki 1st Instance Court 13957/2013, ΝΟΜΟS. In this case, the non-custodial parent is left with the right to ask for an amendment of his/her contact arrangements with the child, and no more than that, see in detail Samara, op. cit., p. 105, Thessaloniki CoA 485/2009, Armenopoulos 2001, p. 480, and Larissa CoA 387/2006, Case File 2006, p. 362. An exception to the rule is accepted, once it is proven that relocation was decided with the sole purpose to distance the child from the non-custodial parent. This pattern of behavior equals to an abuse of law, see A. Yeoryiadis, A short Commentary of Civil Code, 2013, p.

886, nr. 10; P. Salkitzoglou, Wrongful exercise of parental responsibility 1993, p. 144.

12 See for instance the ruling in the famous Abbott v Abbott ruling of the US Supreme Court, in: Garbolino, The United States Supreme Court settles the ne exeat controversy in America: Abbott v Abbott, ICLQ 2010, p. 1158-1167.

13 Thessaloniki CoA 767/2010, unreported; Athens 1st Instance Court 5461/2007, Theory and Practice of Civil Law & Civil Procedure Law, 2009, p. 435, Thessaloniki 1st Instance Court 26042/2009, unreported; Kavala 1st Instance Court 24/2009, Armenopoulos 2009, p. 567 et seq.; Rhodes 1st Instance Court 476/2012, NOMOS; Thessaloniki 1st Instance Court 26327/2013, unreported; Serres 1 st Instance Court 157/2014, Armenopoulos 2014, p. 998 et seq.

14 Kavala 1st Instance Court 24/2009, Armenopoulos 2009, p. 567 et seq.

15 Ratified by the Hellenic Republic by Law 2462/1997.

7

25

country”. On the basis of the above16, courts consider ne exeat orders to be equivalent of a deprivation of the rights protected under this provision, i.e. the freedom of movement of the custodial parent. Therefore, those requests are dismissed as contrary to the International Covenant, as well as Art. 5 of the Greek Constitution, which regulates personality rights17. This view is followed without further elaboration, i.e. without considering equivalent rights and values enshrined in the Greek Constitution18 and international legal instruments19.

On the other side, only one court has granted exceptionally a ne exeat order, so as to safeguard the legitimate rights of the child to be in frequent contact with both parents20.

The red line for Greek courts is the common exercise of custody rights. Once it has been proven, that both spouses are equally responsible for the child’s care, the place where the child should live is dependent on and decided by both parents21. In case one of them expresses his / her intention to remove the child, ne exeat orders may be granted22, unless the other parent refrains from any objection to the child’s relocation.

Conclusion The topic of ne exeat orders is still not sufficiently elaborated in the Greek legal order. Family law scholars have tackled with the matter solely on the basis of the findings of Greek courts, refraining from any further analysis of the direction followed. The issue raises important questions in the field of family law and civil procedure. At the same time, there are constitutional and human rights issues which should be addressed, i.e. the cancellation of the noncustodial parent’s access rights, and the right of the child to enjoy contact with both parents. A Supreme Court ruling is anxiously awaited, in order to solve the conundrum.

It is noteworthy that Greece did not ratify the 4th additional Protocol to the ECHR; this is the reason why courts invoke the Covenant, and not the Protocol aforementioned.

17 Thessaloniki CoA 767/2010, unreported; Athens 1st Instance Court 5461/2007, Theory and Practice of Civil Law & Civil Procedure Law, 2009, p. 435; Athens 1st Instance Court 1820/2009, Private Law Chronicles 2009, p. 512 et seq.; Thessaloniki 1st Instance Court 23694/2011, unreported; Thessaloniki 1st Instance Court 7877/2013, Armenopoulos 2014, p. 232 et seq.

18 See Art. 21 Para.. 1, on the protection of family. On the intriguing issue of conflicting constitutional rights, see P. Yessiou-Faltsi, Law on Compulsory Enforcement – General part , 1998, p. 132 et seq., N. Nikas, Law on Compulsory Enforcement – General part, 2010, p. 82 et seq.

Focusing on preliminary injunction orders: K. Beys, “On freedoms and obligations of the Judge in proceedings for provisional measures”, in Association of Hellenic Proceduralists & Athens Court of 1 st Instance, The contemporary dynamics of provisional measures, p.

37.

19 ECHR Art. 8, Charter of Fundamental Rights Art. 24.

20 Thessaloniki 1st Instance Court 28373/2009, unreported. The ruling was reversed in appellate proceedings, see Thessaloniki CoA 767/2010, unreported.

21 G. Papadimitriou, Family Law, 1997, p. 756.

22 See Thessaloniki 1st Instance Court 6152/2014, unreported: The spouses were living in Thessaloniki. Soon after separation, and before commencing any proceedings, the mother threatened to leave with the child to Russia. The latter triggered the father to file a request for exclusive exercise of parental responsibility rights; at the same time he asked for a temporary restraining order from the court, so as to hinder the mother from leaving the country. The judge granted the request, and issued a ne exeat order, by virtue of which the relocation of the child was not allowed anywhere outside Greece.

16

26

The French Cour de cassation and the «Thalys babies» Ass. Prof. François Mailhé*

On September 22, 2014, the French Cour de Cassation (Supreme Court for civil and criminal matters) published two prejudicial opinions on the validity, in a same-sex couple, of the adoption by a woman of a child born to her wife thanks to a foreign medically-assisted procreation1.

Despite its relatively restricted purpose, the French Same-Sex Marriage Act of May 17, 2013, just starts to give its first private international law consequences2.

Indeed, avoiding any fundamental change in French family law, the Act was only meant to enable same-sex couples to get married. As a consequence, same-sex couples are for example still not allowed to get medicallyassisted procreation (MAP) techniques by Article 2141-2 of the Public Health Code (“Code de la Santé Publique”, CSP), according to which: “The purpose of [MAP] is to remedy a couple’s infertility which pathological character was medically diagnosed or to avoid the transmission of a particularly severe disease to the child or to the other member of the couple”.

Some things changed in adoption law, though. Among other provisions, in order for lonely parents getting married to provide the child with a second parent when the other parent was unknown or deceased, the 2013 Act allowed for their husband or wife to adopt the child in those situations.

The adoption procedure has therefore been used by a number of women in situations where the father was not known because the baby was born from an insemination with anonymous donor, an MAP, abroad, especially in Belgium. Contrary to France, Belgium had authorized MAP for lonely mothers since July 2007. Called “Thalys babies”, by the name of the train which connects Paris to Brussels, a certain number of babies were born from such travels in the last years.

In July, almost 300 files for adoption had apparently been enrolled in different courts of first instance in France, and the reaction and interpretation of the law was quite diverging. For most, the interest of the child and the evolution of the law asked for the adoption to be allowed3. For some others, to the contrary, the situation was a plain fraud, since it was the conclusion of a procedure by which the couple simply tried to bypass different French law prohibitions (MAP by a lonely woman or same-sex couple). After the press echoed the emotion of couples blaming a “two tier justice”, two courts (Avignon and Poitiers) decided to use a specific prejudicial procedure to ask the Cour de cassation to issue an opinion on the matter.

On Sept. 22, 2014, the Cour de cassation answered in its uniquely concise style: “Having resort to medically-assisted procreation, in the form of artificial insemination with anonymous donor abroad, does not bar the mother’s wife from adopting the child born from this procreation, as long as the adoption’s legal conditions are fulfilled and that it is in line with the child’s interest”.

*Associate Professor, Université de Paris II. 1

Avis n°15010 and 15011, ECLI:FR:CCASS:2014:AV15010 and ECLI:FR:CCASS:2014:AV15011.

On that law and private international law, see e.g. H. Fulchiron, JDI, 2013, p. 1055 ; P. Hammje, RCDIP, 2013, p. 774 ; S. Godechot/J. Guillaumé, D. 2013, p. 1756.

3 see e.g. TGI Nanterre, July 8, 2014, D. 2014, p. 1669, note Ph. Reigné.

2

The arguments in defense of the prohibition to adopt were indeed rather weak and it is no surprise that this decision of autumn 2014 was in favor of the adoption.

First, the prohibition of Article 2141-2 CSP is of ambiguous nature. Instead of regulating MAP as a filiation issue, it is regulated as a technical one, and destined to medical professionals, not to parents. Its consequence is therefore not a civil one for the parents, but a sort of disciplinary penalty for the professionals. Designed for purely domestic matters, it is therefore not as assertive as it needs to be in international matters: Does it concern the persons getting an MAP abroad, or is it just organizing French clinics and hospitals’ life?

Second, and as a consequence, contrary to the sister question of surrogacy, the international public policy is not at stake. Its foundation in Article 2141-2 CSP is too fragile. Actually, the problem does not seem to come so much from the foreign MAP itself than from the fact that a French mother, with no ties to Belgium, went abroad to get what she could not get in France, i.e. a problem of fraud. This is a much harder question in purely philosophical and political terms. What does “forbidden in France” mean in that context? Should a person be allowed to “internationalize” the situations to bend the law to its will? One of the arguments of counsel for defense in those cases was that freedom of movement within Europe allows for such “legal optimization”. If the Court of Justice has approved the reasoning in company law since Centros (Aff. C-212/97), and has peeped into family and personal matters with cases such as Garcia-Avello (Aff. C-148/02), pure choice of law in family matters (and MPAs) does not seem the rule yet, if only because the European private international law regulations in family matters have not provided for such a complete freedom. Unfortunately for the debate, it comes at a time when France was already punished on a neighboring matter where the Cour de cassation had used the same rationale, so that, in the eyes of that Court, the door to negotiations seemed closed.

In Menesson vs. France and Labassée vs. France, the European Court of Human Rights (ECHR) recently condemned France for refusing to recognize the filiation of the “parents of intent” (here an heterosexual couple) with the children born in the United States from a surrogate mother. The decisions are actually not as assertive as it has been said in the press, the ECHR judging only that the children should each get at least recognition of their filiation with their father (who happened to be both father of intent and biological father). But the ECHR paid scant regard, in both cases, to the argument the Cour de cassation has used in more recent ones: fraud.

In 3 decisions of Sept. 13, 2013 and March 19, 2014 on another foreign surrogacy case, the Cour de cassation had preferred to argue that the parents of intent could not avoid the French interdiction of gestational surrogacy by going to get one in the United States and then ask recognition of the American decision in France4. This change of rationale (from international public order to fraud) was understood by some authors as showing a change in the strategy of the Cour de cassation to persuade the ECHR who was already seized of the Menesson and Labassée cases. But if this was the aim, it failed. Its case-law was condemned nonetheless.

The consequence of the Menesson and Labassée cases on the issue of the adoption of a child born by artificial insemination with anonymous donor was of course not obvious, but the analogy is strong. In both cases, parents had gone abroad to get a child through a medical procedure they could not get in France. How could the Cour de cassation therefore decide otherwise than for its validity, when the value argument (through international public order) was so weak, and when the political argument (fraud) had already been knocked down by the European Court of Human Rights for an analogous and much stronger case?

4

On those decisions, see e.g. L. Gannagé, RCDIP, 2013, p/ 587 ; J. Guillaumé, JDI, 2014, p. 1 ; J. Heymann, JCP, 2014, p. 613 ; H. Fulchiron/Ch. Bidaud-Garon, D. 2014, p. 905.

28

One last word, though. This was just a prejudicial opinion. Opinions by the Cour de cassation are not issued by plenary sessions of the Court, and do not bind its judging Chambers. It is therefore possible that (as has been seen in other matters) some Chambers will not follow the Opinion and decide otherwise. But, after the EHCR decision in Menesson and LabassĂŠe, after the refusal of the French government to appeal of those decisions (the government actually seems favorable to it), after this Opinion by some members of the Cour de cassation, and if the evolution of the French society keep on the same way in the years to come, years which would be needed before the Cour de cassation may be seized in its judging formation of the matter, such a reluctance would certainly go against the tide, if not too late, after the tide.

29

Η κατάργηση του exequatur στο οικογενειακό διεθνές δίκαιο

Ζαφειρένια Θεοδωράκη*

Εισαγωγή Η εκτέλεση αλλοδαπών αποφάσεων διέρχεται παραδοσιακά από την διαδικασία κήρυξης εκτελεστότητας, η οποία επεκτείνει το δεδικασμένο της αλλοδαπής απόφασης στην ημεδαπή έννομη τάξη 1 . Η διαδικασία κήρυξης της εκτελεστότητας, γνωστή ως exequatur, συνδέεταιμε την εθνική κυριαρχία, για την προστασία μάλιστα της οποίας και θεσπίζεται. Χαρακτηριστική είναι η διατύπωση στην πρόσφατη απόφαση του ΜΠρΒόλου 81/20112: «σε αντίθεση με τους άλλους τίτλους, οι αλλοδαποί εκτελεστοί τίτλοι δεν αναπτύσσουν αμέσως εκτελεστότητα στα όρια της ελληνικής επικράτειας, αλλά θα πρέπει να λάβουν το χρίσμα της εκτελεστότητάς τους επίσημα και πανηγυρικά από τα δικαστήρια της ημεδαπής πολιτείας, με απόφαση που δεν διαγιγνώσκει εκ νέου την κρίσιμη ουσιαστική αξίωση, ούτε και αναγνωρίζει απλώς τη συνδρομή των προϋποθέσεων της εκτελεστότητας, αλλά απονέμει την ενέργεια της εκτελεστότητας στον αλλοδαπό εκτελεστό τίτλο». Στο ελληνικό δίκαιο3 η αλλοδαπή απόφαση, προκειμένου να εκτελεστεί στην ελληνική επικράτεια, θα πρέπει να κηρυχθεί εκτελεστή από ελληνικό δικαστήριο4. Η διαδικασία τουexequatur θεωρείται βασικότατο μέσο προστασίας της εθνικής κυριαρχίας του κράτους υποδοχής5. Τα τελευταία χρόνια, ωστόσο, η νομοθετική παραγωγή της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο χώρο του δικονομικού διεθνούς δικαίου και δη του δικαίου που αφορά την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων των κρατών μελώναυξάνεται με γεωμετρική πρόοδο. Σήμερα, ο ευρωπαίος νομοθέτης, οικοδομώντας στην ιδέα της αμοιβαίας εμπιστοσύνης των κρατών μελών 6 ,έχει ήδη καταργήσει την διαδικασία exequatur για τις αποφάσεις επί μη αμφισβητούμενων αξιώσεων μέσω της έκδοσης του ευρωπαϊκού εκτελεστού τίτλου 7 , την ευρωπαϊκή διαδικασία μικροδιαφορών, τις αποφάσεις που αφορούν υποχρέωση διατροφής, το δικαίωμα επικοινωνίας, τις αποφάσεις που διατάσσουν την επιστροφή του παιδιού βάσει της Σύμβασης της Χάγης 1980 για την διεθνή απαγωγή παιδιών και

*Ασκούμενη Δικηγόρος, ΜΔΕ Ιδιωτικού διεθνούς και Συγκριτικού Δικαίου.

1Η

κήρυξη της εκτελεστότητας είναι θεσμός των ηπειρωτικών δικαίων. Στις ΗΠΑ, κράτος του commonlaw, η απόφαση καθίσταται εθνική και έτσι εκτελείται, P. Hay, “NotesontheEuropeanUnion’sBrussels-I’Recast’Regulation, anAmericanPerspective”, TheEuropeanLegalForum, 2013, σ. 5· Ακόμη πάντως και στις ΗΠΑ, η διαπολιτειακή εκτέλεση δεν είναι αυτόματη αλλά απαιτεί κάποιου είδους διαδικασία, βλ. Cristofaro M.,“Abolition of Exequatur Proceedings”σε F. Pocar, I. Viarengo, F. Villata, Recasting Brussels I, Proceedings of the Conference Held at the University of Milan on November 25-26, 2011 , 2012, σ. 355. Το κράτος μέλος υποδοχής «επιτρέπει» στην αλλοδαπή απόφαση να εκτελεστεί στην επικράτειά του, βλ. X.Kramer, “Cross-Border Enforcement and the Brussels IBis Regulation: Towards A New Balance Between Mutual Trust and National Control over Fundamental Rights”, NILR, 2013, σ. 346. Ο ημεδαπός δικαστής, ως μόνος αρμόδιος, δίνει εντολή στα ημεδαπά όργανα εκτέλεσης να συνδράμουν στην εκτέλεση του αλλοδαπού τίτλου, καθώς τα αλλοδαπά δικαστήρια, μη συνδεόμενα ιεραρχικά με τα ημεδαπά όργανα εκτέλεσης, δεν μπορούν να απευθύνουν απευθείας την εντολή προς αυτά, βλ. Γ. Μαριδάκη, Η εκτέλεσις αλλοδαπών αποφάσεων, 1970, σ. 70-71· Ε. Ποδηματά, Ευρωπαϊκή διαταγή πληρωμής κατά τον Κανονισμό 1896/2006, 2011, σ. 12.

2ΜΠρΒόλου 81/2011, Αρμ.2012, 380.

3Άρθ. 905 παρ. 1 σε συνδ. με άρθ. 323 ΚΠολΔ, 4Αρμόδιο κατά το άρθρο 905 ΚΠολΔ είναι το μονομελές πρωτοδικείο της περιφέρειας που έχει την κατοικία και ελλείψει αυτής τη διαμονή του ο οφειλέτης, άλλως το μονομελές πρωτοδικείο της πρωτεύουσας. Για την αναγνώριση και εκτέλεση βάσει του ΚΠολΔ βλ. Π. Γέσιου-Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση- Η διεθνής αναγκαστική εκτέλεση, 2007, σ. 19-27 και 67-77. Ταυτόχρονα, βεβαίως, έχουν εφαρμογή οι διεθνείς συμβάσεις της Ελλάδας, πολυμερείς ή διμερείς.

5Για τις διεθνείς συμβάσεις της Ελλάδας που αφορούν την εκτέλεση αλλοδαπών αποφάσεων βλ. Γέσιου-Φαλτσή, ό.π.,σ. 353-380.

6X. Kramer, “Abolition of exequatur under the Brussels I Regulation: effecting and protecting rights in the European judicial area”, NederlandsInternationaalPrivaatrecht, 2011, σ. 633.

7Στις 12 Δεκεμβρίου 2012 δε, θεσπίστηκε ο Κανονισμός 1215/2012, με τον οποίο αναθεωρήθηκε ο Κανονισμός Βρυξέλλες Ι. Μία από τις σημαντικότερες – αν όχι η σημαντικότερη – τροποποίηση του Κανονισμού αυτού ήταν η επέκταση της κατάργησης του exequatur στο σύνολο των αστικών και εμπορικών υποθέσεων.

την ευρωπαϊκή διαταγή πληρωμής8. Στο παρόν επιχειρείται μία συνοπτική παρουσίαση των ζητημάτων που τίθενται με την κατάργηση της διαδικασίας του exequatur σε διασυνοριακές υποθέσεις οικογενειακού δικαίου στους Κανονισμούς (ΕΚ) 2201/2003 (ΚανΒρΙΙα) για την διεθνή δικαιοδοσία και την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας και (ΕΚ) 4/2009 για την διεθνή δικαιοδοσία και το εφαρμοστέο δίκαιο σε υποθέσεις διατροφής σε συνδυασμό, κατά κύριο λόγο, με την κατάργηση της δημόσιας τάξης. ΙΙ. Η ελεύθερη κυκλοφορία αποφάσεων σε υποθέσεις οικογενειακού διεθνούς δικαίου Α. Η εκτέλεση στις διαφορές σχετικά με το δικαίωμα επικοινωνίας και την επιστροφή του παιδιού Ο ΚανΒρΙΙα στο τμήμα 4 του κεφαλαίου ΙΙΙ καταργεί την ενδιάμεση διαδικασία για ορισμένες διαφορές που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του. Συγκεκριμένα, η διαδικασία του exequaturέχει καταργηθεί όσον αφορά: α) το δικαίωμα επικοινωνίας και β) την επιστροφή παιδιού που απορρέει από απόφαση που διατάσσει την επιστροφή του παιδιού, εκδοθείσα από δικαστήριο αρμόδιο βάσει του Κανονισμού. Στις υποθέσεις που αφορούν το δικαίωμα επικοινωνίας, εκτελεστή απόφαση κράτους μέλους της Ένωσης δύναται να εκτελεστεί σε άλλο κράτος μέλος χωρίς διαδικασία exequatur, εφόσον εκδοθεί πιστοποιητικό στο κράτος μέλος προέλευσης9. Το πιστοποιητικό αυτό εκδίδεται, σε κάθε περίπτωση, εφόσον έχει τηρηθεί το θεμελιώδες δικαίωμα της δικαστικής προστασίας, σύμφωνα με το άρθ. 41 παρ. 2του εν λόγω Κανονισμού και συγκεκριμένα υπό την προϋπόθεση ότι όλα τα ενδιαφερόμενα μέρη, συμπεριλαμβανομένου του τέκνου10, έχουν δυνατότητα ακρόασης. Εάν η διαδικασία είναι ερήμην, το εισαγωγικό της δίκης δικόγραφο θα πρέπει να έχει επιδοθεί ή κοινοποιηθεί κανονικά και έγκαιρα στον ερημοδικασθέντα διάδικο ώστε να μπορεί αυτός να αμυνθεί, ή να διαπιστώνεται ότι ο διάδικος έχει δεχτεί την απόφαση κατά τρόπο μη επιδεχόμενο αμφισβήτηση. Το πιστοποιητικό εκδίδεται αυτεπαγγέλτως, εφόσον η υπόθεση έχει διασυνοριακό χαρακτήρα, ακόμη και επί προσωρινά εκτελεστής απόφασης. Αντίστοιχα, εάν η υπόθεση αποκτήσει διασυνοριακό χαρακτήρα εκ των υστέρων, τότε το πιστοποιητικό θα εκδοθεί κατόπιν αίτησης ενός εκ των μερών. Προφανώς ο ευρωπαίος νομοθέτης αποδίδει ιδιαίτερη βαρύτητα στο ζήτημα της ρύθμισης της επικοινωνίας του τέκνου και για αυτό τον λόγο, μεταξύ των διαφορών που αφορούν την γονική μέριμνα, επιλέγεινα απλοποιήσει για την συγκεκριμένη κατηγορία την διασυνοριακή εκτέλεση των δικαστικών αποφάσεων. Ιδιαίτερη προσοχή πρέπει να δοθεί στο γεγονός ότι για τις υποθέσεις ρύθμισης του δικαιώματος επικοινωνίας δεν προβλέπονται, όπως συμβαίνει στα υπόλοιπα ενωσιακά κείμενα δικονομικού διεθνούς δικαίου, λόγοι μη αναγνώρισης της αλλοδαπής απόφασης, οι οποίοι αποτελούν το μέσο ελέγχου τήρησης και προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων του ανθρώπου. Ωστόσο, στις περιπτώσεις που αφορούν το δικαίωμα επικοινωνίας, ο ευρωπαίος νομοθέτης αποκλείει την δυνατότητα προσβολής απόφασης για την οποία έχει εκδοθεί το ως άνω αναφερθέν πιστοποιητικό. Έτσι, η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων περιορίζεται στις προϋποθέσεις που θέτει το άρθ. 41 παρ. 2 για την έκδοση του πιστοποιητικού, μετά την οποία η απόφαση είναι απρόσβλητη στα κράτη μέλη της Ένωσης. Ο ΚανΒρΙΙα καταργεί επίσης την ενδιάμεση διαδικασία ως προς τις αποφάσεις που αφορούν την επιστροφή του παιδιού σύμφωνα με το άρθ. 13 της Σύμβασης της Χάγης 1980 για την διεθνή απαγωγή παιδιών 11 και έχουν εκδοθεί Τα κείμενα αυτά αποτελούν το πρώτο βήμα για την κατάργηση του exequatur στην Ένωση, G. Cuniberti., “SomeRemarksontheEfficiencyofExequatur”, LawWorkingPaperSeries, PaperNumber 2012-01, σ.

568, διαθέσιμο: http://ssrn.com/abstract=1998030 [14.12.2014].

9Στο παράρτημα ΙΙΙ του Κανονισμού περιέχεται το υπόδειγμα με βάση το οποίο εκδίδεται το έντυπο του πιστοποιητικού.

10Εκτός εάν κάτι τέτοιο αντενδείκνυται, λαμβανομένης υπόψη της ηλικίας ή του βαθμού ωριμότητάς του, βλ. άρθ. 41 παρ. 2 γ’.

11Το ζήτημα των διεθνών απαγωγών αποτέλεσε σημείο τριβής κατά τις συζητήσεις για την θέσπιση του Κανονισμού 2201/2003, διότι ορισμένα κράτη μέλη έκριναν σκόπιμη την θέσπιση ουσιαστικών κανόνων που θα ρυθμίζουν τα σχετικά ζητήματα, ενώ άλλα κράτη μέλη 8

31

από δικαστήριο κράτους μέλους βάσει των διατάξεων του Κανονισμού 12 , ενώ ούτε σε αυτές τις υποθέσεις προβλέπονται λόγοι μη αναγνώρισης της αλλοδαπής απόφασης. Για να εφαρμοστούν οι διατάξεις του τμήματος 4, ο δικαστής προέλευσης, ο οποίος εξέδωσε την απόφαση, θα πρέπεινα εκδώσει σχετικό πιστοποιητικό. Το πιστοποιητικό εκδίδεται εφόσον: α) έχει παρασχεθεί στο παιδί η δυνατότητα ακρόασης, εκτός αν η ακρόαση αντενδείκνυται δεδομένης της ηλικίας ή του βαθμού ωριμότητάς του· β) τα μέρη είχαν δυνατότητα ακρόασης, και γ) το δικαστήριο εξέδωσε την απόφασή του λαμβάνοντας υπόψη τους λόγους και τα αποδεικτικά στοιχεία βάσει των οποίων εκδόθηκε η απόφαση κατ’ εφαρμογή του άρθ. 13 της Σύμβασης της Χάγης του 1980 (άρθ. 42 παρ.

2ΚανΒρΙΙα). Εφόσον πληρούνται οι ως άνω προϋποθέσεις, ο δικαστής του κράτους προέλευσης εκδίδει το πιστοποιητικό αυτεπαγγέλτως 13 και η έκδοσή του δεν είναι δεκτική καμίας προσφυγής (άρθ. 43ΚανΒρΙΙα) 14 . Σύμφωνα δε με την νομολογία του ΔΕΕ15, στο πλαίσιο της θεσπιζόμενης με τον ΚανΒρΙΙα σαφούς κατανομής των αρμοδιοτήτων, αφενός των δικαστηρίων του κράτους μέλους προέλευσης, αφετέρου των δικαστηρίων του κράτους μέλους εκτέλεσης με σκοπό την άμεση επιστροφή του παιδιού, τα ζητήματα που αφορούν την νομιμότητα αυτής καθαυτής της απόφασης με την οποία διατάσσεται η επιστροφή καιιδίως το ζήτημα τουεάν πληρούνται οι απαιτούμενες προϋποθέσεις για να εκδώσει το αρμόδιο δικαστήριο την ως άνω απόφαση, πρέπει να προβάλλονται ενώπιον των δικαστηρίων του κράτους μέλους προέλευσης, σύμφωνα με τους κανόνες της έννομής του τάξεως. Το πιστοποιητικό, σύμφωνα και με την σκέψη 24 της αιτιολογικής έκθεσης του Κανονισμού, μπορεί να διορθωθεί μόνο σε περίπτωση πραγματικού λάθους, δηλαδή εφόσον δεν αποδίδει ορθώς το περιεχόμενο της απόφασης. Επομένως, το πιστοποιητικό είναι απρόσβλητο, με σκοπό να μην περιορίζεται η αποτελεσματικότητα των διατάξεων του Κανονισμού μέσω της κατάχρησης δικονομικών δυνατοτήτων16. Β. Οι υποχρεώσεις διατροφής 1. Το Πρωτόκολλο της Χάγης 2007 Η κατάργηση του exequatur στις υποχρεώσεις διατροφής θεωρήθηκε ότι αποτελούσε σημαντικό στόχο, για τον οποίο θα έπρεπε να έχουν ληφθεί μέτρα ήδη από το Συμβούλιο του Τάμπερε 17. Παρόλα αυτά χρειάστηκε μία δεκαετία για την υλοποίησή του στον Κανονισμό 4/200918. Η κατάργηση αφορά το σύνολο των διαφορών που αφορούν υποχρέωση διατροφής. Σε αντίθεση δηλαδή με τον ΚανΒρΙΙα, που αφορά μία κατηγορία διαφορών από αυτές που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του19, ο Κανονισμός4/2009 καταργεί την κήρυξη της εκτελεστότητας για κάθε υπόθεση σχετική με υποχρέωση διατροφής που παρουσιάζει διασυνοριακό χαρακτήρα. Ωστόσο, και εδώ υφίσταται ένας περιορισμός, ο οποίος δεν επιτρέπει την καθολική εφαρμογή της κατάργησης του exequatur. θεωρούσαν την ύπαρξη της Σύμβασης της Χάγης του 1980 επαρκές νομικό εργαλείο, βλ. P. McEleavy, «Brussels IIbis: Matrimonial Matters, Parental Responsibility, Child Abduction and Mutual Recognition», ICLQ, 2004, σ. 509.

12Άρθ. 42 παρ. 1 σε συνδ. με άρθ. 40 παρ. 1 και 11 παρ. 8 του Κανονισμού Βρυξέλλες ΙΙα. Η άμεση αυτή εκτελεστότητα της απόφασης αφορά μόνο το συγκεκριμένο ζήτημα της επιστροφής του παιδιού και όχι άλλα ζητήματα που μπορεί να εξετάζει η απόφαση, M.HerranzBallesteros, “InternationalChildAbductionintheEuropeanUnion: theSolutionsIncorporatedbytheCouncilRegulation”, Rev. Gen., 2004, σ. 360.

13Το πιστοποιητικό εκδίδεται βάσει εντύπου του παραρτήματος IV του Κανονισμού, βλ. άρθ. 42 παρ. 2 τελ. εδάφιο.

14 ΔΕΚ, 11.07.2008, C-195/08PPU, Rinau, ECLI:EU:C:2008:406, σκ.

84·ΔΕΕ, 01.07.2010,C-211/10PPU, Povse,ECLI:EU:C:2010:400,σκ. 70· ΔΕΕ, 22.12.2010, C-491/10PPU, AguirreZarraga, ECLI:EU:C:2010:828, σκ. 48.

15 ΔΕΚ, 11.07.2008, C-195/08PPU, Rinau, ECLI:EU:C:2008:406,σκ. 74· ΔΕΕ, 22.12.2010, C-491/10PPU, AguirreZarraga, ECLI:EU:C:2010:828, σκ. 51.

16 ΔΕΚ, 11.07.2008, C-195/08PPU, Rinau, ECLI:EU:C:2008:406, σκ. 85· ΔΕΕ, 22.12.2010, C-491/10PPU, AguirreZarraga, ECLI:EU:C:2010:828, σκ. 50.

17 Tampere European Council 15 and 16 October 1999 Presidency Conclusions, διαθέσιμα σε: http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_en.htm [14.12.2014].

18 Κανονισμός (ΕΚ) αριθ. 4/2009 του Συμβουλίου της 18 ης Δεκεμβρίου 2008 για τη διεθνή δικαιοδοσία, το εφαρμοστέο δίκαιο, την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων και τη συνεργασία σε θέματα υποχρεώσεων διατροφής, ΕΕ L 7/1 19Την κατάργηση του exequatur για ορισμένες μόνο διαφορές ακολούθησε και ο Καν. 805/2004, ο οποίος κατήργησε την ενδιάμεση διαδικασία μόνο για τις μη αμφισβητούμενες αξιώσεις.

32

Κήρυξη εκτελεστότητας δεν απαιτείται μόνο εφόσον η απόφαση έχει εκδοθεί από κράτος μέλος, το οποίο δεσμεύεται από το Πρωτόκολλο της Χάγης 2007 σχετικά με το εφαρμοστέο δίκαιο στις υποχρεώσεις διατροφής. Με δεδομένο πάντως ότι από το σύνολο των κρατών της ΕΕ μόνο το Ηνωμένο Βασίλειο και η Δανία,δεν δεσμεύονται από το Πρωτόκολλο, η κατάργηση του exequatur στον Κανονισμό αυτόν έχει μεγάλη πρακτική σημασία και σημαντικές συνέπειες20. Ο λόγος για τον οποίο η κατάργηση της κήρυξης της εκτελεστότητας περιορίζεται στις αποφάσεις που προέρχονται από κράτη μέλη που δεσμεύονται από το Πρωτόκολλο της Χάγης συνδέεται, όπως είναι εύλογο, με την ύπαρξη εναρμονισμένων κανόνων σύγκρουσης σχετικά με το εφαρμοστέο δίκαιο21. Θεωρήθηκε δηλαδή ότι η εφαρμογή των κανόνων του Πρωτοκόλλου παρέχει ικανές εγγυήσεις, οι οποίες δικαιολογούν την αναγνώριση και εκτελεστότητα των αποφάσεων22. Σημασία έχει, περαιτέρω, και το γεγονός ότι η αναγνώριση της απόφασης στο κράτος εκτέλεσης δεν συνεπάγεται ταυτόχρονακαι την αναγνώριση της έννομης σχέσης από την οποία απορρέει το δικαίωμα διατροφής (άρθ. 22)23. Τίθεται όμως το ζήτημα εάν η αναγνώριση και εκτέλεση μιας απόφασης που διατάσσει την καταβολή διατροφής δεν συνεπάγεται ταυτόχροναμία –έστω έμμεση- αναγνώριση της σχέσης από την οποία αυτή απορρέει.

2. Η εκτέλεση των αποφάσεων διατροφής Κατά τα ανωτέρω, απόφαση που εκδίδεται σε κράτος μέλος, το οποίο δεσμεύεται από το Πρωτόκολλο, εκτελείται εφόσον είναι εκτελεστή στο κράτος όπου εκδόθηκε, χωρίς να απαιτείται να κηρυχθεί η εκτελεστότητά της. Μετά την προσκόμιση από τον επισπεύδοντα των εγγράφων που προβλέπει το άρθ.20 παρ. 1 του Κανονισμού (ΕΚ) 4/2009 στις αρμόδιες για την εκτέλεση αρχές24, η απόφαση εκτελείται χωρίς την τήρηση άλλων διατυπώσεων. Η εκτελεστή απόφαση παρέχει, όπως ισχύει και με τον Κανονισμό (ΕΚ) 44/2001 (ΚανΒρ Ι), την δυνατότητα λήψης συντηρητικών μέτρων βάσει του δικαίου του κράτους εκτέλεσης. Η εκτέλεση τελεί, σε κάθε περίπτωση, υπό την προϋπόθεση ότι η απόφαση δεν έχει ακυρωθεί στο κράτος μέλος της έκδοσης κατόπιν υποβολής αίτησης ελέγχου εκ μέρους του εναγομένου. Ο εναγόμενος μπορεί, σύμφωνα με το άρθ.

19 παρ. 1, να ασκήσει την εν λόγω αίτηση μόνο εφόσον ερημοδικάστηκε και μόνο για τους περιοριστικά αναφερόμενους στο άρθ. 19 παρ. 1 λόγους, ήτοι: α) εάν το εισαγωγικό της δίκης έγγραφο ή αντίστοιχο έγγραφο δεν του κοινοποιήθηκε ή δεν του επιδόθηκε εγκαίρως και κατά τρόπο ώστε να είναι σε θέση να προετοιμάσει την υπεράσπισή του ή β) εάν ο εναγόμενος δεν είχε την δυνατότητα να αμφισβητήσει την αξίωση διατροφής λόγω ανωτέρας βίας ή λόγω έκτακτων περιστάσεων, χωρίς δική του υπαιτιότητα, εκτός εάν ο τελευταίος παρέλειψε να προσβάλει την απόφαση ενώ μπορούσε να το πράξει.

20Το

Πρωτόκολλο, το οποίο υιοθετήθηκε από τη Συνδιάσκεψη της Χάγης και συμπλήρωσε την Σύμβαση της Χάγης 2007 σχετικά με την ικανοποίηση σε διεθνές επίπεδο διατροφής για τα παιδιά και άλλων μορφών οικογενειακής διατροφής , αποτελεί πλέον και μέρος του δικαίου της Ένωσης μετά από σχετική απόφαση της Επιτροπής, βλ. απόφαση της Επιτροπής της 30ης Νοεμβρίου 2009 για τη σύναψη, εκ μέρους της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, του πρωτοκόλλου της Χάγης της 23ης Νοεμβρίου 2007 σχετικά με το εφαρμοστέο δίκαιο στις υποχρεώσεις διατροφής (2009/941/ΕΚ), ΕΕ L 331/17.

21 Για τη διαδικασία exequatur στον Κανονισμό, που αφορά τις αποφάσεις που προέρχονται από κράτη που δεν δεσμεύονται από το Πρωτόκολλο, βλ. Σ. Σταματόπουλο, «Κανονισμός (ΕΚ) 4/2009: η εξέλιξη του ευρωπαϊκού δικονομικού δικαίου στα θέματα διατροφής», ΕΠολΔ, 2009, σ. 729-732.

22Βλ. σημ. 24 του προοιμίου του Ευρωπαϊκού Κανονισμού 4/2009.

23Βλ. και σημ. 25 του προοιμίου του Ευρωπαϊκού Κανονισμού4/2009.

24Το άρθ. 20 παρ. 1 απαιτεί την προσκόμιση, εκ μέρους του επισπεύδοντος την εκτέλεση: α) αντιγράφου της απόφασης, το οποίο πληροί τις αναγκαίες προϋποθέσεις γνησιότητας, β) αποσπάσματος της απόφασης χορηγηθέντος από το δικαστήριο προέλευσης σύμφωνα με το τυποποιημένο έντυπο του παραρτήματος Ι, γ) ενδεχομένως εγγράφου που ορίζει τις καθυστερημένες παροχές και την ημερομηνία κατά την οποία έγινε ο υπολογισμός τους και δ) ενδεχομένως μεταγραμματισμό ή μετάφραση του περιεχομένου του υπό β’ εντύπου στην επίσημη γλώσσα του κράτους μέλους εκτέλεσης. Βλ. και Σταματόπουλος, ό.π., σ. 727-728.

33

Πρόκειται περί έκτακτου ενδίκου μέσου, το οποίο δεν επηρεάζει την ύπαρξη άλλων έκτακτων ενδίκων μέσων που ενδέχεται να προβλέπονται από το δίκαιο του κράτους μέλους στο οποίο εκδόθηκε η απόφαση. Θα πρέπει ωστόσο να τονιστεί, ότι δεν ασκείται στο κράτος μέλος εκτέλεσης και ότι σε κάθε περίπτωση, οι λόγοι που αναφέρονται στο άρθ. 19 παρ. 1 δεν αποτελούν λόγους μη αναγνώρισης της απόφασης. Εάν η αίτηση γίνει δεκτή, η απόφαση δεν θεωρείται μη αναγνωρίσιμη και εκτελέσιμη –κρίση που άλλωστε απόκειται αποκλειστικά στα δικαστήρια του κράτους μέλους εκτέλεσης – αλλά θεωρείται άκυρη ήδη στο κράτος που την εξέδωσε, διότι δεν έχουν τηρηθεί ουσιώδεις δικονομικοί κανόνες, οι οποίοι αποτελούν εκφάνσεις της αρχής της δίκαιης δίκης, η οποία κατοχυρώνεται στα άρθρα 47 ΧΘΔΕ και 6 ΕΣΔΑ. ΙΙΙ. Η κατάργηση της δημόσιας τάξης και η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων Α. Δικαίωμα επικοινωνίας και επιστροφή παιδιού Όπως αναφέρθηκεήδη, οι αποφάσεις που διατάσσουν την επιστροφή παιδιού κατά το άρθ. 11 παρ. 8 του Κανονισμού 2201/2003 και για τις οποίες εκδίδεται πιστοποιητικό από τον δικαστή του κράτους προέλευσης είναι, βάσει των άρθρων 42 παρ. 1 και 43 του Κανονισμού, απρόσβλητες. Επομένως, η εκτέλεση των ανωτέρω αποφάσεων δεν μπορεί να αποκρουσθεί ούτε λόγω αντίθεσής τους στη δημόσια τάξη του forum εκτέλεσης 25 . Το δε πιστοποιητικό, σύμφωνα και με την σκέψη 24 της αιτιολογικής έκθεσης του ως άνω Κανονισμού, μπορεί να διορθωθεί μόνο σε περίπτωση πραγματικού λάθους, δηλαδή εφόσον δεν αποδίδει ορθά το περιεχόμενο της απόφασης. Το ζήτημα το οποίο εύλογα ανακύπτει σχετικά με τις εν λόγω διατάξεις είναι τι συμβαίνει στην περίπτωση που δεν τηρούνται οι προϋποθέσεις που θέτει το άρθ. 42 για την έκδοση του εν λόγω πιστοποιητικού. Ειδικότερα, αναφύεται το ζήτημα εάν η παραβίαση θεμελιωδών δικαιωμάτων, τα οποία αποτελούν το σκληρό πυρήνα της δημόσιας τάξης, μπορεί να δικαιολογήσει τη μη εκτέλεση της απόφασης. Όπως έχει ήδη αναφερθεί, η απαγόρευση προσβολής του πιστοποιητικού έχει τεθεί από τον νομοθέτη προς αποφυγή παρελκυστικών τακτικών εκ μέρους των διαδίκων και προς τον σκοπό της διασφάλισης της πρακτικής αποτελεσματικότητας του ΚανΒρΙΙα. Ωστόσο, δικαιολογημένη είναι η ανησυχία των δικαστικών αρχών των κρατών μελών που καλούνται να εκτελέσουν αυτές τις αποφάσεις, ιδιαίτερα σε περιπτώσεις που έχουν παραβιαστεί θεμελιώδη δικαιώματα ανηλίκων. Οι προϋποθέσεις του άρθ. 42 παρ. 1 εδ. α’ τίθενται ακριβώς προς διασφάλιση των δικαιωμάτων αυτών. Το ζήτημα αυτό εξετάστηκε από το Δικαστήριο της Ένωσης στην υπόθεση AguirreZarraga26, περίπτωση όπου δεν είχε γίνει ακρόαση του τέκνου κατά τα οριζόμενα στο άρθ. 42 του Κανονισμού. Στην συγκεκριμένη υπόθεση, η απόφαση του ισπανικού δικαστηρίου που διέτασσε την επιστροφή του παιδιού ανέφερε ψευδώς την πραγματοποίηση ακρόασηςαυτού. Το γερμανικό δικαστήριο, που κλήθηκε με τη σειρά του να εκτελέσει την εν λόγω απόφαση, υπέβαλε προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ, με το οποίο ρωτούσε αν το αρμόδιο δικαστήριο του κράτους μέλους εκτέλεσης μπορεί κατ’ εξαίρεση να αντιταχθεί στην εκτέλεση απόφασης με την οποία διατάσσεται η επιστροφή παιδιού και για την οποία εκδόθηκε πιστοποιητικό από το δικαστήριο του κράτους μέλους προέλευσης, για τον λόγο ότι το τελευταίο αυτό δικαστήριο βεβαίωσε με το ως άνω πιστοποιητικό ότι εκπλήρωσε την υποχρέωση ακροάσεως του παιδιού πριν λάβει την απόφασή του, ενώ κάτι τέτοιο ουδέποτε συνέβη 27 , κατά παράβαση του άρθ. 42, ερμηνευόμενου σύμφωνα με το άρθ. 24 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων28.

25Το

ζήτημα της κατάργησης της δημόσιας τάξης είχε ήδη τεθεί ως στόχος στο Συμβούλιο του Τάμπερε, ωστόσο έχει διατηρηθεί έως και σήμερα στην πλειοψηφία των αστικών και εμπορικών υποθέσεων, ενώ διατηρήθηκε στον νέο Κανονισμό 1215/2012.

26ΔΕΕ, 22.12.2010, C-491/10 PPU, AguirreZarraga, ECLI:EU:C:2010:828.

27Για το δικαίωμα ακρόασης του παιδιού στις υποθέσεις διεθνούς απαγωγής βλ. L.Elrod, «‘PleaseLetmeStay: HearingtheVoiceof the Child in Hague Abduction Cases’”, Oklahoma Law Review, 2011, σ. 663-690.

28 Silberman L., “The Hague Convention on Child Abduction and Unilateral Relocations by Custodial Parents: A Perspective from the United States and Europe – Abbott, Neulinger, Zarraga”, Oklahoma Law Review, 2012, σ. 746-748.

34

Το ΔΕΕ έκρινε ότι αρμόδια να ελέγξουν αν η απόφαση την οποία αφορά πιστοποιητικό που εκδόθηκε βάσει του άρθ. 42 του ΚανΒρΙΙα πάσχει λόγω προσβολής του δικαιώματος ακροάσεως του παιδιού29 είναι τα δικαστήρια του κράτους μέλους προέλευσης.Επομένως, η εκτίμηση για τυχόν παράβαση του άρθ. 42 εμπίπτει στη δικαιοδοσία των δικαστηρίων του κράτους προέλευσης και όχι του κράτους εκτέλεσης, τα δικαστήρια του οποίου οφείλουν να εκτελέσουν την απόφαση χωρίς να υπεισέλθουν στην εξέταση του ζητήματος της τήρησης των ανωτέρω προϋποθέσεων. Σύμφωνα δε με την κρίση του Δικαστηρίου, η άποψη αυτή ενισχύεται και από το γεγονός ότι οι λόγοι μη αναγνώρισης που αναφέρονται στο άρθ. 23 σχετικά με την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων που αφορούν τη γονική μέριμνα –για τις οποίες επίσης έχει καταργηθεί η κήρυξη της εκτελεστότητας-, συμπεριλαμβανομένης της επιφύλαξης της δημόσιας τάξης, δεν περιλαμβάνονται στο τμήμα 4 του Κανονισμού, που αφορά την εκτέλεση αποφάσεων σχετικών με το δικαίωμα επικοινωνίας και την επιστροφή του παιδιού. Συνεπώς, σύμφωνα με την απόφαση του ΔΕΕ, ούτε η παράβαση θεμελιωδών κανόνων του κράτους εκτέλεσης, που επιβάλλουν την ακρόαση του παιδιού, μπορεί να ελεγχθεί από το δικαστήριο του κράτους εκτέλεσης30. Εμφανής μάλιστα είναι η στάθμιση που πραγματοποιεί το ΔΕΕ στην απόφαση AguirreZarraga, στην οποία χειρίζεται το ευαίσθητο θέμα της επιστροφής του παιδιού κατόπιν απαγωγής του σύμφωνα με την Σύμβαση της Χάγης 1980 για την διεθνή απαγωγή παιδιών όπου και προκρίνει την αποτελεσματικότητα του Κανονισμού προβάλλοντας την αμοιβαία εμπιστοσύνη μεταξύ των κρατών μελών. Οι παρελκυστικές τακτικές,τις οποίες είναι πιθανόν να ακολουθήσουν οι διάδικοι εάν έχουν τη δικονομική δυνατότητα να αμφισβητήσουν την εγκυρότητα της δικαστικής απόφασης που διατάσσει την επιστροφή, ενδέχεται να πλήξουν σοβαρά την εφαρμογή των διατάξεων του Κανονισμού αποβαίνοντας σε βάρος των συμφερόντων του παιδιού. Ωστόσο, αξίζει να σημειωθεί ότι η στάση αυτή του Δικαστηρίου είναι αδικαιολόγητα αδιάλλακτη, ακριβώς επειδή τίθεται το ζήτημα της τήρησης θεμελιωδών δικαιωμάτων ευάλωτων προσώπων, όπως είναι οι ανήλικοι, υπέρ των οποίων θεσπίζονται οι προϋποθέσεις του άρθ.

42 του Κανονισμού. Άλλωστε το Δικαστήριο φαίνεται να υποστηρίζει τη θέση ότι ο Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ αποτελεί επαρκή διασφάλιση των θεμελιωδών δικαιωμάτων, καθιστώντας με τον τρόπο αυτό την δημόσια τάξη του forum εκτέλεσης περιττή31. Η άποψη αυτή όμως δεν είναι δυνατό να γίνει δεκτή και τούτο διότι ο Χάρτης εκφράζει μεν τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών στο πεδίο των ανθρωπίνων δικαιωμάτων, είναι όμως δεσμευτικός προς τα κράτη μέλη μόνο όταν αυτά εφαρμόζουν το δίκαιο της Ένωσης και όχι κατά την εφαρμογή του ουσιαστικού ή και δικονομικού τους δικαίου 32 . Επομένως, όσον αφορά την επίλυση αστικών υποθέσεων, η πλειοψηφία των οποίων δεν περιλαμβάνει εφαρμογή ενωσιακού δικαίου, ο Χάρτης δεν μπορεί να αποτελέσει επαρκή διασφάλιση της τήρησης των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Θα πρέπει επίσης να ληφθεί υπ’ όψη το γεγονός ότι η προσβολή της δικαστικής απόφασης είναι μεν δυνατή στο κράτος προέλευσης, ωστόσο το πιστοποιητικό, εφόσον εκδοθεί, δεν μπορεί να προσβληθεί αλλά μόνο να διορθωθεί στην περίπτωση που δεν αποδίδει ορθά το κείμενο της απόφασης. Συνεπώς, εάν το πιστοποιητικό είναι προδήλως ανακριβές, θα πρέπει να παρέχεται η δυνατότητα ελέγχου αυτού, μέσω της επιφύλαξης της δημόσιας τάξης, με στόχο τη διασφάλιση των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Ο εν λόγω έλεγχος δεν θα πρέπει να επιτρέπει την παρέλκυση της διαδικασίας αλλά θα πρέπει, σε κάθε περίπτωση, να επιτρέπει την έρευνα της τήρησης των θεμελιωδών δικαιωμάτων όπως προστατεύονται από τον Χάρτη και την ΕΣΔΑ. Στην περίπτωση δε της απόφασης 29ΔΕΕ,

22.12.2010, C-491/10 PPU, AguirreZarraga, ECLI:EU:C:2010:828, σκ. 73.

22.12.2010, C-491/10 PPU, AguirreZarraga, ECLI:EU:C:2010:828, σκ.57, βλ.και ΔΕΚ, 11.07.2008, C-195/08 PPU, Rinau, ECLI:EU:C:2008:406, σκ. 91, 97 και 99.

31ΔΕΕ, 22.12.2010, C-491/10 PPU, AguirreZarraga, ECLI:EU:C:2010:828, σκ. 70.

32 Dickinson A., “Surveying the Proposed Brussels I bis Regulation – Solid Foundations but Renovation Needed”, Yearbook of PIL, 2010, σ. 259.

30 ΔΕΕ,

35

AguirreZarraga, δεν ετίθετο ζήτημα λανθασμένης στάθμισης του ισπανικού δικαστηρίου ως προς την ηλικία ή το βαθμό ωριμότητας του παιδιού σχετικά με το εάν θα έπρεπε να γίνει ακρόασή του, αλλά ζήτημα ψευδούς αναφοράς περί ακρόασης, η οποία δεν έλαβε ποτέ χώρα. Εν προκειμένω πρόκειται για κατάφωρη παραβίαση όχι μόνο του άρθ. 24 του ΧΘΔΕ αλλά και του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη του άρθ. 6 ΕΣΔΑ, η οποία δεν είναι δυνατό να μην ελέγχεται από το κράτος εκτέλεσης σύμφωνα και με την πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ, ενώπιον του οποίου η Γερμανία θα ήταν υπεύθυνη για την παραβίαση33. Η πλήρης κατάργηση της δημόσιας τάξης, όταν παρατηρείται προφανής παραβίαση δικαιώματος κατοχυρωμένου στην ΕΣΔΑ, κρίνεται εδώ προβληματική, καθώς θέτει εν αμφιβόλω την ουσιαστική δικαιοσύνη και τα συμφέροντα του παιδιού, τα οποία θυσιάζονται στο βωμό της αποτελεσματικότητας της διαδικασίας του ενωσιακού δικαίου34. Β. Υποχρεώσεις διατροφής Στον Ευρωπαϊκό Κανονισμό 4/2009 έχει επίσης καταργηθεί η δημόσια τάξη ως λόγος μη αναγνώρισης και εκτέλεσης μιας απόφασης. Εδώ μάλιστα δημιουργείται ένα ενδιαφέρον παράδοξο λόγω της αναγκαιότητας για το δικαστήριο προέλευσης να κρίνει και επί της προκριματικής σχέσης επί της οποίας βασίζεται η υποχρέωση διατροφής. Σύμφωνα με το άρθ. 22 του παρόντος Κανονισμού, η αναγνώριση και εκτέλεση της απόφασης διατροφής δεν συνεπάγεται αναγνώριση της σχέσης από την οποία απορρέει το δικαίωμα της διατροφής. Με την κατάργηση όμως της επιφύλαξης της δημόσιας τάξης, ενδέχεται να πρέπει να αναγνωριστεί απόφαση, που αναγνωρίζει δικαίωμα διατροφής, το οποίο απορρέει από σχέση η οποία, εκφεύγοντας από το πεδίο εφαρμογής του Καν. 4/2009, δεν θα αναγνωριζόταν λόγω αντίθεσής της στη δημόσια τάξη του forum. Εάν για παράδειγμα ένας γάμος έχει τελεσθεί σε έδαφος άλλου κράτους μέλους και αντίκειται στην ελληνική δημόσια τάξη, όπως είναι ο γάμος ομοφύλων ή ο πολυγαμικός, δεν θα αναγνωριστεί εάν η αναγνώριση της απόφασης διαζυγίου προσβληθεί απευθείας. Ωστόσο, δεν θα συμβεί το ίδιο και με την απόφαση διατροφής, η οποία θα πρέπει, βάσει του Κανονισμού, να εκτελεστεί, παρά το γεγονός ότι πρόκειται για σχέση, η οποία στο forum αναγνώρισης και εκτέλεσης θεωρείται ανύπαρκτη. Στο οικογενειακό δίκαιο ενυπάρχουν βαθιά ριζωμένες αντιλήψεις του εκάστοτε forum, αντιλήψεις οι οποίες δεν καταφέρνουν πάντοτε να συμβαδίζουν, παρά την όποια εγγύτητα των ευρωπαϊκών δικαίων σε άλλους τομείς του δικαίου, όπως είναι επί παραδείγματι το ενοχικό ή το εμπορικό δίκαιο35. Είναι έτσι εμφανής εδώ η δυσχέρεια στην εφαρμογή του Κανονισμού, όταν η αναγνώριση της απόφασης που αφορά την διατροφή οδηγεί σε μία –έστω έμμεση- αναγνώριση και της σχέσης από την οποία αυτή απορρέει ή πάντως αδυναμία επίκλησης, εκ μέρους των δικαστηρίων του κράτους εκτέλεσης, των θεμελιωδών του κανόνων και αρχών. Είναι δε ιδιαίτερα σημαντική η στάθμιση του ευρωπαίου νομοθέτη υπέρ της κυκλοφορίας δικαστικών αποφάσεων 36 εν προκειμένω, διότι αφορά σχέσεις που ρυθμίζονται κατ’ αρχήν μέσω κανόνων αναγκαστικού δικαίου λόγω της φύσης τους. Τα θέματα της οικογένειας ενδιαφέρουν έντονα την κοινωνία εντός της οποίας αναπτύσσονται, καθώς ο θεσμός αυτός αποτελεί το «θεμελιώδες κύτταρο» της κάθε κοινωνίας 37 . Σημαντικό βήμα, επομένως, προς την εδραίωση του ευρωπαϊκού χώρου δικαιοσύνης αποτελείη κατάργηση της δημόσιας τάξης, ιδιαίτερα αφού συνοδεύεται και με πλήρη αποκλεισμό της μη αναγνώρισης απόφασης που έγινε εκτελεστή στη χώρα έκδοσής της.

33Χ.

Παμπούκης, «Ιδιωτικό διεθνές δίκαιο και ΕΣΔΑ», ΕλλΔνη, 1996, σ. 996. το ΕΔΔΑ, στο πλαίσιο του άρθ. 8 ΕΣΔΑ, έχει κρίνει ότισε περιπτώσεις διεθνούς απαγωγής θα πρέπει να διασφαλίζονται πλήρως τα συμφέροντα του παιδιού (full “bestinterests” test), ενίοτε υπερβαίνοντας το γράμμα της Σύμβασης της Χάγης, βλ. ειδικότερα ΕΔΔΑ, Προσφυγή No 41615/07, Υπόθεση Neulinger κατά Ελβετίας, 06.07.2010.

35Ε. Μουσταΐρα, «Προβληματισμοί σχετικά με τον Κανονισμό 4/2009 για τη διεθνή δικαιοδοσία, το εφαρμοστέο δίκαιο, την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων και τη συνεργασία σε θέματα υποχρεώσεων διατροφής», ΕΠολΔ, 2011, σ. 709.

36 Σύμφωνα με το άρθρο 67 παρ. 4 ΣΛΕΕ, η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης των δικαστικών αποφάσεων αποτελεί την βάση της δικαστικής συνεργασίας σε αστικές υποθέσεις στην Ένωση.

37Ε.Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο Ι, 2012, σ. 2.

34Άλλωστε

36

Είναι ωστόσο εύλογες οι επιφυλάξεις ως προς την σκοπιμότητα τόσο δραστικών επεμβάσεων σε έναν δικαιικό χώρο που παραδοσιακά είναι πιο συντηρητικός38.

Αντί επιλόγου Η πορεία του ευρωπαϊκού δικονομικού διεθνούς δικαίου, εμφανής ήδη από το Συμβούλιο του Τάμπερε του 1999, είναι σήμερα ταχύτατη. Είναι δε εντυπωσιακός ο βαθμός της επέμβασης του ευρωπαίου νομοθέτη σε ζητήματα – δικονομικού – οικογενειακού διεθνούς δικαίου. Στοχεύοντας, όπως είναι εμφανές, στην γρήγορη εκκαθάριση οικογενειακών υποθέσεων και στην προστασία ευάλωτων προσώπων, όπως είναι κατά κύριο λόγο οι ανήλικοι, αλλά και στην αποφυγή παρελκυστικών τακτικών που ενδέχεται να δυσχεραίνουν δυσανάλογα τις οικογενειακές σχέσεις με στοιχεία αλλοδαπότητας, το ενωσιακό δικονομικό διεθνές δίκαιο καταργεί όλα τα εμπόδια στη διασυνοριακή κυκλοφορία των αποφάσεων που αφορούν τις οικογενειακές σχέσεις που αναφέραμε. Ζήτημα πάντοτε αποτελεί η προστασία θεμελιωδών δικαιωμάτων των εμπλεκόμενων μερών. Όπως διαφάνηκε και από την νομολογία του ίδιου του ΔΕΕ, ο έλεγχος που γίνεται αποκλειστικά στο κράτος μέλος προέλευσης – λόγω της κατάργησης της δημόσιας τάξης - ενδέχεται να μην είναι πάντοτε επαρκής, ιδιαίτερα σε έναν τόσο ιδιαίτερο χώρο όπως είναι αυτός του οικογενειακού δικαίου. Ενδεικτική είναι άλλωστε, ως προς αυτό, η στάση του ίδιου του ευρωπαίου νομοθέτη στον νέο Κανονισμό 1215/2012, ο οποίος αντικαθιστά τον ΚανΒρ Ι και ο οποίος καταργεί την διαδικασία exequatur για το σύνολο των αστικών και εμπορικών υποθέσεων. Στο νέο Κανονισμό, παρά την αντίθετη πρόταση της Επιτροπής, η δημόσια τάξη τελικά διατηρήθηκε, ενδεικνύοντας την απροθυμία των κρατών μελών να εγκαταλείψουν τον έλεγχο για την τήρηση του πυρήνα της έννομης τάξης τους.

[Summary in English Abolition of exequatur has been a significant factor in the development of European international family law. EU law aims at free cirrulation of judgments and enhancement of justice in cross border family disputes. Brussels IIA has been the first European Regulation to abolish exequatur regarding rights of access and judgments which require the return of the child according to the Hague Convention 1980 along with reasons for non-recognition such as public policy. In Regulation 4/2009 abolition of exequatur was also implemented regarding maintenance obligations. This paper will discuss the ratio of EU law concerning the abolition of exequatur in relation to the safeguarding of fundamental rights and the advantages and pitfalls of the European area of Justice as regards unlimited free circulation of judgments within the EU.]

Η τάση του ευρωπαίου νομοθέτη για «φιλελευθεροποίηση» του οικογενειακού διεθνούς δικαίου διαφαίνεται πάντως και σε άλλα ενωσιακά κείμενα. Χαρακτηριστικός είναι ο νέος Κανονισμός 1259/2010 (Ρώμη ΙΙΙ), ο οποίος εισήγαγε την δυνατότητα επιλογής εφαρμοστέου δικαίου στο διαζύγιο. Βλ. επ’ αυτού X. Τσούκα, «Ο Κανονισμός 1259/2010 για τη θέσπιση ενισχυμένης συνεργασίας στον τομέα του δικαίου που είναι εφαρμοστέο στο διαζύγιο και το δικαστικό χωρισμό», Νομική Επιθεώρηση, 2011, 93· M. Harding, “Rome III – Choice of law in divorce: is the europeanization of family law going too far?”, JournalofPrivateInternationalLaw, 2008, σ. 178–205· E. Jayme, “Party Autonomy in International Family and Succession Law: New Tendencies”, YearbookofPrivateInternationalLaw, 2009, σ. 1-10.

38

37

Les coûts de réputation en droit international: Un moteur de conformité de facto, pas toujours suffisant Sotiris Konstantis* A propos de la question de la conformité des Etats à des engagements qu’ils ont pris, leur réputation au niveau international joue un rôle considérable. La base de la théorie de coûts de réputation se lie avec l’idée principale que les acteurs internationaux recherchent individuellement d’être acceptés par la communauté où ils participent1. La conformité renforcée et provoquée par les mécanismes de contrôle et de suivi du comportement étatique à l'égard des certains engagements pourrait éventuellement contribuer à la consolidation de la bonne réputation d’un Etat et, au demeurant, de sa crédibilité en tant que futur interlocuteur et partenaire. Le concept de la réputation n'est pas axé autour les effets que le non-respect des certaine dispositions pourrait avoir sur l'instrument qui les contiennent. Au contraire, il est basé sur les effets éventuels et potentiels de la même situation de non-respect sur d'autres instruments auxquels l'acteur non-conforme participe ainsi que sur les réactions de ses futurs partenaires. Dans un premier temps, on se penchera sur les fondements théoriques de ce concept selon les théories institutionnalistes du droit international. Dans un second temps, on analysera un cas de figure, celui des listes noires du Groupe d'action financier. Finalement, on procédera à une esquisse de l'efficacité dudit concept dans le but d'amener l'Etat non respectueux à la conformité.

I. Les bases théoriques du concept des coûts de reputation Les théories institutionnalistes du droit international prétendent que le droit international peut provoquer des changements dans les comportements des acteurs internationaux par le biais, parmi d'autres, de la création de mécanismes de contrôle et de mise en œuvre qui imposent au violateur de sanctions. Par conséquent, selon ces théories, les sanctions jouent un rôle considérable, parce qu'elles promeuvent la conformité et le respect. D'après les théories institutionnalistes, il y a trois catégories de sanctions: les représailles, les réciproques et celles de réputation.

La première catégorie inclue toutes les mesures de rétorsion et les contremesures. La deuxième comprend, à son tour, toutes les mesures qu'un Etat prend en raison de la violation d'un autre Etat de ses propres obligations.

Finalement, les sanctions de réputation sont imposées à partir du moment qu'un Etat reconsidère la capacité d'un autre Etat d'honorer les engagements qu'il a pris. Pour les théories institutionnelles, l'infliction des sanctions de réputation tient une place majeure parce que c'est facile à les imposer et sans coût pour eux-mêmes2. Les coûts de réputation ne concernent pas exclusivement les Etats tout de même. Des organisations internationales, des ONG, des multinationales disposent également, en raison de leur activité au niveau international, une réputation internationale. Un certain engagement, alors, qu'ils ont pris au niveau international sous-entend une promesse de respect et de conformité. Si ce n'est pas le cas, ils peuvent potentiellement souffrir à cause d'une perte de crédibilité qui nuit leurs perspectives de coopération dans l'avenir.

En donnant un exemple, il est noté dans le Manuel sur la conformité et la mise en œuvre des Accords multilatéraux en matière d'environnement publié par le PNUE, que la publicité négative peut affecter les * Doctorant en droit international public à l' Université Paris Ouest Nanterre La Défense.

1

E. Brown Weiss, “Conclusions: Understanding Compliance with Soft Law”, in D. Shelton, Commitment and Compliance: The Role of NonBinding Agreements in the International Legal System, 2000, p. 541.

2 T.L. Meyer, “Towards a Communicative Theory of International Law ”, in University of Georgia, School of Law, Research Paper Series, Paper n° 2013-05, 2013, p. 11.

activités, parce qu'elle peut affecter la réputation par rapport aux autres acteurs et même avec la société civile3.

D'ailleurs, le rôle de la réputation est même reconnu depuis longtemps au niveau international par des instances arbitrales. Dans l'affaire du « Lusitania », le sub-arbitre, en considérant le droit de réparation en droit international, a estimé qu' « une humiliation, une honte, le déshonneur, la perte d'une position sociale, une atteinte au crédit ou à la réputation » constituent des dommages « très réels4». Les Chayes, dans leur fameux ouvrage « The New Sovereignty: Compliance with International Regulatory Agreements », décrivent éloquemment leur certitude sur l'importance de la réputation en soulignant que «when a member of an organization goes back on a commitment, it compromises in some degree its reputation as a reliable partner and jeopardizes its ability to continue to reap organizational benefits5 ».

Ce constat, datant plus que 90 ans, reste d'actualité. À une époque où on témoigne de l'internationalisation des capitaux, les coûts d'une mauvaise réputation peuvent s'avérer pas seulement réels, mais considérablement graves aussi. Prenons l'exemple de la liste noire publiée par le Groupe d'action financière (dorénavant GAFI). ΙΙ. Les listes noires entraînant des coûts de réputation: lε cas du GAFI Le GAFI est un organisme intergouvernemental, créé en 1989, ayant comme objectif, à sa naissance, la lutte contre le blanchiment de capitaux en matière de la drogue. Au fil du temps, sa mission a été élargie afin d’inclure la lutte contre le blanchiment des capitaux. Il a fini, depuis les attentats terroristes des Tours jumelles, par inclure la lutte contre le financement du terrorisme. L'instrument principal du GAFI est une série de Recommandations qui, à la suite, ont été révisées 4 fois, la dernière datant depuis 2012. Ces Recommandations se prétendent comme les standards internationaux de la lutte contre le blanchiment de capitaux et la lutte contre le financement du terrorisme (LBC/FT dorénavant). Elles décrivent en forme d'exhortation les mesures que les Etats devraient intégrer dans leur propre ordre juridique afin de lutter contre ces menaces. Très brièvement, il s'agit de deux types de mesures. D'un côté, il recommande des mesures générales d'adhésion à des instruments internationaux ou de mesures de coopération internationale. De l'autre côté, il promeut des mesures très détaillées qui font appel à la vigilance concernant la clientèle de banques ou à la déclaration des opérations suspectes.

Afin d'accomplir sa mission, le GAFI utilise la technique de «naming and shaming». Celle-ci consiste à la dénonciation publique de la pratique de non-conformité à un certain ensemble de règles. Potentiellement, la pratique de «naming and shaming» dispose une force considérable malgré qu’il s’agisse d’une sanction soft 6.

Selon le Professeur Oran Young, « the prospect of being found out is often just as important, and sometimes more important, to the potential violator than the prospect of becoming the target of more or less severe sanctions of a conventional or material source ». Il prétend que les forces de « social opprobrium » and « the sense of shame or social disgrace » peuvent entraîner la conformité7.

Dans son Rapport annuel de 2013-2014, il est souligné que « The FATF identifies countries with strategic weaknesses in their AML/CFT regimes and then works with them to establish an action plan to address these weaknesses. […]The FATF also publicly identifies these countries to raise global awareness about the risks for

PNUE, Manuel sur la conformité et la mise en œuvre des Accords multilatéraux en matière d'environnement, 2006, p. 209.

Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. VII, 1923, p. 40.

5 A. Chayes / A. Handler-Chayes, The New Sovereignty: Compliance with International Regulatory Agreements, 2ème édition, 1998, p. 273.

6 F.Eilis / A. Kern, “Can Soft Law Be effective ? Soft Systemic Risk Oversight Bodies and the Special case of the European Systemic Risk Board”, University of Cambridge, Legal Studies Research Paper Series, p. 6.

7 O. R. Young, “The Effectiveness of International Institutions : Hard Cases and Critical Variables”, in J. N. Rosenau / E.-O. Czempiel, Governance without Government: Order and Change in World Politics, 1992, pp. 176-177.

3 4

39

the financial system emanating from them.8 ». L’identification d’une législation nationale qui ne se coopère pas ou qui n’encadre pas les activités en question selon les normes élaborées par l’institution internationale peut entraîner des coûts de réputation. A leur tour, les coûts de réputation pourraient donner suite à des graves coûts de marché. Par cette notion, on entend, d'un côté, les coûts qu'une entreprise assume en s’implantant dans un pays dont la législation ne se conforme pas aux normes internationales. De ce fait, l’entreprise pourrait rencontrer des difficultés à son effort de trouver des capitaux afin de financer ses projets. De l’autre côté, le pays en question peut voir sa crédibilité en tant que destination d’investissement s'estompe justement en raison de sa non-conformité. Surtout dans un domaine comme la finance internationale, on voit bien que la possibilité pour un Etat de se voir en position désavantageuse à cause de sa non-conformité reste forte.

Revenant à la procédure de « naming and sharing » du GAFI, à l’issue d’un examen effectué par son Groupe d’examen de la coopération internationale, se sont publiés périodiquement, à savoir tous les trois mois, deux documents : la « Déclaration publique » et « Améliorer la conformité aux normes LBC/FT dans le monde : un processus permanent ». Selon la dernière révision des listes, qui a eu lieu le 24 octobre 2014, 24 pays font l’objet de deux listes dans lesquels sont identifiés ces pays qui présentent de défaillances stratégiques en matière de LBC/FT. La première liste inclue dans la « Déclaration publique » comporte les pays qui n’ont pas fait de progrès dans le sens qu’ils n’ont pas amélioré leur cadre juridique afin de mieux lutter contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. Par contre, la deuxième liste comprend tous les pays qui, malgré leur volonté et leur engagement de se conformer aux Recommandations du GAFI, manifestent encore des défaillances en matière de leur législation 9 . A part la publication des listes de pays ne respectent pas les Recommandations, le GAFI publie une liste de pays qui, en raison de leur progrès, ne manifestent plus dans ces listes noires. Lors de la dernière publication, le GAFI prend note que cinq pays, l'Argentine, le Cuba, l'Ethiopie, la Tadjikistan et la Turquie, ont établi un cadre juridique approprié et suffisant en matière de LBC/FT et, par conséquent, ils sont effacés de la liste10.

La pratique de publication des listes noires a l’intention de faire démontrer que la technique de « dénoncer et stigmatiser » comporte à la fois un effort de pression politique à l’objectif de faire conformer la législation nationale aux exigences internationales et une sanction. La stigmatisation en tant que sanction ne saurait être sous-estimée11. La mobilisation de la honte12 peut jouer un rôle dissuasif et favoriser la mise en œuvre desdits engagements13.

III. Efficacité des listes noires au sein du GAFI Il est à noter, toutefois, afin de ne pas exagérer que toujours les résultats de la politique de stigmatisation sont en fonction de l’envergure que l’instrument international dispose. Un instrument comme les Recommandations du GAFI, qui se considère comme le point de repère en matière de LBC/FT, tient une place importante en matière de LBC/FT. Il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'un instrument qui n'est pas juridiquement contraignant. Les Recommandations, bien qu'elles soient bien précises et techniques, elles ne constituent pas un Rapport annuaire du GAFI 2013-2014, http://search.fatfgafi.org/media/fatf/documents/brochuresannualreports/FATF%20Annual%20report%202013-2014.pdf, p. 21, [05.12.2014].

9 9 http://search.fatf-gafi.org/topics/high-riskandnon-cooperativejurisdictions/documents/public-statement-oct2014.html, [05.12.2014].

10 http://search.fatf-gafi.org/topics/high-riskandnon-cooperativejurisdictions/documents/fatf-compliance-oct-2014.html, [05.12.2014].

11 G. Palmer, “New Ways to Make International Environmental Law”, in AJIL, 1992, p. 281.

12 N. Valticos, Droit international du travail, 2ème édition, 1983, p. 683.

13 L. Picard, “Le contrôle de la mise en œuvre des instruments adoptés par l’Organisation internationale du Travail”, in J.-M. Thouvenin / A.Trebilcock, Droit international social : droits économiques, sociaux et culturels, 2013, p. 703.

8

40

traité international. Selon la théorie de sources du droit international, telle qu'elle est censée être représentée dans l'article 38 paragraphe 1 du Statut de la CIJ, les Recommandations n'ont pas une valeur juridique contraignante et obligatoire. Elles sont plutôt des exhortations. De l’autre côté, un examen continu de la conformité, même pour ce qui est des instruments qui ne se classifient pas comme obligatoires juridiquement, ne saurait être une évolution souhaitable pour les Etats surtout pour leur réputation. Loin de surestimer les conséquences de la stigmatisation, il comporte un outil d’importance considérable à la disposition des organes de contrôle afin de promouvoir la conformité.

D'un côté, la perte de crédibilité constitue, en effet, un dommage réel pour emprunter au vocabulaire utilisé dans l'affaire de Lusitania, mais, en soi, elle n'est pas toujours déterminante. Un acteur qui ne dispose plus une réputation positive, il ne compte plus sur cet aspect afin de valoriser sa place ou de bénéficier de sa présence internationale. De l'autre côté, la valeur d'observation des obligations ou des engagements internationaux n'est pas la même pour toute la gamme. Elle dépend, premièrement, du contexte de la violation. Si, par exemple, l'obligation en question est déjà violée par d'autres parties ou si les conditions sous lesquelles son observation a été demandée, il serait possible de justifier la non-conformité.

Pour autant, si bien est que les coûts de réputation ne peuvent pas assurer la conformité, ils peuvent à tout le moins la renforcer 14. Selon une tendance ayant trait aux effets de la réputation, celle-ci a des conséquences considérables sur la coopération et la forme qu'elle prend. Une fois la crédibilité perdue, il devient encore plus difficile pour celui qui l'a perdue de se voir participer à des autres réseaux de coopération. Selon une deuxième tendance, il n'y a pas une seule et unique réputation des acteurs internationaux. Au contraire, ils en développent plusieurs selon les régimes et les instruments internationaux auxquels ils participent15. Cette tendance met en cause l'argument d'une réputation unique qui témoigne de la tendance générale des acteurs internationaux de respecter leurs engagements. D'après leur appréciation, l'effet de la réputation en droit international est beaucoup plus étroit que l'on prétend. Les acteurs autres celui qui n'a pas respecté ses engagements vont reconsidérer la réputation de celui-ci seulement par rapport aux accords qui : i) sont soumis aux mêmes considérations concernant la variable de coûts de réputation de sa non-conformité et ii) sont considérés par l'acteur non-conforme également important ou non-important à celui déjà non respecté16.

Par conséquent, il y a deux implications au regard du droit international et des accords internationaux. La première relève de la relation de proportionnalité entre l'accord non respecté et l'ampleur des coûts de réputation. Dans ce cas-là, la contribution de la réputation au maintien de la coopération internationale est considérable. La deuxième a trait à la raison qui a conduit à la non-conformité et à son empreinte à d'autres domaines de coopération, à savoir si le non-respect dans un accord financier, par exemple, pourrait avoir des effets à un accord ayant trait à la sécurité internationale.

A ce point-ci, l'importance d'une bonne réputation au sein du GAFI commence à jouer un rôle signifiant. En effet, le GAFI a été intégré dans la lutte globale contre le terrorisme lancé par l'ONU à partir le moment que la Résolution 1617 (2005) a fait état de ses Recommandations en "engageant vivement tous les Etats Membres à appliquer les normes internationales détaillées que constituent les 40 Recommandations du Groupe d'action financière et les neuf recommandations spéciales du GAFI sur le financement du terrorisme". Ladite Résolution a été adoptée dans le cadre du Chapitre VII de la Charte 17. Cela veut dire que les Etats-membres sont obligés à s'y conformer. Malgré que les Recommandations restent du droit souple, elles contribuent activement à une C. Lipson, “Why are Some International Agreements Informal ?”, in International Organization, 1991, p. 511.

G. W. Downs / M. A. Jones, “Reputation, Compliance and International Law ”, in The Journal of Legal Studies, 2002, p. S97.

16 Downes /Jones, op. cit., p. S109.

17 S/RES/1617/2005 du 29 juillet 2005.

14 15

41

procédure de renforcement de la responsabilisation des Etats en matière de menaces contre la paix et la sécurité internationale. Ceci étant dit, leur importance normative se voit accentuée. A cet effet, un Etat réputé de disposer un cadre réglementaire financier pas rigide, il risque d'être considéré comme une terre promise pour le terrorisme.

Conclusion En gros, les coûts de réputation en tant que sanction potentiellement imposée ne peuvent que se relativiser. En effet, chaque fois qu'un cas de non-conformité a lieu, il y a un déclin de la réputation de celui qui n'a pas respecté ses engagements. Tout de même, le degré du déclin est fonction de certains variables. Celles-ci sont les suivantes. Premièrement, la gravité de l'engagement non respecté. Une norme de nature technique ne saurait avoir la même envergure avec une norme énonçant un principe fondamental de la coopération dans un régime spécifique. Deuxièmement, les raisons pour lesquelles l'incident de non-conformité a eu lieu jouent un rôle à la détermination de l'ampleur des coûts de réputation. Troisièmement, si les partenaires de celui qui n'a pas respecté ses engagements ne prennent pas connaissance de sa non-conformité, il n'y aura pas de coûts de réputation lesquels celui-ci devrait supporter. Autrement dit, la non-conformité doit prendre de dimensions publiques afin que les coûts de réputation aient une influence sur lui. Finalement, la réputation peut nuire plus dans le cas où l'engagement et sa violation soient clairs. S'il n'y a aucun doute sur le fait de la violation, cela forcément aura des conséquences nocives sur la réputation de l'acteur en question. En conclusion, malgré sa relativisation, la réputation constitue un élément important entraînant la conformité dont le déclin peut résulter directement de la non-conformité. Tout de même, il faut bien prendre en compte le cadre et le régime spécial dans lesquels cette violation est survenue.

42

Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen: Neue Änderungen nach der Umsetzung der Verbraucherrechte-Richtlinie Zoi Michalopoulou* Einleitung Das Widerrufsrecht stellt bei Verträgen im Fernabsatz ein wichtiges Verbraucherschutzinstrument dar, das wegen aktueller Änderungen seiner rechtlichen Grundlagen im Mittelpunkt des Interesses steht. Bisher war es in Deutschland in denjenigen Vorschriften des BGB geregelt, welche die Fernabsatzrichtlinie1 umgesetzt hatten.

Am 13.06.2014 sind jedoch Neuregelungen des BGB zum Widerrufsrecht in Kraft getreten, in Umsetzung2 der Verbraucherrechterichtlinie3, welche die FARL integriert und zugleich aufgehoben hat.

Der Mindeststandardgrundsatz der FARL hatte zu einer Rechtszersplitterung geführt und die Unterschiede zwischen den Regelungen der EU-Staaten behinderten das Vertrauen der Verbraucher in den Binnenmarkt. Mit dieser Begründung 4 folgt die VRRL dem Vollharmonisierungsgrundsatz 5 bezüglich der Regelungen zum Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen. 6 Danach ist die Einführung eines höheren Schutzniveaus durch nationale Rechtsvorschriften ausgeschlossen.7 Dieser Beitrag untersucht die Neuerungen bei den Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs. Dies sind im Einzelnen: Das Vorliegen eines Fernabsatzvertrags (I.), das Fehlen eines Ausschlusstatbestands des Widerrufsrechts (II.), die Einhaltung der vorgesehenen Widerrufsfrist (IV.) und eine wirksame Widerrufserklärung (V.). In Kapitel III. werden die Informationspflichten des Unternehmers dargestellt, deren Erfüllung für das Widerrufsrecht maßgeblich ist. Abschließend werden die wesentlichen Erkenntnisse zusammengefasst. Ι. Fernabsatzvertrag: Anwendungsbereich des Widerrufsrechts Erste Voraussetzung für einen wirksamen Widerruf ist das Vorliegen eines (wirksamen oder auch nichtigen 8) Fernabsatzvertrags. 9 Die Definition des Fernabsatzvertrags ist damit entscheidend für die Abgrenzung des persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs des Widerrufsrechts im Fernabsatz. Fernabsatzverträge sind gem. § 312c Abs. 1 BGB Verbraucherverträge10 über Waren oder Dienstleistungen, die unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln im Rahmen eines Fernabsatzsystems abgeschlossen werden.

* Rechtsanwältin, Rechtsanwaltskammer Athen, LL.M.-Studentin, Ludwig-Maximilians-Universität München.

Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 20.05.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG L 144/19 v. 04.06.1997, im Folgenden: FARL. 2 Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung v.

20.09.2013 (BGBl. I, S. 3642).

3 Richtlinie 2011/83/EU vom 25.10.2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. EU L 304/64 v. 22.11.2011, im Folgenden: VRRL. 4 Erwägungsgründe 5-7 und 13 VRRL. 5 Art. 4 VRRL. 6 Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, 2012, S. 12, Rn. 22.

7 Schmidt-Kessel/Sorgenfrei, GPR 2013, 242 (243 f.).

8 BGH, NJW 2010, 610 (611 Tz. 12); Buchmann, K&R 2010, 533 (537).

9 Lütcke, Fernabsatzrecht, 2002, Rn. 17 zu § 312d BGB. 10 Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, 2012, S. 295, Rn. 582.

1

Beim Tatbestandsmerkmal der ausschließlichen Verwendung von Fernkommunikationsmitteln kann es zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen. Eine solche Grenzkonstellation liegt vor, wenn zunächst ein persönlicher Kontakt zwischen Verbraucher und Unternehmer erfolgt, danach jedoch der Vertrag aus der Ferne abgeschlossen wird. Vor dem Erlass der VRRL wurde die Information des Verbrauchers für das maßgebliche Abgrenzungskriterium gehalten. Wenn er bereits beim persönlichen Kontakt alle für den Vertragsschluss wesentlichen Informationen erhalten und im Anschluss daran den Vertrag aus der Ferne abgeschlossen hat, war er vom Schutzzweck der § 312 ff. BGB nicht umfasst.11 Die Konstellation wird inzwischen ausdrücklich durch den § 312c BGB geregelt, der im Lichte des Erwägungsgrundes 20 VRRL auszulegen ist. 12 Danach ist eine etwaige Informierung des Verbrauchers (Vertragsanbahnung) in den Geschäftsräumen nicht maßgeblich13. Dagegen schließen Vertragsverhandlungen oder der Vertragsschluss in den Geschäftsräumen den Fernabsatzvertrag aus. 14 Weder ist allerdings die Abgrenzung zwischen Anbahnung und Verhandlungen einfach, 15 noch wird es in der Praxis für den Unternehmer möglich sein, das Vorliegen von Vertragsverhandlungen zu beweisen.16 ΙΙ. Ausschlussgründe des Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen Trotz Vorliegens eines Fernabsatzvertrags können Umstände gegeben sein, die das Widerrufsrecht des Verbrauchers ausschließen. Zweite Voraussetzung für einen wirksamen Widerruf ist somit das Fehlen von Ausschlussgründen des Widerrufsrechts. Der entsprechende Ausnahmekatalog wurde mit § 312g Abs. 2 BGB deutlich erweitert.

Erwähnenswert ist die mit § 312g Abs. 2 Nr. 3 BGB neu eingeführte Ausnahmeregelung. Kein Widerrufsrecht soll demnach bei Verträgen über die Lieferung von Waren bestehen, die nach Entfernung der Versiegelung aus Gründen des Gesundheitsschutzes oder der Hygiene nicht zur Rückgabe geeignet sind. Dabei handelt es sich in der Praxis um einen Fall des Erlöschens des Widerrufsrechts. 17 Bei Erhalt der Ware ist nämlich das Widerrufsrecht gegeben und erlischt erst mit Beseitigung des Siegels. Maßgeblich für die Einordnung unter diesen Ausnahmetatbestand ist, dass die Wiederveräußerung der Ware wegen möglicher Verunreinigung ausgeschlossen erscheint.18 Weil sie einen großen Interpretationsspielraum eröffnen, sind die Begriffe sowohl der Hygiene19 als auch des Siegels20 auslegungsbedürftig.21 Unter Berufung auf das Mindestharmonisierungsprinzip der FARL war Deutschland über das Schutzniveau des Art. 3 Abs. 1 Spiegelstrich 5 FARL hinausgegangen und hatte bei Online-Versteigerungen ein Widerrufsrecht gewährt.22 Die Begründung, warum Internetauktionen wie z.B. eBay nicht der Ausnahmeregelung des § 312d Abs. 4 Nr. 5 BGB a.F. 23 unterfielen, war, dass sie keine Versteigerungen i.S.d. § 156 BGB darstellen. 24 Das Föhlisch/Dyakova, MMR 2013, 3 (4); Lütcke, Fernabsatzrecht, 2002, Rn. 61 zu § 312b BGB; vgl. auch Bamberger/Roth/SchmidtRäntsch, Rn. 27 zu § 312b BGB. 12 Zur richtlinienkonformen Auslegung vgl. Hommelhoff, AcP 1992, 71 (95 ff.).

13 Erwägungsgrund 20, S. 2 VRRL; Unger, ZEuP 2012, 270 (278).

14 Erwägungsgrund 20, S. 3 - 4 VRRL. 15 Münchener Kommentar (im Folgenden: MüKo)/Wendehorst, 2012, Rn. 54 zu § 312b BGB. 16 Palandt/Grüneberg, 2014, Rn. 4 zu 312c BGB n.F.; MüKo/Wendehorst, Rn. 54 und 68 zu § 312b BGB. 17 Schirmbacher/Schmidt, CR 2013, 107 (112).

18 Schirmbacher/Schmidt, a.a.O. 19 Vgl. OLG Koblenz, MMR 2011, 377.

20 Vgl. OLG Hamburg, NJOZ 2007, 4812 (4814); LG Potsdam, MMR 2011, 171 (172).

21 Föhlisch, MMR 2013, 71 (72); Janal, WM 2013, 2314 (2319).

22 Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, 2012, S. 11, Rn. 20.

23 Die vor dem 13.06.2014 gegoltenen Vorschriften werden mit „a.F.“ bezeichnet.

24 BGH, NJW 2005, 53 (54).

11

44

Vollharmonisierungsprinzip der VRRL erlaubt zwar keine Abweichungen mehr von ihren zwingenden Vorschriften, nimmt aber inzwischen ausdrücklich nur öffentliche Versteigerung vom Widerrufsrecht aus, 25 wobei der Verbraucher anwesend sein kann und wovon damit Onlineauktionen nicht umfasst sind. 26 ΙΙΙ. Informationspflichten des Unternehmers Das Widerrufsrecht des Verbrauchers und die Informationspflichten des Unternehmers sind die zwei Hauptinstrumente des Verbraucherschutzes bei Vertragsschluss und stehen in engem Zusammenhang zueinander.27 1. Widerrufsbelehrung Die Pflicht des Unternehmers, den Verbraucher über sein Widerrufsrecht zu unterrichten ist inzwischen in § 312d BGB i.V.m. Art. 246 Abs. 2, 246a und 246b EGBGB geregelt. Nach altem Recht müsste gem. Art. 246 § 2 Abs. 1 S. 1 EGBGB a.F. die Widerrufsbelehrung dem Verbraucher in Textform (§ 126b BGB) erteilt werden. Diese Vorschrift stellte keine geeignete Umsetzung des Art. 5 Abs. 1 FARL dar, der nicht auf die Abgabe der Erklärung in Textform, sondern auf den Zugang beim Verbraucher auf einem dauerhaften Datenträger abstellte. 28 Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die Informationen lediglich auf einer Internetseite enthalten sind und der Verbraucher eine E-Mail mit dem Link erhält.29 Dagegen genügt im neuen Recht – nach Art. 7 und 8 i.V.m. Art. 2 Nr. 10 VRRL bzw. der richtlinienkonformen Auslegung des Art. 246a § 1 Abs. S. 2 EGBGB – eine Widerrufsbelehrung in Form einer Internetseite, wenn sie vom Verbraucher gespeichert und ausgedruckt werden kann.30 Mit der VRRL31 wird sowohl eine europäische Muster-Widerrufsbelehrung (Anlage 1 EGBGB) als auch ein Muster-Widerrufsformular (Anlage 2 EGBGB) eingeführt. Diese Regelung ist begrüßenswert, da sie die Vereinheitlichung und Standardisierung im Recht der EU-Mitgliedsstaaten fördert und sowohl Unternehmern als auch Verbrauchern die Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen erleichtert. Außerdem wird das im deutschen Recht bereits existierende Prinzip der normierten Musterbelehrung in einer europäischen Rechtsgrundlage verankert.32 2. Informationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr Gemäß §§ 312i-312j BGB obliegen dem Unternehmer zusätzliche Informationspflichten bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr. Eine mit Wirkung zum 01.08.2012 in Deutschland vorzeitig 33 erfolgte Umsetzung 34 des Art. 8 VRRL stellen die § 312j Abs. 2-4 BGB dar, die dem Schutz des Verbrauchers vor Kostenfallen im elektronischen Geschäftsverkehr dienen.35 Die sog.36 Buttonlösung, eine erhebliche Neuerung

Art. 16 lit. k) VRRL; § 312g Abs. 2 Nr. 10 BGB n.F.; Heiderhoff, a.a.O., S. 143, Rn. 328.

Art. 2 Nr. 13 VRRL; Erwägungsgrund 24 VRRL; Janal, WM 2013, 2314 (2319).

27 Hager, JA 2011, 721.

28 MüKo/Wendehorst, Rn. 105 und 106 zu § 312c BGB; zum Hintergrund vgl. Erwägungsgrund 13 FARL. 29 EuGH, MMR 2012, 730 (731 f.); BGH, NJW 2010, 3566 (Tz. 18 f.); Raff, GPR 2013, 92 (94).

30 Herresthal, „Vertragsrecht“ in: Langenbucher (Hrsg.), Europäisches Privat- und Wirtschaftsrecht, 2013, S. 161, Rn. 147.

31 Anhang 1 VRRL. 32 Schwab/Giesemann, EuZW 2012, 253 (254).

33 Schwab/Giesemann, a.a.O., S. 255.

34 Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum besseren Schutz der Verbraucherinnen und Verbraucher vor Kostenfallen im elektronischen Geschäftsverkehr und zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes v. 10.05.2012 (BGBl I, S. 1084).

35 Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2013, S. 178, Rn. 17a.

25 26

45

im Verbraucherschutzrecht, wurde in § 312j Abs. 3 BGB eingeführt. Danach (Satz 1) muss der Unternehmer die Bestellsituation so gestalten, dass durch den Verbraucher eine ausdrückliche Zahlungsbestätigung erfolgt. Wenn für die Bestellung eine Schaltfläche („Button“) verwendet wird, muss sie die Beschriftung „zahlungspflichtig bestellen“ oder ein entsprechendes Äquivalent haben (Satz 2). Dafür genügen beispielsweise die Wörter „zahlungspflichtig Vertrag schließen“, „kostenpflichtig bestellen“ und „kaufen“, nicht jedoch die bloßen Formulierungen „weiter“, „bestellen“ oder „Anmeldung“.37 Dabei handelt es um eine Formvorschrift,38 wobei der Fernabsatzvertrag überhaupt nicht zustande kommt, wenn sie nicht eingehalten wird (§ 312j Abs. 4 BGB).

Aus diesem Grund ist weder die Einhaltung einer Widerrufsfrist noch eine Anfechtung durch den Verbraucher notwendig.39 Vielmehr hat letzterer Bereicherungsansprüche auf den eventuell bereits bezahlten Preis. ΙV. Widerrufsfrist Dritte Voraussetzung eines wirksamen Widerrufs ist die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Widerrufsfrist.

1. Beginn der Widerrufsfrist Nach § 312d Abs. 2 i.V.m. § 355 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. begann die Widerrufsfrist bei Fernabsatzverträgen erst mit der ordnungsgemäßen Mitteilung der Widerrufsbelehrung entsprechend § 360 Abs. 1 BGB a.F. und der Erfüllung der Informationspflichten gem. Art. 246 § 2 i.V.m. § 1 Abs. 1-2 EGBGB a.F. Nach dem neuen Recht ist für den Beginn der Frist lediglich die Grundbelehrung 40 des Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EGBGB maßgeblich. Diese besteht in der Information des Verbrauchers über die Bedingungen, die Frist und die Ausübung des Widerrufsrechts.

Bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr war für den Beginn der Frist nach § 312g Abs. 4 S. 2 a.F. zusätzlich die Mitteilung der Informationen gemäß § 312g Abs. 1 BGB a.F. erforderlich. Nach neuem Recht ist dagegen nach § 312i Abs. 1 BGB die Erfüllung dieser Pflichten nicht mehr relevant für die Auslösung des Laufs der Widerrufsfrist.41 Wenn der Vertragsgegenstand eine Warenlieferung ist, beginnt die Frist nach § 356 Abs. 2 BGB nicht vor dem Eingang beim Verbraucher. Hierfür soll die Ware in den Machtbereich des Verbrauchers dergestalt gelangen, dass er sie zu untersuchen in die Lage versetzt wird.42 Bei der Lieferung an einen vollmachtlosen Dritten (z.B. Nachbarn) beginnt die Widerrufsfrist erst, wenn der Verbraucher sie tatsächlich erhält.43 § 356 Abs. 2 BGB ist präziser44 als § 312d Abs. 2 BGB a.F. und sieht vor, dass der Zugang bei einem vom Verbraucher benannten Dritten ausreichend ist.

2. Dauer der Widerrufsfrist

Gesetzesentwurf vom 06.07.2010, BT-Drs. 17/2409; Brox/Walker, Schuldrecht AT, S. 178, Rn. 17a; Herresthal, Vertragsrecht, S. 161, Rn. 147; Schwab/Giesemann, EuZW 2012, 253 (255).

37 Palandt/Grüneberg, Rn. 14 zu § 312g BGB und Rn 9 zu § 312j BGB n.F. 38 Buchmann/Majer, K&R 2010, 635 (637); a.A. Palandt/Grüneberg, Rn. 13 zu 312g BGB; Rn. 8 zu 312j BGB n.F.; Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2013, S. 178, Rn. 17a.

39 Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 2013, S. 178, Rn. 17a.

40 Härting, Internetrecht, 2014, S. 246, Rn. 1000.

41 Palandt/Grüneberg, Rn. 11 zu 312i BGB n.F. 42 BGH, NJW 2000, 1415 (1416).

43 AG Winsen, NJW-RR 2013, 252.

44 Härting, Internetrecht, 2014, S. 247, Rn. 1005.

36

46

Gem. § 355 Abs. 2 S. 1 BGB beträgt die regelmäßige Widerrufsfrist in Deutschland wie nach altem Recht 14 Tage. Die Mindestklausel des Art. 6 Abs. 1 FARL, wonach die Widerrufsfrist „mindestens 7 Werktage” dauern sollte, folgte dem Ansatz der Mindestharmonisierung und hatte zu Unterschieden unter den Regelungen der EU-Mitgliedsstaaten geführt.45 Die vollharmonisierende VRRL (Art. 9) ordnet eine in der EU einheitliche 14tägige Widerrufsfrist an.

Bei nachträglicher Belehrung des Verbrauchers verlängerte sich die Frist nach altem Recht auf einen Monat (§ 355 Abs. 2 S. 3 BGB a.F.), während sie nach neuem Recht in dieser Konstellation ebenfalls 14 Tage beträgt (§ 356 Abs. 3 BGB). Bei Verletzung durch den Unternehmer der Informationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr erlosch das Widerrufsrecht erst sechs Monate später (§ 355 Abs. 4 S. 1 i.V.m. §§ 312d Abs. 2, 312g Abs. 4 S. 2 BGB a.F.)46 Solch eine Pflichtverletzung hat nach neuem Recht keine Auswirkung mehr auf die Länge der Widerrufsfrist.

Bei fehlender oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung erlosch das Widerrufsrecht überhaupt nicht (§ 355 Abs. 4 S. 3 BGB a.F.). Vielmehr galt eine „unendliche” 47 Widerrufsfrist bzw. ein „ewiges” 48 Widerrufsrecht. Diese Vorschrift wurde aus Anlass der sog. „Heiniger-Rechtsprechung“49 entwickelt, die mit Art. 10 Abs. 1 VRRL überholt ist. 50 Danach beträgt die Widerrufsfrist im neuen Recht nicht mehr als zwölf Monate und 14 Tage (§ 356 Abs. 3 S. 2 BGB).

Der Entfall sowohl der Sanktion der Fristverlängerung als auch der unbefristeten Widerrufbarkeit berücksichtigt die Interessen der Unternehmer neben denen der Verbraucher und gewährleistet Rechtssicherheit.51 Vertreten wird auch, dass Herstellung von Rechtssicherheit jederzeit durch eine Belehrung seitens des Unternehmers möglich wäre. 52 Es kann jedoch nicht bezweifelt werden, dass die Neuerung der VRRL einen legitimen Ausgleich zwischen den Interessen beider Parteien darstellt.

V. Widerrufserklärung Vierte Voraussetzung eines wirksamen Widerrufs ist die wirksame Widerrufserklärung durch den Verbraucher. § 355 Abs. 1 Hs. 2 BGB a.F. sah hinsichtlich der Form der Widerrufserklärung zwei Alternativen vor: 53 Entweder konnte der Widerruf ausdrücklich in Textform i.S.d. § 126b BGB erklärt werden oder die Widerrufserklärung konnte auch konkludent 54 durch Rücksendung bzw. Rückgabe der Ware erfolgen. 55 Die Umsetzung des Art. 11 VRRL hat zu Änderungen bei der Ausübung des Widerrufsrechts geführt.

Aufgrund § 355 Abs. 1 BGB ist keine Form mehr erforderlich, sondern der Widerruf kann auch mündlich56 oder per Anruf57 erklärt werden. Diese Neuerung stellt offensichtlich eine Besserstellung bzw. Erleichterung für den

Die Widerrufsfrist betrug z.B. in Österreich 7 Tage und in Griechenland 10 Tage; vgl. Föhlisch, Das Widerrufsrecht im Onlinehandel, 2009, S. 185.

46 Vgl. Härting, Internetrecht, 2014, S. 249, Rn. 1014 f.

47 Schwab/Giesemann, EuZW 2012, 253 (255).

48 Härting, Internetrecht, 2014, S. 240, Rn. 1014 ff.

49 EuGH, NJW 2002, 281 (283).

50 Unger, ZEuP 2012, 270 (289).

51 Unger, a.a.O. 52 Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, 2012, S. 147, Rn. 335.

53 MüKo/Masuch, Rn. 45 zu § 355 BGB. 54 MüKo/Masuch, Rn. 42 zu § 355 BGB. 55 Palandt/Grüneberg, Rn. 8 zu § 355 BGB. 56 Janal, WM 2012, 2314 (2320).

57 Unger, ZEuP 2012, 270 (289).

45

47

Verbraucher dar. Gleichwohl ist ihm aus Beweisgründen die Verwendung der Textform immer noch zu empfehlen.58 Des Weiteren ist in § 355 Abs. 1 BGB die Alternative der Rücksendung nicht mehr enthalten. Das hat nach überwiegend vertretener Auffassung59 zur Folge, dass die bloße Rücksendung der Ware nicht mehr als wirksame Widerrufserklärung gelten kann. Die neue Regelung bedeutet insofern eine Schlechterstellung 60 für den Verbraucher, der die Annahme der Ware künftig nicht mehr verweigern bzw. diese (ungeöffnet) zurückgehen lassen 61 kann. Dahinter steht allerdings der vernünftige Gedanke, dass der Unternehmer eine bloße Rücksendung auch als Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen (z.B. Nachbesserung oder Nachlieferung wegen Mängeln) auslegen könnte. 62 Auf jeden Fall können Verbraucher und Unternehmer vereinbaren, dass eine etwaig kommentarlose Rücksendung der Ware als Widerrufserklärung verstanden wird.63 Die Ausübung des Widerrufsrechts ist im neuen Recht nicht nur in § 355 Abs. 1 BGB, sondern auch in § 356 Abs. 1 S. 1 BGB normiert, wo sich weitere Anforderungen finden. Die Regelung der Voraussetzungen einer Rechtsausübung in zwei unterschiedlichen Vorschriften wird jedoch – insb. angesichts der auch bislang schon leidlich verwirrenden Gesetzgebungstechnik des deutschen Verbraucherschutzrechts – in der Praxis kaum zu einer Erschwerung der Rechtsanwendung führen, trotz entsprechender Kritik64. Nach § 356 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB ist dem Verbraucher das Muster-Widerrufsformular der Anlage 1 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 EGBGB zur Verfügung zu stellen.65 Dessen Verwendung durch den Verbraucher ist fakultativ.66 Gemäß § 356 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB kann der Unternehmer alternativ ein Online-Widerrufsformular auf seiner Internetseite anbieten, das der Verbraucher ausfüllen und absenden kann.67 Den Zugang des Online-Widerrufs muss der Unternehmer gemäß § 356 Abs. 1 S. 2 BGB unverzüglich auf einem dauerhaften Datenträger (z.B. EMail, Computer-Fax, CD-Rom, USB-Stick) 68 bestätigen. Die Bestätigungspflicht, die dem Verbraucher den Beweis des Zugangs erleichtern soll, kann allerdings vom Unternehmer zur Vermeidung eines Widerrufs ohne Sanktion69 verletzt werden.70 Fazit Die VRRL hat bereits jetzt ihren Zweck erfüllt, das Verbraucherschutzrecht in der EU zu vereinheitlichen. Die Neuerungen im Recht des Widerrufs von Fernabsatzverträgen bringen nicht nur ein höheres Verbraucherschutzniveau mit sich, sondern berücksichtigen darüber hinaus auch die Interessen der Unternehmer und fördern damit insgesamt das Wachstum des Handels im europäischen Binnenmarkt.

Auf der einen Seite wird den Verbrauchern der Abschluss grenzüberschreitender Geschäfte erleichtert. Durch erhöhten Schutz bei der Online-Bestellung („Buttonlösung“), die Bereitstellung eines MusterFöhlisch, MMR 2013, 71 (74).

Palandt/Grüneberg, Rn. 5 zu § 355 BGB n.F.; Schirmbacher/Schmidt, CR 2013, 107 (116); Föhlisch, MMR 2013 71 (74); Unger, ZEuP 2012, 270 (289).

60 Föhlisch, MMR 2013, 71 (74).

61 AG Bautzen, U. v. 10.05.2007 – Az. 22 C 0083/07, zitiert nach juris.

62 BT-Drs. 17/12637, S. 36; Schirmbacher/Schmidt, CR 2013, 107 (116); Föhlisch, MMR 2013, 71 (74); Unger, ZEuP 2012, 270 (289).

63 BT-Drs. 17/12637, S. 60.

64 Föhlisch, MMR 2013, 71 (74).

65 Föhlisch, a.a.O. 66 Wortlaut des Erwägungsgrunds 44, S. 2 VRRL; Janal, WM 2012, 2314 (2320).

67 Schirmbacher/Schmidt, CR 2013, 107 (117).

68 Palandt/Grüneberg, Rn. 2 zu § 356 BGB n.F. 69 Palandt/Grüneberg, a.a.O. 70 Vgl. Föhlisch, a.a.O. 58 59

48

Widerrufsformulars, die Möglichkeit des Online-Widerrufs, die Abschaffung der Textform bei der Widerrufserklärung und die Einführung einer einheitlichen Widerrufsfrist steht zu hoffen, dass sich Verbraucher künftig vermehrt zum Abschluss von Fernabsatzverträgen entschließen werden. Auf der anderen Seite gewinnen die Unternehmer durch die Erweiterung der Ausnahmen im Widerrufsrecht, die europäische MusterWiderrufsbelehrung, die Abschaffung der „unendlichen“ Widerrufsfrist und das Erfordernis einer ausdrücklichen Widerrufserklärung mehr Rechtssicherheit.

Die Umsetzung der VRRL hat in Deutschland außerdem zur gesetzlichen Klarstellung von Konstellationen des Widerrufsrechts geführt, die zuvor umstritten waren. Freilich darf nicht verschwiegen werden, dass das künftige Recht umgekehrt auch neue Problemkreise aufwirft, die neuartige Auseinandersetzungen und am Ende ggf.

Klarstellungen durch die europäische und die nationale Rechtsprechung veranlassen. Ob sich die vom europäischen Gesetzgeber durch die Vollharmonisierung erhofften praktischen Fortschritte beim Verbraucherschutz auch tatsächlich im gewünschten Umfang einstellen werden, bleibt abzuwarten.

49

Le contrat de vente de voyages à forfait selon le droit de l’Union européenne et le droit grec Evanthia Kardoulia* Introduction Le tourisme implique l’intervention de nombreux producteurs de biens et de services avec lesquels le voyageur conclut divers types de contrats. «Le développement du tourisme a suscité l’apparition d’une profession particulière, celle de l’agent de voyages, dont le rôle est de faciliter le déplacement et le séjour des touristes en entrant en contact avec les autres professionnels»1. Avant d’analyser le contrat de vente de voyages à forfait, il faut d’abord présenter les différents acteurs qui interviennent dans le circuit touristique et qui sont : les organisateurs de voyages et de séjours («les tour-opérateurs ou voyagistes»), les vendeurs de voyages («les agences de voyages»), les prestataires de services touristiques (compagnies aériennes, hôteliers, loueurs de voiture, guides, restaurateurs, compagnies d'assurances, etc.) et les destinataires finaux des services, qui sont les touristes consommateurs2.

A l’origine, les agents de voyages exerçaient une fonction d'intermédiaire entre le voyageur et les différents fournisseurs de services touristiques. Ils se limitaient à réserver, à la demande de voyageurs, des billets de transport ou des chambres d’hôtel. Leur rôle s’est diversifié et en plus de leur fonction d’intermédiaire, les agents de voyages ont développé une fonction d’organisation qui a, d’abord, consisté à élaborer des voyages «à la carte» ou «sur mesure», suivant les désirs des clients. Le développement du tourisme de masse a entrainé une évolution de la fonction d’organisateur de voyages. L’organisation des voyages est le plus souvent opérée avant toute demande du client. Les voyages sont conçus à l’avance par l’agent de voyages et proposés sur catalogue aux clients moyennant un prix forfaitaire. On parle de voyages «à forfait» ou «pré-organisés»3.

I. Le contrat de vente de voyages à forfait selon le droit de l’Union européenne L’accord entre l’organisateur et/ou le détaillant et le touriste consommateur est réglementé par la Directive 90/314/CEE du Conseil, du 13 juin 1990, concernant les voyages, vacances et circuits à forfait 4. Le contrat de vente de voyages à forfait est le contrat par lequel un agent de voyages s’engage contre rémunération à fournir à son client un «forfait touristique».

La Commission européenne a adopté la Directive afin d’unifier les régimes des Etats membres relatifs aux voyages à forfait et d'offrir aux consommateurs un niveau de protection comparable quel que soit l’Etat membre dans lequel ils achètent leur forfait touristique. Après avis du Conseil, les Etats membres devaient mettre en œuvre les mesures nécessaires pour se conformer à la Directive au plus tard le 31 décembre 1992. Depuis la mise en place de ce cadre légal, il faut constater que, lors de sa transposition dans les législations nationales, certains Etats membres ont établi leurs propres réglementations, rendant ainsi la Directive partiellement

*Avocat au Barreau d’Athènes, Doctorant en Droit à l’Université Aristote de Thessalonique, Master 2 Professionnel Droit du Tourisme, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

P. Py, Droit du tourisme, 5ème édition, 2002, p. 279.

Voir le tableau du circuit du produit touristique, M. Sotiriadis, Agences de voyages, incoming and outgoing, 2007.

3 C. Lachièze, Les agents de voyages, 2007, p. 6.

4 Directive 90/314/CEE du Conseil du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfait, JO L 158/59 du 23.06.1990.

1 2

incohérente. Les Etats membres présentent de nombreuses disparités dans la manière dont ils ont harmonisé leur législation avec la Directive et les pratiques nationales dans ce domaine diffèrent considérablement5.

Au cours des dernières années le secteur du tourisme a connu une évolution rapide. Le développement d’Internet, l’apparition des compagnies aériennes à bas-coûts, la croissance de l'industrie de croisières et la tendance croissante des consommateurs à composer eux-mêmes leurs propres vacances à partir d'éléments offerts par divers organisateurs au lieu d’opter pour des forfaits arrangés à l’avance par un organisateur ou un détaillant, constituent des facteurs que la Commission européenne a pris en compte en 2013 pour la proposition d’une nouvelle Directive sur les voyages à forfait6. Par ailleurs, la Directive sur les voyages à forfait fait partie des huit (8) Directives européennes visées par la révision de l'acquis communautaire en matière de protection des consommateurs7.

II. Le contrat de vente de voyages à forfait selon le droit grec La Directive a été transposée en droit interne grec par le Décret Présidentiel n° 339 du 11.09.1996 8 avec un retard de quatre (4) ans. Les parties contractantes dans le contrat de voyages à forfait sont l’organisateur du forfait touristique (tour opérateur) ou le vendeur (agent de voyages) et le touriste consommateur.

Parmi les objectifs du Décret qui transpose la Directive en droit interne, on trouve la protection du touriste consommateur, qu'il soit partie au contrat, cessionnaire ou membre d'un groupe pour le compte duquel une autre personne a conclu un contrat relatif à un forfait. «Le parti pris du législateur était évident : le candidatvoyageur est un consommateur vulnérable, qui prend souvent des engagements qu’il n’aurait pas pris s’il avait pu réfléchir correctement. Il est à la merci des agences qui lui imposent des conditions draconiennes. Il faut donc renforcer sa protection»9.

Il faut d’ailleurs souligner qu’en Grèce le consommateur est protégé par la loi n° 2251 de 1994, qui a été modifiée par la loi n° 3587 de 2007. Le Décret Présidentiel n° 339 de 1996 a pour vocation de compléter ladite loi dans un domaine spécifique, celui des forfaits touristiques et de protéger le consommateur voyageur. Outre sa protection selon la loi n° 2251 de 1994 et le Décret Présidentiel n° 339 de 1996, le touriste consommateur est protégé par les dispositions du droit commun des contrats, qui prévoient qu'en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du contrat, le client est protégé en vertu de l’article 198 du Code civil grec concernant l’abus de confiance. Par ailleurs, le touriste consommateur qui a subi un dommage matériel, corporel ou moral a droit à une indemnisation au regard des dispositions du Code civil qui régissent la responsabilité contractuelle du fournisseur des services sur la base de l’article 59 dudit Code. Ainsi, on observe que non seulement les dispositions du Décret Présidentiel n° 339 de 1996 sont applicables dans le contrat de vente de voyages à forfait, mais aussi les règles du droit de la consommation ainsi que celles du droit des contrats.

Par la suite, il convient d’identifier la notion de «forfait touristique» et la qualification juridique du contrat conclu entre l’agent de voyages et son client. Puis, nous présenterons les règles relatives à la conclusion du contrat, les exigences relatives à la forme et au contenu du contrat, les droits et obligations incombant aux deux J. Downes, “Legal liabilities in the European travel trade: the EC Package Travel Directive”, EIU Travel & Tourism Analyst, 1993, p.

83.

6 Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage assistées, modifiant le Règlement (CE) n° 2006/2004 et la Directive 2011/83/UE, et abrogeant la Directive 90/314/CEE du Conseil, COM (2013) 512 final.

7 http://ec.europa.eu/consumers/archive/cons_int/safe_shop/acquis/index_en.htm [02.12.2014].

8 Décret Présidentiel n° 339/1996 sur les voyages à forfait, conformément à la Directive 90/314/CEE du Conseil du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfait, Journal officiel de la République Hellénique, A΄ 225/11.09.1996.

9 A. Batteur, “La protection illusoire du consommateur par le droit spécial de la consommation : réflexions sur la réglementation nouvelle régissant le contrat de vente de voyages”, Recueil Dalloz, 1996, p. 82.

5

51

contractants, c’est-à-dire l’agence de voyages qui vend le voyage et son client, et les règles relatives à la responsabilité de l’agence en cas d’inexécution du contrat.

Conformément à l’article 2 du Décret Présidentiel n° 339 de 1996, l’objet du contrat de vente de voyages à forfait est le «forfait touristique», c’est-à-dire la combinaison préalable d'au moins deux des éléments suivants : transport, logement et autres services touristiques non accessoires au transport ou au logement représentant une part significative dans le forfait, lorsqu'elle est vendue ou offerte à la vente à un prix tout compris («prix forfaitaire») et lorsque cette prestation dépasse vingt-quatre heures ou inclut une nuitée. «Les différentes prestations incluses dans le forfait touristique perdent leur autonomie et se fondent dans un tout original. Toutes ces prestations relèvent d’un même régime juridique : celui du contrat de voyages à forfait» 10. D’ailleurs, la qualification de vente de voyage à forfait n’est écartée que pour les prestations isolées : par exemple, lorsque l’agent de voyages se charge de réserver une place dans un moyen de transport ou bien une chambre d’hôtel.

Les personnes qui participent au contrat de vente de voyages à forfait sont : l’organisateur, autrement dit la personne physique ou morale qui, de façon non occasionnelle, organise des forfaits et les vend ou les offre à la vente directement ou par l'intermédiaire d'un détaillant ; le détaillant, à savoir la personne qui vend ou offre à la vente le forfait établi par l'organisateur ; et le consommateur, c'est-à dire la personne qui achète ou s'engage à acheter le forfait («le contractant principal») ou toute personne au nom de laquelle le contractant principal s'engage à acheter le forfait («les autres bénéficiaires») ou bien encore toute personne à laquelle le contractant principal ou un des autres bénéficiaires cède le forfait («le cessionnaire»).

«La difficulté de la qualification des contrats conclus par les agents de voyages est illustrée par la différence des solutions apportées à ce problème par les Etats européens»11. En France, par exemple, sa nature juridique a suscité de nombreuses interrogations dans la doctrine ainsi que dans la jurisprudence. «La doctrine s’est longtemps interrogée sur la nature du contrat conclu entre l’opérateur et son client. Plusieurs hypothèses ont été formulées : s’agit-il d’un contrat de mandat, d’une stipulation pour autrui, d’un contrat de commission ou d’un contrat d’entreprise?»12 .

En Grèce, en l’absence d'un régime légal, ce contrat a fait l’objet de qualifications diverses dans la doctrine et la jurisprudence. «Ainsi, le contrat qui lie le voyageur à l’opérateur touristique ou à l’agence de voyages peut être qualifié de contrat de mandat conformément aux articles 740 et suivants du Code civil, vu que l’agence de voyages fournit des services touristiques pour le compte du voyageur et en son nom» 13. Egalement, il peut être qualifié de contrat de commission quand le commissionnaire, c’est-à-dire l’agence de voyages, agit en son nom propre pour le compte du commettant (du voyageur). Le contrat peut prendre la forme d’une stipulation pour autrui (article 334 du Code civil), dans le cadre duquel le stipulant (l’opérateur touristique) contracte avec le promettant (le prestataire des services) afin que ce dernier exécute une prestation déterminée au profit du tiers bénéficiaire (le voyageur).

De plus, ce peut être un contrat de courtage quand le rôle de l’agence est celui d'un simple intermédiaire entre le prestataire de services (par exemple, le transporteur ou l’hôtelier) et le client ou encore un contrat de transport dans le cas où l’agence utilise ses propres moyens de transport afin de réaliser des contrats de transport des

Lachièze, op. cit., p. 73.

Py, op. cit., p. 287.

12 Jégouzo, op. cit., p. 186.

13 Arrêt 455 de 2012 de la Cour de Cassation. Voir la revue numérique Nomika Xronika online, n° 74, Jurisrpudence, 2012 [01.12.2014].

10 11

52

personnes et des objets. « Il est ainsi évident que le terme d’agence de voyages, qui est le plus utilisé dans la pratique, ne reflète pas l’ensemble des capacités de transaction d’un opérateur touristique»14.

En vertu de l’article 3 du Décret Présidentiel n° 339 de 1996 intitulé «Information - Publicité» toute description du forfait communiquée par l'organisateur ou le détaillant au consommateur avant la conclusion du contrat, avec son prix et toutes les autres conditions applicables au contrat, ne doit pas contenir d'indications trompeuses. Si une brochure est mise à la disposition du consommateur, elle doit indiquer de manière lisible, claire et précise le prix ainsi que les informations appropriées concernant certains éléments, tels que la destination, les moyens de transport, leurs caractéristiques et les catégories de transport utilisés. De plus, la brochure doit indiquer le mode d'hébergement, sa situation, sa catégorie ou son niveau de confort et ses principales caractéristiques, son homologation et son classement touristique, les repas fournis, l'itinéraire et les informations d'ordre général concernant les conditions applicables aux ressortissants de l'État ou des États membres concernés en matière de passeports et de visas. Enfin, elle doit indiquer les formalités sanitaires nécessaires pour le voyage et le séjour, le montant ou le pourcentage du prix à verser à titre d'acompte et l'échéancier pour le paiement du solde et la date limite d'information du consommateur en cas d'annulation, si le forfait exige pour sa réalisation un nombre minimal de personnes.

L’article 4 du décret, intitulé «Contrat», porte sur les engagements contractuels, notamment les obligations d’information précontractuelle, c’est-à-dire préalablement à la conclusion du contrat, incombant au vendeur, les éléments à inclure dans le contrat et les exigences relatives à la forme et au contenu du contrat, la possibilité pour le consommateur de céder son forfait et la modification ou rupture du contrat par le vendeur avant ou après le départ.

Plus concrètement, l'organisateur et/ou le détaillant fournissent, par écrit ou sous toute autre forme appropriée, au consommateur, avant la conclusion du contrat, les informations d'ordre général concernant les conditions requises en matière de passeports et de visas, et notamment au sujet de délais pour leur obtention, ainsi que les informations relatives aux formalités sanitaires nécessaires pour le voyage et le séjour. De plus, l'organisateur et/ou le détaillant doivent fournir au consommateur, par écrit ou sous toute autre forme appropriée, avant le début du voyage, les informations sur les horaires et les lieux des escales et correspondances, ainsi que l'indication de la place à occuper par le voyageur, le nom, l'adresse et le numéro de téléphone du représentant local de l'organisateur et/ou du détaillant ou, à défaut, le nom, l’adresse et le numéro de téléphone des organismes locaux susceptibles d'aider le consommateur en cas de difficulté. Lorsque ces représentations et ces organismes n'existent pas, le consommateur doit disposer en tout état de cause d'un numéro d'appel d'urgence ou de toute autre information lui permettant d'établir le contact avec l'organisateur et/ou le détaillant.

En outre, l'organisateur et/ou le détaillant sont obligés d’informer le consommateur sur leur obligation de souscrire un contrat d’assurance responsabilité civile professionnelle. Sur ce point le Décret précise que «l'organisateur et/ou le détaillant fournissent des garanties suffisantes propres à assurer, en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution du contrat, ou encore d'insolvabilité ou de faillite, le remboursement des fonds déposés et le rapatriement du consommateur» 15 . Ils doivent aussi informer le consommateur sur la souscription facultative d'un contrat d'assurance couvrant les frais d'annulation par le consommateur en cas d'accident ou de maladie.

Le paragraphe 2 du même article reprend dans une grande partie l’Annexe de la Directive et précise les éléments nécessaires à inclure dans le contrat, notamment la destination ou les destinations du voyage et, en cas de séjour fractionné, s’il y a des différentes périodes de séjours, la durée du séjour et les dates, les moyens, les 14 15

S. Psyhomanis, Droit du tourisme, 2003, p. 9.

Voir l’article 5 paragraphe 5 alinéa b et l’article 7 du Décret Présidentiel n° 339 de 1996.

53

caractéristiques et les catégories de transports utilisés et les dates, heures et lieux de départ et de retour. Lorsque le forfait comprend un hébergement, sa situation, sa catégorie touristique ou son niveau de confort et ses principales caractéristiques, sa conformité au regard de la réglementation de l'État membre d'accueil concerné et le nombre de repas fournis.

Si le forfait exige pour sa réalisation un nombre minimum de personnes, le contrat doit inclure la date limite d'information du consommateur en cas d'annulation ainsi que l'itinéraire, les visites, les excursions ou autres services inclus dans le prix total convenu du forfait, le nom et l'adresse de l'organisateur, du détaillant et de l'assureur, le prix du forfait et une indication de toute révision éventuelle du prix, le calendrier et les modalités de paiement du prix, les désirs particuliers que le consommateur a fait connaître à l'organisateur ou au détaillant au moment de la réservation et les délais dans lesquels le consommateur doit formuler une éventuelle réclamation pour l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat. Le contrat de voyage à forfait doit être écrit et établi en double exemplaire. L’un des exemplaires doit être remis au consommateur.

Lorsque le consommateur est empêché de participer au forfait, il peut céder sa réservation, après en avoir informé l'organisateur ou le détaillant cinq (5) jours avant le départ, à une personne qui remplit toutes les conditions requises pour le forfait. En ce qui concerne les transports maritimes le délai de la cession est de dix (10) jours. La personne qui cède son forfait et le cessionnaire sont responsables solidairement, vis-à-vis de l'organisateur ou du détaillant, du paiement du solde du prix ainsi que des frais supplémentaires éventuels occasionnés par cette cession.

Les prix établis par le contrat ne sont pas révisables, sauf si celui-ci prévoit expressément la possibilité d'une révision tant à la hausse qu'à la baisse, et en détermine les modalités précises de calcul, uniquement pour tenir compte de certaines variations. Le prix ne peut pas être majoré au-delà de vingt (20) jours avant la date de départ.

Lorsque, avant le départ, l'organisateur se trouve contraint de modifier, de façon significative, un des éléments essentiels du contrat, tel que le prix, il doit le notifier le plus rapidement possible au consommateur pour lui permettre de prendre les décisions appropriées, et notamment soit résilier le contrat sans pénalité, soit accepter un avenant au contrat précisant les modifications apportées et leur incidence sur le prix.

Lorsque le consommateur résilie le contrat conformément au paragraphe 5 ou que, pour quelque cause que ce soit, à l'exclusion d'une faute du consommateur, l'organisateur annule le forfait avant la date de départ convenue, le consommateur a droit : soit à un autre forfait de qualité équivalente ou supérieure au cas où l'organisateur et/ou le détaillant peuvent le lui proposer (si le forfait offert en substitution est de qualité inférieure, l'organisateur doit rembourser au consommateur la différence de prix) ; soit au remboursement dans les meilleurs délais de toutes les sommes versées par lui en vertu du contrat. Dans ces cas, il a droit, si cela est approprié, à un dédommagement pour inexécution du contrat, qui lui est versé soit par l'organisateur, soit par le détaillant, sauf lorsque l'annulation résulte du fait que le nombre des personnes inscrites pour le forfait est inférieur au nombre minimum exigé ou si l'annulation, à l'exclusion d'une surréservation, est imputable à un cas de force majeure, autrement dit à des événements extérieurs à celui qui l’invoque, irrésistibles et imprévisibles, dont les conséquences n'auraient pu être évitées malgré toutes les diligences déployées16.

Lorsque, après le départ du consommateur, une part importante des services prévus par le contrat n'est pas fournie, l'organisateur prend, sans supplément de prix pour le consommateur, d'autres arrangements appropriés pour la continuation du forfait et dédommage le consommateur à concurrence de la différence entre les L’événement de force majeure résulte de circonstances exceptionnelles qui empêchent celui qui s’en prévaut d’exécuter ses obligations.

16

54

prestations prévues et fournies. Lorsque de tels arrangements sont impossibles ou ne sont pas acceptés par le consommateur pour des raisons valables, il fournit, le cas échéant, au consommateur, sans supplément de prix, un moyen de transport équivalent qui le ramène au lieu de départ ou à un autre lieu de retour convenu avec lui et, le cas échéant, dédommage le consommateur.

En ce qui concerne la responsabilité contractuelle, l’article 5 dispose que «l'organisateur et/ou le détaillant sont responsables à l'égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant de ce contrat, que ces obligations soient à exécuter par eux-mêmes ou par d'autres prestataires de services, et ceci sans préjudice du droit de l'organisateur ou du détaillant de recours contre ces autres prestataires de services».

L'organisateur et/ou le détaillant sont responsables, à moins que cette inexécution ou mauvaise exécution ne soit imputable ni à leur faute ni à celle d'un autre prestataire de services parce que : les manquements constatés dans l'exécution du contrat sont imputables au consommateur ; ces manquements sont imputables à un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, revêtant un caractère imprévisible ou insurmontable ; ou ces manquements sont dus à un cas de force majeure.

Toute défaillance dans l'exécution du contrat constatée sur place par le consommateur doit être signalée le plus tôt possible, par écrit ou sous toute autre forme appropriée, par le consommateur au prestataire concerné ainsi qu'à l'organisateur et/ou au détaillant. Cette obligation doit faire l'objet d'une mention claire et précise dans le contrat.

L’article 5 alinéa a du Décret Présidentiel n° 339 de 1996 ajoute que les personnes physiques ou morales qui vendent des voyages à forfait sont obligées d’avoir la licence prévue par la loi 17. Il s’agit des agences de voyages, des agences de courtage maritime, des hébergements touristiques principaux et secondaires et des agences de transport maritime.

L’organisateur et/ou le détaillant sont obligés de souscrire un contrat d’assurance responsabilité civile professionnelle, qui couvre les conséquences pécuniaires de leur responsabilité civile professionnelle. Les risques couverts sont les dommages causés à des clients, à des prestataires de services ou à des tiers, par suite de fautes, erreurs de fait ou de droit, omissions ou négligences commises à l’occasion de l’offre, l’organisation ou la vente des prestations touristiques du fait de l’agent de voyages ou de ses préposés, salariés ou non (ce qui comprend les prestataires auxquels l’agent fait appel), ainsi que des personnes qui lui sont liées.

L’article 6 porte sur l’obligation incombant à l’agence de faire preuve de diligence pour trouver des solutions appropriées en cas de plainte de la part du client. Egalement, l’article 7 intitulé «Insolvabilité - Faillite» précise que dans le contrat d’assurance il est expressément énoncé qu'en cas d'insolvabilité ou de faillite de l' organisateur et/ou du détaillant, le consommateur a droit, en plus d'autres réclamations, au remboursement des sommes versées et au paiement immédiat des frais de rapatriement.

L’article 8 intitulé «Sanctions», tout en respectant la disposition de la Directive que les États membres peuvent adopter ou maintenir, dans le domaine régi par la présente Directive, des dispositions plus strictes pour protéger le consommateur, prévoit des sanctions administratives envers les agences de voyages qui ne respectent pas les dispositions du décret.

17

A. Koutsouradis, Législation touristique fondamentale, 2000, p. 707.

55

Fixation des prix des médicaments : en attente d’une nouvelle règlementation européenne Sophie Kallianteri* Ι. Approche communautaire de la règlementation des médicaments : Quelles sont les particularités du médicament en tant que marchandise ? Comment les procédures de fixation du prix des médicaments répondent à ces particularités ?

Incontestablement, l’Union européenne et ses organes législatifs ou judiciaires se montrent très vigilants en matière de médicaments. Ce qui devient apparent à travers de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), c’est la volonté du juge d’aborder le médicament comme une marchandise substantiellement différente des autres avec un caractère très particulier. Concrètement, d’auprès la jurisprudence européenne, le médicament a des effets thérapeutiques qui ont pour conséquence que, si les médicaments sont consommés sans nécessité ou de manière incorrecte, ils peuvent gravement nuire à la santé1. Par conséquent, il y a une nécessité d’un encadrement règlementaire de leur commercialisation assez stricte. C’est ça la raison que la Cour apparait réticente à recourir à une libéralisation du marché des médicaments et adopte plutôt une attitude conservatrice en matière de distribution des médicaments au sein de l’Union européenne 2 . Un nombre considérable d’arrêts révèle significativement cette tendance ; les restrictions aux dispositions du Traite sur le fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) comme la liberté d’établissement (art. 49 TFUE) et la libre circulation des capitaux (art. 63 TFUE) en matière de médicaments peuvent être justifiées par des raisons impérieuses, comme la protection de la santé publique ou un approvisionnement en médicaments de la population sûr et de qualité3. Ce qui ressort de ces arrêts précités, c’est le fait que dans la balance des intérêts par le juge européen, la protection de la santé et de la vie des personnes est primordiale et au nom de cette protection, le médicament, en raison de sa nature même, reste une marchandise qui n’est pas toujours soumise à tout prix aux règles de la concurrence et de la libre circulation.

Un sujet crucial qui se situe toujours au cœur de débats, c’est la fixation des prix des médicaments. Aux termes de l’article 168 point 7, TFUE, “chaque État membre est responsable de la définition de sa politique de santé ainsi que de l’organisation et la fourniture de services de santé et de soins médicaux’’. En ce sens, la fixation des prix des médicaments est une procédure qui revient à la compétence des États membres qui peuvent adopter des mesures pour la consommation, la tarification ou le remboursement des médicaments par leur système national d’assurance maladie. En règle général, trois régimes différents régissent la fixation des prix des médicaments : le premier concerne les médicaments non remboursables pour lesquels s’applique le principe de la liberté des prix, le deuxième vise les médicaments dont la commercialisation est subordonnée à une approbation préalable de leur prix et le troisième gouverne les médicaments remboursables pour lesquels le prix est déterminé à travers d’un processus contractuel parmi l’État et les industries pharmaceutiques. Ce sont particulièrement les deux dernières procédures de tarification des médicaments, qui exigent des gestions assez délicates et une règlementation claire et efficace. Jusqu’à aujourd’hui, tous les termes et les conditions qui régissent cette *Avocat au Barreau d’Athènes, Master 2 Professionnel Droit de la sécurité sanitaire et alimentaire, Université Paris 1 PanthéonSorbonne.

CJUE, 19.05.09, C-531/06, Commission/Italie, EU:C:2009:315, para. 55-56.

CJUE, 21.03.1991, C-369/88, Procédure pénale/Delattre, ECLI:EU:C:1991:137, CJUE, 19.05.2009, C-531/06, Commission des Communautés européennes/République italienne, ECLI:EU:C:2009:315.

3 CJUE, 10.05.2009, C‑169/07, Hartlauer Handelsgesellschaft mbH/Wiener Landesregierung et Oberösterreichische Landesregierung, ECLI:EU:C:2009:141, point. 46, CJUE, 11.12.2003, C‑322/01 Deutscher Apothekerverband Ev/0800 DocMorris, ECLI:EU:C:2003:664, point.106 1 2

tarification des médicaments sont dictés par la « Directive Transparence »4. Malgré le fait que cette directive est obsolète et ne reflète plus les besoins du marché pharmaceutique et les cadres socio-économiques comme ils se sont cristallisés les dernières années, ses apports sont indisputables.

La jurisprudence portant sur ladite directive est très riche et l’interprétation du juge européen comme elle se révèle à travers de ladite jurisprudence, est extrêmement intéressante. Notamment, le juge européen souligne la nécessité d’une “ ingérence minimale dans l'organisation par les États membres de leurs politiques internes en matière de sécurité sociale ’’ 5 . En plus, la jurisprudence européenne stipule que “Toute décision de ne pas inscrire un médicament sur la liste des produits couverts par le système d’assurance-maladie comporte un exposé des motifs fondé sur des critères objectifs et vérifiables’’6. C’est apparent que le juge exige la transparence et la clarté des décisions administratives qui sont majeures pour les industries pharmaceutiques et leur competivité, tout en restant dans l’esprit des principes de subsidiarité et de proportionnalité édictés par l’article 5 TFUE et en respectant le droit des États membres de mener leur propre politique de santé publique7. ΙΙ. L’Union Européen en train d’élaborer une nouvelle directive pour la tarification des médicaments : Quels sont les lacunes qu’on doit pallier et les étapes qu’on doit franchir afin d’atteindre une règlementation efficace ?

La directive 89/105/CEE, n’a jamais été modifiée depuis son adoption malgré le fait que l’industrie pharmaceutique constitue une marche dynamique avec une évolution forte. L’émergence des médicaments génériques, la nécessité accrue pour des médicaments novateurs et la tendance des États membres de limiter les dépenses publiques de produits pharmaceutiques, sont les facteurs qui ont conduit les organes législatifs de l’Union européenne à l’élaboration d’une nouvelle législation régissant la fixation des prix des médicaments8. Sur ce point, il convient de s’interroger sur le choix de l’Union Européen de la forme juridique d’une directive. Le système de tarification des médicaments est un système assez compliqué qui demande une harmonisation complète sans que l’intervention des législateurs nationaux, lors d’une transposition potentielle, puisse altérer la volonté initiale du législateur européen. Le seul outil juridique qui peut atteindre cette harmonisation est le règlement : la présomption d’effet direct du règlement aurait rendu cet outil juridique plus efficace, dans un domaine très névralgique et controversé comme le remboursement des médicaments. Ce n’est pas par hasard, que la directive 89/105/CEE a créé beaucoup de confusion et plusieurs recours en manquement ont été portés devant la Cour de Justice9 qui a été aussi invitée plusieurs fois à interpréter la directive10 .

Directive 89/105/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 concernant la transparence des mesures régissant la fixation des prix des médicaments à usage humain et leur inclusion dans le champ d'application des systèmes d'assurance-maladie, JO L 040/8.

5 CJUE, 20.01.2005, C‑245/03, Merck, Sharp & Dohme BV/État belge, ECLI:EU:C:2005:41, p. I‑637, point 27, CJUE, 22.04.2010, C62/09, Association of the British Pharmaceutical Industry/Medicines and Healthcare Products Regulatory Agency, ECLI:EU:C:2010:219.

6 CJUE, 27.11.2001, C-424/99, Commission des Communautés européennes/République d'Autriche, ECLI:EU:C:2001:642, CJUE, 20.01.2005, C‑245/03, Merck, Sharp & Dohme BV/État belge, ECLI:EU:C:2005:41, CJUE, 26.10.2006, C-317/05, Pohl-Boskamp GmbH & Co KG/ Gemeinsamer Bundesausschuss, ECLI:EU:C:2006:684.

7 Article 168.7 TFUE. 8 Voir la proposition de Directive du Parlement Européen et du Conseil relative à la transparence des mesures régissant la fixation des prix des médicaments à usage humain et leur inclusion dans le champ d’application des systèmes publics d’assurance-maladie, Exposé des Motifs.

9 CJUE, 27.11.2001, C-424/99, Commission des Communautés européennes/République d'Autriche, ECLI:EU:C:2001:642, CJUE, 12.06.2003, Affaire C-229/00, Commission des Communautés européennes/République de Finlande, ECLI:EU:C:2003:334, CJUE, 17.07.2008, Affaire C-311/07, Commission/Austria, ECLI:EU:C:2008:431 10 CJUE, 27.11.2001, C-424/99, Commission des Communautés européennes/République d'Autriche, ECLI:EU:C:2001:642, CJUE, 12.06.2003, Affaire C-229/00, Commission des Communautés européennes/République de Finlande, ECLI:EU:C:2003:334, CJUE, 26.10.2006, C-317/05, Pohl-Boskamp GmbH & Co KG/ Gemeinsamer Bundesausschuss, ECLI:EU:C:2006:684, CJUE, 02.04.2009, affaires jointes C-352/07 à C-356/07, C-365/07 à C-367/07 et C-400/07, ECLI:EU:C:2009:217, CJUE, 22.04.2010, C-62/09, Association of the British Pharmaceutical Industry/Medicines and Healthcare Products Regulatory Agency, ECLI:EU:C:2010:219 4

57

Néanmoins, la nouvelle directive, qui n’est pas encore en vigueur, vient combler les lacunes et les incertitudes de l’ancien système de tarification des médicaments. Pour faire une brève présentation des changements que la nouvelle règlementation apportera au système de tarification des médicaments, l’ancienne directive exigeait un délai de quatre-vingt-dix jours pour la décision d’inscription d’un médicament sur la liste des médicaments couverts par le système d’assurance maladie de chaque État membre et un délai de quatre-vingt-dix jours pour la désignation du prix du médicament. Le délai global pour les deux procédures précitées, ne devait pas excéder cent quatre-vingt jours. Dans la proposition modifiée de Directive du Parlement Européen et du Conseil 11, le législateur européen adopte les mêmes délais, sauf qu’il propose un délai raccourci pour la tarification des médicaments génériques (30 jours) pour autant que le prix du médicament de référence ait déjà été approuvé par les autorités compétentes. Ce choix vise à accélérer la mise sur le marché des médicaments génériques sans répéter inutilement les procédures d’évaluation. En plus, la règlementation proposée exige que toutes les procédures d’évaluation, y compris les procédures d’évaluation des technologies de la santé12, s’il y en a, soient achevées dans les délais précités. La proposition de la nouvelle directive souligne aussi qu’il est impératif que les États membres respectent ces délais pour l’adoption de la décision de tarification des médicaments. Dans ce but, elle prévoit une procédure où le demandeur d’une autorisation de mise sur le marché d’un médicament, peut procéder à des négociations informelles avec l’autorité compétente pour la tarification de son médicament avant la demande formelle de fixation de prix.

Finalement, la proposition de ladite directive souligne l’importance de l’existence des moyens de recours juridique pour contrôler et assurer le respect des délais concernant les décisions en matière de fixation des prix et de remboursement. Notamment, il est essentiel que les États membres désignent une instance indépendante, chargée de corriger les contraventions alléguées des dispositions réglant les délais fixés pour l’inclusion d’un médicament dans le système national d’assurance-maladie. Cette exigence émane de la nécessité d’une transparence renforcée et une procédure irréprochable et objective.

Il est vrai qu’au vu de ce qui précède, la nouvelle règlementation en matière de fixation des prix des médicaments comporte des progrès significatifs et des dispositions prometteuses. Il reste de voir dans quel niveau ces dispositions révisées, arriveront à atteindre les résultats escomptés : l’harmonisation en matière de systèmes nationaux de tarification des médicaments et, par conséquent, la sécurité juridique. ΙΙΙ. Les dépenses pharmaceutiques contre le marché pharmaceutique : Comment rembourser afin de garantir une sécurité sociale équitable et une filière industrielle prospère tout en respectant l’équilibre des finances publiques ?

Les dernières décennies, à la suite de la récession économique mondiale, il y a une tendance dans tous les pays de retrancher les dépenses consacrées aux produits pharmaceutiques avec l’adoption de politiques de maîtrise des coûts dans le cadre des systèmes publics d’assurance-maladie. Les chiffres sont assez parlants. Entre 2009 et 2011, dans certains pays, la croissance des dépenses pharmaceutiques par habitant a était négative :ce fut le cas de l’Allemagne (-0,7%), de la France (-0,6%), des États-Unis(-0,5%) et du Canada (-0,3%). Bien entendu, la plus forte baisse de prix est constatée dans les pays les plus touchés par la crise économique : En Grèce, les dépenses pharmaceutiques par habitant ont reculé de 10% en 2010 et 2011 malgré la forte augmentation des années précédentes (2000-2009). L’Estonie (-7,2%), le Portugal (-5,9%), l’Islande (-4,7%) et l’Irlande (-4,4%) ont également enregistré une diminution important des dépenses pharmaceutiques entre 2009 et 2011. Les mesures 11

Proposition modifiée de Directive du Parlement Européen et du Conseil du 21.03.2013 relative à la transparence des mesures régissant la fixation des prix des médicaments à usage humain et leur inclusion dans le champ d’application des systèmes publics d’assurance-maladie, COM (2013) 168 final.

12 Directive 2011/24/UE du Parlement Européen et du Conseil du 9 mars 2011 relative à l’application des droits des patients en matière de soins de santé transfrontaliers, OJ L L 88/45, Article 15.

58

prises par les gouvernements de différents pays pour diminuer les dépenses pharmaceutiques sont notamment : i) baisse des prix (obtenue par des moyens tels que : négociations avec les fabricants, introduction de prix de référence, rabais obligatoires, diminution des marges des pharmaciens, et réduction de la taxe sur la valeur ajoutée applicable aux produits pharmaceutiques) ; ii) achats publics centralisés de produits pharmaceutiques ; iii) promotion des médicaments génériques ; iv) réduction de la couverture des assurances (non-remboursement de certains médicaments); et v) augmentation de la part restant à la charge des ménages13.

En réalité, le marché pharmaceutique est confronté à des autres adversités aussi. Les essais précliniques et cliniques pour le lancement d’un nouveau médicament sont extrêmement longs et couteux, les brevets ne protègent que pour une période courte14 , les retards administratifs et la bureaucratie inutile augmentent le coût, l’expiration de la protection des droits de propriété intellectuelle (brevets) réduit énormément le prix du médicament qui est soumis à la concurrence des médicaments génériques. Évidemment, on doit concilier deux impératifs qui semblent incompatibles : D’un côté, le besoin d’investissement sur la recherche et le développement pour garantir et promouvoir la santé publique et d’un autre côté, la stabilité financière des systèmes publics d’assurance-maladie qui font appel à des politiques d’austérité. Comment rassurer la viabilité des industries pharmaceutiques tout en respectant les finances publiques des États ?

Il irait de choix de dire, que la protection de la santé des patients est prioritaire et ce rôle pèse principalement sur l’État. Pour établir un système de santé publique sain et efficace, il y a une exigence particulière d’assurer un approvisionnement adéquat en médicaments. Partant de ce constate, il convient de rappeler qu’il y a deux facteurs que déterminent la viabilité des industries pharmaceutiques : un fort et efficient système de brevetabilité des leurs médicaments et une régulation des prix minimale. Toutefois, ces deux éléments qui renforcent le marché pharmaceutique ont comme résultat, la hausse de prix des médicaments15. Il est évident que le législateur européen ainsi que les législateurs nationaux, sont invités à balancer ces deux intérêts opposés, avec des gestions délicates et efficaces. Cette révision de la règlementation européenne en matière de tarification des médicaments est indispensable ; puisque l’on parle d’un marché colossal, le marché pharmaceutique, avec un rôle névralgique et une contribution forte à la santé et le bien-être de la population, le défi est apparent. Concrètement, la situation exige une analyse multidisciplinaire, compte tenu des pressions qui s’exercent sur les budgets de la santé publique, la nécessité pour investissement et innovation sur le terrain pharmaceutique et l’accès sans obstacles des patients aux médicaments de thérapie innovante. Il reste à voir si l’Europe est prête à assumer cette démarche assez ambitieuse.

13

Source : Panorama de la Santé 2013, Organisation de Coopération et de Développement Économiques (OCDE) Les brevets pharmaceutiques sont délivrés pour une durée de vingt ans à compter du dépôt de demande. Mais l’efficacité de cette protection se trouve amputée par le délai d’obtention de l’AMM, notamment, la période écoulée entre la date de dépôt de la demande de brevet et la date de la première AMM dans la Communauté est assez longue et occupe une grande partie de la protection totale (environ 10 ans) 15 Voir l’article “How to get new drugs launched faster’’, 24.11.2014, Forum Economique Mondial 14

59