Artículo

ALeJAndro nisA ÁviLA

Graduado Social Colegiado nº 1209 Auditor Socio Laboral

La protección transversal contra la discriminación y la desigualdad

Notas de urgencia sobre la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE 13 JULIO 2022)

A muy pocos días del cierre de la edición de este número de nuestra revista colegial, se ha publicado, con entrada en vigor desde el 14 de julio de 2022, la novedosa Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Novedosa por valiente, por apostar decididamente por la lucha activa e integral por la igualdad de trato y la no discriminación y por implicar y permitir dar voz tanto a aquellos que sufran este tipo de comportamientos como a todos los que quieran, desde un ámbito institucional o asociativo, apoyar en la denuncia y/o la asistencia a los que merecen ser protegidos por el derecho universal a no sufrir discriminación ni por las Administraciones Públicas ni en el ámbito de las relaciones privadas. No es una Ley que reconozca nuevos derechos, como bien se apunta en su Exposición de Motivos, sino una Ley que viene a reforzar la legislación ya vigente en materia de igualdad y de prohibición expresa de cualquier tipo de discriminación y, especialmente, los artículos 10 y 14 de la Constitución Española de 1978, así como los mandatos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948 y del Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que configura la no discriminación como un derecho de carácter autónomo y general en su artículo 26, y de la Convención Europea de Derechos Humanos. Se trata de una Ley que, con los instrumentos legales que en ella se regulan, refuerza la lucha con carácter general contra la desigualdad y, especialmente, contra los actos discriminatorios en todo tipo de ámbitos de tal forma que, sin entrar en conflicto con los institutos en instrumentos jurídicos ya vigentes en esta materia, viene a establecer un escenario marco que, transversalmente hablando, activa con sus mandatos una posición activa de la Administración en general y dota de nuevas opciones a las posibles nuevas denuncias que por esta materia se produzcan a partir de ahora así como de nuevas opciones para instituciones y empresas privadas que decidan asumir el compromiso social de la defensa de los que, por ser más débiles, conforman el perfil tipo de quienes sufren trato desigual y discriminación, al tiempo que, establece nuevas autoridades gubernativas y nuevas posibles consecuencias en forma de indemnizaciones y/o sanciones contra quienes protagonicen conductas antijurídicas perseguidas, a partir de ahora, por este nuevo “derecho antidiscriminatorio”. Es un compendio de obligaciones frente a la desigualdad que actuará como núcleo central de definiciones tanto del perfil de las eventuales víctimas de discriminación, ampliando por ejemplo, por fin, el espectro de los que han de ser especialmente protegidos por este derecho “con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal”, al tiempo que relaciona, no sólo qué tipo de relaciones o escenarios son aquellos en los que ha de tener mayor y especial incidencia, sino, incluso, a la definición y clasificación de qué tipo de comportamientos se entiende que son propios del ejercicio de la desigualdad y la discriminación. Evidentemente, y más allá de la legislación actual en esta materia que viene a complementar esta nueva Ley, el ámbito de las relaciones laborales, ya desde incluso el acceso al empleo, es uno de esos escenarios en los que el legislador ha querido poner el acento y habrá que replantearse y ajustar muchos de los enfoques actuales a favor de la igualdad en la empresa. Lo primero, como ya he apuntado más arriba, acudiendo al artículo 6, es saber qué comportamientos y/o tipología dice esta nueva Ley que son los propios de hechos que vulneran la igualdad de trato y la no discriminación:

1. Discriminación directa e indirecta: situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable. La discriminación indirecta se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros ocasiona o puede ocasionar a una o varias personas una desventaja particular con respecto a otras. 2. Discriminación por asociación y discriminación por error: la discriminación por asociación se produce cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que es objeto de un trato discriminatorio. La discriminación por error es aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas. 3. Discriminación múltiple e interseccional: Se produce discriminación múltiple cuando una persona es discriminada de manera simultánea o consecutiva por dos o más causas. Se produce discriminación interseccional cuando concurren o interactúan diversas causas generando una forma específica de discriminación. 4. Acoso discriminatorio: cualquier conducta realizada por razón de alguna de las causas de discriminación previstas en la misma, con el objetivo o la consecuencia de atentar contra la dignidad de una persona o grupo en que se integra y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. 5. Inducción, orden o instrucción de discriminar: toda inducción, orden o instrucción de discriminar por cualquiera de las causas establecidas en esta ley. La inducción ha de ser concreta, directa y eficaz para hacer surgir en otra persona una actuación discriminatoria. 6. Represalias: se entiende por represalia cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda sufrir una persona o grupo en que se integra por intervenir, participar o colaborar en un procedimiento administrativo o proceso judicial destinado a impedir o hacer cesar una situación discriminatoria, o por haber presentado una queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso de cualquier tipo con el mismo objeto. Expresamente, en lo que se refiere al ámbito de las relaciones laborales, esta nueva Ley, como se recoge en su artículo 3, tiene incidencia directa en el empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo, el acceso, promoción, condiciones de trabajo y formación en el empleo público, y en la afiliación y participación en organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de interés social o económico. En este sentido, el artículo 4 de la Ley determina como derecho protegido por este nuevo texto legal la ausencia de toda discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social y, por ello, prohíbe “ toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad” entendiendo que las mismas pueden producirse de manera activa o por acción por cualquiera de las formas descritas (de la 1 a la 6) anteriormente como conductas perseguidas definidas en el ya citado artículo 6 de la Ley sino, además, como conducta pasiva o de omisión por el “incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes”. Los artículos 9 a 12 de la Ley se centran en el Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena, en la Negociación colectiva, en el Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el trabajo por cuenta propia y en Derecho a la igualdad de trato, a la no discriminación e intolerancia en organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de interés social o económico. Pero no sólo estos artículos tienen incidencia en el ámbito de la empresa sino que, así debemos entenderlo, en el ámbito de la formación privada se establece (artículo 14) el Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en la educación no formal, por lo cual, dentro del Plan de Formación del Personal habrá que tener muy presente que los poderes públicos promoverán (y, por tanto, velarán) en la educación no formal la transmisión de valores democráticos y derechos humanos a fin de evitar prejuicios, fanatismos y radicalizaciones que alienten la vulneración de la igualdad de trato y la discriminación, así como las conductas de estigmatización, hostilidad, odio, discriminación y violencia, fortaleciendo comportamientos inspirados en el reconocimiento de la digni-

dad de las personas, la igualdad, libertad, solidaridad, justicia, tolerancia, no violencia, pluralismo y convivencia intercultural. Y no pueden tampoco escapar a nuestra atención los artículos 15,16, 17 y 19 que, respectivamente, establecen los derechos a la igualdad de trato y no discriminación en la atención sanitaria, la igualdad de trato y no discriminación en la prestación de los servicios sociales, Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en la oferta al público de bienes y servicios, y a la igualdad de trato y no discriminación en la administración de justicia, obligaciones todas estas que determinan la exigibilidad de su cumplimiento a las Administraciones Públicas y que, por su importancia, deberán ser objeto de un estudio más concienzudo que el que ahora planteo simplemente con su enunciado como destacados en esta nueva Ley 15/2022. Debe tenerse muy presente que esta Ley 15/2022 afecta a todo tipo de empresas independientemente del número de empleados, su alcance es mayor pues no sólo es respecto a empleados sino incluso de cara a quienes quieren optar a los productos y servicios, y se extiende incluso al uso de Internet, redes sociales e inteligencia artificial y, por ende, a cómo se diseñe y desenvuelvan las empresas en el Metaverso (artículos 22 y 23). Importantísimo es que el artículo 26 establezca, sin paliativos, que “son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación”, al tiempo que el artículo 27 de la misma regule la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, lo cual supone en la práctica un refuerzo tanto en lo que se refiere las indemnizaciones ya previstas en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como a la posibilidad de promover más exitosamente medidas cautelares en los procedimientos de despido nulo y/o vulneración de Derechos Fundamentales. Es muy destacable, en lo que se refiere a la posible responsabilidad de las Administraciones Públicas y Entidades de Derecho Público por posibles comportamientos internos o resoluciones administrativas con indicios de discriminación y/o vulneración del derecho de igualdad que se ha reforzado las pruebas que pueden utilizar los trabajadores empleados públicos y los ciudadanos en general en sus posibles reclamaciones por haber sido discriminados. En concreto, esta nueva Ley, que ha entrado en vigor hoy 14 de julio de 2022, se ha introducido un 3bis en el art 77 Ley 39/2015, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con la siguiente redacción:

«3 bis. Cuando el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la persona a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano administrativo podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.»

Este nuevo artículo complementa el ya vigente artículo 77.3 de la Ley 39/2015 sobre las pruebas en el procedimiento administrativo pues ya estaba legalmente establecido que:

«El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.»

Lo destacable y muy importante es que gracias a esta nueva Ley queda establecido que en supuestos de indicios de discriminación la obligatoriedad de justificación de inexistencia de esta, se deberá emitir obligatoriamente un informe por parte de la Administración o Entidad Pública de tal forma que, entroncando además con el artículo 77.6 de también de la Ley 39/32015:

«6. Cuando la prueba consista en la emisión de un informe de un órgano administrativo, organismo público o Entidad de derecho público, se entenderá que éste tiene carácter preceptivo.»

En definitiva, se incluye dentro del procedimiento administrativo una nueva obligación de instrucción de un informe de investigación de hechos de posible discriminación que, además, debe ser elaborado por el supuesto infractor y que, sin duda, jugará un doble papel importante en el resultado de la reclamación frente a las Administraciones: servirá como declaración o informe de instrucción que de no contener causas justificadas puede suponer ya mucho más que un indicio de vulneración de la igualdad o de la existencia de discriminación, tendrá también un valor de fuente de responsabilidades e indemnizaciones si el informe no alcanza una justificación adecuada la conducta denunciada y, especialmente, supone en la práctica un refuerzo en el procedimiento que da mayores garantías de acceso al ciudadano para hacer valer sus derechos frente a arbitrariedades o conductas maliciosas por parte de las Administraciones Públicas. Sin duda esta Ley viene a reforzar la persecución y las exigencias en las relaciones laborales de todo tipo de actos o decisiones de desigualdad o discriminación y será un más que interesante nuevo instrumento tanto en lo que se refiere al diseño en el acceso al empleo y control de condiciones laborales al tiempo que refuerza los instrumentos procesales que ya disponemos frente a las reclamaciones de vulneraciones del derecho fundamental a la igualdad.