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Artículo
Pedro A. Jiménez CAmPos
Ex Delegado de Trabajo en Cádiz Ex Jefe Adjunto ITSS de Sevilla
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I.- Antecedentes. -
Comenzaremos haciendo una breve síntesis cronológica de la evolución de la prestación llamada al principio de maternidad, luego de maternidad y paternidad y actualmente prestación por nacimiento y cuidado de hijo.
No es hasta 1.931 cuando se crea, por primera vez, un Seguro Obligatorio de Maternidad, en el que se establece un subsidio o ayuda durante las 12 semanas siguientes al parto para las mujeres que daban a luz.
A comienzo de la década de los 80 se regula un permiso de paternidad para el otro progenitor.
A partir de entonces, ambos permisos, han ido aumentando en su duración hasta llegar, en enero de 2021, a 16 semanas para ambos progenitores, con la consiguiente prestación del Sistema de la Seguridad Social en el concepto de nacimiento y cuidado de hijo.
Para el futuro se prevé que esta prestación alcance un total de 24 semanas, es decir 6 meses de permiso para cada progenitor.
II.- Real Decreto Legislativo 6/2019, de 1 de marzo
El R.D. Legislativo 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, en su artículo 2.12 modificó el art. 48.4 E.T. – paralelamente también el art. 49 del E.B.E.P.- en materia de prestación por nacimiento y cuidado del menor, antes llamada prestación de maternidad y paternidad, ampliando la duración de la suspensión del contrato de trabajo del beneficiario a 16 semanas, a partir del 1 de enero de 2021,y afectando dicha suspensión de igual forma los contratos de trabajo de la madre biológica y del otro progenitor: “El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado del menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.
El nacimiento, suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil”
III.- La cuestión a debate
Siendo esto así, se plantea la cuestión sobre si en las familias monoparentales, el único progenitor podría solicitar la acumulación de ambos períodos suspensivos (32 semanas) o tan solo tendría derecho a ejercitarlo sobre uno de ellos (16 semanas).
El tema venía siendo objeto de debate judicial en fechas anteriores al R.D. Legislativo 6/2019, en las que el permiso se reducía a 8 semanas, ya que la discrepancia de fondo reside en el derecho o no a la acumulación de los períodos de suspensión por maternidad en las familias monoparentales, con independencia
de cuál sea en cada momento la duración establecida para ellos.
El Órgano competente para reconocer la prestación económica derivada de esta suspensión (INSS) sigue considerando que al mantener el citado R.D. Legislativo 6/2019 que “este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse al ejercicio del otro progenitor” (art. 2.12)”, no procede la acumulación de ambas suspensiones, aunque a la vista de las múltiples sentencias, que comentaremos, tendrá que revisar esta posición en corto plazo.
Los beneficiarios afectados, siempre entendieron que este criterio de denegación del derecho de ampliación de la prestación a una familia monoparental y a quienes forman parte de esta unidad familiar, especialmente el recién nacido, entraña una discriminación por indiferenciación.
La discriminación por indiferenciación se produce al ofrecer a las familias monoparentales un tratamiento igual a necesidades que son distintas a las de las familias conformadas por dos progenitores.
Asignar a la madre -el 85% de los 1.800.000 hogares monoparentales están encabezadas por mujeres, según el INE- el mismo tiempo de permiso (16 semanas desde 01/01/2021)) sea parte de una unidad biparental o monoparental, niega la situación que diferencia ambas situaciones y que requieren un tratamiento diferenciado que elimine toda discriminación, directa o indirecta, que sufren las mujeres a la hora de conciliar la vida laboral y familiar.
IV.- Argumentos a favor
Las razones más argumentadas a favor del derecho de ampliación/acumulación de la prestación por nacimiento y cuidado de hijos en las familias monoparentales podríamos sintetizarlas en dos planos, al final convergentes.
Uno, desde la perspectiva del derecho de conciliación e igualdad de género en el trabajo y otro desde el prisma de los intereses del niño:
Primero. - Resulta evidente que el derecho de conciliación tiene un claro componente de género, que, en el ámbito de las relaciones de trabajo, se concreta en la Ley 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
“El principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil” (art. 3). Los poderes públicos deben garantizar “la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia. El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres en la atención a la familia…” (art. 14).
“Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación pasada en su ejercicio” (art, 44.1)
Y en esa misma línea, la Directiva del Consejo UE, de 19 de diciembre, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social:
“El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial y familiar” (art. 4)
Segundo. - Por otro lado, la denegación de la acumulación de los dos períodos de suspensión maternal en una unidad monoparental perjudica, sin duda alguna, el derecho del recién nacido a ser cuidado y atendido en igualdad de tiempo que aquellos otros que han nacido en una unidad biparental.
UNICEF en un informe de 2019 - ¿Son los países ricos más favorables a las familias? Análisis de las políticas de conciliación en la OCDE y la UE. - declara que “la presencia de las madres y/o padres en esta etapa es determinante porque en las niñas y niños se genera el vínculo de apego. Se trata de lo más importante en las etapas tempranas de la vida de una persona. Supone una relación fundamental que marcará el desarrollo posterior a nivel social, de identidad, emocional…y solo es posible establecerlo con la persona o personas refrentes, llamados cuidadores principales, es decir, quienes están presentes atendiéndolos.
Es obvio y resulta evidente que todas los niños y las niñas tiene el mismo derecho a disfrutar de igual período de tiempo de cuidado por parte de sus figuras de apego con independencia del modelo de familia del que formen parte.
Así mismo, la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20/11/1989 y ratificada por España el 30/11/1990:
“Los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo, por
causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares” (art. 2.2).
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los organismos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (art. 3,1)
Resultaría, pues, contrario a ese interés superior del niño que se le diera un trato distinto de cuidado y crianza en función del modelo de familia de la que forme parte.
V. Argumentos en contra
Dos interpretaciones de la norma determinan dos criterios negativos, uno parcial y otro total, a la acumulación de los períodos de suspensión por nacimiento y cuidado de hijo en las familias monoparentales.
Primero. - Desde esta posición no se niega el derecho del progenitor a disfrutar ambos períodos suspensivos, pero si se cuestiona el derecho a sumar la totalidad de 16 semanas a otras 16 semanas, con un resultado final de 32 semanas de suspensión de contrato en las familias monoparentales.
La razón radica en la obligatoriedad para los dos progenitores, en las familias biparentales, de suspender de forma forzosa las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, por lo que solo restarían, después de estas primeras seis semanas, otras diez a cada uno de ellos. En consecuencia, la atención y cuidado del niño abarcaría seis semanas simultáneamente con ambos progenitores y diez restantes con cada uno de ellos, en total 26 semanas.
“El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado del menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto…”
El nacimiento, suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto…”
Por tanto, en la práctica el tiempo total de atención y cuidado del niño por sus progenitores, en las familias biparentales, se extiende en un arco total de 26 semanas y no de 32. Segundo. - El otro criterio, más estricto, niega el derecho de acumulación de la prestación en un solo progenitor.
Esta posición se basa en lo dispuesto en la propia norma, que considera, de forma expresa y taxativa, el derecho como individual e intransferible:
“Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse al ejercicio del otro progenitor.
Evidentemente, el deseo del legislador ha sido evitar que un progenitor ceda al otro su período de suspensión del contrato, contrariando con ello la finalidad perseguida, cual es que ambos progenitores asuman durante el mismo tiempo el cuidado del nacido.
VI.- La jurisprudencia
Planteadas las cosas así, era inevitable que fuese en el ámbito judicial donde se decidiese la cuestión.
La primera sentencia fue dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, de 6 de octubre de 2020 (rec.941/2020), en la que se estima el recurso de suplicación, interpuesto por una enfermera, contra la sentencia de instancia, que denegaba el derecho de una familia monoparental a percibir las prestaciones de maternidad y paternidad acumuladas por nacimiento y cuidado de un menor nacido en 2019, durante 24 semanas, (en ese año los períodos de suspensión eran de 16 semanas para la madre y de 8 semanas para el otro progenitor).
Esta sentencia reconoce el derecho del menor de 12 meses, nacido en una familia monoparental, a recibir atención y cuidado durante el mismo número de semanas que un recién nacido con dos progenitores y, por lo tanto, el derecho de la madre solicitante a disfrutar ocho semanas (hoy serían 16 semanas) adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo, afirmando el TSJ que la denegación de la Entidad Gestora a la ampliación quiebra el principio de igualdad establecido en el artículo 14 en relación con el artículo 39 CE.
“Vamos a estimar el recurso en base a la primera consideración, desde el paraguas general de no discriminación, si se deniega la prestación a la beneficiaria, en los términos que lo pide existe una conculcación del derecho de igualdad que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño ya indicada de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que en situación semejante, encuadrados dentro de un modelo
familiar biparental, van a recibir. Si partimos de la rechazable discriminación del menor por su propia condición o por el estado civil o situación de su progenitor, cuando introducimos un período de cuidado y atención para el grupo de hijos o hijas monoparentales, estamos no solamente mermando la atención que en las familias biparentales se presta, sino que también introducimos un sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor”
“Es por ello por lo que los hogares monoparentales, e indirectamente la mujer queda discriminada. También estos hogares monoparentales no tienen justificación de recibir un trato en su entorno dispar, pues el estado civil de la persona se introduce como un elemento fundamentalmente determinante de una situación de facto, como son solteras, viudas o en ruptura matrimonial frente a los que presentan una situación de matrimonio o unión”
“Y ya, por último, puede existir una justificación de trato dispar a las formas de unidad de las parejas, pero de ella no puede inferirse un trato desigual a las familias que integran el hecho de la maternidad, acogimiento, adopción o guarda, pues la opción por el hogar monoparental no delimita un vínculo diferente de filiación determinante del cuidado y atención del menor y sus propios derechos. Por tanto, es posible suscitar una quiebra del principio de igualdad del art. 14 CE”
A partir de esa fecha, muchas otras instancias judiciales se pronunciaron a favor del derecho a la acumulación de los períodos de suspensión en las familias monoparentales. Señalaremos algunas:
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de A Coruña en sentencia de 17/02/2021, (rec.228/2022), en la demanda interpuesta por una funcionaria, estimó que privar a las familias monoparentales del derecho a la acumulación del permiso, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, en tanto en cuanto el número de familias monoparentales formadas por mujeres es significativamente mayor que el integrado por hombres. Además, la denegación de la acumulación vulnera la “primera ratio” de la norma que es la atención y cuidado del nacido, viéndose perjudicado el interés del menor en las familias monoparentales.
El Juzgado de lo Social nº 16 de Valencia, en sentencia de mayo de 2021, afirmó que tener un solo progenitor no puede ver mermado ese tiempo de cuidado que el niño tiene garantizado por ley, aunque reconoció solo la acumulación de las semanas resultantes tras las obligadas de disfrutar inmediatamente después del nacimiento (entonces 4 semanas) En su Fundamento de Derecho establece que la mujer “no se está adueñando de ningún derecho, dado que no existe otro progenitor que tenga derecho al período de disfrute solicitado por ella y, por tanto, no se trata de ninguna transferencia de su derecho individual”
En la misma línea de reconocimiento de solo diez semanas de acumulación, se pronunciaba también en sentencia del 06/10/2021 el Juzgado de los Social nº 1 de Teruel, manifestando respecto al fondo del asunto que “no recocer este derecho de acumulación va en contra de los intereses del menor…, resultando discriminatorio al tener acceso al permiso por menor tiempo para sus cuidados que los menores nacidos en familias con dos progenitores”
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma, en abril de 2022, reconoció a instancia de una docente, familia monoparental, el derecho de acumulación de 16 semanas señalando la sentencia la paradoja que “si en una familia biparental fallece la madre sí está previsto normativamente que el otro progenitor acumule los permisos de ambos”
En Barcelona, un Juzgado de lo Social concedió, en abril de 2022 a una madre soltera 16 semanas adicionales, afirmando que “no es solo un derecho laboral de los padres por ser padres, es fundamentalmente un derecho del menor”
En esa misma fecha otro Juzgado de lo Social de Bilbao señalaba, tras una sentencia favorable a la demandante, que “el sistema familiar nuclear biparental ha cambiado en España, introduciéndose nuevos modelos, como la familia monoparental”.
En Andalucía también se han dictado varias sentencias, favorables a la acumulación de los permisos. Así, entre otras:
La sentencia del TSJA, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en noviembre de 2021, a instancias de una docente; la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, a demanda de una enfermera, o la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, en abril 2022, todas ellas favorables a la concesión de las 16 semanas adicionales en los casos de familias monoparentales, expresando argumentos similares a los ya expuestos: “Las medidas que se adopten por los organismos públicos o tribunales deben considerar primordialmente el interés superior del niño”; “Los niños no deben ser discriminados por la condición personal de sus padres o de sus representantes legales.” ; “En la Constitución Española se garantiza la protección a la familia y a la infancia, lo que debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda que surja en su relación, teniendo en
cuenta la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas”
Como conclusión, es evidente que la doctrina jurisprudencial es unánime al considerar que el tiempo de suspensión por nacimiento y cuidado de hijo en las familias monoparentales debe abarcar los dos períodos que disfrutan los progenitores en las familias biparentales, por lo que sería conveniente que el Ministerio de Seguridad Social revisara el criterio mantenido hasta ahora a fin de evitar la innecesaria judicialización de cada caso.
VII Estadísticas
Finalizamos, mostrando dos gráficos referidos al período 2020/22.
En uno se aprecia el número de prestaciones por nacimiento y cuidado de hijo por progenitor. En el segundo la evolución del gasto.
