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Jurisprudencia
INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL:
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Despido improcedente: realización de actos de exhibicionismo por un trabajador que exhibe un testículo a un compañero; circunstancias concurrentes; aplicación de la teoría gradualista.
Claramente destaca la sentencia que la falta imputada al demandante fue la de ofensas verbales o físicas, incluidas las de naturaleza sexual, a compañeros de trabajo, y transgresión de la buena fe contractual; no recogiéndose en ningún caso la tipificación de la sanción del art. 54.2 g) del ET.
De hecho, se analiza el art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad, en el que se define el acoso sexual como "cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo."
Y parece evidente que no es acoso sexual lo que se está imputando aquí al actor, sino ofensas hacia sus compañeros de carácter sexual, con transgresión de la buena fe contractual; acreditándose, no obstante, según refiere la sentencia " que se trataba de una broma conocida por los compañeros, sin que se acredite que compañeros de trabajo se sintieran intimidados, acosados, o que fuera proferida con intención de intimidar, vejar, humillar o agredir.
Acreditándose que en una ocasión el demandante llegó a exhibir un testículo, extremo alegado por don Pablo que se encontraba presente”.
De las circunstancias evidenciadas resulta que si reprochable fue la conducta del actor al exhibir un testículo en una ocasión en el último año, en una reunión de trabajo, sin el consentimiento de todos los presentes, e incluso pudiendo ser ofensiva tal conducta para alguno de ellos, del mismo modo lo sería la conducta del grupo de compañeros que alentaban dicho proceder, si bien resultaría desvirtuada la intencionalidad ofensiva que se le
presume al demandante, y que sería exigible para ser merecedor de tan grave sanción.
A la vista de lo expuesto, y en aplicación de la teoría gradualista, entiende la sentencia recurrida, y comparte esta Sala, que "aun cuando no puede sino entenderse no adecuado las expresiones de naturaleza sexual y menos la exhibición de un testículo en una reunión de trabajo, máxime cuando un compañero de trabajo presente no intervine en ese tipo de bromas y se siente ofendido, lo que es reprochable, atendiendo a las circunstancias concretas, profiriendo las expresiones compañeros de trabajo, y no el demandante, y no constando en concreto las circunstancias en las que se produjo la exhibición, ni quién estaba presente, y ponderando las manifestaciones de doña Carmela y doña Constanza, y los correos electrónicos remitidos por compañeros, constando que se conocía la broma sin llegar nunca a apercibir o a hacer indicación alguna al demandante, no puede sino entenderse de aplicación la teoría gradualista, por lo que procede la estimación de la demanda."
Efectivamente, siendo la sanción de despido la última por su gravedad y trascendencia entre todas las que puedan imponerse en el mundo laboral, la misma debe responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta además las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no la sanción de despido impuesta. Y tal proporcionalidad y adecuación son las que observa de modo razonado la juzgadora de instancia, al considerar que aun siendo reprochable la conducta tanto del actor, al exhibir sus genitales en una reunión de trabajo, lo cierto es que se hizo en un entorno de confianza, entre "amigos", más que de compañeros de trabajo, aun cuando alguno de los presentes pudiera sentirse ofendido. Mas ninguna intencionalidad ofensiva, acosadora o intimidatoria existía en dicha conducta. Antes bien, estaríamos ante una ocurrencia del actor, de pésimo gusto desde luego, que sin embargo cayó en gracia a la mayoría de los presentes, quienes, en ocasiones sucesivas, alentaron su reiteración; sin que conste, sin embargo, que volviera a repetirla.
HORAS EXTRAORDINARIAS: SE CONSIDERA TRABAJO EFECTIVO EL TIEMPO DE VUELTA AL DOMICILIO ESTANDO A DISPOSICIÓN DE LA EMPRESA
"... La cuestión indicada ha sido ya examinada por esta Sala, en asuntos semejantes en los que se trataba de un centro de trabajo móvil o itinerante, entendido como aquel en que los trabajadores deben desplazarse a diversos emplazamientos en estos casos predeterminados (para realizar trabajos de mantenimiento de los aerogeneradores en los Parque Eólicos de las zonas Sur y Este), en concreto en sentencias de 03.12.2018 (rec. 1100/2018), 14.02.2020 rec. 1801/2018, 1802/2018 y 1803/2018) y 27.04.2020 (rec. 1927/2018) señalando:
"... el demandante presta sus servicios como oficial de 3ª desarrollando las funciones propias de la categoría en diversos parques eólicos que se detallan en la instancia sin que exista base para considerar ninguno de ellos como centro de trabajo. Cada día de trabajo el interesado debe desplazarse desde su domicilio al parque eólico donde comience la jornada, y retornar al mismo domicilio desde aquel en que termine dicha jornada (...)
Decíamos sobre la manera de computar el tiempo de trabajo por desplazamientos en tales casos en nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2018 (rec. 1100/2018):
"... la cuestión ha sido decidida por la sentencia del TJUE de 10-9-15 (asunto C-266/14), al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Na-
cional española en relación a la normativa nacional, y la prestación de servicios hecha también en régimen itinerante en relación a la actividad de instalación y mantenimiento de sistemas de detección de intrusión y sistemas antihurto en comercios, para la cual los trabajadores se desplazaban diariamente con vehículos propiedad de la empresa desde su domicilio a los centros donde han de realizar las tareas de instalación o mantenimiento de los aparatos de seguridad y con el que vuelven a su domicilio al terminar la jornadas. Con independencia de que coincidieran con nuestro caso todos los factores que (sic) aquel, lo importante es que la empresa del caso resuelto por el TJUE no contabilizaba como tiempo de trabajo el tiempo de desplazamiento domicilio -clientes, considerándolo de este modo tiempo de descanso.
Pues bien, a la luz de la Directiva concernida el TJUE realiza dos precisiones básicas. La primera en orden a determinar que el tiempo invertido en los desplazamientos es indispensable para la ejecución del servicio en beneficio de la empresa, que "los desplazamientos que los trabajadores que desempeñan un trabajo como el controvertido en el litigio principal realizan para dirigirse a los centros de los clientes que les asigna su empresario son el instrumento necesario para ejecutar prestaciones técnicas por parte de los trabajadores en los centros de estos clientes. No tener en cuenta estos desplazamientos conduciría a que un empresario... pudiera reivindicar que sólo estuviera comprendido en el concepto de "tiempo de trabajo ", en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88, el tiempo destinado al ejercicio de la actividad de instalación y de mantenimiento de sistemas de seguridad, lo que tendría como efecto la desnaturalización de este concepto y el menoscabo del objetivo de protección de la seguridad y de la salud de estos trabajadores".
Y la segunda para destacar que tal tiempo pueda considerarse simplemente como tiempo a disposición del empresario que permite las ocupaciones privadas del trabajador. A este respecto, es necesario declarar que, durante el tiempo de desplazamiento domicilio -clientes, los trabajadores que se encuentran en una situación como la controvertida en el litigio principal tienen cierta libertad de la que no disponen durante el tiempo en el que llevan a cabo una intervención en el centro de un cliente, siempre que lleguen al cliente asignado a la hora acordada por su empresario. No obstante, de los autos en poder del Tribunal de Justicia se desprende que esta libertad ya existía antes de la supresión de las oficinas provinciales cuando el tiempo de desplazamiento se contabilizaba como tiempo de trabajo desde la hora de llegada a las oficinas provinciales; lo único que ha cambiado es el punto de partida del trayecto hacia el centro del cliente. Ahora bien, esta modificación no afecta a la naturaleza jurídica de la obligación que recae sobre estos trabajadores de obedecer las instrucciones de su empresario. Durante estos desplazamientos, los trabajadores están sometidos a las mencionadas instrucciones de su empresario, que puede cambiar el orden de los clientes o anular o añadir una cita. En todo caso, debe señalarse que, durante la duración necesaria del trayecto, que la mayor parte de los casos no se puede reducir, estos trabajadores carecen de la posibilidad de disponer libremente de su tiempo y dedicarse a sus asuntos personales, de modo que están a disposición de sus empresarios". Sin perjuicio, como es lógico, de las medidas que pudiera adoptar la empresa para evitar abusos.
A la vista de todo ello el TJUE acaba concluyendo que "El artículo 2, punto 1 de la Directiva 2003/88/CE el Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo , debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las controvertidas en el litigio principal, en las que los trabajadores carecen de centro de trabajo fijo o habitual, el tiempo de desplazamiento que dichos trabajadores dedican a los desplazamientos diarios entre su domicilio y los centros del primer y del último cliente que les asigna su empresario constituye "tiempo de trabajo ", en el sentido de dicha disposición".
Solo nos queda por reseñar que no apreciamos óbice alguno para aplicar los anteriores criterios al caso que nos ocupa. Como ocurría en los antes valorados, también aquí existe la obligación del trabajador de dirigirse a diversos emplazamientos geográficos, que varían según la organización de la empresa, siendo indiferente que sean siempre los mismos (concretos los parques eólicos) o varíen (distintos clientes que demandan asistencia), porque lo verdaderamente decisivo es que se trata de movilidad dentro de un área geográfica asignada, durante un tiempo en que, como dice el TJUE, los trabajadores están sometidos a las instrucciones de su empresario, que pude cambiar las órdenes sobre dónde deben dirigirse. Como también es indiferente que los trayectos se inicien y finalicen en el domicilio del trabajador en lugar de en un centro de referencia, porque como también se-
ñala el TJUE, tal circunstancia deriva directamente de una opción del empresario."
El criterio indicado debe ser mantenido, al no haber razón para su alteración, pues con independencia de que el trabajador debe dirigirse a un concreto Parque Eólico, lo cierto es que durante el trayecto desde su domicilio hasta el mismo puede y de hecho tal y como informan los hechos probados de la sentencia, recibe instrucciones por parte de la empresa, siendo absolutamente indiferente la frecuencia con la cual son recibidas, pues lo único que ponen de relieve es que durante ese periodo de tiempo está a disposición del empresario, y no puede en modo alguno estimarse como tiempo de descanso o de libre disposición, por lo tanto debe calificarse como tiempo de trabajo el invertido en los desplazamientos del trabajador desde su domicilio al parque eólico y regreso al domicilio, y al ser ese el criterio mantenido por el Juzgador de instancia la sentencia debe ser confirmada.
MATEPSS RECTIFICACIÓN DE OFICIO DE RESOLUCIONES DE PRESTACIONES: PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DEL ABONO PROVISIONAL EN IT
Prestación de IT: las Mutuas una vez pasado el plazo de dos meses para la regularización de la IT no pueden por sí mismas variar en perjuicio de los beneficiarios sus actos que reconocen derechos.
"... La determinación definitiva del importe del subsidio se efectuará mediante el acto de declaración del derecho a que se refiere el apartado 2 del artículo 80 de este Reglamento, o por el transcurso del plazo señalado en el apartado 1 anterior. De acuerdo con tal norma, gozan las Mutuas de un plazo de dos meses para regularizar el importe del subsidio que inicialmente hayan reconocido que tendrá carácter provisional, plazo que debe de contarse desde la liquidación y pago iniciales. Durante tal plazo, la regularización puede implicar naturalmente, la reducción de la cantidad inicialmente fijada por subsidio de Incapacidad Temporal, pero transcurrido el mismo, no prevé la norma antedicha ni ninguna otra facultades especiales de las Mutuas para que, por sí mismas puedan variar en perjuicio de los beneficiarios sus actos que reconocen derechos, debiendo de estarse al contenido general del artículo 145.1 de Ley de Procedimiento Laboral que si bien se refiere solo a las entidades gestoras o servicios comunes prohibiendo a estos revisar por sí mismos los actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios, ha de aplicarse también a las Mutuas, como entidades colaboradoras en la gestión, pues aquella regla supone una garantía general para el beneficiario de cualquier prestación, que ha sido reiteradamente reconocida y aplicada por la jurisprudencia y no puede ser traspasada por las Mutuas cuyas facultades de autotutela, no merecen mayor amplitud que las que tienen reconocidas las entidades gestoras", precepto referido que ahora recoge el art. 82.4 de la vigente LGSS. "La gestión de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes a favor de los trabajadores al servicio de los empresarios asociados y de los trabajadores por cuenta propia adheridos se desarrollará de conformidad con lo dispuesto en los artículos 83.1.a), párrafo segundo, y 83.1.b), párrafo primero, y en las normas contenidas en el capítulo V del título II, así como en sus disposiciones de aplicación y desarrollo, con las particularidades previstas en los regímenes especiales y sistemas en que aquellos estuvieran encuadrados y en este apartado./ a) Corresponde a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social la función de declaración del derecho a la prestación económica, así como las de denegación, suspensión, anulación y declaración de extinción del mismo, sin perjuicio del control sanitario de las altas y bajas médicas por parte de los servicios públicos de salud y de los efectos atribuidos a los partes médicos en esta ley y en sus normas de desarrollo. Los actos que se dicten en el ejercicio de las funciones mencionadas en el párrafo anterior serán motivados y se formalizarán por escrito, estando supeditada su eficacia a la notificación al beneficiario. Asimismo se notificarán al empresario en los supuestos en que el beneficiario mantenga relación laboral. Recibido el parte médico de baja, la mutua comprobará el cumplimiento por el beneficiario de los requisitos de afiliación, alta, periodo de carencia y restantes exigidos en el régimen de la Seguridad Social correspondiente y determinará el importe del subsidio, adoptando el acuerdo de declaración inicial del derecho a la prestación. Durante el plazo de dos meses siguientes a la liquidación y pago del subsidio, los pagos que se realicen tendrán carácter provisional, pudiendo las mutuas regulari-
zar los pagos provisionales, que adquirirán el carácter de definitivos cuando transcurra el mencionado …"
PENSIÓN DE VIUDEDAD: VALIDEZ DEL PERIODO DE CONVIVENCIA PREVIO AL MATRIMONIO PARA EL ACCESO A LA PENSIÓN.
Derecho pensión viudedad: la solicitante acredita el matrimonio con el causante, su fallecimiento antes del año desde su celebración por enfermedad y la convivencia desde cinco o seis años antes no obstante empadronamiento cercano matrimonio.
"... Resulta, pues, de todo lo expuesto la procedencia de mantener la pensión de viudedad vitalicia reconocida a la actora por la sentencia recurrida y cuestionada por el INSS. Acreditado el matrimonio de la actora con el causante, el fallecimiento de éste antes del transcurso de 1 año desde la celebración del matrimonio, la existencia de una enfermedad común preexistente a éste que fue la determinante del fallecimiento y la convivencia desde cinco o seis años antes del fallecimiento, lo que implica, obviamente, convivencia durante más de dos años, concurren todos los presupuestos para el acceso a la pensión de viudedad desde el matrimonio, que son distintos de los requeridos para el acceso desde la situación de pareja de hecho.
Lo anterior determina que no puedan ser acogidos los argumentos contenidos en el escrito de recurso del INSS. El TS mantiene una doctrina reiterada sobre la cuestión que se plantea en este recurso, haciendo una diferenciación esencial entre el acceso a la viudedad desde el matrimonio o desde la situación de pareja de hecho y la convivencia de la actora y el causante, aunque se pretenda negar, está acreditada, pues se da por probada, no obstante el empadronamiento conjunto sólo a partir de una fecha muy cercana al matrimonio, a través de otros medios de prueba, lo que obliga a partir de ella, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Procede, pues, la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia recurrida. …"
RENFE VIAJEROS SA: complemento de "toma y deje"; se ha de retribuir como horas extraordinarias
"... El criterio mantenido por el fallo recurrido es acorde con la doctrina del T.S en Unificación de Doctrina, así la Sentencia de enero de 2012 (ROJ: STS 741/2012 - ECLI:ES:TS:2012:741) recaída en el Recurso 1234/2011 y respecto al complemento de "toma y deje" cuestionado, señala que se ha de retribuir como horas extraordinarias. Se reitera doctrina de la STS 23-12- 2011, relativa a la interpretación del art. 210 del Convenio Colectivo en relación con los tiempos de los tiempos de toma y deje, declarando que, de la literalidad de ese precepto, se deriva que el tiempo de "toma y deje" tiene valor de hora extraordinaria, conforme al artículo 35 del E.T, y debe ser retribuido en la forma que establece la resolución recurrida. Se añade que la Sala se ha pronunciado ya sobre la naturaleza de esas horas de toma y deje, en la regulación convencional ahora de nuevo examinada, en las STS 16-12, rec.4690/2004 y 29-12-2005, rec.764/2005, 14-03-2006 rec.998/2005 y 25-042006, rec.16/2005, señalando el abono del tiempo de toma y deje "no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta", por lo que sostuvo reiteradamente -allí a los efectos de la paga de vacaciones- que " no puede reputarse jornada ordinaria ". "Por otra parte, en las STS de 7 de noviembre de 2005 (rec.142/2004, 16 de septiembre de 2003 rec.157/2002 y 7 de julio de 2009, rec.96/2007, respecto de otros conceptos salariales, declaró que " los mandos intermedios de la empresa tenían su normativa específica en materia retributiva ", pero preció que esa especificidad no supone que no hayan de aplicarse las normas generales. En este caso se trata de una regla de carácter imperativo como la del propio art. 35 ET. …"
IPT: IMPOSIBILIDAD DE RECONOCIMIENTO AUTOMÁTICO DE DISCAPACIDAD
TS, Sala Cuarta, de lo Social, 170/2022, de 22 de febrero SP/SENT/1135173. Recurso 4492/2018
No procede el reconocimiento automático de la discapacidad en un supuesto en el que al trabajador le ha sido reconocida judicialmente una prestación de IPT
"... 1.- La cuestión debatida ya ha sido resuelta por la Sala en sus SSTS -pleno- de 20 de noviembre de 2018, Rcuds. 1827/2017 y 239/2018, y las que han seguido (SSTS de 12 de febrero de 2020, Rcud. 2927/201 y de 12 de mayo de 2020, Rcuds. 4423/2017, 58/2018, 243/2018, 1490/2018, 1529/2018 y 2778/2018), doctrina a la que hay que estar para resolver el presente recurso por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.
2.- Dicha doctrina jurisprudencial , dictada con apoyo en abundante doctrina constitucional sobre los límites de la legislación delegada, se resume con arreglo a lo siguiente: El artículo 4.2 del RDLeg 1/2003 ha incurrido en ultra vires por exceso en la delegación legislativa, porque no ha respetado el contenido del artículo 1 de la propia Ley 26/2011, de 1 de agosto que, además de atribuirle esa delegación, ratifica el contenido de aquel artículo 2.1 de la Ley 51/2003 en los términos que hemos expuesto, y que se han visto sustancialmente alterados en la redacción final del texto refundido, al sustituir la frase " a los efectos de esta ley " por la de " a todos los efectos ", en una evidente alteración del mandato legislativo que modifica de manera esencial el texto que debía refundir, hasta el extremo de que su aplicación conduciría a una interpretación contraria a la mantenida hasta ahora por el Tribunal Supremo conforme al contenido de la norma que el legislador no ha querido variar.
Resulta con ello palmario que si el legislador quería mantener en sus términos la dicción literal del precepto que equiparaba al 33% de discapacidad a los pensionistas de incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez a los exclusivos efectos de esa ley, no estaba en su espíritu la extensión de este beneficio a todos y cualquiera de los múltiples, variados y muy heterogéneos efectos que despliega en distintas ramas de nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento de un grado de discapacidad del 33%. …"
MANTENIMIENTO DE PATOLOGÍAS EN REVISIÓN GRADOS IPT:
Revisión por mejoría de IPT: desestimación; el actor continuaba afectado de una trastorno ansioso-depresivo persistente con elementos de estrés postraumático.
... En el supuesto debatido tal como señala la resolución judicial que más arriba se deja citada el accidente de trabajo ocurrió el 27 de febrero de 2015 cuando, hallándose el actor en su puesto de trabajo en el interior de la mina, se produjo un derrabe en la galería, sufriendo policontusiones a la par que quedaba atrapado por el material caído un compañero de trabajo al que intento liberar. A resultas del siniestro el actor fue diagnosticado de reacción de estrés postraumático con sintomatología de angustia y clínica depresiva: apatía, anergia, anhedonia, labilidad disforia, angustia (sudores, mareos, palpitaciones) y reviviscencias diurnas compatibles con elementos de estrés.
En las sucesivas revisiones llevadas a cabo por el EVI en marzo de 2019 y junio 2020 se consideró que el actor continuaba afectado de una trastorno ansiosodepresivo persistente con elementos de estrés postraumático.
En la actualidad, aun cuando el juzgador a quo sigue una dudosa técnica procesal, pues de una parte en el relato fáctico parece atenerse a las conclusiones del informe médico de síntesis, lo cierto es que en sede de fundamentación jurídica opta por la pericial del profesional que viene dispensando su atención psiquiátrica al asegurado desde que ocurriera el accidente laboral descrito, quien describe el estado clínico del paciente en términos de considerar que continua afectado de un trastorno depresivo crónico con necesidad de tratamiento farmacológico indefinido, con una merma evidente en su funcionamiento personal e incluso cognitivo, sufriendo de manera recurrente períodos de depresión severa, emitiendo el parecer de que su reincorporación al trabajo en el interior de una mina supondría con toda seguridad una reagudización de los síntomas que le impediría el desempeño de una actividad laboral en ese ámbito.
Es cierto como señalan los recurrentes que no fue este el parecer del facultativo del EVI, quien en su informe de marzo de 2021 considera, tal como recoge el quinto de los ordinales, que en la actualidad el trabajador impresiona de haberse estabilizado con el tratamiento psicofarmacológico pautado, pues no refiere reviviscencias ni pesadillas ni angustia grave, ni pensamientos incontrolables, salvo síntomas de ansiedad cuando se encuentra con algún compañero de trabajo.
Nos encontramos entonces ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado; porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, lo que aquí ni siquiera se intentó por la vía que autoriza la letra b) del Art. 193 de la LRJS, siendo así que lo que en sede del apartado c) del artículo citado corresponde es el control de la correcta y adecuada aplicación del ordenamiento jurídico a la cuestión fáctica, y sin embargo, en el motivo formulado por los recurrentes se pretende hacer supuesto de la cuestión partiendo de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS-Sala Primera de 2 de julio de 2009, 20 de noviembre de 2009 , 13 de octubre de 2010 y 14 de abril de 2011). …"
INDEMNIZACIÓN VULNERACIÓN DERECHOS FUNDAMENTALES: CRITERIO FIJACIÓN POR LA LISOS
Despido nulo: lesión de la garantía de indemnidad; despido como represalia a la reclamación de fijeza efectuada: indemnización de 5.000 euros por daños morales conforme a parámetros por remisión LISOS
"... Entrando en el análisis de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a la indemnidad la doctrina constitucional viene señalando, por todas STC 183/2015, de 10 de septiembre, acerca del contenido del derecho a la garantía de indemnidad: " Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2)" y la jurisprudencia contenida en STS 456/2018 de 26 de abril establece: "el derecho a la garantía de indemnidad, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero
) - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para el trabajador". Pues bien expuesto lo anterior como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de esta a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar ( STS 185/2018 de 21 de febrero), es decir, que acreditado por el actor que formulo a la recurrente una reclamación peticionando la declaración de fijeza en la empresa por falta de contrato escrito, esta reclamación es indicio suficiente de que la posterior decisión patronal es una represalia por la misma y por lo tanto la empleadora ahora recurrente tendría que acreditar que su decisión es ajena a tal represalia y a ello no empecé que las partes estuvieran en periodo de prueba, cuestión que tampoco es válida en su alegato una vez que al no existir contrato no está pactado periodo de prueba alguna que vincule a ambas partes, ello lleva a que debe acreditar una causa real para el cese y tal prueba no se ha aportado, consecuentemente con todo ello el despido ha de calificarse de nulo confirmándose en tal aspecto la resolución de instancia.
En cuanto a la segunda cuestión relativa al montante de la indemnización, es ya doctrina consolidada la que señala que siempre que existe vulneración de derechos fundamentales se genera un daño moral que debe ser indemnizado, así se puede apreciar en la temprana STS 9/6/1993 (RJ1993/4553), no siempre seguida, pero que a partir de la STC 247/2006 viene a establecerse la regla no escrita de que basta que se aporten parámetros de cuantificación del daño moral como puede ser la remisión a la LISOS para fijar la indemnización, que es al que ha acudido la Juzgadora de instancia, siendo así que la parte actora en demanda, hecho sexto indica como elemento la importancia del daño, la proximidad de la fecha, la carta de despido encubierta, la falta de abono al actor de sus derechos económicos, consecuentemente la fijación de la indemnización en atención al art. 8.12 y art 40 de dicha norma, es aceptable en el presente caso dada la escasa duración que existía en el vínculo contractual, por lo que se desestima el motivo y se confirma el fallo recurrido en su integridad. …"
IPT ACCIDENTE DE TRABAJO IN ITINERE: CAÍDA DEL AUTOBÚS. DOLENCIAS EN APARATO DIGESTIVO
IPT derivada de accidente de trabajo: dolencias de carácter degenerativo que se ponen de manifiesto a consecuencia de caída al bajar del autobús desde el que se dirigía a su domicilio procedente del centro de trabajo.
... Del relato de hechos probados se deduce que la actora, celadora en el SAS, sufrió accidente de trabajo el 15 de febrero de 2016, cuando al bajar del autobús desde el que se dirigía a su domicilio procedente del centro de trabajo, cayó de rodillas, apoyando en el suelo el brazo derecho. Causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo ese mismo día hasta que fue dada de alta por curación/ mejoría el 16 de junio de 2016. Al día siguiente causó baja por enfermedad común, que impugnó, con sentencia dictada el 14 de octubre de 2016, que declaró el proceso derivado de accidente de trabajo. Se la declara por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la resolución impugnada en la demanda afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común. La incapacidad temporal inicial fue por omalgia y gonalgia bilateral y la incapacidad permanente total por síndrome de rotura crónica del tendón de supraespinoso derecho y marcada atrofia del vientre muscular, adelgazamiento del interespinoso y subescapular,
gonartrosis bilateral evolucionada y hallux valgus bilateral con metatarsalgia.
Con estos antecedentes de hecho no podemos sino ratificar la solución dada en la sentencia recurrida. Con independencia del indudable carácter degenerativo de las dolencias que dieron lugar a declarar que la actora estaba afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, resulta que no consta que se pusieran de manifiesto con efectos incapacitantes sino hasta el accidente ocurrido cuando se dirigía desde su trabajo hasta el domicilio, sin que se discuta ni la realidad del accidente ni su consideración como accidente de trabajo in itínere. Y hay una coincidencia topográfica entre las dolencias degenerativas previas y las zonas corporales en las que incidió el traumatismo acaecido en el accidente referido. Como se ha mantenido por esta Sala, por todas en sentencia de 28 de septiembre de 2001, con criterio reproducido en otras muchas posteriores, "hay que tener en cuenta la doctrina que considera que cuando la enfermedad se agrava o se agudiza como consecuencia del trabajo ha de considerarse accidente de trabajo en la interpretación del artículo 115. 2.f) de la Ley General de la Seguridad Social (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril y 10 de octubre de 1.970, del Tribunal Central de Trabajo de 11 de abril de 1.975, 20 de febrero de 1.978, 5 de abril de 1.984 y 4 de noviembre de 1.988 ".
Así lo ha venido reiterando el TS, por ejemplo en sentencia de 15 de julio de 2015 , en la que se indica lo siguiente en el que declara accidente de trabajo la incapacidad derivada de unas dolencias que se manifiestan con carácter incapacitante tras un accidente in itínere, "por ser doctrina reiterada de esta Sala la de que es constitutiva de accidente laboral toda agravación de cualquier enfermedad preexistente que sufra el trabajador y se produzca con ocasión del accidente, cual se deriva de lo dispuesto en el artículo 115-2-f) de la L.G.S.S . (ahora art. 156) y en supuestos similares ha señalado esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 1992 (R. 1901/1991), 23 de febrero de 2010 (R. 2348/2009), y 3 de julio de 2013 (R. 1899/2012) entre otras. En las dos últimas se dice que: "Es cierto que el trabajador ya padecía lesiones degenerativas en su columna vertebral antes del accidente. Pero esa patología no le había mermado sus facultades para ejercer las labores propias de la profesión que ejercía -no consta siquiera la existencia de bajas anteriores a causa de esas dolencias- y después del accidente quedó incapacitado. El supuesto aparece, así como paradigma del mandato legal: lesiones anteriores al accidente que se agravan a consecuencia del sufrido en el desempeño del trabajo".
En definitiva, no habiendo constancia de que las dolencias degenerativas que sufría la actora se pusieran de manifiesto con carácter incapacitante antes del accidente de trabajo, procede confirmar la contingencia laboral de la incapacidad permanente de la que ha sido declarada afecta, lo que se derivaría también del hecho de que por sentencia anterior se declarara la contingencia laboral de la incapacidad laboral de la que deriva la incapacidad permanente, que impondría la apreciación de los efectos positivos de la cosa juzgada, a tenor de lo que se deduce de la STS de 13 de junio de 2016 . En consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud. …”
DESPIDO OBJETIVO: NO DETERMINA LA IMPROCEDENCIA EL ABONO POR TRANSFERENCIA INMEDIATAMENTE POSTERIOR A LA FECHA DE EXTINCIÓN
Se considera adecuada puesta a disposición de la indemnización mediante transferencia bancaria; el retraso de un día por la entidad en proceder a efectuar el abono en la cuenta del trabajador no puede considerarse un incumplimiento formal.
"... La Sala IV en su reciente STS de 12 de enero de 2022, dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina número 4657/2018 ha reiterado la doctrina recogida en STS de 14 de febrero de 2018, aplicada por la sentencia recurrida por lo que la puesta a disposición efectuada por la demandada, mediante transferencia bancaria, es adecuada a las
exigencias de la norma estatutaria, sin que el hecho de que la entidad bancaria haya tardado un día en proceder a efectuar el abono en la cuenta del trabajador pueda considerarse un incumplimiento formal de la empleadora a los efectos pretendidos por la recurrente. …"
"... En el caso que nos ocupa la carta de despido expresa con precisión la causa de extinción que es fundamentalmente el descenso de las obras y la necesidad de ajustar la plantilla a la nueva demanda de servicios. En el HP7º se declara acreditada la causa principal alegada en la carta de despido sin que el resto de las circunstancias que se consignan en el relato factico afecten a su virtualidad extintiva. La valoración que la magistrada actuante hace de la causalidad del despido se ajusta a la legalidad vigente y a la interpretación que de la misma hace la doctrina jurisprudencial expuesta. Las alegaciones de la recurrente se basan además en apreciaciones subjetivas y en unos hechos que no son los que se declaran acreditados en la sentencia recurrida que como bien es sabido son además vinculantes para esta Sala de suplicación y en consecuencia no pueden tener acogida. Por todo lo razonado no procede sino la desestimación del recurso interpuesto, sin imposición de las costas procesales, de acuerdo con los criterios recogidos en el artículo …"
Responsabilidad recargo prestaciones: empleadora conductor grúa que sufre AT descargando materiales en finca de clientes donde se construirá piscina al que no facilitó formación sobre descarga ni adoptó medidas previstas en la evaluación de riesgos.
"... Visto lo anterior, no puede accederse a la revisión fáctica defectuosamente pretendida por la recurrente, lo cual no impide, sin embargo, examinar los diversos puntos de censura jurídica que el recurso achaca a la sentencia recurrida, en virtud de la cual Munné i Munné SL solicita su absolución o, subsidiariamente, que se emita un pronunciamiento de condena solidaria con los dueños de la finca en que se produjo el accidente, Sres. Ernesto y Bernarda, y la empresa constructora Enrique Puig Cordón. En cualquier caso, ese análisis de la censura jurídica no puede basarse más que en los hechos que se consideran acreditados por el Juez de instancia y permanecen incólumes. Es decir, que no existió la debida formación en materia de descarga del camión concurriendo riesgos eléctricos y que no se articularon ninguna de las medidas previstas en la evaluación de riesgos en el lugar en que se produjo, siendo la suma de ambos factores el motivo del accidente. Esa base fáctica, de obligado respeto en suplicación, excluye la pertinencia de los razonamientos de la recurrente acerca de que la formación en la materia sí se había impartido en relación con el art. 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/95, de 8 de noviembre, así como respecto a los argumentos, ciertamente contradictorios entre si, acerca de que existió un caso fortuito o bien que la causa del accidente fue la propia imprudencia del trabajador, en relación con el art. 29 LPRL. Sí es posible, en cambio, entrar a conocer de la denuncia de la infracción del art. 24 LPRL en materia de coordinación de actividades empresariales, al entender la recurrente que la responsabilidad correspondería a la codemandada Celso, además de ser exigible a los dueños de la obra. El precepto invocado establece lo siguiente:
" 1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley.
2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.
3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas
y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.
4. Las obligaciones consignadas en el último párrafo del apartado 1 del artículo 41 de esta Ley serán también de aplicación, respecto de las operaciones contratadas, en los supuestos en que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no presten servicios en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que tales trabajadores deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal.
5. Los deberes de cooperación y de información e instrucción recogidos en los apartados 1 y 2 serán de aplicación respecto de los trabajadores autónomos que desarrollen actividades en dichos centros de trabajo".
Sin embargo, de dicha norma no se sigue en absoluto una exención de responsabilidades para la empresa que sirve materiales y los descarga en el lugar en que va a llevarse a cabo la construcción, ni se traslada la culpa por el incumplimiento de las medidas de formación, vigilancia y protección a la constructora. La ausencia de estas, que no impidió la producción del riesgo eléctrico precavido por el art.4 del RD 614/01, es imputable a Munné i Munné SL. En cuanto a la constructora, la sentencia recurrida considera razonablemente que, a efectos del art.24.3 LPRL, el suministro de materiales de construcción que realizaba la empresa demandante no integra el concepto de "propia actividad" de la demandada y, por otro lado, falta en el relato fáctico una referencia a la intervención de dicha empresa que pudiera justificar las aseveraciones de la recurrente en cuanto a que asumió la coordinación del trabajo de descarga durante el cual se produjo el accidente. Para ello no puede partirse de las afirmaciones que la recurrente asevera que el Sr. Celso efectuó en la vista, no solo porque no se ha intentado en debida forma la revisión fáctica con ese fin, como ya antes se ha indicado, sino porque, en cualquier caso, y fundamentalmente, el interrogatorio de parte no sería prueba hábil para ello. Así, es cierto que cabe establecer la responsabilidad solidaria de varios empresarios en la cobertura del recargo del art.164 LGSS cuando se trate de un supuesto de contratas y subcontratas de obras o servicios. Sin embargo, para ello es preciso que el trabajo que genera el accidente se hubiese desarrollado bajo el control e inspección de la empresa principal, o en relación con su centro de trabajo, dependencias o instalaciones y que, además, exista una actuación negligente por su parte, extremo este que en el presente caso no consta debidamente acreditado. " Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control", como pone de relieve la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 (rec. núm. 3726/2004). Faltando la necesaria constatación de los elementos fácticos que deberían revelar, en su caso, la responsabilidad de la constructora, que no fueron apreciados por la Inspección de Trabajo pese a la investigación realizada ni se aceptaron por la sentencia recurrida tras el análisis de todos los hechos y argumentos aportados por las partes, y que tampoco se han introducido en vía del recurso, no cabe establecer la responsabilidad pretendida respecto a Celso.
Y, finalmente, en cuanto a los dueños de la finca en que se iba a construir la piscina, en cuanto cabezas de familia que contrataron una obra en su propiedad, es obvio que no asumen una deuda con los trabajadores que la ejecuten en materia de seguridad e higiene, ni entra en juego respecto de los mismos obligación alguna de coordinación por la sencilla razón de que no tienen la condición de empresa. Son los contratantes de la obra, pero no promotores en el sentido que les otorga la recurrente. Respecto al "promotor inmobiliario", el Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de julio de 2005 (RJ 2005, 5595), rec. núm. 2160/2004, ha afirmado que " en nuestro ordenamiento la Ley 38/1999 (RCL 1999, 2799), de ordenación de la edificación, distingue en el marco de esta actividad varios agentes, entre los que se encuentran el promotor y el constructor. El promotor se define como "cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título" y sus obligaciones en relación con el proceso de edificación son las de ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él, facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, gestionar y obtener las preceptivas licencias y
autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra, concertar los seguros exigibles y entregar al adquirente la documentación de la obra ejecutada".
VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD POR REMISIÓN INDEBIDA DE INFORME SERVICIO DE PREVENCIÓN AJENO.
Derecho a la intimidad personal del trabajador vulnerado: servicio de prevención que remite informe sobre la especial sensibilidad del trabajador en relación con el SARS-COV2, directamente a un mando de la empresa y no al propio trabajador.
"... Como señala la STS de 9 de marzo de 2022-rcud 2269/2019 "Por lo que a las indemnizaciones se refiere, cabe aquí recordar que los artículos 179.3 y 183 LRJS diferencian los daños y perjuicios con una repercusión material o patrimonial directa y los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental. De tratarse del primer tipo de daños, el demandante debe establecer en la demanda "las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada". Sin embargo, de tratarse de daños morales, al demandante se le exime de efectuar tal especificación "cuando resulte difícil su estimación detallada" y al tribunal se le impone la obligación de pronunciarse "sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( artículo 183. 2 LRJS).
La STS de 5 de octubre de 2017, Rcud 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" (SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11)", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". …"
"... Consideramos que las circunstancias descritas conllevan en el actual supuesto la necesaria ponderación de la petición indemnizatoria que postulaba la parte actora. Entendemos que es excesiva la cuantía fijada en la sentencia de instancia como indemnización de daños y perjuicios y, en su lugar, dadas las circunstancias que concurren, la gravedad de la conducta de la empresa y sus efectos en la salud de la trabajadora, estimamos ajustada la fijación de un importe correspondiente a la sanción por infracciones graves, en su grado medio, de 3000 €; atendida la regulación contenida en el artículo 40.1 b) de la LISOS ".
Pues bien, en el presente caso, consideramos que la cuantía fijada en la sentencia es razonable y razonada .Hemos de partir ,como ya antes señalamos, de que la exigencia del actor de que la empresa mediera en tales tramites con ANTEA pudo inducir a error a las personas que participaron en los hechos y que trataban de facilitarle al actor la documentación necesaria para la prórroga de IT en fechas de pandemia de gran confusión, aun cuando con su actuar pusie-
ran en riesgo su derecho a la intimidad, lo que debe tomarse en consideración en cuanto al carácter preventivo de la indemnización; no consta que tal información de su salud hubiera llegado a conocimiento de otras personas( ni siquiera nos consta que los dos mandos implicados hubieran leído el informe médico); en cuanto las direcciones de ambas empresas tomaron conocimiento de los hechos adoptaron medidas de inmediato, incluso disciplinarias, y suprimieron el documento de todas las terminales; en fin, el ejemplo doctrinal que se alega como apoyo para fijar los daños morales hace referencia a una enfermedad injustamente estigmatizante y por tanto con un especial potencial lesivo y discriminatorio ,lo que no es el caso de autos. Debido a ello, debe confirmarse la sentencia de instancia también en este aspecto. …"
IMPUGNACIÓN ACTOS ADMINISTRATIVOS: PLANTEAMIENTO INICIALES DE ARGUMENTOS EN PROCESO JUDICIAL. VALIDEZ
Reclamación previa: impugnación de sanción administrativa; es posible examinar otros motivos de posible invalidez de la actuación administrativa, incluso aunque dichos motivos hubiesen sido planteados por primera vez en el pleito judicial
"... Por lo expuesto para que podamos estimar la existencia de una variación sustancial que impida el conocimiento de la cuestión planteada es necesario que la modificación que se proponga afecte de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que éstos se fundamenten, introduciendo un elemento de innovación susceptible de generar para la contraria una situación de indefensión, aunque esta prohibición de introducir ampliaciones en la demanda, no puede ser interpretada con un rigor formal excesivo, ya que es misión de todo contendiente y de sus Letrados prever cualquier derivación coincidente que pudiera surgir en el curso del juicio ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo Tribunal Central de Trabajo de 1 de julio de 1.985 y 3 mayo 1987 .).". En aplicación de esta doctrina el órgano judicial para resolver la impugnación de la sanción administrativa no se tiene que limitar a examinar la resolución impugnada, sino que puede examinar otros motivos de posible invalidez de la actuación administrativa, incluso aunque dichos motivos hubiesen sido planteados por primera vez en el pleito judicial.
El límite se encuentra en la invariabilidad de las pretensiones, pero no de los motivos en que aquéllas se basan. Esto hace necesario distinguir entre motivos y pretensiones.
La pretensión es la petición principal en el recurso administrativo y en la demanda, en cambio, los motivos sí pueden variar, por lo que para estimar si ha existido una variación sustancial de lo solicitado en la vía administrativa, se deben comparar las peticiones formuladas para determinar si son idénticas o no, y en este caso tanto en la vía administrativa como en la judicial se ha pedido la revocación de la sanción, variando solamente los motivos en los que se funda esta petición, …"
FOGASA: VALIDEZ DE LA EXCLUSIÓN LEGAL DE LA EXCLUSIÓN DE INDEMNIZACIÓN RECONOCIDA EN CMAC
Desestimación de responsabilidad del FOGASA en indemnización reconocida en el Acta de Conciliación suscrita por las partes ante el SMAC
"... En el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala la indemnización se encuentra reconocida en el Acta de Conciliación suscrita por las partes ante el SMAC con fecha 30/11/2018, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas ex artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (folio 9), título inhábil a los efectos que aquí se interesan, y ello, sin perjuicio del posterior reconocimiento del crédito laboral por un importe total de 16.655,00 €; brutos que se contiene en el certificado expedido por el Administrador concur-
sal de la mercantil DIRECTO PLANCHA, S.A. de fecha 31/12/2019 (folio 13).
No podemos obviar que el precepto anteriormente transcrito, únicamente dispone la existencia de la responsabilidad del FOGASA en los supuestos concretos y específicos que en él se determinan, luego, en consecuencia, no es viable imponer o exigir tal responsabilidad en otros casos diferentes que dicha norma no ha regulado ni previsto.
Y es que hemos de tener en cuenta el carácter transaccional del acto de conciliación administrativa, que no cabe en el concepto de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa del artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores y si el legislador al dar redacción a dos disposiciones legales, muy próximas y conexas entre sí, tanto desde el punto de vista de la materia que regulan, como en cuanto a su tratamiento normativo, pues forman parte del mismo artículo en números o apartados seguidos y correlativos, en una de ellas ordena explícitamente la responsabilidad del FOGASA en los supuestos de acto de conciliación administrativa y en cambio en la otra tal responsabilidad se reduce y limita a la sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa, todo esto constituye la mejor evidencia de que dicho legislador ha querido imponer, consciente y deliberadamente, un trato distinto y separado para cada una de las situaciones.
Y así lo ha entendido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia nº 1050/2018, de fecha 12/12/2018, recaída en el Recurso nº 3727/2017, por lo que, en consecuencia, el mismo criterio habremos de seguir ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley, ex artículos 9.3 y 14 de la Constitución. A estos efectos, y a mayor abundamiento, en relación con un eventual trato discriminatorio, vulnerador de la tutela judicial efectiva ex artículos 14 y 24 de la Constitución, hemos de indicar que la Sentencia del TJUE de fecha 21/02/2008, dictada en el asunto Robledillo Núñez, C-498/06 (ECLI: EU:C:2008:109), establece en su parte dispositiva, y se transcribe su tenor literal, que "El artículo 3, párrafo primero, de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, en su versión modificada por la Directiva 2002/74/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro está facultado para excluir unas indemnizaciones concedidas por despido improcedente de la garantía de pago asegurada por la institución de garantía en virtud de dicha disposición cuando han sido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial y que tal exclusión, objetivamente justificada, constituye una medida necesaria con el fin de evitar abusos, en el sentido del artículo 10, letra a), de la misma Directiva". ..."
FIBROMIALGIA: IPA COMO ENFERMEDAD INTERCURRENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO
Juzgado de lo Social Santander, n.º 4, 179/2022, de 6 de mayo. Autos 452/2021.
Reconocimiento IPA: enfermera con fibromialgia III, síndrome de fatiga crónica, sensibilidad química múltiple, fractura radio distal derecho y trastorno adaptativo que le provocan un marcado y evidente malestar y limitación funcional global
"... En el caso que nos ocupa, la actora padece, siguiendo el informe de la UMEVI, una fibromialgia III, síndrome de fatiga crónica, sensibilidad química múltiple, fractura radio distal derecho y trastorno adaptativo. La capacidad residual de trabajo de la actora derivada del conjunto de patologías que padece se halla notablemente afectada hasta el punto de resultarle imposible abordar trabajo alguno sin un mínimo de rendimiento y eficacia. Así, la paciente padece, en primer lugar, una fibromialgia en un grado elevado, III, conforme a la escala Belenguer. Aso-
ciado a la anterior, sufre un síndrome de fatiga crónica, que el informe de neurología de consulta de 25 de febrero de 2020 califica también de grado III, y un trastorno de sensibilidad química múltiple, que provoca, entre otras cosas, que la paciente tolere mal la medicación, según explico el perito de la actora. Finalmente, ésta presenta un trastorno adaptativo que repercute en su patología de base con evidentes signos de ansiedad y depresión con llanto, rumiaciones cognitivas y sentimientos de minusvalía (exploración del médico inspector). La gravedad de la afectación funcional expuesta se expresa en el propio informe de la UMEVI, al indicar que "dichas comorbilidades provocan un marcado y evidente malestar y limitación funcional global empeorando dicho pronóstico funcional". El informe de neurología de 23 de diciembre de 2020 también refleja la relevancia de las dolencias al referir un "cuadro abigarrado iniciado tras accidente de tráfico que claramente ha limitado su vida y no mejora a pesar de los esfuerzos de la paciente (tratamiento farmacológico, fisioterapia-RHB, yoga...)".
Procede, por ello, estimar la pretensión del grado absoluto de incapacidad.
Respecto a la contingencia profesional:
"... En el caso que nos ocupa, la actora sufrió un accidente de tráfico el 08 de julio de 2017 cuando volvía de su trabajo en el Hospital de Valdecilla. No puede calificarse el accidente como intrascendente, a los efectos que nos ocupan, pues la conductora recibió un impacto lateral izquierdo, es decir, en la zona donde se ubicaba, y síntomas significativos, según los informes de la Mutua de 31 de enero de 2018 y 03 de abril de 2018: dolor cervical, dolor en el hombro izquierdo y afectación diencefálica mareos (cefaleas y perdidas de concentración).
Existe una relación clínica entre el accidente y las enfermedades. En efecto, la documentación médica pone de relieve que las enfermedades de la actora surgieron a raíz del accidente, mediante una aparición progresiva de los síntomas. Esta conexión se pone de manifiesto, no solo en el informe pericial del Dr. Aurelio, sino también en el informe de neurología de 23 de diciembre de 2020 al indicar que "en resumen, cuadro abigarrado iniciado tras accidente de tráfico que claramente ha limitado su vida y no mejora a pesar de los esfuerzos de la paciente (tratamiento farmacológico, fisioterapia-RHB, yoga...)". También en el informe de reumatología de consulta de 19 de diciembre de 2019 trasluce que el origen se halla en el accidente de tráfico: Historia Actual: Accidente de tráfico (impacto lateral sin TCE) hace aproximadamente 2 años. Tras el mismo mareo, dificultad para concentrarse y dolores musculares erráticos de predominio en hemicuerpo izquierdo. En definitiva, la conexión temporal entre el accidente de tráfico y el surgimiento de las enfermedades de la actora es indudable. De ahí que la línea científica que sitúa en uno de los desencadenantes los eventos traumáticos se revele en este caso como la hipótesis más probable.
La actora carece de antecedentes médicos por ninguna de las patologías determinantes de la incapacidad, extremo que reafirma la conexión con el accidente de tráfico.
Finalmente, no afecta a la determinación actual de la contingencia la circunstancia de que no haya impugnado previamente la contingencia del proceso de incapacidad temporal. En efecto, la falta de iniciación de un expediente de determinación de contingencia, respecto a la incapacidad temporal previa, no impide que, en un momento posterior, al formular reclamación previa frente a la resolución administrativa (relativa a la incapacidad permanente) y luego, demanda judicial, pueda interesarse el reconocimiento de una contingencia profesional. En este sentido, STSJ de Cantabria, Social, de 10 de diciembre del 2019, recurso 747/2019: Tampoco este motivo puede prosperar. En primer lugar, la falta de iniciación de un expediente de determinación de contingencia, respecto a la incapacidad temporal previa no impide que, en un momento posterior, al formular reclamación previa frente a la resolución administrativa y luego, demanda judicial, pueda interesarse el reconocimiento de una contingencia profesional. De hecho, como luego incidiremos, la demanda consta correctamente planteada. Tanto en ella como en la
reclamación previa se solicitaba el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional.
Por todo cuanto antecede, procede declarar que la incapacidad permanente deriva de accidente de trabajo.
ASISTENCIA SANITARIA: NO PROCEDE A EXTRANJERO EN REAGRUPACIÓN FAMILIAR
Asistencia sanitaria: desestimación; ciudadana de nacionalidad peruana, que dispone de permiso de residencia temporal en España por reagrupación familiar
"... - A la vista del bloque normativo regulador expuesto y de la referida jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, no cuestionándose en este momento que la demandante esté bajo el ámbito personal al que se refiere el art. 2.1 b) del repetido Reglamento aprobado por RD 1192/2012, resta por resolver si concurre el requisito de no tener "cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía" y si, como pretende la parte recurrente, dicho requisito no se cumple cuando se ha obtenido una residencia temporal, superior a tres meses por ciudadano o extranjero familiar.
Pues bien, partiendo del principio de universalidad y sin olvidar el de financiación pública y su sostenibilidad, que igualmente informan el sistema nacional de salud, el concepto de "cobertura obligatoria de la prestación de asistencia sanitaria" es el que se pretende por la parte recurrente porque la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos, cuando el solicitante es extranjero con residencia legal, solo se otorga en el caso de que no se tenga cubierta dicha prestación de forma obligatoria por otros cauces, públicos o privados.
Y tal previsión, en casos como el resuelto en la sentencia recurrida implica que si hay un tercero obligado a cubrir dicha protección o existe una norma que así lo imponga o que tal prestación venga siendo atendida en virtud de otros aseguramientos públicos, ya no se cumplen las exigencias para que el sistema público deba atender lo que ya está cubierto.
Y esto es lo que sucede en los supuestos en que un familiar a cargo de un reagrupante, que no ostenta la condición de beneficiario, ha obtenido la residencia legal por tal vía. Dicho familiar tiene cubierta la asistencia sanitaria por el reagrupante que debe mantenerla durante todo el tiempo de residencia legal como dinámica propia e inescindible del derecho. Y esta cobertura debe ser calificada de obligatoria en tanto que viene impuesta legalmente y con permanencia durante todo el tiempo de residencia del reagrupado en el Estado de acogida. Si ello es así, la protección que se pide con cargo a los fondos públicos es innecesaria por estar ya cubierta por otra vía legal, aunque sea a cargo de un tercero que se ha obligado a dar cumplimiento a esa exigencia normativa.
Esa conclusión se puede corroborar con las previsiones que el propio RD 1192/2012 establece en orden a las excepciones que contempla a la hora de identificar la cobertura obligatoria, entre las que no figura la que aquí se está analizando, a pesar de que su ámbito personal de afectación alcanza a extranjeros residentes en España.
Del mismo modo y respecto de la documentación por medio de la cual se debe dejar constancia de que no se tiene cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, el RD 1192/2012, le basta con una declaración responsable del interesado en el que se ponga de manifiesto la falta de cobertura de la asistencia sanitaria. Ello no impide que la Entidad Gestora, a los efectos de resolver la solicitud, pueda recabar de los órganos administrativos competentes - Registro Central de Extranjeros, a tenor del art. 4 y 3.2 c) de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio- los datos necesarios para verificar la concurrencia de la condición de asegurado, tal y como se recoge en el art. 3 bis.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de
cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y constatar la realidad de su condición de residente legal y de concurrencia del seguro de enfermedad que debe justificarse para la necesaria inscripción.
Las conclusiones anteriores vienen a reflejarse en la reforma operada en el año 2018, anteriormente mencionada, en la que, en lógica con las regulaciones que hemos expuesto a lo largo de esta resolución, sigue manteniendo en su exposición de motivos, que no es adecuado hacer un uso indebido del derecho de asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos cuando existe esa protección por otras vías ("un tercero obligado al pago, o que no se tenga la obligación de acreditar la cobertura obligatoria por otra vía, o bien, que no se pueda exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia").
En definitiva, no cuestionándose la legalidad de que el familiar se encuentra residiendo legalmente en España por reagrupación familiar, la conclusión que se debe alcanzar es la que no está desprotegido en materia de asistencia sanitaria, al tener una cobertura obligatoria por otra vía distinta a la pública. …"
Plus de transporte: naturaleza extrasalarial; no debe abonarse a los teletrabajadores
"... En este pleito no se ha acreditado indicio alguno que permita inferir que el plus de transporte regulado en el II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact center tenga naturaleza salarial y retribuya la mayor penosidad del trabajo nocturno.
La citada norma colectiva diferencia entre pluses salariales (arts. 45 a 50) y pluses extrasalariales (arts. 51 y 52). El plus de nocturnidad está expresamente regulado en otro precepto del convenio colectivo: en el art. 48.
La parte recurrente sustenta su pretensión en la regulación de ese plus de transporte, el cual se abona cuando se presta servicios en la franja horaria entre las 24 y las 6 horas. Pero ello no significa que tenga naturaleza salarial. La razón de la fijación de esa franja horaria es porque pretende compensar los gastos en los que incurren los trabajadores cuando inician o finalizan su jornada en unas horas en las que el transporte público no funciona o lo hace con mucha menos regularidad que en el horario diurno.
Por ello, cuando el art. 51 del convenio colectivo regula el plus de transporte no está instaurando un segundo plus de nocturnidad que retribuya la penosidad del trabajo realizado en horas nocturnas (el plus de nocturnidad ya está previsto en el art. 48), sino que establece un plus extrasalarial cuya razón de ser se encuentra en las diferentes frecuencias del transporte público.
2.- A diferencia del plus de nocturnidad, que se abona al personal que trabaja en horas nocturnas; el plus de transporte no se paga por la prestación laboral en horas nocturnas sino en función de la hora de comienzo o finalización de la jornada. Así, un trabajador que comience su jornada a las 5:45 horas y preste servicios durante ocho horas, cobrará el plus de transporte porque tuvo que acudir al centro de trabajo en una hora en que el transporte público tenía peores frecuencias, a pesar de que la mayor parte de su prestación de servicios se realiza en horario diurno. …"
