Entrevista

También luchamos por la salud en el trabajo para que las cargas se adecuen a esta. Se han convocado huelgas. Es una asociación que lucha mucho por sus compañeros para que mejoren sus condiciones laborales, sus sistemas retributivos, etc.

¿Qué iniciativas más recientes se han llevado a cabo desde esta organización para ello?

Seguimos luchando para que se cumpla el Informe Greco contra la corrupción en Europa donde ya no sé cuántas veces le han dicho al Gobierno de España, sea del signo político que sea, que la elección actual del Consejo General del Poder Judicial es politizada y no se puede permitir y que se tiene que nombrar un CGPJ que cumpla con la Constitución. España está al borde de la sanción por este asunto y no se puede permitir más. El ciudadano no puede tener la impresión de que se junta el presidente del Gobierno y el líder de la oposición y se reparten los 20 puestos del Consejo.

También en lo que respecta a la lucha por las condiciones de los trabajadores, los compañeros están haciendo un gran trabajo actualmente a pesar de las trabas que les pone el Ministerio de Justica. Por ejemplo, nosotros venimos años pidiendo una mesa de retribuciones porque, aunque pueda parecer lo contrario, llevamos años que no se nos ha subido el salario. Siempre se nos han puesto pegas y cuando por n conseguimos que a la mesa de retribuciones también venga el Ministerio de Hacienda que es el que al nal dice sí o no; el Ministerio de Justicia nos dice que se suspende sine die la mesa de retribuciones.

¿Cómo ve la actual situación de la justicia en España? ¿Cómo está afectando el bloqueo de la renovación del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional?

Es una situación insostenible que se tiene que reformar porque al nal acaban “manchando” a los más de 5000 profesionales que trabajan en este país, en muchas ocasiones en situaciones muy precarias, con una absoluta falta de medios materiales y personales. No podemos permitir que políticos utilicen términos como “golpistas con toga” que lo que pretenden es deteriorar la imagen de la justicia en España.

El bloqueo a la renovación del CGPJ está provocando, por ejemplo, que el Tribunal Supremo se esté quedando sin magistrados ya que se están jubilando, porque en una de las reformas que se hicieron por el Gobierno actuales fueron impedir los nombramientos discrecionales, que no deberían existir pero es la única manera de elegir, en el momento actual a los Magistrados del TS, y como a magistrado del Tribunal Supremo no se llega por antigüedad como en otros niveles, sino por designaciones y como se han bloqueado nos encontramos que algunas salas del Tribunal Supremo como la Tercera Contencioso Administrativo o la Cuarta Social están bajo mínimos, lo que perjudica la resolución de los números recursos que penden ante el Tribunal Supremo.

Y en cuanto a la situación de la Justicia en España, quiero ser optimista aunque me cuesta mantener ese optimismo, pero seguiré trabajando, o al menos lo espero, con la misma pasión y compromiso.

JOSÉ BLAS FERNÁNDEZ SÁNCHEZ

Presidente de Honor del Excmo. Consejo General de Colegios O ciales de Graduados Sociales de España.

Presidente del Excmo. Consejo Andaluz de Colegios O ciales de Graduados Sociales . Presidente del Excmo. Colegio O cial de Graduados Sociales de Cádiz-Ceuta.

Las profesiones jurídicas de abogado, graduado social y procurador hemos salido en muchas noticias con titulares como que “a los abogados, procuradores y graduados sociales les ha tocado el gordo de navidad”. Algo totalmente incierto y de mal estilo por quien considere eso como una realidad. Es cierto que la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, modi ca los artículos 182 y 183 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 130 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 43 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, declarando la inhabilidad a efectos procesales y con carácter general entre los días 24 de diciembre al 6 de enero, ambos inclusive y el mes de agosto. Dicho así parece como si los profesionales del Derecho que actuamos diariamente ante los Juzgados y Tribunales, pues cerramos nuestras puertas, nos vamos a casa para conciliar la vida familiar y laboral y nos olvidásemos de nuestros clientes y de pisar las sedes judiciales, pero ello, es totalmente falso. En mi condición de operador jurídico y como laboralista debo recordar que en mis 53 años de profesión es cierto que no se ha celebrado un solo juicio en estos días de navidad y Reyes y aisladamente algunos en el mes de agosto, mes que también es inhábil. Y dicho esto que no es cierto porque los señalamientos, los llevan a cabo los letrados de la Administración de Justicia (antiguos Secretarios Judiciales) y lógicamente si no se señalan no se celebran juicios, por lo que habría que ver si los que están verdaderamente de vacaciones son los Jueces, Magistrados y Letrados de la Administración de Justicia, porque a efectos procesales son días hábiles todos en las siguientes materias: despidos, extinción de contrato de trabajo art. 50, 51 y 52 del E.T., movilidad geográ ca (traslados y desplazamientos), modi cación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas ETOP o fuer- za mayor, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del art. 139 de la LRJS, impugnación de altas médicas, vacaciones, materia electoral, con ictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. Todos ellos, tanto en proceso declarativo como en trámite de recurso o de ejecución. Pero es que, para mayor abundamiento, también son hábiles esos días de navidad y agosto para actos preparatorios, medidas precautorias y cautelares, en particular materias de prevención de riesgos laborales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como para otras actuaciones que tiendan directamente a asegurar la efectividad de los derechos reclamados, o para aquellas que, de no adoptarse, pudieran dar lugar a perjuicio de difícil reparación y, por último, siguen siendo hábiles estos días para procesos o acciones laborales derivadas de los derechos establecidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre, de medias de protección integral contra la violencia de género.

Como puede comprobarse, de vacaciones no estamos los laboralistas ni un solo día, cuando en nuestros despachos o bufetes entren materias de las descritas anteriormente que, por cierto, son incalculables, por lo que vender la palabra vacaciones es entrar de lleno en la ironía, más aún cuando muchas de estas materias hay que ltrarlas por órganos administrativos, los cuales tienen plazos para presentarse ante ellos, como pueden ser papeletas de conciliación o reclamaciones previas, lo que pone de mani esto que las vacaciones no son para todas las profesiones, porque quienes trabajamos en la Jurisdicción del Orden Social, no podemos cerrar ni un solo día, primero por la praxis profesional que tenemos que llevar y segundo, por imperativo de la ley que establece los días que son hábiles, tanto en navidades como en el mes de agosto, el cual está repleto de pleitos, recursos y lo que es principal días hábiles.

Por tanto, vender que los abogados, graduados sociales y procuradores están de vacaciones, es cuanto menos exagerado, porque posiblemente otras jurisdicciones como es la del ámbito penal, entre otras, podrán disfrutar de algunos de estos días y no de todos porque habrá asuntos que requieren la instrucción de diligencias previas, al menos, de quien esté de guardia, pero los que estamos en el mundo socio-laboral y somos laboralistas como ocurre con graduados sociales y abogados, las vacaciones ni las tenemos ni las veremos, por lo que puede comprobarse que no todos los operadores jurídicos son iguales cuando llegan estas aparentes vacaciones judiciales que la Ministra de Justicia nos ha “regalado”. Entiendo que mejor sería corregir cómo se arregla la lentitud de la justicia y señalamientos de jui- cios para el 2026 y 2027 que eso sí es un gran problema donde desgraciadamente el justiciable y los operadores jurídicos, estamos a la espera, pero no de vacaciones. De todos modos, mi felicitación a quienes no son laboralistas y pueden disfrutar de estas vacaciones, pero sin ser culpa de ellos, habrá que recordar que no todos ni somos iguales, ni tenemos la misma suerte.

En el pasado Acto de Imposición de Medallas y Condecoraciones celebrado por el Colegio O cial de Graduados Sociales en el Real Alcázar de Sevilla, el Decano de la Facultad de Ciencias del Trabajo de la Universidad de Sevilla fue nombrado Colegiado de Honor en Categoría Oro. Este galardón viene a poner en valor la estrecha relación humana y profesional entre el Colegio y la Facultad, que ha hecho que sigamos un mismo camino en el futuro de los estudios y la profesión de Graduado Social. Alejandro Díaz siempre fue de facto uno de los nuestros y con este reconocimiento ya lo es de pleno derecho. Hablamos con él sobre esto y otros temas de interés en esta entrevista.

Recientemente ha sido nombrado Colegiado de Honor en su Categoría Oro de este Colegio O cial ¿Qué ha supuesto este nombramiento para usted?

Como tuve ocasión de expresar en el transcurso del acto durante el cual tuvo lugar solemnemente mi nombramiento como colegiado de honor, dicho reconocimiento supone un honor al tiempo que una enorme responsabilidad.

Me siento orgulloso por el reconocimiento que el Colegio tuvo a bien de concederme y, por ende, con la Facultad de Ciencias del Trabajo a la que represento. Sin duda alguna que este acto va a reforzar mi compromiso per- sonal con todos aquellos que integran esta Corporación, con todos mis compañeros.

Satisfacción, orgullo y responsabilidad. Esos tres sentimientos son los que me vinieron a la mente cuando tuve noticia de la concesión de semejante honor. Honor del que no sé si en aquel momento era merecedor de recibir, pero que llevaré con orgullo siempre y con respeto y responsabilidad.

Aprovecho para reiterar mi agradecimiento a todos aquellos que tuvieron a bien considerarme para convertirme en un compañero más. Una distinción tan alta conlleva una exigencia a cuya altura espero estar y no defraudar nunca la con anza que han depositado en mi persona. Espero hacerme acreedor de la estima y reconocimiento de todos los colegiados y servir al Colegio de Graduados Sociales como mejor pueda y sepa. En el lugar en que en cada momento me encuentre, allí trataré de re ejar el espíritu de tan insigne Corporación y los valores que la inspiran.

¿Cómo definiría la relación entre la Facultad de Ciencias del Trabajo de la Universidad de Sevilla y el Colegio Oficial de Graduados Sociales de Sevilla?

Aunque recibo este honor personalmente, lo hago como representante y miembro de una Institución que creo que es un elemento indispensable y parte fundamental de vuestra labor. La estrecha relación mantenida en el tiempo y construida sobre la base de la con anza y un trabajo común, ha permitido a nuestras dos entidades, el Colegio y la Facultad, adquirir un mayor relieve y ocupar un posicionamiento dentro de la sociedad acorde con la importancia de la labor que desarrollamos.

Creo que no me equivoco si a rmo que las relaciones que mantenemos la Facultad de Ciencias del Trabajo y el Colegio O cial de Graduados Sociales de Sevilla constituyen un modelo a seguir por buena parte de las demás entidades territoriales del país. No creo que haya un asunto que afecte a ninguna de nuestras respectivas instituciones que no encuentre el sostén inmediato de la otra, sin objeción alguna, reserva o dudas. Esta relación ha permitido crecer a ambas instituciones y enriquecerse mutuamente, generando unas sinergias que han hecho de nuestra labor un elemento distintivo y cada vez más visibilizado.

No obstante, no podemos caer en el triunfalismo que nos pueda llevar a no seguir trabajando duramente en aras de dar aún mayor visibilidad a estos estudios.

Ni que decir tiene que, en este trayecto, llevamos como compañero de viaje al Colegio de Graduados y a todos los integrantes de este.

Cómo sabéis nuestra titulación lleva por rúbrica Relaciones Laborales y Recursos Humanos y, en este punto, hay que decir que ambas ramas del saber representan importantes lugares en los que el hombre puede participar socialmente en la mejora de su entorno. Nuestros egresados representan, sin duda, a un profesional experto en el ámbito de lo laboral en términos generales, de las relaciones laborales y también de los recursos humanos.

Fíjese que el título es de Relaciones Laborales y Recursos Humanos, de manera que los dos términos que integran el contenido están -y así lo entendemos nosotros- íntimamente relacionados, retroalimentándose mutuamente.

¿Considera que el trasvase universidad mundo laboral se hace correctamente? ¿Cómo se podría mejorar y qué papel juega en ello los Colegios O ciales?

¿Hacia dónde deben encaminarse los estudios de Relaciones Laborales y Recursos Humanos?

Creo que el camino está bien trazado en el momento actual. Nuestros estudios se encuentran consolidados, fuertemente asentados entre las titulaciones que se ofertan por las distintas Universidades y con un creciente reconocimiento y prestigio dentro y fuera del ámbito universitario.

Es este un tema que ha suscitado enorme interés tradicionalmente, tanto desde el punto de vista de la Universidad, como del punto de vista del mundo empresarial y laboral.

Pienso que el momento inicial en que comienza a generarse un adecuado trasvase y adaptación al mundo laboral, empieza en el instante mismo en que el estudiante ingresa en la Universidad. No podemos esperar al último momento, es decir, al instante en que le damos el título y el alumno se convierte en un egresado, para plantearnos cómo lo vamos a incorporar o cómo se va a incorporar al mundo laboral.Por lo tanto, desde que el alumno se convierte en alumno universitario debe recibir una formación orientada a su inserción en el futuro profesional que le espera, con una sólida formación teórica y, al mismo tiempo, con su aplicación y proyección a la vida práctica a través de supuestos extraídos de la misma realidad.

En ese tránsito desde la Universidad al mundo laboral, los colegios o ciales juegan un papel importante, aun- que diverso, en función de su naturaleza. El Colegio de Graduados Sociales es nuestra referencia. Y no está de más recordar que es uno de los colegios profesionales respecto de los cuales se mantiene el requisito de la colegiación obligatoria para ejercer profesionalmente como graduado social, al menos en los procedimientos jurisdiccionales. Esto hace que para nosotros el Colegio O cial de Graduados Sociales sea una institución que proyecta más allá de los estudios universitarios el ejercicio de los conocimientos de los que dotamos a nuestros estudiantes.

El Colegio colabora con la Facultad desde el momento inicial, impartiendo cursos, colaborando en la docencia, participando en el sistema de gestión de las prácticas, y lleva esa colaboración más allá de los cuatro años del grado a través de múltiples modalidades de asistencia y fomento de la colegiación.

Creo que es también el momento de que los Graduados Sociales extiendan su ámbito de in uencia y su proyección profesional más allá de los límites del ámbito de las relaciones laborales, y reivindiquen su labor de selección y organización de los recursos humanos, tarea para las que están igualmente capacitados.

¿Cómo cali caría la labor de los Graduados Sociales en la sociedad?

Las cosas necesarias no hace falta reivindicarlas. En el mismo acto en el que se me hizo la entrega de la medalla de oro del Colegio, se hizo alusión a la idea, resaltada por muchos de los intervinientes, de que, si los graduados sociales no existieran, sería necesario inventarlos.

JUAN FERNÁNDEZ BERMÚDEZ

Cuerpo Superior de Letrados de la Administración de la Seguridad Social Letrado-Jefe Servicio Jurídico Delegado INSS Sevilla.

I.- INTRODUCCIÓN.

Ren Descartes

Hace ya más de cuatro décadas que asistimos impávidos a un proceso dialéctico jurídico de “acción y reacción” entre el poder legislativo español, los órganos judiciales españoles y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con las prestaciones del sistema público contributivo de la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial.

Este nuevo galimatías jurídico tiene visos de convertirse en otra historia interminable en nuestras prestaciones públicas de Seguridad Social, unidas a otras ya clásicas como la revisión de los actos declarativos de derechos, la responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización, el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene, o el más reciente del complemento de maternidad o de brecha de género y prestación por nacimiento y cuidado del menor1

Todo parte, aunque resulte sorprendente, de una normativa comunitaria publicada hace más de cuarenta años. Me estoy re riendo al artículo 4 de la Directiva 1979/7/CEE, de 19 de diciembre, aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, en relación con el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, normas comunitarias sobre las que el TJUE ya había dictado numerosas sentencias que trazaban el camino por donde deberían transitar los operadores jurídicos.

Para sentenciar sobre cuestiones legisladas en las Directivas comunitarias, entre ellas, sobre su aplicación al cálculo de las prestaciones contributivas de Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial es, al menos aconsejable en aplicación de una mínima ciencia procesal que, con carácter previo, se planteen las oportunas cuestiones prejudiciales ante el TJUE y se suspendan los procesos en curso cuya decisión depende de la misma2 El Derecho, en suma, es, en este caso, un ser expresado en la realidad de las sentencias del TJUE, nuevo Jordán puri cador de la jurisprudencia, cuyos efectos normativos inequívocos ya nadie discute3.

1 La aparente obsolescencia de dichas cuestiones no les priva de su importancia porque el problema sigue vivo y es objeto de decenas de juicios todos los días.

2 Claro ejemplo de lo que digo es la brillante cuestión prejudicial planteada recientemente por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla, sobre el reconocimiento de la ampliación del permiso por maternidad por familia monoparental, de la que hemos recibido resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de diciembre de 2022, asunto prejudicial núm. C-673/22. En virtud de esta se están suspendiendo los asuntos análogos en los órganos superiores del mismo y diferente orden jurisdiccional.

No verlo de esta manera nos lleva a una fuente inagotable de pleitos, saturación legal y sentencias de todo tipo signo y de una monotonía desoladora.

Dejo para mejor ocasión un estudio exhaustivo de la metodología jurídica de interpretación de las normas comunitarias en la jurisprudencia del TJUE4. Un mosaico riquísimo de piezas imposibles de encajar, solapamientos (mismas instituciones, técnicas dispares), argumentos evanescentes, utilización de conceptos totalmente imprecisos y, a la postre, ambiguos. A la hora de identicar y de nir dos conceptos no hay dos Tribunales que piensen lo mismo, ni nadie ha logrado hasta la fecha la proeza de separarlos con nitidez. Desconcierto absoluto de los operadores jurídicos5

II.- LA METODOLOGÍA JURÍDICA.

Como todos sabemos, el acceso a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, incapacidad temporal, maternidad, paternidad, muerte y supervivencia se determina en función de dos factores: la base reguladora y el periodo de cotización, el cual sirve a su vez para jar un porcentaje sobre la base reguladora.

Para los trabajadores a tiempo parcial, el legislador prevé:

Una reducción del período de cotización para tener derecho a la prestación.

Y, comprobado que reúne el requisito anterior, un nuevo cálculo de la base reguladora.

En este trabajo se ha considerado conveniente limitar el objeto de estudio a un ámbito concreto: el período mínimo de cotización para acceder a las prestaciones públicas de Seguridad Social.

La necesidad de mantener la investigación en los límites de lo abarcable constituye una prioridad. En un estudio como el presente, con una “vis expansiva” interna fuera de cualquier duda, éste se ha tenido en cuenta. Pero más allá del mismo, hemos dejado fuera un estudio más extenso de la normativa vigente, su clari cación me - diante ejemplos prácticos, el cálculo de la base reguladora y los últimos pronunciamientos de nuestros Tribunales al respecto. Ello ha sido imposible por razones de tiempo y espacio.

Antes de dar paso a las diferentes partes de este estudio, la obligada concisión a que me es forzoso reducir las cuestiones sometidas, quedo deudor de su ampliación en el futuro, con la pretensión de arrojar alguna luz que nos ilumine.

III.- UNA HISTORÍA JURÍDICA QUE EMPEZÓ

HACE YA CASI MEDIO SIGLO.

Hubo un tiempo en el que el legislador era sumamente generoso con los trabajadores contratados a tiempo parcial. El artículo 74.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, nos decía: “La base de cotización tendrá como tope mínimo la cuantía íntegra del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, cualquiera que fuere el número de horas que se trabajen diariamente”6

3 Nadie mejor que el gran maestro Alejandro Nieto ha estudiado en profundidad el tránsito del Estado de Derecho al Estado Judicial. Léase, entre otras, su último codicilo jurídico en Testimonio de un jurista (1930-2017), INAP, pág. 372 a 376.

4 Respecto al Tribunal Supremo, Sala de lo Social, si analizamos su jurisprudencia en materia de Seguridad Social, podemos vislumbrar la existencia de un método interpretativo alternativo basado en tres pilares: juicios de valor, lagunas axiológicas y criterio paternalista. Me remito a Fernández Bermúdez, Juan.: A los cien años de la Ley de accidentes de trabajo de 30 enero de 1900. Arbitrio judicial, versus positivismo jurídico Aranzadi Social, junio 2003, págs. 124-125.

5 Si alguien alberga alguna duda sobre lo que digo les remito a la situación actual ante los Juzgados y Tribunales de las cláusulas suelo, el IRPH, carrera profesional de los funcionarios interinos, o la sanción a aplicar por las autoridades nacionales en los casos de abuso en la contratación temporal sucesiva en el sector público, ejemplos que ilustran las a rmaciones que acaban de hacerse. Apurando la jurisprudencia, prácticamente ninguna sentencia de nuestro TC y Tribunal Supremo, en sus diferentes jurisdicciones, vienen a coincidir con la del TJUE.

6 Disposición derogada por la disposición derogatoria única de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, aprueba el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

El Estatuto de los Trabajadores, ya en su versión en la Ley 8/1980, de 10 de marzo, alteró las bases de cotización para los trabajadores a tiempo parcial, si bien con limitación a quienes integrasen los colectivos que enunciaba su disposición transitoria tercera, en tanto que derogando con respecto a éstos lo que disponía el inciso último del citado artículo 74.4 de la LGSS/1974, vino a establecer que: “El trabajador se entenderá contratado a tiempo parcial cuando preste sus servicios durante un determinado número de días al año, al mes o a la semana, o durante un determinado número de horas, respectivamente, inferior a los dos tercios de los considerados como habituales en la actividad que se trate en el mismo período de tiempo. La cotización a la Seguridad Social se efectuará a razón de las horas o días realmente trabajados” (art. 12).

Desde este momento, se inicia una larga peregrinación laberíntica de normas legales y reglamentarias que no vino a modi car sustancialmente el panorama en cuanto a los requisitos de carencia mínimo para acceder a las prestaciones de los trabajadores contratados a tiempo parcial. El examen de éstas, según la jurisprudencia de aquel momento, denotaba la ausencia de normas válidas que hubiesen modi cado para los trabajadores a tiempo parcial el régimen establecido por la LGSS/1974 y normas de desarrollo

Nuestros Tribunales entendían, además, que la cotización debía integrarse por la normativa que regía durante la fecha en que se efectuaron las mismas y, por lo tanto, dado que dicha normativa no contenía ninguna previsión especí ca, debía mantenerse la equivalencia entre el día trabajado y día cotizado a efectos de carencia (entre otras, STS de 26 de mayo de 1993, RJ\1993\6374, en un estudio magní co sobre los antecedentes históricos legales).

IV.- DERIVA LEGISLATIVA.

I.- CÓMPUTO EXCLUSIVO DEL DÍA Y LA HORA EFECTIVAMENTE TRABAJADA.

1.- El Real Decreto 2319/1993, de 29 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones y de otras prestaciones de protección social pública para 1994. Ley 10/1994, de 19 de mayo, sobre Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación.

La Ley 10/1994, de 19 de mayo, sobre Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación y el Real Decreto 2319/1993, de 29 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones y de otras prestaciones de protección social pública para 19947, operaron un cambio legislativo, de indudable trascendencia, al instaurar ahora un cambio sustancial en el cómputo de los periodos de cotización para acceder a las prestaciones, consignado ahora el artículo 4.3 de la Ley 10/1994: “a los efectos de determi- nar los períodos de cotización y del cálculo de la base reguladora de las prestaciones de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo, se computarán exclusivamente las horas y días efectivamente trabajados. Reglamentariamente se determinarán las formas de cálculo de los días de cotización exigibles, así como de los períodos en que los requisitos hayan de ser comprendidos”.

7 Disposición Adicional Novena.

2.- Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 49/2005 de 14 de marzo (RTC\2005\49).

El Tribunal Constitucional por sentencia núm. 49/2005 de 14 de marzo (RTC\2005\49), tuvo ocasión de anular el fallo de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1997 (RJ\1997\9535), en un supuesto de prestación por invalidez permanente derivada de enfermedad común en la que se computaron exclusivamente las horas trabajadas, perjudicando a los trabajadores a tiempo parcial para acceder a dicha prestación por no reunir el período mínimo de carencia, en aplicación de la normativa anteriormente citada, declarando la rmeza de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de febrero de 1997, al considerar que “para obtener el derecho a las prestaciones de Seguridad Social, cuando se trata de trabajadores a tiempo parcial, el cómputo de días cotizados serán en función de los días trabajados, con independencia de la duración de la jornada”, ya que se vulneraba el artículo 14 de la CE, como ya se había declarado en la STC 253/2004, de 22 de diciembre, aunque referida al párrafo segundo del artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 27 de marzo, en la redacción dada al mismo por el artículo 1.3 del Real Decreto Ley 8/1997, de 16 de mayo, de Medidas Urgentes para la mejora del Mercado de Trabajo y el Fomento de la Contratación inde nida.

II.- MISMA FILOSOFÍA E IDÉNTICA RESPUESTA JUDICIAL.

1.- Real Decreto Ley 8/1997, de 17 de mayo, Medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación, en su artículo 1.3, modi có el artículo 12.4 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, Estatuto de los Trabajadores

Esta historia continuó con la publicación del Real Decreto Ley 8/1997, de 17 de mayo, Medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación que, en su artículo 1.3, modi có el artículo 12.4 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, Estatuto de los Trabajadores, introduciendo lo que ha sido la piedra angular de la cuestión. Dice así: “Para determinar los períodos de cotización y de cálculo de la base reguladora de las pres- taciones de Seguridad Social, incluida la de protección por desempleo, se computarán exclusivamente las horas trabajadas”.

2.- La importante sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 253/2004, de 22 de diciembre (RTC\2004\253), declara inconstitucional y nulo el párrafo segundo del artículo 12.4 del ET.

2.1. La cuestión de inconstitucionalidad y los hechos relevantes.

No había pasado un año desde su entrada en vigor cuando el Juzgado de lo Social número 1 de los de Pontevedra, mediante auto del 27 de abril 1998, plantea cuestión de inconstitucionalidad respecto del párrafo segundo del artículo 12.4 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), por contradicción con el artículo 14 de la Constitución española.

El Pleno del Tribunal Constitucional dictó sentencia núm. 253/2004, de 22 de diciembre (RTC\2004\253), declarando inconstitucional y nulo el párrafo segundo del artículo 12.4 del ET, según redacción dada por el texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Esta sentencia merece que nos detengamos un poco en ella porque acota las razones jurídicas fundamentales por las que debe discurrir el cálculo de las pensiones contributivas del sistema público de Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, cuyo marco normativo y doctrina jurisprudencial se va a repetir en los pronunciamientos posteriores que vamos a ir viendo en este exordio8.

Para una mejor claridad de exposición y comprensión dividiremos su comentario en contenidos más o menos homogéneos.

Resulta sorprendente que el TC no mencione la Directiva 1979/7/CEE, sobre la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, cuyo artículo 4 es el texto donde se ha centrado toda la labor de exégesis del TJUE sobre los contratos a tiempo parcial y su incidencia en la carencia mínima para acceder a las prestaciones, base reguladora y porcentaje de aplicación a las prestaciones contributivas de la Seguridad Social9.

Respecto a la discriminación por razón de sexo, de las Directivas comunitarias el Tribunal Constitucional cita el importante artículo 2.2 de la Directiva 97/80/CEE del Consejo de 15 de diciembre de 199710, relativa a la carga de la prueba en dichos casos11, texto en el que el TJUE

8 He de advertir que esta, como las demás sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, está muy lejos de constituir un sistema. Se trata más bien de una mezcla de textos legales normativos nacionales y comunitarios, de doctrina jurisprudencial del propio Tribunal y del TJUE, todo ellos retazos tomados arbitrariamente de acá y de allá sin orden ni concierto.

9 Omisión que también la apreciamos en la STC 49/2005, de 14 de marzo (RTC\2005\49), citada anteriormente. Por el contrario, menciona Directivas que no tienen relación directa con el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad. Directiva 97/81/CE, de 15 de diciembre, que no contempla aspectos de Seguridad Social. La Directiva 76/207/CEE del Consejo de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se re ere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. La Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico. La Directiva 2000/78/CEE, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Directiva 2002/73/CE del Parlamento y del Consejo de 23 de septiembre de 2002, que modi ca la Directiva 76/207/CEE, incluyendo las de niciones de discriminación directa e indirecta por razón de sexo, en la línea de las de niciones contenidas en las Directivas de 2000 citadas. Lo mismo cabe decir de otras sentencias. Sentencia de 27 junio 1990. TJCE 1991\20. [Caso Maria Kowalska contra Freie und Hansestadt Hamburg]. Trata de un convenio colectivo de la Administración Pública en la República Federal de Alemania que prevé el pago de un subsidio transitorio por importe de hasta cuatro mensualidades -basado históricamente en el Derecho de la función pública- en caso de extinción de la relación laboral por causas no imputables al trabajador, excluyéndose de su percepción a los trabajadores a tiempo parcial, siendo así que las mujeres que trabajan a tiempo parcial es considerablemente mayor. Discriminación indirecta.

Sentencia de 4 junio 1992. TJCE 1992\114. [Caso Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin e.V. contra MoniKa Bötel]. En la misma línea, se oponen a la normativa comunitaria una legislación nacional aplicable a un número mucho mayor de mujeres que de hombres limite hasta su horario laboral individual la indemnización que los miembros de Comités de Empresa empleados a tiempo parcial deben obtener de su empresa, en forma de permiso retribuido o de retribución de horas suplementarias, en concepto de su participación en cursos de formación en los que se impartan conocimientos necesarios para la actividad de los Comités de Empresa, organizados durante la jornada laboral ordinaria completa vigente en la empresa, pero que excede su horario individual de trabajo a tiempo parcial, mientras que los miembros de Comités de Empresa que trabajan en jornada completa son indemnizados por su participación en estos mismos cursos, hasta la cantidad correspondiente al horario laboral completo.

Sentencia de 9 febrero 1999. TJCE 1999\21. [Caso Regina contra Secretary of State for Employment]. Normativa de un Estado miembro por la que la protección contra los despidos improcedentes se limita a trabajadores por cuenta ajena empleados durante un período mínimo de dos años.

10 Se alude también al artículo 119 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (actual artículo 13 y 141 del Tratado de la Unión Europea, y las Directivas comunitarias de desarrollo).

11 “2. A efectos del principio de igualdad de trato contemplando en el apartado 1, existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecta a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexto salvo que dicha disposición, criterio o práctica no resulta adecuado y necesario para justi carse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo”, va a cobijar todas sus sentencias sobre los contratos a tiempo parcial y su relación con el cálculo de las pensiones públicas de Seguridad Social.

Se menciona la sentencia de 14 diciembre 1995. TJUE 1995\230. [Caso Ursula Megner y otros contra Pfalz], en las que el Tribunal europeo realiza una serie de consideraciones sobre la exoneración de a liación y cotización obligatorias a regímenes de Seguridad Social alemanes de trabajadoras de la limpieza a tiempo parcial. Con eso que no acierto a entender las contradicciones de la sentencia, por lo que recomiendo su lectura a pie de página 12 .

Por último, el Tribunal Constitucional cita los criterios para declarar la inconstitucionalidad del artículo 12.4 del ET.

Brevemente:

“La aplicación del criterio de proporcionalidad”13 .

Y, con mayor rigor cientí co, añade: “En las actuaciones que se acompañan al Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad consta una publicación del Instituto de la Mujer, titulada «Las mujeres en cifras, 1997», en la cual gura una información estadística elaborada por dicho Instituto a partir de los datos de la encuesta de población activa, tercer trimestre de 1996 (Instituto Nacional de Estadística), conforme a la cual del total de la población ocupada en España en el referido trimestre a jornada completa (11.580.200 personas), las mujeres representaban el 31,50 por 100; y del total de la población ocupada a tiempo parcial en ese mismo trimestre (938.900 personas), las mujeres constituían el 75,16 por 100. Asimismo, consultada la publicación «Mujeres en cifras» del Instituto de la Mujer correspondiente al año en curso (2004), resulta que, según la estadística elaborada a partir de datos de la encuesta de población activa correspondiente al primer trimestre del año 2004 (Instituto Nacional de Estadística), del total de la población ocupada asalariada a tiempo parcial en dicho trimestre (1.242.300 personas), las mujeres representan el 81,94 por 100”14

12 Hechos relevantes. Las señoras Megner y Sche el, limpiadoras empleadas por la sociedad “G.F. Hehl & Co”, empresa de limpieza de edi cios, con horario normal de trabajo de dos horas como máximo por día laborales, cinco días a la semana. Las demandantes en el litigio principal solicitaron a la Innungskrankenkasse Vorderpfalz que reconociera su obligación de a liarse al régimen legal del seguro de enfermedad y del seguro de vejez, así como su obligación de cotizar al régimen legal del seguro de desempleo. Mediante escrito de 6 de marzo de 1992, la Innungskrankenkasse Vorderpfalz desestimó su solicitud porque ocupaban empleos menores o de corta duración que, según la legislación alemana, están exentos de la a liación y cotización obligatorias a dichos regímenes legales.

Las razones jurídicas no tienen desperdicio alguno. El apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 diciembre 1978 ( LCEur 1979\7) , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que excluye las actividades por cuenta ajena que tengan un horario normal inferior a quince horas semanales y una retribución normal que no exceda de una séptima parte de la base mensual de referencia de la aliación obligatoria a los regímenes legales del seguro de enfermedad y del seguro de vejez, así como una normativa nacional que excluye las actividades por cuenta ajena habitualmente limitadas, por naturaleza, a un horario normal inferior a dieciocho horas semanales o que sean objeto, con carácter previo, de tal limitación en virtud de un contrato de trabajo, de la cotización obligatoria al régimen legal del seguro de desempleo, no constituyen una discriminación por razón del sexo, aunque dichas disposiciones afecten a muchas más mujeres que a hombres, ya que el legislador nacional pudo estimar razonablemente que dicha legislación era necesaria para alcanzar un objetivo de política social ajeno a toda discriminación por razón del sexo .

Ese mismo día en la Sentencia de 14 diciembre 1995. TJCE 1995\227 [Caso Inge Nolte contra Landesversicherungsanstalt Hannover], se vuelve a decir exactamente lo mismo. El apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 ( LCEur 1979\7), relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que excluye del régimen legal del seguro de vejez los empleos que normalmente requieren menos de quince horas semanales de trabajo y cuyo salario no excede de una séptima parte del salario medio mensual, aunque afecte a muchas más mujeres que a hombres, ya que el legislador nacional pudo estimar razonablemente que dicha legislación era necesaria para alcanzar un objetivo de política social ajeno a toda discriminación por razón de sexo .

13 “La aplicación del criterio de proporcionalidad estricta a los contratos a tiempo parcial a efectos del cómputo de los períodos de carencia necesarios para causar derecho a las prestaciones conduce a un resultado claramente desproporcionado, pues di culta injusti cadamente el acceso a los trabajadores a tiempo parcial a la protección social, al exigir a estos trabajadores unos períodos de actividad más extensos para reunir el requisito de carencia. De este modo no sólo se obtiene una pensión de cuantía inferior cuando en la vida laboral existen períodos de trabajo a tiempo parcial (lo cual, se insiste, es constitucionalmente legítimo por responder al menor esfuerzo contributivo realizado), sino que se di culta el acceso mismo a la prestación, al exigir un mayor número de días trabajados para acreditar el período de carencia requerido en cada caso, lo que resulta especialmente gravoso o desmedido en el caso de trabajadores con extensos lapsos de vida laboral en situación de contrato a tiempo parcial y en relación con las prestaciones que exigen períodos de cotización elevados, como sucede con la prestación de invalidez que se discute en el proceso de origen de la presente cuestión”.

Estos criterios metalegales de interpretación, en palabras del maestro Alejandro Nieto, “oxigenan la profesión, y el aceptar uno y rechazar otro es cuestión de moda o de ideología”. Alejandro Nieto, El arbitrio judicial, Ariel Derecho, 2000, págs. 318 y siguientes.

14 Reiterando su doctrina en un supuesto sustancialmente idéntico en su sentencia número 49/2005, de 14 de marzo (RTC\2005\49), en el caso

El mismo razonamiento jurídico siguió en la STC núm. 50/2005, de 14 de marzo (RTC\2005\50).

III.- NUEVAS REFORMAS, IDÉNTICO RESULTADO.

1.- El Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre, medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo, por la que se modi ca la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima de la LGSS/1994, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, sobre carencia mínima.

Ante la STC 253/2004, se dicta la regla segunda del apartado 1 de la Disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, a la que se le dio una nueva redacción por el Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre, cuya Exposición de Motivos hace un breve recorrido de todo lo sucedido y propone cobijar el nuevo texto normativo dentro de las Directivas comunitarias, de la doctrina del TJUE y de nuestro TC.

2.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de noviembre de 2012. [Caso Isabel Elbal Moreno contra Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y otros. (TJCE 2012, 357)].

2.1. Hechos relevantes y cuestión prejudicial.

Como hemos podido comprobar, la nueva regulación española parecía que entraba por el buen camino en cumplimiento de la Directiva 97/81/CE, del Consejo, de 15 de diciembre, y de la propia doctrina del TJUE. Nada más lejos de la realidad.

2.2. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de noviembre de 2012.

La suerte de la normativa española estaba ya echada, no se ajustaba a los nuevos criterios del repetido Tribunal, el cual a estas alturas ya había elaborado una jurisprudencia pací ca y sólida sobre el período mínimo de cotización para acceder a las pensiones públicas de Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial. Decimos esto porque el TJUE, en su sentencia de 10 de junio de 2010 [Caso Istituto nazionale della previdenza sociale con la Sra. Bruno y el Sr. Pettini, y con las Sras. Lotti y Matteucci, TJCE 2001, 171]15, había sentado una doctrina que hacían prácticamente indefendible la defensa del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El TJUE había diferenciado en los contratos a tiempo parcial, dos conceptos fundamentales, a saber: a) los requisitos de cotización para acceder a las prestaciones, y) el cálculo de la base de reguladora, a rmando:

Respecto de los primeros, “ (…), el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo implica que la duración de la antigüedad tenida en cuenta a efectos de la determinación de la fecha de adquisición de un derecho a pensión se calcule para el trabajador a tiempo parcial como si hubiera ocupado un puesto a tiempo completo, tomando en consideración íntegramente los períodos no trabajados” (apartado 66).

Por el contrario, “ (…) En efecto, la consideración del período de tiempo que el trabajador a tiempo parcial ha trabajado efectivamente durante su carrera, en comparación con el de un trabajador que ha trabajado a tiempo completo durante toda su carrera, constituye un criterio objetivo que permite una reducción proporcionada de sus derechos a pensión” (apartado 65)16

El asunto fue tratado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de noviembre de 2012, que resuelve una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, mediante Auto de 4 de julio de 2011. de invalidez permanente de una trabajadora contratada a tiempo parcial, como ya mencioné en aplicación de unas normas legislativas anteriores.

15 Las peticiones de decisión prejudicial tratan sobre la interpretación de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 (LCEur 1998, 124), relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES (DO 1998, L 14, p. 9). Dichas peticiones se presentaron en el marco de litigios que enfrentan al Istituto nazionale della previdenza sociale con la Sra. Bruno y el Sr. Pettini, y con las Sras. Lotti y Matteucci, en relación con la determinación de la antigüedad adquirida a n de calcular de los derechos a pensión de jubilación. Los recurridos en el litigio forman parte del personal de cabina de la compañía aérea Alitalia. Estos trabajadores trabajan a tiempo parcial según la fórmula denominada “trabajo a tiempo parcial vertical cíclico”. Se trata de un modo de organización con arreglo al cual el trabajador sólo trabaja determinadas semanas o meses del año, a jornada completa o reducida. Sostienen que, debido a la naturaleza del trabajo del personal de cabina, la única modalidad de trabajo a tiempo parcial que prevé su convenio es la de trabajo a tiempo parcial cíclico (apartado 12).

En el mismo sentido, y en relación con las prestaciones por desempleo, Sentencia de 9 noviembre de 2017. TJCE 2017\196 [Caso María Begoña Espadas Recio contra Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE)]. Discriminación normativa nacional que, para la determinación de la base de cálculo de la prestación por desempleo, en el caso de trabajo a tiempo parcial vertical (la persona que lo realiza concentra sus horas de trabajo en determinados días laborables de la semana) desempeñado en su inmensa mayoría por mujeres, excluye los períodos de cotización correspondientes a los días no trabajados a los efectos de determinar la duración de la prestación y reduce de este modo el período de pago de la prestación.

16 Cuestión sobre la que ya se había a había manifestado reiteradamente el TJUE. STJUE de 23 de octubre de 2003 (asuntos acumulados C-4/02 y C-5/02), Schönheit y Becker, nos dice: “A este respecto, procede señalar que…, el Derecho comunitario no se opone al cálculo de una pensión de jubilación conforme a la regla pro rata temporis en caso de trabajo a tiempo parcial” (apartado 90), y “En efecto, apartado del número de años de

En base a la sentencia anterior, el TJUE en la sentencia de 22 de noviembre de 2012 sólo tenía que reiterar sus mismos argumentos y apuntalar su decisión en base a la inversión de la carga de la prueba: “Por otro lado, el propio Juzgado remitente estima estadísticamente probado que una normativa como la controvertida en el litigio principal afecta a una proporción mucho mayor de mujeres que de hombres, por cuanto en España al menos el 80% de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres” (apartado 31) y abrogar que “una normativa como la controvertida en el litigio principal perjudica a los trabajadores a tiempo parcial tales como la demandante en el litigio principal, que durante mucho tiempo han efectuado un trabajo a tiempo parcial reducido, puesto que, a causa del método empleado para calcular el período de cotización exigido para acceder a una pensión de jubilación, dicha normativa priva en la práctica a estos trabajadores de toda posibilidad de obtener tal pensión” (apartado 30).

2.3. El Tribunal Constitucional aplica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de noviembre de 2012 (TJCE 2012, 357).

Al año siguiente, el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 61/2013, de 14 de marzo (RTC\2013\61), declaró inconstitucional y nula la regla segunda del apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre, partiendo de la sentencia del Tribunal Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de noviembre de 2012 (TJCE 2012, 357), relativa, como acabamos de ver, a la misma previsión normativa que ahora es objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad

Pocos días después, el TC dictó la sentencia núm. 71/2013, de 8 de abril (RTC\2013\71), en un asunto sustancialmente idéntico. En idéntico sentido, la STC 72/2013, de 8 de abril (RTC\2013\72), STC 116/2013, de

20 de mayo (RTC\2013\116) y STC 117/2013, de 20 de mayo (RTC\2013\117).

V.- FIN DEL CAMINO.

La semilla fructi có en el Real Decreto Ley 11/2013, de 1 de agosto, Protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico social (convalidado por el artículo 5 de la Ley 1/2014, de 28 de febrero), cuyo artículo 5 modi có la disposición adicional séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que, nalmente, se recoge en el artículo 247 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Para ir concluyendo este ya largo escrito, en la práctica diaria ante nuestros Tribunales, los abogados y graduados sociales me comentan que lo importante en su quehacer diario, no es tanto acumular más información sobre la cuestión, pues ya tenemos bastante con los meritorios esfuerzos del legislador y de la jurisprudencia, como poner un ejemplo signi cativo, de racionalizar en la práctica lo que ya se aproxima al caos, e introducir un principio de orden y comprensión, por lo que incluyo como anexo un supuesto práctico que nos aliviará el entendimiento del artículo 247 LGSS/2015.

Y aquí viene la gran pregunta: ¿terminó de aclararse el cálculo de las prestaciones públicas en los contratos a tiempo parcial? La historia, no obstante, aún no ha acabado, puesto que el artículo 248.4 LGSS/2015, respecto al cálculo de la base reguladora de las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente por enfermedad común, se ha declarado inconstitucional por la STC 155/2021, de 13 de septiembre.

Lo cierto es que nunca se sabe cuándo el TJUE dictará su penúltima sentencia, como muy bien se ilustra en la parábola de las diez mil botellas de leche, cuyo relato dejo para mejor ocasión17.

servicio de un funcionario, la consideración del período de tiempo que efectivamente ha trabajado durante su carrera, en comparación con el de un funcionario que ha trabajado a tiempo completo durante toda su carrera, constituye un criterio objetivo y ajeno a cualquier discriminación por razón de sexo que permite una reducción proporcionada de la pensión” (apartado 91).

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Tercera) Caso Evangelina Gómez-Limón Sánchez-Camacho contra Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS)y otros. Sentencia de 16 julio 2009. TJCE\2009\229. “A este respecto, procede señalar que, como ha declarado el Tribunal de Justicia, el Derecho comunitario no se opone al cálculo de una pensión de jubilación conforme a una regla pro rata temporis en caso de trabajo a tiempo parcial. En efecto, aparte del número de años de servicio de un funcionario, la consideración del período de tiempo que efectivamente ha trabajado durante su carrera, en comparación con el de un funcionario que ha trabajado a tiempo completo durante toda su carrera, constituye un criterio objetivo y ajeno a cualquier discriminación por razón de sexo que permite una reducción proporcionada de sus derechos a pensión (véase, en materia de función pública, la sentencia de 23 de octubre de 2003 [ TJCE 2003, 351], Schönbein y Becker, C-4/02 y C-5/02, Rec. p. I-12575, apartados 90 y 91) “ (apartado 59).

17 “Las probanzas parecen siempre objetivas pero su fuerza de convicción varía sustancialmente de un juez a otro”. Nieto, Alejandro.: Balada de la

Anexo Pr Ctico

El coe ciente parcialidad, anexo práctico sobre jubilación con contrato a tiempo parcial

1.- Planteamiento.

Como pueden comprender, no es el tiempo ni el momento de detenernos en un estudio de tan delicado temario, por lo que expondré un ejemplo de jubilación que nos servirá para entender la cuestión, cuyo cálculo será sustancialmente idéntico para las otras prestaciones18.

La jubilación ordinaria exige un período mínimo de cotización de 15 años (5.475 días) y una carencia especíca de 2 años dentro de los últimos 15.

La edad mínima para la jubilación ordinaria a los 65 años en el año 2023 es 37 años y 9 meses realmente cotizados -13.779 días- [art. 205.1 a) LGSS/2015]19.

En los contratos a tiempo parcial el cálculo parte de dos conceptos nuevos, a saber: el coe ciente total de parcialidad (CTP) y el coe ciente global de parcialidad (CGP), términos que pasamos a aclarar para ver como se calculan.

2.- Cálculo del coe ciente total de parcialidad (CTP).

1º En primer lugar, iremos a la vida laboral y debemos diferenciar entre días de alta y días cotizados. En los contratos a tiempo parcial, los días de alta no se corresponden con los días realmente cotizados a efectos de la carencia genérica y especí ca.

El coe ciente total de parcialidad, en el informe de informe de vida laboral, aparece con las siglas “CTP”, que marca el porcentaje de jornada que realiza respecto a una jornada completa. Si en el informe de vida laboral aparece es porque el contrato es a jornada parcial, en caso de que sea a jornada completa, no aparece nada20.

2º Para calcular los días que se suman como realmente cotizados en los contratos a tiempo parcial, la fórmula que se aplica es la siguiente: Número de días en alta/ porcentaje de jornada a tiempo parcial x 100= CTP21

En la vida laboral ya aparece calculado, consignado que en epígrafe “DÍAS”, en los contratos a tiempo parcial, los días que se tienen como realmente cotizados aplicando la fórmula anterior22. Los días a tiempo completo vienen en su totalidad.

Justicia y la Ley, Editorial Trotta, pág., 116.

18 “Artículo 247. Cómputo de los periodos de cotización a) Se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos.

A efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se aplicarán las siguientes reglas:”.

19 Disposición transitoria séptima. Aplicación paulatina de la edad de jubilación y de los años de cotización. Las edades de jubilación y el período de cotización a que se re ere el artículo 205.1.a), así como las referencias a la edad que se contienen en los artículos 152.1, 207.1.a) y 2, 208.1.a) y 2, 214.1.a) y 311.1 se aplicarán de forma gradual. Los años se multiplican por 365 días, y los meses 30,416, en cumplimiento del artículo 1.2 Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre.

20 Esta parcialidad está relacionada con la de nición del trabajo a tiempo parcial que establece el artículo 12 del Estatuto de los Trabadores. Dicho coe ciente viene determinado por la empresa al formalizar el alta del trabajador en la TGSS y se corresponde con el porcentaje que representa la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comprable.

21 Por ejemplo, días de alta 8.000 días a jornada a 50,0 de jornada a tiempo parcial nos da 4.000 días realmente cotizados (8000x50/100= 4000 días).

Días considerados de alta, 8.000 días a 30, 0 de jornada a tiempo parcial nos da 2.400 días realmente cotizados (8000x30/100= 2.400 días).

En realidad, siempre que se tengan 5475 días cotizados a tiempo parcial, se reuniría la carencia genérica.

Ejemplo: 5.475 al 30% de jornada = 1.642 días realmente cotizados. Por lo que 1642/5475 = 29,99 CGP; 5475 al 29,99 = 1.642 días.

22 “Artículo 247. (…).

A tal efecto, el coe ciente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período”.

Artículo

3º A continuación, sumamos por separado23:

Los días de a liación y alta, teniendo en cuenta que los días de contrato a tiempo parcial se suman como día entero como si fuesen a tiempo completo, sin aplicación del CTP.

Los días realmente cotizados, en los que se suman los días de a liación y alta a tiempo completo más los días realmente cotizados a tiempo parcial, éstos serán menores en aplicación del CTP.

En el caso que estamos explicando nos daría:

Días de a liación y alta en su totalidad (recordar los días de contrato a tiempo parcial se suman como día completo): 11.586 días24.

Días realmente cotizados (días completos más los días realmente cotizados a tiempo parcial): 10.854 días.

3.- Cálculo del coe ciente global de parcialidad (CGP).

4º Ahora debemos calcular el coe ciente global de parcialidad del trabajador (CGP), el peso que ha tenido los contratos a tiempo parcial en comparación con los trabajos a jornada completa durante toda la relación laboral.

Para conocer el CGP hay que hacer los siguientes cálculos:

Días de a liación y alta totales: 11.586 días.

Días realmente cotizados (días completos más los días realmente cotizados a tiempo parcial): 10.854 días

La ecuación será los 10.854/11.586 x 100 = 93, 69 %, que se corresponde con el CGP25.

4.- Cotización mínima genérica y especí ca en aplicación del CGP.

5º Es decir, 5.475 días (15 años de cotización mínima que se nos exige para acceder a la pensión de jubilación) al 93, 69 por 100, nos da 5.128 días de carencia mínima26 c) El período mínimo de cotización exigido a los trabajadores a tiempo parcial para cada una de las prestaciones económicas que lo tengan establecido, será el resultado de aplicar al período regulado con carácter general el coe ciente global de parcialidad a que se re ere la letra b)”.

6º En relación con la carencia especí ca se exigen dos años (730 días), que aplicando el 93,69 por 100, nos da 683 días27.

5.- Conclusión.

7º Ya dijimos que, para jubilarse a los 65 años, necesitaba, 37 años y 9 meses realmente cotizados, por lo que debemos aplicar el CGP también a los citados 37 y 9 meses.

Éstos, convertidos en días, resultan 13.7790 días x 93,68 CGP dan un total 12.909 días, realmente cotizados.

8º Concluyendo, la actora no puede jubilarse a los 65 años ya que requiere una carencia genérica de 12.909 días, y lo realmente cotizado, como hemos visto, son 10.854 días.

23 “Artículo 247. (…).

Al número de días que resulten se le sumarán, en su caso, los días cotizados a tiempo completo, siendo el resultado el total de días de cotización acreditados computables para el acceso a las prestaciones”.

24 Los días superpuestos se toman por un solo día, no entro en los supuestos de falta de alta y a liación.

25 “Artículo 247. (…).

“b) Una vez determinado el número de días de cotización acreditados, se procederá a calcular el coe ciente global de parcialidad, siendo este el porcentaje que representa el número de días trabajados y acreditados como cotizados, de acuerdo con lo establecido en la letra a), sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador. En caso de tratarse de subsidio por incapacidad temporal, el cálculo del coe ciente global de parcialidad se realizará exclusivamente sobre los últimos cinco años. Si se trata del subsidio por maternidad y paternidad, el coe ciente global de parcialidad se calculará sobre los últimos siete años o, en su caso, sobre toda la vida laboral”.

26 “Artículo 247. (…).

27 “Artículo 247. (…).

En los supuestos en que, a efectos del acceso a la correspondiente prestación económica, se exija que parte o la totalidad del período mínimo de cotización exigido esté comprendido en un plazo de tiempo determinado, el coe ciente global de parcialidad se aplicará para jar el período de cotización exigible. El espacio temporal en el que habrá de estar comprendido el período exigible será, en todo caso, el establecido con carácter general para la respectiva prestación”.

SANDRA MILENA

OSORIO AGUDELO Médico especialista en Medicina del Trabajo. Jefa de Área del Control de la Incapacidad Temporal de Fraternidad Muprespa