Emerald Book da ITA/FIDIC: condições contratuais para obras subterrâneas

INTRODUÇÃO

contratação de obras públicas de infraestrutura no Brasil – incluindo as de grande vulto – submete-se às regras de licitação previstas nas Leis 8.666/1993 A (Regras Gerais), 12.462/2011 (RDC - Regime Diferenciado de Contratações Públicas) e 10.520/2002 (Pregão). O Projeto de Lei 6.814/2017, em trâmite no Senado Federal, se aprovado, deve revogar as diversas leis mencionadas, buscando a unificação e maior flexibilização das regras de contratação com o poder público1. No campo privado o regramento é mais fluido, e aplicam-se as regras esparsas do Código Civil Brasileiro e os princípios gerais de direito, havendo, ainda grande influência da experiência internacional, em especial dos países que adotam o modelo da common law2 .

Os modelos contratuais tradicionalmente adotados no Brasil, para obras públicas ou privadas, adotam a estrutura de um DBB (Design Bid Build) ou de um EPC (Engineering Procurement Construction). Falta a esses modelos contratuais a preocupação de adoção de mecanismos de equilíbrio de alocação de riscos voltados especificamente para obras subterrâneas. O resultado é que a alocação de risco é deficiente, pois uma das partes acaba pagando por serviços prestados e não previstos. Por exemplo, o Dono da Obra ou Proprietário, mesmo com corpo técnico experiente, faz ou terceiriza o projeto básico, o projeto executivo, à procura de candidatos e participantes que apresentem proposta retendo parte dos riscos. Ao executar a obra defrontam-se com ocorrências que transcendem a vontade de cumprir as obrigações contratuais e resulta na colocação de pleitos por parte do Construtor. Como é prerrogativa do Proprietário de-

TIAGO ERN* E JÚLIO CÉSAR BUENO**

Vila Sônia, sentido Morumbi

terminar qual a extensão da responsabilidade do Construtor no projeto executivo, é também prerrogativa do Proprietário fazer a escolha da modalidade contratual. Pode-se dizer que não há uma “conversa contratual madura” durante o exercício do contrato, justamente por faltar um mecanismo que permita que esta conversa ocorra. Isto se deve a causas históricas como deficiências nas leis de contratação, formato dos documentos de licitação, prazos exíguos das concorrências, falta de detalhamento dos Requisitos do Proprietário, desalinhamento entre as propostas, entre outras. Os principais problemas resultantes nas contratações públicas de obras de túneis (mundialmente) são o aumento dos preços das ofertas, atrasos na conclusão dos projetos, pedidos de reembolso, pleitos, disputas judiciais, rescisão contratual além do desinteresse de proponentes (Construtores) em participar de alguns projetos, devido à alocação de riscos desproporcional a sua capacidade de retenção dos mesmos.

Nesse contexto, a quase totalidade das obras geotécnicas extensas e complexas em todo o mundo, incluindo as obras de túneis, terminam com sobrecusto e disputas judiciais ou arbitrais3. No entanto, dada a importância fundamental que as obras subterrâneas têm para o desenvolvimento de um país, a pressão de governos, organismos multilaterais de financiamento, seguradoras, entidades governamentais e da própria população por transparência na prestação de contas, cumprimento de prazos e assertividade nos custos de construção, tem se intensificado e influenciado a tomada de decisões visando à adoção de melhores práticas de contratação, especificamente direcionadas a obras subterrâneas.

Atendendo a esse clamor por maior eficiência, a FIDIC4 e a ITA5 revisaram, por um grupo de trabalho especialmente criado para este fim6, um dos modelos contratuais mais utilizados nos últimos anos, o FIDIC/Yellow Book (Design-Build), para contratação de obras de infraestrutura na modalidade projeto-construção7. A revisão resultou nas Condições Contratuais para Obras Subterrâneas CCOS (o Emerald Book), que abarca uma série de modificações no clausulado8. Os princípios FIDIC utilizados pelo mercado da construção com as condições de contrato dos livros anteriores, entre outros, ainda são imperfeitos, mas com o exercício das novidades mencionadas no Emerald Book podem trazer soluções contratuais que vão além de ser pontuais (por país, por tipo, por tamanho etc.) e que podem, portanto, ser aplicadas e aprendidas por toda a comunidade tuneleira mundo afora.

A comunidade tuneleira internacional precisava de um modelo contratual para que as obras subterrâneas passem a ter menos disputas judiciais, e terminem próximas ao prazo e preço da proposta. Para que isto ocorra se torna necessária a prática comum de: (i) melhor preparação dos documentos de licitação; (ii) integração dos documentos de licitação com a proposta do Construtor; e (iii) usar instâncias de resolução de conflito ao longo do curso da obra. Aos interessados em identificar o espírito do Emerald Book, recomenda-se a leitura das notas iniciais (antes das Condições Gerais) e também das Condições Particulares Parte B9, sendo estes dois trechos os que discorrem de como usar o livro. Os outros trechos que compõe os três cadernos se vão objetivamente às questões das cláusulas em si. Se por um lado, devido às limitações de precisão na avaliação das condições geológicas, o Emerald Book alivia o Construtor do peso de assumir todas as diferenças encontradas em campo, responsabiliza o mesmo Construtor pelas condições geológicas antecipadas para que cumpra dentro de seu preço e prazo ofertados.

CONCEITOS MENCIONADOS NO DOCUMENTO

Para facilitar o entendimento do livro é recomendada a leitura e pesquisa de alguns conceitos fundamentais e ferramentas, sendo os principais: (i) FIDIC - diferenças entre os modelos de contrato Red Book, Silver Book e Yellow Book que são tipos de contrato onde o que varia principalmente é o quanto da responsabilidade do projeto executivo é transferida ao construtor; (ii) GBR - Geotechnical Baseline Report (o “Relatório Geotécnico de Base”), bastante difundido nos Estados Unidos, mas não praticado em outros locais, pode implicar em dificuldade para entender como deva ser produzido para gerar o efeito esperado, devendo ser usado como parte do contrato, não apenas um documento de referência, sendo assim útil para determinação do quão diferente estão as condições reais das antecipadas e servir de guia para que a figura do engenheiro (em primeira instância) e depois o Dispute Adjudication/Avoidance Board (o “DAAB”) possam decidir o que deverá ser feito durante o curso dos acontecimentos a respeito das variações geotécnicas encontradas; (iii) planilha de preços unitários com quatro tipos de preços principais; (iv) cronograma de base - a linha de base do cronograma também chamada de linha de referência, é o cronograma original do projeto acordado pelas partes interessadas antes do início do projeto, sendo uma medida fixa usada como planejamento contra a qual o progresso no cronograma real deverá ser medido; (v) cronograma de conclusão - identifica as principais atividades necessárias para concluir um projeto conforme indicado na proposta, sendo usado pelo engenheiro administrador do contrato para avaliar o progresso do Construtor na conclusão do projeto; (vi) figura contratual do engenheiro (administrador do contrato) - já foi introduzida em outros modelos de contrato da FIDIC e tem papel com ampla atuação técnica e contratual que gera impacto econômico (apesar do nome sugerir um profissional apenas, trata-se de uma empresa composta por uma equipe com profissionais que cumprem várias funções); (vii) figura contratual do DAAB, também já introduzido anteriormente, trata-se de um conselho, composto por um ou por três membros, que tem o papel de revisar as decisões tomadas pela figura contratual do engenheiro que não foram aceitas por uma das partes, desta forma reduzindo a ocorrência de disputas judiciais (caso ainda persista discordância sobre uma decisão do DAAB, sim, a questão pode ainda ser decidida amigavelmente ou por disputa judicial); e (viii) ordem de prioridade dos documentos contratuais - respeitando a alocação de riscos, para a resolução de inconsistências, pleitos e disputas mencionadas acima, o livro indica a ordem de prioridade de documentos (pág. 11 das Condições Gerais e pág. 73 do Caderno de Guias) que deve ser considerada para resolver um determinado pleito ou disputa.

COMO O LIVRO FOI EDITADO

O Emerald Book, assim como outras versões de livros da FIDIC, é dividido em cadernos. Neste caso são três cadernos: (i) Condições Gerais com 21 cláusulas; (ii) Caderno de Guias, iniciando pela preparação das condições particulares, a parte a) condições particulares que são sete páginas com exemplos de como o Proprietário deve orientar o Construtor a preencher cada valor mencionado nas cláusulas das condições gerais, e, posteriormente, a par-

te b) condições especiais que são 62 páginas, onde se recomenda observar, entre outras, os cinco princípios de ouro da contratação10, com notas para a preparação de cada sub-cláusula, além de exemplos de planilhas, onde já no início do caderno de guias, reforça-se o espírito do Emerald Book e destaca-se que não se devem alterar as cláusulas que compõe as Condições Contratuais e muito menos tentar alterar as 65 cláusulas editadas11 pelo grupo de trabalho. Destaca-se também a importância do licitante se valer de consultores para revisar a terminologia das Condições Gerais de modo que sejam consistentes com as leis locais. Sugere-se também ao licitante que pague os proponentes em caso de saber que os mesmos terão que investir em atividades de projeto para poder participar da concorrência12. Na sequência em Condições Gerais, procura explicar e dar mais detalhes sobre como interpretar cada cláusula.

No fim do caderno de Guias, das págs. 73 a 95, o livro trata da preparação dos documentos de licitação: a) aspectos gerais; b) reforça os princípios centrais (adicionais aos cinco princípios de ouro mencionados anteriormente) do Emerald Book. Nas págs. 77, 80, 81, 85, 86 e 87 o mesmo caderno de guias entra em detalhes de como deve ser o GBR, além de como ele deve se integrar aos outros documentos. Para compreender o centro de funcionamento proposto pelo livro, segue uma lista de cláusulas/sub-cláusulas que, se lidas com objetivo de entender como o livro estrutura a interação entre os documentos contratuais, facilita a compreensão do leitor. A ideia desta lista é para que o leitor perceba que há coerência e uma espécie de ciclo de interação entre os documentos, sendo este ciclo a parte central do Emerald Book: - GBR - Cláusula 1.1.51 das Condições Gerais, págs. 81 e 85 a 90 do Caderno de Guias; - Programa de Obra (Programme) - Cláusulas 1.1.78 e 8.3 das Condições Gerais; - Cronograma de Base - Cláusulas 1.1.84 e 8.2.2 das Condições Gerais, págs. 75, 77, 78, 80, 89 e 92 do Caderno de Guias, onde se evidencia que os índices de produtividade da proposta do Construtor devem ser consistentes com o GBR; - Cronograma de Conclusão - Cláusulas 1.1.8 e 8.2.1 das Condições Gerais e págs. 79 e 83 do Caderno de Guias; - Planilha de Preços (Bill of Quantities) - Cláusulas 1.1.5 e 13.8 das Condições Gerais e págs. 82 do Caderno de Guias, deve estar estruturada com quatro tipos de preços e deve ser consistente com projeto conceitual feito pelo cliente apresentado na licitação; - Requisitos do Proprietário - que é basicamente (i) o projeto conceitual (reference design) consistente com o (ii) GBR; são 73 sub-cláusulas das Condições Gerais, onde o Proprietário deve fazer referência expressa a questões que devem estar detalhadas com informações específicas neste documento, cujas cláusulas estão listadas na pág. 13 do Caderno de Guias.

O livro termina com a terceira parte que é o Caderno de Formulários com exemplos de documentos como a Carta Convite, Carta de Aceite da Proposta,

Acordo Contratual e o Acordo do DAAB, que estão também listados na ordem de prioridade dos documentos contratuais. O livro enfatiza ainda que os documentos da licitação (de responsabilidade do Proprietário e de responsabilidade do Construtor) devem ser preparados por profissionais que se enquadram no grau de qualidade de engenharia requerida e que estejam familiarizados com os aspectos técnicos dos trabalhos a serem realizados, aspectos das condições particulares e aspectos das condições contratuais de um contrato tipo projeto-construção de obra subterrânea. Afinal é recomendado que seja feita revisão dos documentos de licitação por equipe de advogados que sejam qualificados adequadamente. Há um capítulo sobre BIM, que se atém a discorrer sobre as questões de gerenciamento de riscos, e não de projeto em si.

MECANISMO CONTRATUAL

Conforme mencionado no Caderno de Guias Parte B - Condições Especiais, o Emerald Book foi preparado para uso geral em contratos de obras subterrâneas em licitações internacionais. Obras como estacionamentos, estradas, hidrelétricas, metrôs, cavernas para armazenagem, saneamento etc., são os exemplos mais frequentes. Os métodos mais comuns para executar essas obras são: valas a céu aberto ou invertidas, túneis mineiros, TBMs, pipe-jacking, shaft-sink, raise-boring, cavernas e construções híbridas. O livro apresenta nas condições gerais as principais engrenagens (i) GBR sincronizado, com (ii) cronograma de base, com (iii) o cronograma de término da obra, com (iv) a planilha de preços, como os (v) requisitos do proprietário e como (vi) o projeto conceitual da obra. O presente documento procura esclarecer as engrenagens principais que devem ser detalhadas nas condições particulares, compondo o mecanismo mencionado. Ainda nas Condições Especiais, frisa que o Emerald Book não deverá ser usado para casos onde o Construtor é contratado para executar os serviços de acordo com o projeto executivo fornecido pelo Proprietário13. Cabe ressaltar que as engrenagens mencionadas a seguir funcionarão se preservadas as alocações de riscos observadas e estruturadas nas 21 cláusulas das Condições Gerais. Caberá ao Proprietário preparar cuidadosamente os documentos que irão compor a lista de documentos contratuais. A proposta do Construtor vencedor da licitação também faz parte dos documentos contratuais e deve utilizar no canal de comunicação as mesmas definições e terminologia propostas no livro. A premissa básica do Emerald Book é que o Tempo para Conclusão e o Preço do Contrato poderão ser ajustados dependendo da variação entre o GBR e as condições reais encontradas. Desta forma é necessário que a correlação seja feita por um método de cálculo que também deve constar nos documentos contratuais.

1.GBR

Em linhas gerais o GBR traz flexibilização de pontos importantes na relação contratual: (i) alocação de todos os riscos conhecidos de escavação e revestimento (custo e tempo) ao Construtor; (ii) alocação de todos os riscos desconhecidos ao Proprietário; (iii) GRB não sofre revisão alguma no curso do contrato, pois sua função é servir de referência das condições antecipadas antes da escavação para que as diferenças possam ser determinadas; (iv) estas diferenças são basicamente valores a serem pagos; e (v) tempo a ser adicionado no prazo de construção de maneira formal.

Produzir o GBR e usá-lo como parte dos documentos de licitação é de responsabilidade do Proprietário. O GBR descreve as condições físicas do maciço a ser escavado, incluindo o método de escavação a ser utilizado, e faz uma antecipação estimada de como o maciço irá reagir aos métodos e dimensões solicitadas pelo Proprietário durante a escavação e o revestimento. Por sua vez o Construtor, assumirá os riscos identificados pelo GBR e fará a proposta de tempo e custo para executar escavação e revestimento daquela parte do escopo, e assim por diante, compondo todo o trecho de túneis. Conceitualmente, a parcela de riscos que possa ser diferente da descrita no GBR e que está ainda sob responsabilidade do Proprietário, será transferida ao Construtor e deverá encontrar na planilha de preços a base para ser equacionada (tanto custo quanto o tempo). Ou seja, nos documentos de Requisitos do Proprietário, deve-se solicitar ao proponente que preencha qual o custo e tempo extras para uma determinada variação mencionada no GBR. Por exemplo, se a condição de infiltração de água esperada é menor que 50 l/s, o Proprietário pode solicitar que se preencha objetivamente o custo e tempo para esta condição, e que se indique tempo e custo extra para outros intervalos como 51-100 l/s, 100-150 l/s. O mesmo raciocínio vale para o número de tirantes, espessura de concreto etc., numa determinada seção tipo.

A recomendação é de que o GBR não descreva apenas características geológicas, mas também inclua parâmetros com foco no comportamento esperado daquele tipo de maciço (incluindo a água), para aquela escavação proposta, incluindo seu revestimento, ao invés de dados técnicos-científicos sobre os maciços. Poderá também citar experiências do mesmo tipo de escavação em projetos anteriores e indicar objetivamente soluções encontradas e seus limites. Esta é uma vantagem dos Proprietários que detém o histórico relevante dos projetos em sua cidade. O Proprietário pode considerar aspectos adicionais recomendados para constar no GBR antes do contrato ser iniciado, sendo eles: (i) descrever as condições para a compreensão do cenário geológico; (ii) nomear variações geológicas esperadas, mencionando que, mesmo que os dados geotécnicos não sejam explícitos a este respeito, e estas condições por experiência prévia podem ser encontradas, e, portanto, os preços e prazos para enfrentar tais condições dentro destes limites já devem estar nomeadamente considerados na proposta; (iii) o raciocínio inverso ao item anterior, citar ou nomear riscos desconhecidos que permanecem alocados ao Proprietário e que não devem ser colocados no preço e prazo da proposta. Em caso destes riscos se materializarem afetando preço e prazo, serão ajustados nos termos das condições contratuais já estabelecidas. Deste mecanismo, nota-se fundamentalmente que os documentos sejam consistentes entre si, conferindo uma maturidade contratual própria e necessária para as obras subterrâneas.

O GBR é afinal uma ferramenta contratual e de comunicação Proprietário-Construtor-Sociedade que tem o objetivo principal de fundamentar o mecanismo de flexibilização para que o projeto seja cumprido dentro do custo e prazo previstos. Enfatiza-se que os parâmetros de projeto podem ser incluídos no GBR, ou alternativamente, excluídos do GBR e incluídos nos Requisitos do Proprietário. Todas as condições geotécnicas que não estão explicitamente incluídas no escopo do GBR são consideradas como Condições Físicas Imprevisíveis (Sub-cláusula 1.1.101)”14. Para que o mecanismo iniciado pelo GBR seja posto em prática, são necessários outros documentos formando quatro engrena-

seja posto em prática, são necessários outros documentos formando quatro engrenagens principais. O GBR fica então sendo a primeira engrenagem e serve como documento contatual para estabelecer condições geológicas antecipadas, por meio das quais o Construtor faz sua oferta; a segunda engrenagem é a planilha de preços unitários contento quatro tipos principais de preços, sincronizada com os cronogramas e as duas engrenagens complementares já utilizadas há mais tempo, sendo as figuras do Engenheiro e do DAAB. Estes dois últimos são as duas instâncias pelas quais, no curso da identificação das variações entre “condições consideradas no GBR” versus “proposta do Construtor”, evitar-se-á a concretização de disputas. Ou seja, o Emerald Book neste ponto traz estas duas instâncias de comunicação contratual, intermediárias, reduzindo durante o curso da obra a lista de temas que irá parar em disputas judiciais ou arbitrais.

O mercado latino-americano e seus profissionais de engenharia não possui experiência vasta e consolidada em produzir GBR, sendo esta uma boa oportunidade de avanço para a comunidade tuneleira local. Além disto, devido à necessidade do GBR estar consistente com a planilha de preços e esta com os cronogramas, resulta em outra oportunidade para os profissionais que detém estes conhecimentos, pois o intercâmbio e consolidação destas áreas do conhecimento é necessário durante a fase de propostas. Ambas partes terão uma versão do GBR assinada que não poderá sofrer revisão durante o curso do contrato. Os trabalhos realizados serão comparados aos previstos com a informação obtida no GBR durante a fase de proposta. As diferenças correspondentes serão então compensadas pelo mecanismo acima. Para que isto seja viável o livro menciona objetivamente “o GBR deverá usar um ‘sistema contratual de classificação do maciço’15 que reflita o esforço (tempo e custo) para escavar e revestir o túnel nas condições esperadas, sendo conveniente (i) a definição de um sistema de classificação do maciço, junto com o (ii) critério de quantitativo associado a ser aplicado em campo”16. As condições físicas mencionadas no GBR17 devem ser consideradas, quantificadas e referenciadas no Cronograma Base. A Questão Teste é a seguinte: se o custo e prazo de construção dependem da geologia, a obra precisa de um GBR18 .

2.Integração do GBR aos Cronogramas e à Planilha de Preços

Conforme mencionado no GBR, este deve conter elementos a serem referenciados no Cronograma Base. Este por sua vez encontrará na planilha de preços as bases para que sejam determinadas as variações. Como as condições do maciço são um risco19 assumido pelo Proprietário e os índices de produtividade são riscos assumidos pelo Construtor, o tempo disponível para realizar escavação e revestimento devem ser medidos e ajustados pela diferença entre a condição real versus a condição esperada (conforme descrito no GBR, nos Requisitos do Proprietário e quantificado no Cronograma de base). O mecanismo destes ajustes deve ser mandatoriamente mencionado e detalhado nestes documentos de licitação, que ficam a cargo do Proprietário. Deve-se ainda garantir a consistência entre eles, notadamente documentos relacionados ao tempo, que devem fazer parte da proposta do Construtor: (i) Cronograma de base, (ii) Cronograma de conclusão, (iii) datas marco e (iv) programa de obra. As datas marco de maior relevância devem ser mencionadas claramente nos documentos de licitação, serem compatíveis e baseadas nas quantidades itemizadas no Cronograma de Base, que por sua vez encontra no GBR o tempo necessário para escavar e revestir aquela condição geológica. Não deverá ser feito nenhum ajuste de preço e tempo caso o tempo decorrido para escavação e revestimento tenha sido o mesmo mencionado na proposta.

Ajustes de Tempo e Extensões de Tempo20, se houverem, deverão ser calculados e determinadas tendo como base o GBR, Cronograma de Base e Cronograma de Conclusão. Como a maior parte dos custos do Construtor é relacionada ao tempo, ao invés de quantidades executadas, a Planilha de Preços deve obrigatoriamente conter preços que permitam os ajustes correspondentes no preço do contrato de acordo com os ajustes de tempo para a conclusão da obra21. Um exemplo de Cronograma de Base está detalhado nas págs. 92 e 93 do Caderno de Guias. Nele é possível verificar como a proposta do Construtor deve ser elaborada e como a composição de tempo é feita considerando aspectos mencionados nos Requisitos do Proprietário22. Para que esta dinâmica funcione, a Planilha de Preços deverá ter quatro tipos de preços23: (i) fixos, (ii) relacionados ao tempo, (iii) relacionados à quantidades e (iv) relacionados a valor. As questões de tempo e preço ficam, portanto, resumidas em: (i) Proprietário sabe o preço total da proposta, mas pagará conforme as condições encontradas; (ii) o tempo será ajustado conforme as condições encontradas; e (iii) pacote de preço é composto de itens fixos, variáveis, valorados e remuneração de serviços previstos e serviços imprevistos24. O tempo para conclusão em muitos casos dependerá ainda de outros itens que não estão mencionados no Emerald Book. Notadamente acabamentos, suprimento e instalação de utilidades diversas, equipamentos operacionais etc. Portanto, fica claro que o tempo para conclusão precisa ser dividido em (i) tempos individuais gerais e (ii) tempos para obrigações específicas. O Proprietário, caso deseje transferir ao Construtor esta responsabilidade, deve atentar também para detalhar as questões comerciais e de tempo deste tipo de itens, pois podem sofrer alterações em virtude dos itens de escavação e revestimento. Fica a cargo do Proprietário dedicar-se durante a fase de proposta para que os documentos (i) GBR, (ii) Cronogramas, (iii) planilha de preço e (iv) Requisitos do Proprietário sejam consistentes estre si.

Isto fica evidente na Cláusula 13.8 dos métodos de medição. Ao longo de extensa Cláusula 13 “Variações e Ajustes” trata-se de como deve ser o rito de solicitação das diferenças de campo versus condições antecipadas nos documentos contratuais, detalhes dos tipos de preço que devem constar na planilha, somas provisórias, como proceder para ajustes de custo, mudanças nas leis etc. Baseado nesta dinâmica das Condições Gerais, o Proprietário deve estabelecer o método de cálculo para que o Engenheiro possa proceder com as determinações ao longo do curso do contrato.

3.Figura Contratual do Engenheiro: Administrador do Contrato

A figura contratual do Engenheiro já existia em outros modelos de contrato da FIDIC. O papel é muito bem descrito nas Condições Gerais, Cláusula 3 com 8 sub-cláusulas, sendo apenas a 3.2.2 editada a partir do Yellow Book. Todas as outras cláusulas permanecem, pois foram revisadas recentemente pela FIDIC25 na edição de 2017. A figura do Engenheiro26 se concretiza pela atuação de uma empresa que possui um conjunto de profissionais capacitados. Originalmente tendo papel apenas em favor do Proprietário, na última revisão, o Engenheiro27 ganhou também papel de neutralidade ao cumprir as obrigações de “Acordo e Determinação”28. Vale lembrar que o conceito histórico mais sólido utilizado em projetos internacionais

é de que os Proprietários de obras tradicionalmente projetavam suas obras e contratavam apenas uma pequena parte do projeto executivo com o Construtor. As atividades de gerenciamento do projeto e administração do contrato são feitas pela figura do Engenheiro. Como se compreende, transcende e abarca funções de fiscalização, engenharia do Proprietário, pode acompanhar o ATO do Construtor, pode acompanhar o avanço de cronograma e o pode solicitar acesso ao CQP, por exemplo. É uma figura cujo escopo de trabalho é fundamental no mecanismo proposto pelo Emerald Book, que é extremamente abrangente. O Engenheiro deverá analisar pleitos apontados por ambas partes. Analisará os documentos de licitação comparando-os com a proposta, verificando em qual cláusula o reclamante encontra respaldo e, pela Cláusula 20.2, oferece um parecer, que pode ser aceito ou não pelas partes, irá ou não implicar em custos adicionais ou tempo de obra adicional. Cumpre o papel de um “primeiro foro” de negociação entre as partes, determina uma solução a ser adotada.

Caso uma das partes não esteja satisfeita, pode recorrer a um “segundo foro” para resolver inconsistências, o DAAB. As capacidades genéricas do Engenheiro estão essencialmente em três partes da área do conhecimento: técnica (de engenharia), contratual (alocação dos riscos) e econômica (como tempo e preços impactam cada parte do projeto). Algumas das funções dos Engenheiros durante a fase de execução da obra são notadamente, entre outras: (i) resolver situações de crise; (ii) solicitar trabalhos de reparo; (iii) manter responsável e/ou solicitar serviços adicionais de ambas partes em situações que envolvam emergência e segurança da obra e do entorno; (iv) atuar em situações que estejam relacionadas a emissão do certificado de obras transferidas ao Proprietário; (v) atuar em situações que estejam relacionadas ao certificado de pagamento final das obras; e (vi) atuar em situações que estejam relacionadas a trabalhos ou pagamentos intermediários ou temporários. Portanto, as partes nunca estão se relacionando sozinhas, sempre haverá a figura do Engenheiro intermediando e cumprindo posição dominante dos pontos mais importantes no desenvolvimento da relação contratual, sendo o ponto de contato principal entre as partes, tomando decisões importantes. Por fim, atuando neste papel de Engenheiro, apesar de ser indicado pelo Proprietário não pode ser seu funcionário direto, garantindo que atuará de forma neutra sempre que necessário.

4.DAAB: o Conselho de Prevenção/ Resolução de Disputas

A figura do DAAB, a exemplo da figura do Engenheiro, também já foi introduzida anteriormente. Como visto, ambas figuras são fundamentais para manter a conversa contratual ao longo do exercício do contrato, evitando que os casos tenham que ir para disputa. O DAAB é, neste sentido, a última ferramenta contratual antes de uma disputa arbitral.

O DAAB deve ser formado no início do contrato e suas características são notadamente, entre outras: (i) revisar as decisões do Engenheiro que não foram aceitas por uma das partes, quando solicitado; (ii) auxiliar na resolução de controvérsias informalmente29, quando solicitado conjuntamente; (iii) fazer revisão independente dos fatos, quando solicitado; (iv) proferir decisão sobre o conflito, passível de ser discutido em arbitragem na hipótese da não concordância das partes; (v) permanece ativo até o término do contrato, ou até que todas os pareceres necessários forem emitidos; (vi) não irá se envolver em questões cujos pareceres já foram emitidos e uma das partes não cumpriu; (vii) não irá atuar como consultor para a referida obra.

Nota-se que tratar-se de mecanismo jurídico já há muito consagrado na prática internacional, e bastante utilizado principalmente por entidades multilaterais de financiamento. Foi implantado pela FIDIC a pedido do Banco Mundial na 4a Edição dos Red e Yellow Books em 1996. Ainda assim, não exerce um papel proativo na resolução de conflitos, e sim apenas ao ser solicitado. Cabe diferenciar a definição de Pleito – Cláusula 1.1.6 – que é a solicitação ou declaração para alívio/compensação de qualquer condição de contrato para execução dos trabalhos, da definição de Disputa – Cláusula 1.1.35 – que se caracteriza quando uma das partes faz um pleito, a outra parte rejeita, e assim a primeira parte não consente e emite uma nota de insatisfação que vai levar o caso ao DAAB. É importante observar que há obrigações de reciprocidade claramente definidas e identificadas nas Cláusulas 20 e 21 das Condições Gerais. Ou seja, podem haver pleitos e disputas do Construtor ou do Proprietário, pois caberá ao Engenheiro, pela Cláusula 3.7, determinar ou propor acordo quanto ao pleito em um primeiro momento e, caso a decisão não seja aceita por uma das partes, cabe ao DAAB, pela Cláusula 21.4, em um segundo momento. No Apêndice das Condições Gerais, págs. 125 a 132, são dadas onze regras para facilitar com o procedimento para que as disputas sejam evitadas. A Regra 5, bastante interessante, cita os poderes do DAAB, entre outros: (i) escolher outros especialistas para participar nas análises; (ii) utilizar o conhecimento dos próprios membros do DAAB para questões de pagamento definitivo ou provisório; (iii) ter acesso e poder revisar várias decisões do Engenheiro que sejam relevantes à disputa; (iv) decidir “se” e “o quanto” dos poderes conferidos ao DAAB deverão ser exercidos. É uma excelente ferramenta extrajudicial que está contida no modelo contratual proposto pelo Emerald Book.

CONCLUSÕES

Os contratos de obras subterrâneas são em geral deficientes na alocação de riscos entre as partes. Como é de prerrogativa do Proprietário decidir o quanto do projeto executivo ficará na responsabilidade do Construtor, em geral, o que se tem visto mundialmente é o desuso do Red Book, onde o projeto executivo é do Proprietário e o Construtor apenas executa o projeto.

Além disto, já é comum o uso do EPC - Silver Book ou então (no Brasil) o RDC, RDCI e também o Yellow Book, onde a grande parte ou então todo o projeto executivo fica a cargo e risco do Construtor. De certa forma, para um conjunto de atividades de construção relativamente limitado, ou seja, projetos relativamente curtos ou de pequena envergadura, estes modelos anteriores podem funcionar relativamente bem, dependendo da experiência do Construtor e de sua capacidade de absorver os riscos proporcionais e desconhecidos, mas correndo riscos de sobre prazo e custo, e sabendo da alocação deficiente de riscos entre as partes. Inclusive, o mecanismo do Emerald Book funciona um pouco parecido com estes últimos modelos citados, já que quando não há uma variação significativa entre as condições imaginadas e as condições reais (de preço e tempo), sendo que o Construtor segue como o responsável pelos riscos e não recebe mais dinheiro ou tempo para completar a obra.

A diferença é que para grandes projetos o Proprietário deverá preparar melhor a licitação, notadamente informação suficiente para que o Construtor avalie os

riscos envolvidos. O Proprietário deverá ainda fazer com que o grupo de documentos sejam consistentes entre si, apontar claramente quais são os riscos que o Construtor deverá assumir, apontar claramente quais riscos não devem ser precificados ou apontados na proposta, solicitar que o proponente indique prazo e custo extras para uma determinada variação que possa ocorrer.

Com a utilização das Condições Contratuais propostas no Emerald Book as partes podem acordar, antes do início das obras, termos e condições favoráveis para que o projeto termine mais próximo do prazo e custo imaginados pelo Proprietário e propostos pelo Construtor. O Engenheiro tem um papel ativo na administração do contrato e resolução inicial de

Notas

1 O Projeto de Lei 6.814/2017 foi apresentado em 03 de fevereiro de 2017 e apensado ao Projeto de Lei 1.292/1995. Tem por objetivo instituir normas para licitações e contratos da Administração Pública e revogar a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, e dispositivos da Lei 12.462, de 04 de agosto de 2011. 2 Tratamos de common law como a lei aplicável aos países de origem anglo-saxã, por exemplo a Inglaterra, o País de Gales, a Austrália, a Nova Zelândia, e os Estados Unidos da América. O Brasil - assim como os demais países da América Latina, e a grande maioria dos países europeus e asiáticos -, adota o modelo de civil law. 3 Peter F. Kaming, Paul O. Olomolaiye, Gary D. Holt & Frank C. Harris (2010) - Factors influencing construction time and cost overruns on high-rise projects in Indonesia. Construction Management and Economics, Volume 15, 1997 - Issue 1, págs. 83-94; K.V. Prasad, V. Vasugi, R. Venkatesan, Nikhil S. Bhat. (2019) - Critical causes of time overrun in Indian construction projects and mitigation measures. International Journal of Construction Education and Research 15:3, págs. 216-238; Francisco Pinheiro Catalão, Carlos Oliveira Cruz, Joaquim Miranda Sarmento. (2019) Exogenous determinants of cost deviations and overruns in local infrastructure projects. Construction Management and Economics 0:0, pages 1-15; A. M. El-Kholy. (2019) Exploring the best ANN model based on four paradigms to predict delay and cost overrun percentages of highway projects. International Journal of Construction Management 0:0, págs. 1-19; and Gui-Xiang Chen, pleitos, prosseguindo com o DAAB caso a sua determinação não tenha sido aceita por uma das partes. A indústria de túneis precisava desta ferramenta contratual para equilibrar as capacidades dos envolvidos de modo que os projetos consigam se desenvolver conforme planejados. E, além disto, para que o Proprietário possa controlar melhor o resultado final das obras. Não há ainda modelos de contrato perfeitos. Contudo, as experiências adquiridas na utilização de vários modelos resultaram no Emerald Book. Este, portanto, segue sendo a melhor ferramenta para que túneis sejam vistos como soluções bem-vindas, que se consiga prestar contas de forma transparente e que isto seja reconhecido pela sociedade. Que se faça bom uso das Condições Contratuais ITA/FIDIC para Obras Subterrâneas, Emerald Book.

Boa Leitura! #emeraldbook #fidic #accountability #insurance #tunnelconstruction

Ming Shan, Albert P. C. Chan, Xu Liu, Yi-Qing Zhao. (2019) Investigating the causes of delay in grain bin construction projects: the case of China. International Journal of Construction Management 19:1, págs. 1-14. 4 Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils: www.fidic.org. 5 International Tunnelling and Underground Space Association: www.ita-aites.org. 6 TG10: task group 10 e demais colaboradores mencionados em detalhe no livro. 7 Design-Build. 8 65 sub-cláusulas mencionadas nas notas iniciais. 73 sub-cláusulas mencionadas nas págs. 10 e 11 do Caderno de Guias. 9 A partir da pag. 8 do Caderno de Guias até a Pág. 10 o caderno vai discorrendo detalhadamente como utilizar cada uma das 21 cláusulas das Condições Gerais. 10 FIDIC Golden Principles: http://fidic.org/ books/fidic-golden-principles-2019. 11 As cláusulas estão listadas nas notas iniciais e na pág. 10 e 11 do Caderno de Guias. 12 Para Proprietários inexperientes é uma boa oportunidade de aprender com o know-how do Construtor. Lembrando que isto pode ser feito numa fase prévia à licitação e que a proposta aceita fará parte dos documentos contratuais, fazendo sentido que seja pago caso o esforço seja significativamente fora do senso comum. Caso contrário, o Proprietário deverá fazer o esforço necessário para que as propostas cheguem niveladas entre si e que atendam os Requisitos do Proprietário. As informações destes Requisitos são preenchidas pelo Proprietário ao longo de 33 cláusulas. 13 Pág. 8 do Caderno de Guias. O Modelo contratual mais adequado seria o Red Book * Tiago Ern é engenheiro civil com especialização em túneis e mestrado em materiais de construção civil. Trabalha há vários anos com seguros e contratos de obras de infraestrutura E-mail: tiagoern77@gmail.com

** Júlio César Bueno é Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo, com mestrado pela Universidade de Cambridge e doutorado pela Universidade de São Paulo. Presidente da Região 2 da Dispute Resolution Board Foundation (DRBF) e Fellow da International Academy of Construction Lawyers (IACL). Sócio de Pinheiro Neto Advogados E-mail: jbueno@pn.com.br

(Design-Bid Build). 14 Pág. 89 Caderno de Guias. 15 Os aspectos do sistema de contratual classificação do maciço são detalhados nas págs. 87 e 88 do caderno de guias. 16 Tradução livre de um parágrafo do item 3 na pág. 87 do caderno de guias. 17 Leitura adicional ASCE ISBN 13:978-07844-0930-5 Geotechnical Baseline Reports for Construction. Suggested Guidelines. 18 Nota durante reunião do grupo de trabalho WG3 da ITA Napoli 2019. 19 Pág. 78 caderno de guias. 20 Cláusulas 1.1.45 e 8.6 das Condições Gerais. 21 Pág. 78 caderno de guias. 22 Cláusula 8.3 <Programme> das Condições Gerais. 23 Cláusula 13.8.2 das Condições Gerais. 24 Notas de reunião do WG3 São Francisco 2016. 25 Notadamente aspectos relacionados ao Gerenciamento de Projetos e Resolução de Conflitos https://youtu.be/W5P8Dos_VdA para que as variações sejam tratadas caso-a-caso. 26 https://youtu.be/MGbwck2RdeU 27 Em geral o papel do Engenheiro na administração da obra é de por ordem e fazer determinações. Após a segunda edição 2017 (primeira foi em 1999) foi confiada maior responsabilidade ao Engenheiro para que desempenhe sua capacidade em resolver conflitos de modo eficiente. 28 Apenas sob a Cláusula 3.7 do caderno de condições gerais onde pode ser neutro além de fazer determinações sem o consentimento do Proprietário. Leia também https://www.lexology.com/library/ detail.aspx?g=3137b454-53e7-4df4-b633445b655681b9 29 Cláusula 21.3 das Condições Gerais.