Prestación de servicios profesionales o asistencia técnica: ¿Error de interpretación o simple afán
recaudatorio?
En fechas recientes se ha observado que las autoridades fiscales (principalmente las de algunas entidades federativas), en el ejercicio de sus facultades de comprobación, han señalado como partidas no deducibles los pagos por servicios profesionales. Esto, al considerar que no se realizó la retención del impuesto sobre la renta (ISR) correspondiente a pagos por “asistencia técnica”, principalmente en el caso de servicios prestados por residentes en el extranjero fuera del territorio nacional
INTRODUCCIÓN
C.P. Ricardo GonzálezLugo López, Socio de la Asociación Nacional de Especialistas Fiscales
Hoy en día, los contribuyentes requieren contratar diversos servicios, entre los cuales se está en muchas ocasiones en presencia de servicios profesionales, aunque en ciertos casos también puede tratarse de servicios de asistencia técnica, que son necesarios para la realización de sus actividades.
Ambos conceptos tienen diferentes tratamientos en materia del ISR, lo cual puede provocar errores de interpretación tanto de los particulares, si no están asesorados correctamente, como por parte de las autoridades fiscales, en el ejercicio de sus facultades de comprobación.
Por tanto, resulta indispensable definir claramente en qué casos se está en presencia de servicios de asistencia técnica y en cuáles no.
¿SERVICIOS PROFESIONALES O ASISTENCIA TÉCNICA?
Si bien es cierto que los servicios de asistencia técnica constituyen una prestación de servicios profesionales independientes, existen elementos fundamentales, los cuales permiten distinguirlo de los otros tipos de servicios personales independientes.
En ese contexto, para conocer qué debe entenderse por “asistencia técnica”, para efectos fiscales, habrá que remitirse al contenido del último párrafo del numeral 15-B del Código Fiscal de la Federación (CFF), vigente en el presente ejercicio fiscal, el cual establece lo siguiente:
Artículo 15-B.
Los pagos por concepto de asistencia técnica no se considerarán como regalías. Se entenderá por asistencia técnica la prestación de servicios personales independientes por los que el prestador se obliga a proporcionar conocimientos no patentables, que no impliquen la transmisión de información confidencial relativa a experiencias industriales, comerciales o científicas, obligándose con el prestatario a intervenir en la aplicación de dichos conocimientos.
Del precepto transcrito se aprecia que, para que una operación sea considerada como asistencia técnica, para efectos fiscales, deberá cumplir con lo siguiente:
1. Que se trate de una prestación de servicios personales independientes.
2. Que el prestador se obligue a proporcionar conocimientos no patentables, los cuales no impliquen la transmisión de información confidencial relativa a experiencias industriales, comerciales o científicas. Esto es, deberá de tratarse de servicios de carácter técnico, y
...resulta indispensable definir claramente en qué casos se está en presencia de servicios de asistencia técnica y en cuáles no.
3. Que el prestador se obligue con el prestatario a intervenir en la aplicación de esos conocimientos. De lo anterior, se puede concluir que se estaría en presencia de servicios de “asistencia técnica” solamente cuando se actualicen los tres requisitos señalados, pues de faltar alguno, la operación no podría considerarse como tal, para efectos fiscales.
Pretender considerar que la prestación de cualquier servicio profesional independiente –sin que se cumplan los tres requisitos señalados anteriormente–, debe de ser tratada como “asistencia técnica”, conduce a absurdos tales como considerar que todos los profesionistas –es decir, abogados, actuarios, arquitectos, contadores, ingenieros, médicos de todas las especialidades, entre muchos–, o bien los técnicos, tales como carpinteros, electricistas, plomeros, entre otros, nunca estarían proporcionando servicios independientes, pese a que realmente nadie estaría transmitiendo ningún tipo de conocimiento, sino que simplemente estarían prestando los servicios que sus conocimientos técnicos o profesionales les permitirían.
Adicionalmente, estimar que todos los servicios personales independientes deben ser considerados y tratados como “servicios de asistencia técnica”, haría inaplicables las disposiciones contenidas en el artículo 156 del Título V “De los residentes en el extranjero con ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional” de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR), relativo a los ingresos por
honorarios y en general por la prestación de un servicio personal independiente prestados por residentes en el extranjero, por lo que no tendría ninguna razón la existencia de tal disposición.
Asimismo, de acuerdo con el citado artículo 156 de la LISR, la prestación de servicios personales independientes por parte de residentes en el extranjero, se encuentran gravados solamente cuando son prestados en territorio nacional.
También se presume –salvo prueba en contrario– que el servicio es prestado en territorio nacional cuando los pagos por estos son realizados por un residente en territorio nacional, o un residente en el extranjero con establecimiento permanente en nuestro país a un residente en el extranjero que sea su parte relacionada en los términos de ley.
Así las cosas, es imprescindible analizar claramente cuándo se está en presencia de la prestación de servicios personales independientes, y cuándo de servicios de asistencia técnica, con el objetivo de establecer correctamente el régimen fiscal que corresponda en cada caso, debido a que la prestación de servicios independientes se encuentra sujeta a la retención del ISR por pagos a residentes en el extranjero, únicamente en los supuesto en los cuales existe fuente de riqueza ubicada en territorio nacional, de conformidad con lo establecido por el multicitado artículo 156 de la LISR.
Por contra, en el caso de los pagos por servicios de asistencia técnica se considera que la fuente de riqueza se encuentra ubicada en territorio nacional cuando la misma sea aprovechada en México, o bien, cuando sea pagada por un residente en territorio nacional o por un residente en el extranjero con establecimiento permanente en el país, sin importar en qué lugar sean prestados los servicios.
De lo hasta aquí señalado, se puede concluir que si un residente en territorio nacional realiza pagos por concepto de asistencia técnica, los mismos estarán sujetos a la retención del ISR por pagos a residentes en el extranjero, sin importar el lugar en el que hayan sido prestados los servicios.
En cambio, cuando se realicen pagos por la prestación de servicios independientes, los mismos estarán gravados únicamente en los casos previstos
por la LISR, de lo que destaca que si la prestación de servicios es realizada fuera del territorio nacional, no estará gravada por la mencionada ley, por lo que no existirá obligación de retener el ISR.
De esta manera, en el caso que se analiza, resulta incorrecto que las autoridades fiscales pretendan considerar pagos realizados por servicios profesionales independientes, prestados fuera del territorio nacional, como pagos por concepto de asistencia técnica, con el objetivo de gravarlos con el ISR.
CONCLUSIONES
En mi opinión, resulta muy importante tomar en cuenta los siguientes puntos, con la finalidad de resumir, de alguna manera, este caso. Por tanto, deberá considerarse que:
1. Resulta imprescindible definir claramente cuándo se encuentra el contribuyente en presencia de pagos por servicios profesionales independientes, y cuándo de pagos por servicios de asistencia técnica. Ello, con la finalidad de que se les otorgue el tratamiento fiscal correspondiente, de conformidad con las disposiciones fiscales aplicables, principalmente cuando estos se contraten con residentes en el extranjero.
2. Para determinar si se está en presencia de pagos por concepto de asistencia técnica, estimo que se deberán reunir los siguientes tres requisitos:
a) Que se trate de una prestación de servicios personales independientes.
b) Que el prestador se obligue a proporcionar conocimientos no patentables, los cuales no impliquen la transmisión de información confidencial relativa a experiencias industriales, comerciales o científicas, es decir, debe de tratarse de servicios de carácter técnico, y
c) Que el prestador se obligue con el prestatario a intervenir en la aplicación de tales conocimientos.
3. Finalmente, cuando las autoridades fiscales pretenden considerar los pagos a residentes en el extranjero, por servicios profesionales independientes, como pagos por concepto de asistencia técnica, considero que esto se trata de un error de interpretación, posiblemente motivado por un afán meramente recaudatorio, lo que resultaría a todas luces ilegal. •