Facultades de las autoridades fiscales para determinar simulaciones de actos jurídicos y abuso del Derecho y control jurisdiccional
Las autoridades fiscales federales tienen competencia para determinar simulaciones, fraudes de ley y negocios jurídicos indirectos, que afecten la hacienda pública, sin necesidad de someterse a jueces civiles. Después de ejercidas sus facultades, sus resultados pueden ser objeto de escrutinio jurisdiccional mediante juicio seguido ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA)
ANTECEDENTES
SLic. Augusto Fernández Sagardi, Asociado de la Asociación Nacional de Especialistas Fiscales
e ha discutido en el foro si la autoridad fiscal cuenta con facultades para determinar créditos fiscales derivados de simulaciones de actos jurídicos, o si debe acudir en primer lugar con un juez civil para que se pruebe ante él, y decida si se está o no en presencia de una simulación de actos.
Esta posición se debe a la existencia de la disposición contenida en el artículo 2183 del Código Civil Federal (CCF), denominado en la fecha de su emisión como “Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia común y para toda la República en materia federal”, contemplado dentro del Capítulo “De la simulación de los actos jurídicos”, que aún reza así:
Artículo 2183. Pueden pedir la nulidad de los actos simulados, los terceros perjudicados con la simulación, o el Ministerio Público cuando ésta se cometió en transgresión de la ley o en perjuicio de la Hacienda Pública.
Hago notar que este numeral, que no ha tenido cambio alguno, apareció desde la fecha de publicación del citado código en el DOF del 26 de mayo de 1928, con inicio de vigencia a partir del 1 de octubre de 1932, según su artículo primero transitorio.
Su redacción es clara: El Ministerio Público puede solicitar a un juez civil la nulidad de los actos simulados que perjudiquen a la hacienda pública. De ahí que la jurisdicción civil fuera plenamente aplicable.
Esta situación duró hasta la entrada en vigor del Código Fiscal de la Federación (CFF) de 1938, publicado en el DOF del 31 de diciembre de 1938, y con inicio de vigencia a partir del 1 de enero de 1939.
A su vez, el artículo segundo transitorio derogó las leyes que se opusieran al código en comento, y es mi interés demostrar que con su articulado se le dotó al fisco federal de facultades para decidir acerca de los actos simulados, lo que significa que el artículo 2183 del CCF quedó derogado por oponerse al CFF.
De esa manera, el artículo 11 del CFF en cita determinó que el Derecho Común solo podrá aplicarse supletoriamente cuando expresamente esté previsto o cuando no exista norma expresa y la aplicación supletoria no sea contraria a la naturaleza propia del Derecho Tributario. Esta disposición es taxativa, por tanto, el Derecho Común “solo” podrá aplicarse en tales casos.
Por su parte, el artículo 77 estableció que la determinación de los créditos fiscales y las bases para su liquidación correspondería a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), señalando aquí la facultad exclusiva de la autoridad administrativa, con independencia de cualquier otra, judicial incluso. Si en la determinación del crédito, el fisco encuentra actos efectuados en perjuicio del patrimonio del erario, simulaciones y otros ilícitos, dará las bases de su liquidación anulando los efectos fiscales de los mismos.
En el capítulo de infracciones y sanciones –concretamente el artículo 228, fracción XIII–, destaca para este tema que esa autoridad puede “castigar” la falta de pago de una prestación fiscal como consecuencia, entre otras, de simulaciones o falsificaciones en que incurra el causante (contribuyente).
En el numeral 230, fracción XVII, considera infracción de los fedatarios públicos, en los que incluye a jueces “que actúen por receptoría”, cuando cooperen con el infractor al fraude fiscal o facilitarles en cualquier forma las alteraciones y ocultaciones dirigidas a defraudar al erario, o cualesquier otros hechos u omisiones que pongan en riesgo la prestación fiscal; mismo caso de funcionarios públicos en el artículo 231.
La autoridad fiscal no podría “castigar” las conductas aludidas si no hubiera tenido facultades para investigar y determinar ilícitos administrativos, entre los que se encuentra, sin lugar a duda, la simulación. El legislador no sometió el ejercicio de sus facultades al Poder Judicial de la Federación (PJF).
Estos numerales son los que me inclinan a afirmar que el artículo 2138 del CFF se opone a lo dispuesto por ellos, por lo que está derogado.
Desde esa fecha, las determinaciones de contribuciones y las sanciones impuestas estuvieron sujetas al control jurisdiccional al antes denominado Tribunal Fiscal de la Federación, el cual podía anular el acto administrativo resultante con base en la facultad concedida en el artículo 160, fracción I, al conocer de juicios iniciados contra las resoluciones y liquidaciones de la SHCP, de sus dependencias y cualquier organismo fiscal autónomo que, sin ulterior recurso administrativo, determinaran la existencia de un crédito fiscal, lo fijaran en cantidad líquida o dieran las bases para su liquidación.
Este control juzga si la calificación de “simulación” y sus efectos en la determinación y liquidación de la contribución efectuada por la autoridad se ajusta a la ley.
Durante los siguientes códigos fiscales, el de 1967 y el actual de 1983, las facultades del fisco continuaron en esencia siendo las mismas, así como el control jurisdiccional por el mismo tribunal, con sus cambios de denominaciones, porque conservó su competencia.
Y para dejar constancia que las autoridades fiscales tenían facultades para conocer de casos de simulación y sus efectos en la tutela del bien jurídico protegido, véase cómo intervenían a la luz de la ya derogada Ley Penal de Defraudación Impositiva
en Materia Federal de 1947, cuando en su numeral 8 dispuso:
Artículo 8. Para que el Ministerio Público Federal pueda ejercitar acción penal por los delitos previstos en esta ley, será necesario que las autoridades fiscales declaren que, a su juicio, se ha cometido el delito.
FACULTADES
DEL FISCO FEDERAL PARA DETERMINAR SIMULACIÓN DE ACTOS JURÍDICOS
Desde mi punto de vista, el fisco federal no se encuentra supeditado a acudir a jueces para que decidan si se está en presencia de una simulación, ya sea absoluta o relativa, cuando se afecta el interés fiscal. Esto, debido a que cuenta con una amplia gama de facultades para probarlo por sí y ante sí, cuando ejercita sus facultades de revisión y determinación de la contribución.
Esta no es una facultad omnímoda puesto que se encuentra sujeta al control jurisdiccional del TFJA si el particular afectado acude a juicio impugnando tal determinación.
Considero, por tanto, que sí tiene facultades para descubrir y declarar ilícitos tributarios como simulaciones, falsedades e inexistencias, cuando se afecten los intereses fiscales federales. Y como se verá adelante, también puede impedir el abuso del Derecho, en determinadas circunstancias.
Para el mejor desarrollo de este estudio dividiré la exposición en la facultad general de descubrimiento probatorio, declaración de la existencia de la simulación y en general del ilícito tributario, y las facultades específicas con el mismo fin, incluyendo el abuso del Derecho.
Deseo dejar en claro que estas reflexiones no son aplicables al delito tributario, puesto que quien lo declara sí es un juez.
FACULTAD GENERAL DE DESCUBRIMIENTO PROBATORIO Y DECLARACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LA SIMULACIÓN
Esta facultad se encuentra implícita en los artículos 42 y 50 del CFF, y de manera explícita en el 75,
fracción II, inciso a); 83, fracción IV y 89, fracción II, del mismo ordenamiento.
Desde la emisión del CFF de 1938, vigente a partir del 1 de enero de 1939, las autoridades fiscales no están supeditadas al criterio de jueces civiles para comprobar y declarar la simulación, inexistencia o demás ilícitos tributarios, sino que es su facultad poder hacerlo en el momento en que mediante la revisión a la situación fiscal de los contribuyentes descubran hechos falsos o inexistentes, porque ello revela el incumplimiento de las disposiciones fiscales, que afecta principalmente en la base gravable de las contribuciones y, por consiguiente, cuando emita la resolución derivada de tal revisión, y por los hechos u omisiones que entrañen incumplimiento de las disposiciones fiscales.
Una simulación de actos jurídicos es un claro hecho que entraña incumplimiento de disposiciones fiscales si ocasiona una disminución de sus obligaciones tributarias, siempre y cuando haya sido probada durante el ejercicio de las facultades de fiscalización de las autoridades.
En este subtítulo no se está hablando de una facultad de presunción legal, sino de la determinación cierta de la simulación de actos jurídicos, o de su inexistencia, mediante un efectivo descubrimiento probatorio del ilícito tributario.
Se debe recordar que el CCF, en sus artículos 2181 y 2182, establece que es simulado el acto en el que las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas.
Que es absoluta cuando el acto simulado nada tiene de real, y relativa cuando a un acto jurídico se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero carácter.
La simulación absoluta no produce efectos jurídicos. Descubierto el acto real que oculta la simulación relativa, este no será nulo si no hay ley que así lo declare.
Cuando el fisco descubre una simulación absoluta puede desconocerle cualquier efecto fiscal y si es una simulación relativa puede darle los efectos que corresponda al acto real descubierto.
Y no se puede negar la facultad expresa de la autoridad de poder imponer sanciones cuando se haga uso de documentos falsos o en los que se hagan constar operaciones inexistentes y registrarlos en contabilidad, como establecen los numerales arriba citados; Y mediante el descubrimiento probatorio de la falsedad o inexistencia imponer esa agravante a la conducta infractora.
Los propios tribunales han decidido que las autoridades, mediante sus facultades de comprobación, pueden determinar la improcedencia de las pretensiones del contribuyente por el hecho de ser inexistentes los actos o actividades registrados en su contabilidad, y supuestamente respaldados por los comprobantes fiscales exhibidos; facultad inmersa en el artículo 42 del CFF, de verificar la materialidad de las operaciones económicas gravadas −jurisprudencia 2a./J. 78/2019 (10a.)−.
FACULTADES ESPECÍFICAS DE DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LA SIMULACIÓN MEDIANTE EL DESCUBRIMIENTO PROBATORIO
Esas facultades se encuentran explícitamente otorgadas en los artículos 177 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) y en el 69-B del CFF.
Artículo 177 de la LISR
La facultad contemplada en el artículo 177 de la LISR, el cual se encuentra ubicado dentro del Capítulo I “De las entidades extranjeras controladas sujetas a regímenes fiscales preferentes” del Título VI, amerita dos comentarios.
El primero, está dirigido a la no necesidad de su reglamentación, y el segundo, a la dificultad práctica de la determinación de la simulación que contempla. Este artículo, en sus cinco últimos párrafos, dispone:
Artículo 177.
Para los efectos de esta ley las autoridades fiscales podrán, como resultado del ejercicio de las facultades de comprobación que les conceden las leyes, determinar la simulación de los actos
...se entiende que en el fraude de ley ‘se respeta la letra pero no su espíritu’, acudiendo a otras leyes que le den cobertura para conseguir un resultado que eluda lo prohibido.
jurídicos exclusivamente para efectos fiscales, la cual tendrá que quedar debidamente fundada y motivada dentro del procedimiento de comprobación y declarada su existencia en el propio acto de determinación de su situación fiscal a que se refiere el artículo 50 del Código Fiscal de la Federación, siempre que se trate de operaciones entre partes relacionadas en términos del artículo 179 de esta Ley.
En los actos jurídicos en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.
La resolución en que la autoridad determine la simulación deberá incluir lo siguiente:
a) Identificar el acto simulado y el realmente celebrado.
b) Cuantificar el beneficio fiscal obtenido por virtud de la simulación.
c) Señalar los elementos por lo cual se determinó la existencia de dicha simulación, incluyendo la intención de las partes de simular el acto.
Para efectos de probar la simulación, la autoridad podrá basarse, entre otros, en elementos presuncionales.
Las autoridades fiscales federales tienen competencia para determinar simulaciones, fraudes de ley y negocios jurídicos indirectos, que afecten la hacienda pública, sin necesidad de someterse a jueces civiles.
En los casos que se determine simulación en los términos de los cuatro párrafos anteriores, el contribuyente no estará obligado a presentar la declaración a que se refiere el artículo 178 de esta Ley.
¿Qué necesidad de reglamentar el ejercicio de las facultades del fisco federal únicamente en los supuestos de operaciones con regímenes fiscales transparentes, teniendo la facultad general en el CFF?
Tal pareciera que, entonces, las facultades del fisco en materia de determinación de actos simulados se concreta solamente a tales circunstancias, lo que es equívoco, puesto que cuenta con la facultad general.
Se puede interpretar que las reglas ahí descritas son las aplicables a los casos y circunstancias de operaciones en Regímenes Fiscales Preferentes (Refipres), mas no en la generalidad de los demás casos.
Estas reglas incorporan la “imposible”, si no es que muy difícil, obligación expresa de señalar los elementos que prueben la intención de las partes de simular el acto, dado que se sabe que la simulación es refractaria a la prueba directa.
Los elementos indiciarios no son concluyentes, solamente son indicios, no prueba, y en ocasiones no son ni siquiera prueba indirecta. La intención es una actitud subjetiva que, sin confesión expresa, resulta muy difícil de probar, si no es que imposible.
Cuando menos se le dotó a la autoridad de la posibilidad de acudir a elementos presuncionales, que necesariamente al interpretarlos incorporan aspectos altamente subjetivos que los hace no contundentes. En cambio la facultad genérica no obliga a probar la intención de simular de las partes, pues atiende a consideraciones de corte objetivo.
Además, no contempla el efecto en caso de la simulación absoluta, solamente lo hace en la relativa, cuando establece que los efectos fiscales serán los correspondientes al hecho imponible efectivamente realizado por las partes.
Artículo 69-B del CFF
Otra de las disposiciones que otorga facultad a las autoridades fiscales para determinar simulaciones es claramente la contenida en el artículo 69-B del CFF que, en su primer párrafo, establece:
Artículo 69. Cuando la autoridad fiscal detecte que un contribuyente ha estado emitiendo comprobantes sin contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que amparan tales comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se encuentren no localizados, se presumirá la inexistencia de las operaciones amparadas en tales comprobantes. …
Obsérvese que con elementos objetivos puede arribar a la presunción de la inexistencia de los actos amparados por los comprobantes. Es sabido que la simulación puede ser absoluta o relativa. En este caso se estaría en presencia de la absoluta, porque no existe nada real de lo que se pretende amparar por tales documentos.
La consecuencia es privar de efectos fiscales a los documentos; es decir, no serán deducibles para el
impuesto sobre la renta (ISR) ni acreditable el impuesto al valor agregado (IVA) que traigan añadidos.
Se podría argumentar que entonces el emisor no debe acumularlos para ambas contribuciones; circunstancia que pareciera lógica y justa. Sin embargo, la verdad en las situaciones descubiertas es que tampoco lo hacen efectivamente en la realidad.
No abundaré más en virtud de que me saldría del tema principal, que es el de verificar la facultad expresa de las autoridades fiscales de descubrir y, por ende, determinar una simulación que afecte el interés fiscal.
FACULTADES DE LAS AUTORIDADES
FISCALES EN EL ABUSO DEL DERECHO
Esta es la parte del estudio más difícil de desentrañar en virtud de que el concepto “abuso del Derecho” es doctrinario y no está reconocido expresamente en nuestro sistema jurídico.1
Existen disposiciones en el CCF que se podrían calificar de abuso del Derecho, pero no aplicables al Derecho Tributario mexicano, como las siguientes:
Artículo 16. Los habitantes del Distrito Federal tienen obligación de ejercer sus actividades y de usar y disponer de sus bienes en forma que no perjudique a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en este Código y en las leyes relativas.
Artículo 840. No es lícito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no dé otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin utilidad para el propietario.
Artículo 1912. Cuando al ejercitar un derecho se cause daño a otro, hay obligación de indemnizarlo si se demuestra que el derecho sólo se ejercitó a fin de causar el daño, sin utilidad para el titular del derecho.
Ahora bien, existen otros conceptos también doctrinarios, como el “fraude de ley” y el “negocio jurídico indirecto”, que sí pueden tener efecto en el Derecho Tributario.
En un esfuerzo de síntesis, se entiende que en el fraude de ley “se respeta la letra pero no su espíritu”, acudiendo a otras leyes que le den cobertura para conseguir un resultado que eluda lo prohibido.
Y el negocio jurídico indirecto, es el ejercicio de varios actos para eludir el cumplimiento de una obligación de hacerlo directamente, consiguiendo el mismo resultado, en mayor o menor medida.
¿Tiene facultades el fisco para combatir estos fenómenos jurídicos?
Véase si el nuevo artículo 5-A del CFF, a partir del 1 de enero de 2020, se las concede.
Dispone expresamente en su primer párrafo:
Artículo 5-A. Los actos jurídicos que carezcan de una razón de negocios y que generen un beneficio fiscal directo o indirecto, tendrán los efectos fiscales que correspondan a los que se habrían realizado para la obtención del beneficio económico razonablemente esperado por el contribuyente.
Desde mi punto de vista, este párrafo intenta combatir el fraude de ley, eliminando los actos jurídicos efectuados y sustituyéndolos por los que se debieron haber realizado para conseguir el beneficio económico.
Precisamente, la sanción doctrinaria en caso de fraude de ley consiste en eliminar las medidas que eludieron la ley y aplicar las consecuentes.
1 Fernández Sessarego, Carlos. Abuso del Derecho. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma. Buenos Aires. 1992, pp. 143 a 145 EL ABUSO DEL DERECHO COMO TRANSGRESIÓN DE UN GENÉRICO DEBER JURÍDICO. El acto realizado en el ejercicio de un Derecho, es en principio un acto lícito, un comportamiento permitido por la ley. Pero a través del llamado abuso del derecho, dicho comportamiento jurídicamente admitido, se convierte en un fenómeno que consiste en el ejercicio excesivo, irregular, desconsiderado, anormal y, en cualquier caso, antisocial de un derecho subjetivo susceptible de causar daño en relación con un interés ajeno. Es decir, sustancialmente contrario a la moral social.
La dificultad práctica que se prevé encontrarán las autoridades fiscales para aplicar este mecanismo son: (i) descubrir y demostrar el fraude de ley; (ii) demostrar que los actos jurídicos utilizados carecen de una razón de negocios; (iii) determinar cuáles serían los actos jurídicos apropiados, y (iv) determinar el beneficio económico “razonablemente” esperado por el contribuyente. 2
Haciendo una abstracción de las dificultades prácticas relacionadas, aquí se tiene una facultad expresa para combatir el fraude de ley en materia tributaria.
Y para combatir el negocio jurídico indirecto, el cuarto párrafo de la norma en comentario, dispone:
Artículo 5-A.
…
…Adicionalmente, la autoridad fiscal podrá presumir, salvo prueba en contrario, que una serie de actos jurídicos carece de razón de negocios, cuando el beneficio económico razonablemente esperado pudiera alcanzarse a través de la realización de un menor número de actos jurídicos y el efecto fiscal de estos hubieran sido más gravosos.
Igual que en el fraude de ley, saltan a la vista los problemas prácticos de aplicación de la norma, con
el atenuante para el contribuyente de que esta presunción es “salvo prueba en contrario”.
Para efectos de esta ponencia, baste decir que aquí se encuentra un método para combatir el negocio jurídico indirecto.
CONTROL JURISDICCIONAL
El resultado del ejercicio de las facultades de las autoridades fiscales que aquí he tratado, está sujeto al control jurisdiccional mediante el escrutinio de los tribunales si el particular las objeta, lo que es recomendable en un Estado de Derecho donde las autoridades no son omnipotentes.
El TFJA es, en materia de legalidad, el competente para conocer de los juicios que se promuevan en contra de las resoluciones administrativas que determinen la existencia de una obligación fiscal, se fije en cantidad líquida o se den las bases para su liquidación. 3
CONCLUSIONES
Las autoridades fiscales federales tienen competencia para determinar simulaciones, fraudes de ley y negocios jurídicos indirectos, que afecten la hacienda pública, sin necesidad de someterse a jueces civiles.
Después de ejercidas sus facultades, sus resultados pueden ser objeto de escrutinio jurisdiccional mediante juicio seguido ante el TFJA. •
2 Artículo 5-A.
En el ejercicio de sus facultades de comprobación, la autoridad fiscal podrá presumir que los actos jurídicos carecen de una razón de negocios con base en los hechos y circunstancias del contribuyente conocidos al amparo de dichas facultades, así como de la valoración de los elementos, la información y documentación obtenidos durante las mismas. …
La autoridad fiscal podrá presumir, salvo prueba en contrario, que no existe una razón de negocios, cuando el beneficio económico cuantificable razonablemente esperado, sea menor al beneficio fiscal. …
Se considera que existe beneficio económico razonablemente esperado, cuando las operaciones del contribuyente busquen generar ingresos, reducir costos, aumentar el valor de los bienes que sean de su propiedad, mejorar su posicionamiento en el mercado, entre otros casos. …
3 Artículo 3, fracción II de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa (LOTFJA)