Tratamiento fiscal de los fondos de inversión extranjeros en México
Entre los diversos cambios incluidos en la Reforma Fiscal para 2020, se incorporaron disposiciones específicas aplicables a los fondos de inversión extranjeros con el objetivo de reconocer el régimen de transparencia al cual suelen encontrarse sujetos. Considerando el tratamiento específico que para la transparencia fiscal ya existe en la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR), es claro que el fin detrás de esta “excepción a la regla” radica en buscar no impactar la potencial atracción de inversión hacia México dado que habitualmente los fondos de inversión se encuentran estructurados mediante el uso de entidades que en el extranjero pueden sujetarse a un régimen de transparencia. Por ello, es un punto importante por evaluar tanto para los fondos de inversión que muestren interés en el país como para el gobierno de México, si las reglas y procedimientos previstos a fin de garantizar el régimen de transparencia a los primeros son atractivos y efectivos en la atracción de inversión
ANTECEDENTES
M.I. y L.C.P. Marco Antonio Ruiz Gómez, Presidente de la Asociación Nacional de Especialistas Fiscales, Delegación Jalisco
La propuesta de Reforma Fiscal para 2020 presentada por el Ejecutivo Federal ante el Congreso de la Unión, incluyó la adición de los artículos 4-A y 4-B a la LISR como medida de combate a los mecanismos híbridos y con el objetivo de reflejar las recomendaciones previstas por el Reporte Final de la Acción 2 del Proyecto contra la Base Erosion and Profit
Shifting (BEPS), sin que al parecer se haya ponderado la potencial repercusión que este tipo de adecuaciones conllevaría para la captación de inversiones en el país.
Por su parte, la Comisión de Hacienda y Crédito Público de la Cámara de Diputados consideró prudente incorporar un tratamiento para los vehículos de inversión extranjeros, con el objetivo de establecer las condiciones necesarias para fortalecer el funcionamiento de los mercados de capital en el país.
Así las cosas, la citada comisión adicionó en su dictamen1 un estímulo fiscal a las figuras jurídicas extranjeras consideradas transparentes en el extranjero que administren inversiones de capital privado y que inviertan los recursos provenientes de tales inversiones en personas morales residentes en México, reconociendo su transparencia fiscal y, por consiguiente, considerando a los socios de estas figuras los contribuyentes sujetos al impuesto.
FONDOS DE INVERSIÓN
De manera específica, el artículo 205 de la LISR 2 dispone un estímulo fiscal consistente en reconocer la
transparencia fiscal de las figuras jurídicas extranjeras que administren inversiones de capital privado que inviertan en personas morales residentes en México, por lo cual los socios de estas figuras tributarán en el título de la LISR que les corresponda.
Teniendo presente que el citado artículo 205 se centra solo en fijar las bases para la aplicación del estímulo, se vuelve importante verificar el alcance del concepto “figuras jurídicas extranjeras” para determinar su aplicación. En este sentido, se debe considerar que, a través del numeral 4-A de la LISR, se determinan estas figuras como:
Artículo 4-A.
…los fideicomisos, las asociaciones, los fondos de inversión y cualquier otra figura jurídica similar del derecho extranjero, siempre que no tengan personalidad jurídica propia
Ante la complejidad adicional que resultaría para la autoridad mexicana el tratar de establecer una lista de tipos de vehículos que puedan ser identificados como figuras jurídicas extranjeras, es destacable que se ha fijado como característica primordial para su identificación por el citado artículo 4-A, la falta de personalidad jurídica propia en el vehículo extranjero correspondiente, así a manera de ejemplo, se podría citar a las Limited Liability Partnerships (LLP), trusts u otros vehículos.
Por otro lado, no obstante que dentro de la LISR no se contempla la definición para “inversiones de capital privado”, es a través del anexo 1-A “Trámites fiscales” de la Resolución Miscelánea Fiscal (RM) 3 que se considera como parte de la información a presentar para el registro del fondo los documentos oficiales emitidos por autoridad competente donde conste que se autorizó el funcionamiento de la figura
1 Dictamen con proyecto de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios y del Código Fiscal de la Federación
2 En vigor desde el 1 de enero de 2021, conforme a lo previsto por el artículo segundo de las Disposiciones Transitorias (DT) de la LISR para 2020
3 Ficha 153/ISR “Aviso inicial de registro de los integrantes o miembros de una figura jurídica extranjera”
jurídica extranjera como administrador de capital privado (en caso de resultar aplicable).
A pesar del interés mostrado por los legisladores en el establecimiento de mecanismos que permitan el fortalecimiento del mercado interno de capital privado, debe considerarse tanto la limitada aplicación del beneficio como también la limitación en su ejercicio a través de los requisitos que las figuras jurídicas extranjeras habrán de cubrir para efectos de ser sujetos al reconocimiento de la transparencia fiscal.
Inversiones e ingresos permitidos
En primer lugar, se tiene que el beneficio es aplicable para las inversiones llevadas a cabo por las figuras jurídicas extranjeras que inviertan en personas morales residentes en México, por lo que no se puede pasar por alto que, bajo el enfoque actual de la norma, se ve limitada la potencial atracción de inversión en inmuebles ubicados en el país por parte de figuras jurídicas extranjeras, ya sea de manera directa o indirecta, como pudiera ser a través de fideicomisos.
Como limitante adicional, es claro que se buscó focalizar los ingresos a recibir por parte de las figuras jurídicas extranjeras que pretendan obtener el reconocimiento de transparencia fiscal por parte de la autoridad mexicana, siendo limitada la aplicación del estímulo a los ingresos obtenidos por intereses, dividendos, ganancias de capital o el arrendamiento de bienes inmuebles.
Requisitos que deben cubrirse
Para acceder al reconocimiento de la transparencia fiscal prevista en el artículo 205 de la LISR, las figuras jurídicas extranjeras que administren inversiones de capital privado deberán cumplir con los siguientes requisitos:
1. El administrador de la figura extranjera, o su representante legal en el país, deberá presentar ante el Servicio de Administración Tributaria (SAT) el registro de todos los integrantes o miembros durante el ejercicio fiscal anterior, así como notificar anualmente, durante febrero del ejercicio siguiente, los cambios en su estructura.
Cabe tener presente que el registro de los integrantes o miembros deberá contener la documentación que acredite la residencia fiscal de cada uno de ellos,
incluyendo la información del administrador, previéndose la posibilidad de presentar el acuerdo sede o convenio constitutivo para el caso de integrantes o miembros que sean un organismo internacional o un fondo de pensiones y jubilaciones.
No obstante lo anterior, afortunadamente y en beneficio de las figuras extranjeras, el incumplimiento parcial del requisito solamente afectaría en la proporción de la participación que represente el integrante o miembro por el que no se cuente con la información.
Para atender el registro inicial de los integrantes o miembros de la figura jurídica extranjera, de conformidad con lo señalado por la regla 3.21.6.1. de la RM para 2022 deberán cubrirse los requisitos establecidos por la Ficha de trámite 153/ISR contenida en el anexo 1-A de la RM, siendo previsto que deberá presentarse ante el SAT la constancia de residencia fiscal o, en su caso, la documentación emitida por la autoridad competente con la que se pueda demostrar que los integrantes o miembros acrediten ser contribuyentes del impuesto sobre la renta (ISR) en el país o jurisdicción por el que busquen demostrar su residencia.
Para acceder a la Ficha de trámite 153 ISR de la RM para 2022 escanee el Código QR
Por otro lado, en lo correspondiente al aviso anual que debe presentarse para informar sobre variaciones al registro de integrantes o miembros de la figura extranjera, la regla citada dispone que deberá atenderse a lo previsto por la Ficha 154/ISR “Aviso de variaciones al registro de los integrantes o miembros de una figura jurídica extranjera” contenida en el anexo 1-A de la RM para 2022.
Para acceder a la Ficha de trámite 154 ISR de la RM para 2022 escanee el Código QR
2. La figura extranjera debe estar constituida en un país o jurisdicción con el que México tenga un acuerdo amplio de intercambio de información.
En este sentido, será prudente verificar que la figura extranjera que pretenda acceder al estímulo fiscal, en efecto resida en uno de los países o jurisdicciones de los listados en la regla 2.1.2. de la RM.
Para acceder a la Regla 2.1.2. de la RM para 2022 escanee el Código QR
3. Los integrantes o miembros y el administrador deberán ser residentes de un país con el que México tenga un acuerdo amplio de intercambio de información, para lo cual deberá también verificarse el listado contenido en la mencionada regla 2.1.2.
Al igual que en el caso de la obtención de la constancia de residencia fiscal, cuando no se cumpla en la totalidad con el requisito, el beneficio se limitaría proporcionalmente en la participación que correspondan al integrante o miembro que no esté en el supuesto.
4. Los integrantes o miembros y el administrador deberán ser los beneficiarios efectivos, situación que
podría limitar el reconocimiento de la transparencia fiscal en aquellos casos donde exista una figura transparente adicional entre el fondo de inversión y el beneficiario efectivo.
Al Igual que en el punto que antecede, la limitación en el reconocimiento de la transparencia fiscal para la figura jurídica extranjera sería de manera proporcional en la parte que corresponda a la participación del miembro o integrante por el que se incumpla.
5. Los ingresos atribuibles a los integrantes o miembros residentes en el extranjero deberán ser acumulados por ellos mismos, siendo también limitado el beneficio hasta por la parte proporcional que no cumpla con la norma.
En este caso concreto, a pesar de que entre los requisitos establecidos por el anexo 1-A 4 de la RM se debe presentar una constancia de residencia fiscal, o bien, la evidencia de presentación de la declaración del ISR en el país o jurisdicción en que resida el miembro o integrante, de manera adicional se prevé la necesidad de presentar una manifestación indicando que los integrantes o miembros acumularán los ingresos que les sean atribuidos, así como las disposiciones que les sean aplicables a cada uno para este efecto.
6. Finalmente, los ingresos atribuibles a integrantes residentes en México se deberán acumular de conformidad con los artículos 4-B o 177 de la LISR, según corresponda, incluso si los integrantes o miembros hubiesen estado exentos del impuesto respecto de tales ingresos.
En este sentido, cabe recordar que el artículo 4-B de la LISR se enfoca en establecer el tratamiento y reconocimiento que deben hacer los residentes en México, con respecto a los ingresos que obtengan a través de entidades extranjeras transparentes en la proporción que les corresponda por su participación en ellas. Por otro lado, el numeral 177 de la LISR se enfoca en señalar las reglas para que los residentes en México reconozcan los ingresos sujetos a regímenes fiscales transparentes, obtenidos a través de entidades extranjeras en las que participen.
En caso de incumplimiento, la aplicación del beneficio será proporcional a la participación que mantenga
4 Esta información es requerida igualmente por las Fichas de trámite 153/ISR y 154/ISR del anexo 1-A
el miembro o integrante que hubiese incumplido con las disposiciones previstas por los artículos 4-B o 177 de la LISR.
Aplicación del beneficio
Dado que el beneficio consiste en reconocer la transparencia fiscal de las figuras jurídicas extranjeras que administren inversiones de capital privado que inviertan en personas morales residentes en México, se puede centrar la aplicación del mismo de la siguiente manera:
1. Para la estructura expuesta, es notable que la figura jurídica transparente, actuando como inversionista en una persona moral mexicana, es sujeta al beneficio del artículo 205 de la LISR por haber sido constituida en Canadá, país con el que México tiene acuerdo amplio de intercambio de información.
2. Por lo que hace a los socios, se deben tener presente las siguientes consideraciones:
a) La existencia de socios residentes en los Estados Unidos de América (EUA) por los cuales se debería acreditar el derecho al beneficio como beneficiarios efectivos de la inversión.
b) La existencia de una entidad que a su vez recibe un trato transparente en los EUA, situación que podría generar una negativa proporcional al beneficio por no ser la LLP directamente el beneficiario efectivo de la inversión en la persona moral mexicana, sino los socios debido al tratamiento transparente que recibe por ser una partnership.
c) La existencia de un socio residente en México, quien, como resultado del reconocimiento de la transparencia fiscal, se encontraría sujeto a las disposiciones previstas por el artículo 4-B de la LISR.
CONCLUSIONES
A pesar de encontrarnos ante un beneficio fiscal que sin duda alguna puede ser perfeccionado en su aplicación desde diversas aristas, no hay que negar el efecto positivo que genera el reconocimiento de la transparencia fiscal a la que es posible que accedan las figuras extranjeras que administran inversiones de capital privado.
Ahora bien, no debe pasarse por alto que, ya sea por lo dispuesto en el propio artículo 205 de la LISR, o bien, por el anexo 1-A de la RM, representa un reto importante obtener la información que habrán de presentar y resguardar las figuras jurídicas extranjeras que deseen obtener el reconocimiento de la transparencia fiscal por parte de la autoridad mexicana. En cualquier caso se observa una complejidad importante que puede terminar comprometiendo el acceso al beneficio.
Asimismo, como ya se ha puntualizado, en la búsqueda de focalizar el beneficio se terminó generando una limitada aplicación en el ejercicio de las inversiones que comúnmente llegarían a ser realizadas por fondos de inversión, lo cual también puede provocar que se desincentive o reste interés en el país.
Finalmente, no hay que pasar por alto el reto adicional que representará para la persona moral mexicana receptora de la inversión el obtener para sus expedientes la documentación que demuestre la residencia fiscal de los integrantes y miembros, así como el verificar las disposiciones y tasas previstas por el tratado para evitar doble tributación que en específico les sea aplicable en su carácter de beneficiarios efectivos de las figuras extranjeras que administran inversiones de capital privado. •