Análisis Económico del Derecho ARMANDO JIMENEZ SAN VICENTE
Teoría de Gary Becker Probabilidad por Sanción Sanciones son monetarias y no monetarias U= b – coste Pf El coste es el del infractor o delincuente y no de la sociedad, por eso deben valorarse adecuadamente las penas. Pone por ejemplo la pena de muerte para terroristas, si para ellos significa un premio que asociación al paraíso, seguramente no es la mejor opción. Otro concepto que se debe tener en cuenta es la utilidad marginal de la renta, ya que no todos los individuos asignamos el mismo valor al dinero. €50 no tienen el mismo valor para una persona que gana €100, a la que gana €100,000. Habla del robo y las similitudes y diferencias con la recaudación de impuestos. Al parecer son más las similitudes ya que ambas desincentivan el trabajo y la redistribución de la riqueza tiene poca eficacia. Además los impuestos tienen el inconveniente del pago de administración de la burocracia, lo cual es una pérdida neta. Según el modelo de Becker todos somos delincuentes potenciales, el nivel de la sanción es lo que disuade o no a las personas. Cada vez que se modifique la sanción se disuadirá a más o menos personas. En el caso de los delitos no se puede decir que la sanción representa un precio, ya que no porque se cumpla la sanción se permite la actividad, lo que se busca es disuadirla para que no suceda (no es parte de la teoría de Becker, lo veremos más adelantes). Gobierno = -H + b -H (Coste de la victima) mas b (Beneficio del delincuente) si el beneficio es más alto debe permitirse. Es muy difícil que un delito tenga mayor beneficio el agresor, ya que en los costes de la victima deben considerarse los de la sociedad. En este sentido también se debe tener en cuenta el beneficio del ganador (delincuente) según Kaldor-Hicks, y que consiste en que el agresor pueda compensar a la parte perjudicada. Posner considera que hay delitos que se deben solucionar por el teorema de Coase, como el acoso sexual. Con que la ley asigne quien tiene el derecho las partes pueden ponerse de acuerdo y reasignar los recursos. Lo cierto es que las partes no están en igualdad de circunstancias, por lo que no puede aplicarse este teorema.
Para que el delincuente tenga un comportamiento eficiente tendrá que tener la misma utilidad que el gobierno, es decir que H tiene que ser igual al beneficio esperando. Es decir que únicamente cometa delitos cuando su utilidad sea mayor a los costes de la víctima y de la sociedad. = Principio del multiplicador, que nos explica cómo se debe calcular la pena (f), en donde H (daño causado o costes de la victima) se divide entre P (probabilidad de ser castigado), para que la pena pueda ser disuasoria. El problema es que el que sea castigado pagara por todos los demás. Se complica mucho más cuando pensamos en la pena de cárcel, ya que ahí entra un costo adicional para el Gobierno que se debe considerar. Si pensamos que aplicar la pena o multa tiene costes, al gobierno le conviene llevar la pena al máximo para minimizar estos costes, es decir que cuando la persona sea sorprendida se le castigue quitándole TODO su patrimonio, es decir: f
F =
Las críticas al modelo de Becker son: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
F debería castigarse más a los pobres para alinear incentivos, ¿Cómo los distingo? Disuasión marginal Corrupción Errores Delito e intento de delito Victima Plea-Bargaining Avoidance Activities Ploinshy and Shavell
1. F debería castigarse más a los pobres para alinear incentivos, ¿Cómo los distingo? Pero esto presenta varios problemas: primero que los pobres tienen menores incentivos que los ricos, ya que tienen menos que perder, por lo que deberían de ser castigados muy a menudo. El segundo problema es que no se estima el valor del capital humano, por que en muchas de las ocasiones no es observable. Un problema práctico de este modelo es que no habrá autoridad que quiera aplicar penas tan altas a infracciones pequeñas, sin importan lo baja que pueda ser la probabilidad de sanción, simplemente no es socialmente aceptado. 2. Disuasión marginal En 1970 Stigler critica el modelo de Becker en el sentido de que si una pequeña infracción me implica perder todo mi patrimonio, no me importara cometer delitos más graves. Las
sanciones bajas deben destinarse a delitos menores y muy altas para los graves. Esto es conocido como principio de disuasión marginal. De igual forma pasa con las penas máximas, un ejemplo es Portugal en donde se establece una pena máxima de 20 años, por lo que al delincuente le da igual matar (por ejemplo) a una o cinco personas, recibirá una pena máxima de 20 años. También según Becker tanto el primer y siguientes delitos se deben penar de igual forma. Sin embargo sabemos que en la realidad a los primeros delitos son penados con menor cuantía, esto solo tiene lógica económica si pensamos que la infracción se cometió por error. 3. Corrupción En 1975 Becker-Stikler reconoce otro problema de su teoría, el cual está relacionado con la corrupción. El sentido es que si la multa equivale a todo mi patrimonio prefiero sobornar a la autoridad que pagarla. Aquí entra la idea de “corruption proof” en donde “f” debe equipararse al sueldo marginal (pago que se da por cada multa mas) de la autoridad para que no exista corrupción. El problema está en que la pena será demasiado baja y o va a desincentivar al infractor. La alternativa es subir el sueldo marginal hasta que se iguale con el coste social, sin embargo esto haría muy costoso el control administrativo, por lo que no es una opción viable. Aquí solo se considera que los policías trabajan por el sueldo y lo cierto es que tienen otros incentivos, como la utilización de violencia. Existen tres tipos de corrupción: casual (pequeña ejemplo agilizar un trámite), sistemática (existe una estructura, ejemplo es entre empresas y gobierno, la cual está penada socialmente –descubre se pierden elecciones-) y cultural (donde todo mundo lo acepta, la solución solo vendrá de fuera). 4. Errores Un cuarto problema es que no se considera la existencia de errores. Es decir siempre hay probabilidad de que alguien que no cometió delito sea condenado. Si hay muchos errores hay mucho menos disuasión. Delito Si
No
−
≥0 -P2f (probabilidad de ser condenado siendo inocente)
Entre mayor sea la probabilidad de ser condenado sin cometer un delito, menor será la disuasión generada por la pena. Ahora bien en este sentido los falsos positivos (condenados sin ser culpables) tienen mayor coste social (1 a 10) que los falsos negativos (los que son culpables pero no se probo). Entre mayor sea la pena, mas se tiene que asegurar el Estado de que no comete un error. Una posible solución sería disminuir la pena, porque de esta forma disminuirían los falsos positivos y los inocentes están mejor, el problema es que al haber
menos delincuentes castigados se incentiva a delinquir, esta solución debe aplicarse teniendo en cuenta la relación 1 a 10. Existe una gran diferencia entre la aplicación de la pena por parte de un juez o un jurado, ya que el primero decide en base al derecho y el segundo por las emociones. Pone el ejemplo de E.U. en donde el inculpado puede elegir ser juzgado o no por un jurado, lo cual se utiliza mas como una estrategia jurídica dependiendo del caso concreto. Esto tiene relación con el error, en donde se afirma que los jurados los cometen con mayor frecuencia que el juez, aunque lo cierto es que también se impugnan mas sus sentencias porque no se ofende al juez que es perito en derecho y porque en el sistema norteamericano solo se admiten recursos contra cuestiones de derecho y no sobre hechos. Clase 2 5. Delito e intento de delito En este punto, el modelo de Becker presenta otro problema, ya que según su modelo se debería castigar con la pena máxima tanto el delito como el intento de delito. Es decir, para Becker sólo existía un tipo de delito, por eso para cualquiera de ellos debería aplicarse la pena máxima. Pero si se aplica la pena máxima para ambos tipos de delito tendríamos un problema de disuasión marginal desde el punto de vista de incentivos ya que aplicando la misma pena no consigo crear incentivos para que el delincuente decida tomar medidas para evitar el delito más grave (es decir quedarse simplemente en atraco y no en atraco con muerte). Debemos tener claro que el objetivo de la pena es disuadir, por lo que el concepto de disuasión marginal es sumamente relevante. El punto de la disuasión marginal es que la sanción del intento sea menos que la sanción del delito completo si entre un momento y otro puedo generar incentivos para que se quede en intento. Intento f int
Completo <
f com
Intento f int < f comp Incentivos
Disuasión Marginal
Suerte (1-q)f comp + q f int
Becker
Respecto al intento, hay que distinguir entre dos situaciones: o
El acto se ha quedado en intento y no ha pasado a delito como consecuencia de los incentivos;
o
El acto se ha quedado en intento por suerte (falló un tiro por falta de pericia).
Desde el punto de vista de la racionalidad estas dos situaciones deben ser distintas, si bien, desde el punto de vista jurídico no siempre se hace esta diferenciación por cuestiones relacionadas con el coste que supone la carga de la prueba para las autoridades. 1) En el modelo de incentivos lo que quiero hacer es: f int < f comp
Disuasión Marginal
Aplicar una pena diferenciada a estos delitos supone dar un incentivo al que se detuvo voluntariamente a tiempo y desincentivar al que procura consumar el delito. 2) En el modelo de suerte, la única sanción relevante para el delincuente es f compl. ya que va a querer finalizar el delito de todas formas. Tendríamos una probabilidad (q) de que haya suerte y se quede en intento y una probabilidad (1 – q) que no haya suerte y que el delito se complete: (1-q) f comp + q f int Desde el punto de vista del delincuente no habría ninguna decisión que tomar (él va a querer delinquir y si no lo logra es por causas ajenas a su voluntad) por lo que f int y f compl deberían tener la misma magnitud de cara a disuadir al delincuente, acercándonos más al modelo de Becker en el que sólo existía un tipo de delito. Para Becker, siendo la F máxima en todo caso y H variable en función del delito, sólo cabría actuar sobre la p (que tiene un coste). El modelo de Becker hay que entenderlo en el contexto del 68, donde se consideraba que la política eficiente era “mano dura con probabilidad baja”. Sin embargo, sabemos que el Estado debe procurar que no se cometan delitos y en caso de que se iniciara alguno, que éste no llegue a consumarse, por ello la necesidad de una pena diferenciada. 6. Victima La probabilidad de que se cometa un delito así como de detectar y condenar a un delincuente depende del comportamiento de la Victima, la cual deberá tener un nivel eficiente de prevención → p (v) * f. La pregunta que hay que responder es, las Victimas ¿invierten pocos o muchos recursos en prevenir?, es decir, ¿su nivel de precaución está o no por encima del nivel eficiente de precaución? ¿v >< v eficiente? Dos posturas: Los que afirman que está por debajo del nivel eficiente de precaución se basan en la existencia del riesgo moral, lo que supone que la Víctima no adopta el nivel adecuado porque confía en la existencia de la prevención pública. v < v ef
riesgo moral
La teoría que dice v > v ef se basa en dos argumentos: 1) El delincuente comete el delito porque valora más el bien (objeto robado, por ejemplo) que la víctima, por lo que desde el punto de vista de Kaldor-Hicks el delito seria eficiente. Sin embargo, a la víctima no le interesa el beneficio social, porque nadie le compensa por el daño sufrido. I.e. Voy a intentar que no me roben el coche ya que me es indiferente que el robo sea eficiente desde el punto de vista de Kaldor Hicks, ya que aunque haya un beneficio neto a mi me perjudica por lo que voy a tratar de evitarlo.
2) Hay actividades de prevención que no reducen el crimen sino que lo redistribuyen cambiando el tipo de Víctima, como poner una alarma antirrobo que hace que las casas de al lado sean menos seguras (externalidad negativa) y eso no es eficiente desde el punto de vista social ya que si se termina teniendo el mismo nivel de criminalidad pero la gente está invirtiendo en protegerse, este gasto no resulta eficiente. v > v ef
externalidades negativas
O bien hay alguien (el Estado) que internalizar todo el coste de la externalidad positiva (seguridad) o parecen problemas de acción colectiva / free riders. Otro problema que se presenta son los bajos incentivos de las victimas para informar a las autoridades y denunciar a los delincuentes, ya que hacerlo supone para las Víctimas costes elevados y beneficios personales muy bajos. Si la víctima no colabora con la autoridad las probabilidades de atrapar al delincuente son muy bajas lo que afecta directamente a la disuasión. No es un problema fácil de solucionar, ya que tampoco sería buena idea incentivar a la victima a través de compensaciones monetarias para que denuncie, ya que esto provocaría un nivel excesivo de denuncias, sería muy caro y por tanto no resultaría eficiente. El hecho de que mucha gente denuncie es más problemático para modelos procesales como el nuestro donde la policía no puede archivar una causa sin antes justificarlo, lo que da lugar a importantes problemas de gestión (I.e. Denuncias por violencia de género en España). 7. Plea Bargaining (PB) / Declararse culpable La idea de Becker sobre la imposición en todo caso de la sanción máxima no se aplica dada la existencia de una posible negociación entre el Fiscal (acusador que representa a la Víctima) y el Defensor del Pueblo (representa al delincuente), donde el delincuente acepta declararse culpable a cambio de la imposición de una pena menor previamente negociada. El PB se aplica en el 98% de los casos en EEUU, con la exclusión de la pena de muerte que debe establecerse ante un Jurado. En algunos Estados se necesita la aprobación del juez y en otros es totalmente al margen. Se aplica también a delincuentes con varios delitos a cambio de que no se revelen pruebas sobre otros. El problema fundamental es que el PB es muy distinto de los litigios contractuales que se resuelven mediante un acuerdo entre los abogados de la partes, ya que en este caso, el acuerdo al que llegan suele ser eficiente ya que existe una alineación de intereses entre los
abogados y sus clientes (esto se puede conseguir mediante fórmulas contractuales como los contingency fees donde el abogado percibe un determinado % en caso de ganar el litigio). La diferencia en Plea-Bargaining es que la víctima no está representada formalmente, ya que el papel del fiscal es representar a la sociedad y por el lado del delincuente el abogado de oficio y solo algunos tendrán acceso a contratar abogado (el cual tampoco podrá trabajar por cuota, ya que generalmente está prohibido por la ley en materia penal), por lo que existe un problema grave de riesgo moral al no estar alineados los incentivos de abogado y cliente. Los pactos regularmente serán perjudiciales a la víctima, ya que las penas están por debajo de lo óptimo social. Vamos a ver los problemas que se pueden dar respecto a cada una de las partes del PB: (i) Defensor del Pueblo; (ii) Fiscal; y (iii) Juez. (i)
Defensor del pueblo
Problemas de riesgo moral ya que al ser retribuidos con un sueldo fijo no tiene incentivos para defender los intereses del delincuente.
Problemas de selección adversa, ya que suelen ser abogados frustrados lo que crea un problema de selección.
Problemas de juegos repetidos entre la Fiscalía y la Defensa al querer quitarse trabajo de encima.
Problema de falta de alineación de incentivos que puede provocar que el Fiscal haga una propuesta que convenga al Defensor pero no al delincuente. Por eso, la mayor parte de los PB son malos para los delincuentes pero los suelen aceptar por falta de opción.
(ii) Fiscalía
También existe el problema de falta de alineación de incentivos. El problema es que la Víctima no está representada formalmente, ya que el papel del Fiscal es representar a la sociedad en su conjunto.1
El problema finalmente, es que no se llega al mismo nivel de disuasión si la pena no es eficiente. SE = p * f Es lo mismo 10% * 200 que pagar directamente una sanción de 20. Desde un punto de vista económico es más eficiente pagar directamente 20, porque es más rápido, tiene menos costes, y se consigue el mismo nivel de disuasión. 1
En Inglaterra dicen que el Fiscal deberá “tener en cuenta· la opinión de la Víctima lo que causa muchos problemas de interpretación, porque por un lado se quiere tener en cuenta a la V y por otro no se le quiere conceder un derecho de veto.
El argumento en contra sería que mediante el PB se podrían conseguir penas más bajas causando el efecto negativo de reducir la disuasión (I.e. 10 / 15 años en lugar de 20). Frente a este argumento surge otro que lo rebate (Easterbrook 1983) que dice que el Fiscal no aceptaría penas más bajas ya que tiene sus incentivos alineados con los de la sociedad. (ii)
Juez
La participación del juez en los PB puede tener las siguientes consecuencias:
Si el juez sabe que una parte ha rechazado el PB, luego va a acometer contra esa parte ya que por su culpa tiene más trabajo.
Otra posibilidad es que el juez decida si acepta o no el PB, lo que genera dos problemas importantes: (a) Deja al Fiscal en una posición más débil ya que al no saber si el juez aceptará o no sus propuestas, pierde poder de negociación. (b) Como en el PB el delincuente se declara culpable y no puede retrotraerse de su decisión si posteriormente el juez no lo acepta, el delincuente no tendrá incentivos para declararse culpable salvo que esté completamente seguro de que el juez aceptará el PB. (c) Someter el PB a la opinión de un juez fuera de los Tribunales, sin embargo no fue una solución eficiente ya que el juez podía cambiar de opinión en cualquier momento, por lo que se prohibió el acercamiento con el juez fuera de juicio.
En la opinión del profesor el PB funciona en determinados contextos, si las instituciones funcionan bien. 8. Avoidance Activities Hasta ahora hemos partido de que la p era determinada por el gobierno, salvo aquellos supuestos en los que el comportamiento de la Víctima también podía influir en la probabilidad de persecución. Las “avoidance activities” (x) son las actividades que realiza el delincuente para evitar la captura o la condena. p (v, x) Cuanto mayor sea la sanción más invertirá el delincuente en evitarla, por lo tanto “x” también sube. Como la f sube, la p baja, pero puede ocurrir que la p baje más de lo que sube la sanción lo que conllevaría un efecto negativo sobre la disuasión. Siendo el BES = b - H – x – coste de la precaución (f(p)), si aumento la sanción el delincuente va a querer invertir más en escapar del delito por lo que el BES se reduce o lo que es lo mismo, aumenta la pérdida social. Puede entonces que interese una sanción menos dura para evitar tener menos desperdicio en invertir en avoidance activities. Esto se podría solucionar
puniendo las avoidance activities que son ilegales (ocultar información relevante), pero no cuando estas son legales (asesoramiento de abogados). 9. Delitos en grupo En los delitos de grupo va a haber una cadena de decisiones antes de cometer el delito, por lo que hay que decidir quién debe pagar, los directivos o los accionistas. Polinsky y Shavell (1993) Si la fórmula para delitos individuales sigue siendo p * f = H, para delito en grupo será: Pa * fa + Pd * fd = H → lo que implica que cada uno de ellos paga una parte del daño. Si esto es así, sería lo mismo que decir: (i)
fa = 0 → Pd * fd = H
(ii)
fd = 0 → Pa * fa = H
Esto significa que no importa quien pague, ya que las dos soluciones llevan al mismo H. Esto sólo ocurriría si los CT fuesen cero pero eso NO ES VERDAD: A) Los directivos no pueden pagar todo el daño Pa * fa = H - Pd * F fd = F (límite de $ que tienen los directivos) → pagarán lo que puedan y el resto lo pagarán los accionistas. B) Costes de transacción B.1 Responsabilidad exclusiva de los directivos. Actuarán ineficientemente (RIESGO MORAL): como saben que están expuestos a riesgo de delito pueden tomar decisiones que perjudiquen a la empresa (por ejemplo cuando dudan si declarar un bien o no, lo declaran directamente) B.2 Responsabilidad exclusiva de los accionistas (J. Arken 1994). No habría ningún problema si los accionistas y los directivos compartieran la misma información, pero si hay asimetría de información, los accionistas sólo tendrían conocimiento de la infracción una vez que ésta haya sido cometida por lo directivos. Por tanto, si los accionistas tienen responsabilidad penal van a tener incentivos a ayudar a los directivos a ocultar información ya que de lo contrario tendrán que acudir a las autoridades y asumir la sanción. Es mejor la responsabilidad compartida ya que los accionistas pueden vigilar más de cerca las actuaciones de los directivos. Hay delitos que benefician principalmente a los directivos y otros a los accionistas. Hay que tener en cuenta que los directivos tienen menos flexibilidad que los accionistas para salir y entrar de las empresas, porque para ello han de buscar otro trabajo. El accionista, basándose en esta gran flexibilidad tiene muy pocos incentivos para invertir en controlar la empresa ya que al menor rumor de que la empresa va mal puede vender sus acciones e irse.
- Fin a las críticas del Modelo de Becker – ¿POR QUÉ TENER DERECHO PENAL? ¿Cómo determinar que es delito? POSNER (1985, Columbia Law Review). Aborda el tema desde el punto de vista de la intencionalidad, comparando lo intencional (penal) y lo no intencional (responsabilidad civil extracontractual): Torts → bypass the market. Se da cuando podría comprarse un derecho para hacer algo pero no lo compro. Implica la existencia de un mercado. Penal → bypass the nonmarket. Cuando no se puede comprar el derecho y no hay un mercado para ello. Yo hago un bay pass pero como no hay mercado es delito. El problema de esta idea es que existen demasiadas excepciones, un ejemplo claro es el robo de un vehículo, el cual sin duda alguna pudo ser adquirido, por lo que según el modelo de Posner debería ser considerado un “tort” SHAVELL. El Derecho Penal se justifica por tres variables: Intervención, Sanción y Acusación pública o privada. (i)
Intervención: Los delitos tienen prevención y sanción penal mientras los torts tienen sólo compensación.
Esta idea se complica ya que para él los daños punitivos no entran en la compensación. Los daños punitivos están calculados en virtud de que mi probabilidad de recibir compensación sea menor que 1 por lo que su función es compensar a la Víctima. p(C+T) = H Probabilidad de sanción (Compensación + Daños Punitivos) = Daño Otra forma de verlo es que los daños punitivos se establecen cuando el delincuente tiene probabilidades de no hacer frente a la sanción, lo que justifica que la indemnización que tenga que pagar en caso de ser capturado sea más alta. El problema es que en la práctica se aplican daños punitivos incluso cuando la p = 1 (vertidos de petróleo al mar) cuando en realidad no debería haberlos ya que la compensación va a ser igual al daño ya que la probabilidad de hacer frente a la sanción es 1. Otra crítica es que en torts también puede haber prevención mediante la imposición de medidas cautelares. (ii) Sanción: Hay disuasión que no se hace económicamente y que necesita cárcel y por eso se necesita derecho penal. Costo más alto, reglas procesales distintas. El problema es que hay multas en derecho penal. Hay ciertos delitos que solo pueden ser disuadidos con cárcel (daños muy altos), por lo que debe considerarse como delito y los que pueden disuadirse monetariamente no deben considerarse delitos. La cárcel debe tener un trato diferente de las
multas, porque los costos procesales son mucho más elevados en derecho penal, por lo que las multas deberían ser tratadas aparte. El argumento económico de Shavell en cuanto a la fiscalía es que presenta economías de escala, por lo que las pruebas salen más baratas en un sistema público. Esto es muy evidente en un asesinato, sin embargo lo que no es evidente porque la fiscalía no hace todas las investigaciones tanto en lo público como en lo privado, ya que en ambos se aplica en concepto de economías de escala. Aquí está la dificultad de valorar que es delito y que no, por lo que tenemos que en la actualidad lo relacionado con empresa es tratado como derecho administrativo, cuando probablemente debería considerarse penal, y muchas actividades que anteriormente eran consideradas como delito actualmente se han despenalizado (infidelidad), en virtud de que el valor de “H” ha disminuido. La conclusión que tenemos es que desde el punto de visto económico difícilmente puede explicarse el actual derecho penal, por lo que la solución que presente no es eficiente. Clase 3 La eficiencia se mide por costes y beneficios por lo que la actual política penal aun y cuando sea disuasoria no es eficiente ya que los costes superan los beneficios. Es importante el trabajo empírico para saber si las penas están logrando disuadir a los posibles infractores. La economía no entra a estudiar temas de rehabilitación, principalmente porque en ningún momento es de su interés de donde vienen las preferencias personales, por lo que otras materias como la psicología son las que se encargan de este tema, dado que la rehabilitación busca cambiar las preferencias de los individuos. Según la sociología afirma que el aumento indiscriminado de penas no necesariamente disminuye la criminalidad, ya que de la comparación entre Europa y E.U. y los estados con pena de muerte y los que no la tienen se concluye que en los lugares con penas más altas hay mayor índice de criminalidad. Lo cierto es que estos estudios no están bien hechos, ya que no se consideran muchas otras variables de interés. Recientemente la sociología ha reconocido este error. Para lograr resultados confiables en este tipo de experimentos se tendría tener grupos de control muy similares, lo cual es costoso y complicado, por lo que muchas de la decisiones se toman sin este tipo de información. Hasta antes de los años 74-75 existía la pena de muerte en Estados Unidos, cuando en esta fecha fue prohibida hasta el año 72 cuando se dio la posibilidad a los Estados de incluir esta penas en sus sistemas judiciales. En la actualidad 37 Estados han incluido la pena de muerte, sin embargo el 80% de las ejecuciones se presentan en Texas y Arizona. La información anterior puede ser relevante para determinar si la inclusión de la pena de muerte ha tenido efectos disuasorios importantes. La conclusión fue que por cada ejecución se ahorran 8 homicidios según Ehrlich. Sin embargo técnicamente esto tiene muchos problemas,
utiliza el método de los mínimos cuadráticos que nadie utiliza, además utilizaba datos agregados, ya que no existían datos por cada Estado, lo cual en un país tan grande como Estados Unidos no funciona. Finalmente al utilizar datos fedérelas no podía excluir a los Estados que no tenían autorizada la pena de muerte. f p Ht = …… + Et + Rt Multicolinealidad Homicidios = ….. + Ejecuciones + Policía y demás El problema es que no puede considerarse que las penas de muerte y el nivel de inversión en policías y demás formas de precaución son independientes, ya que son multicolineales. Además hay un problemas de endogenidad, ya que si aumenta el delito habrá más policías y también más penas de muerte, por lo que las variables no son exógenas. Por lo tanto el coeficiente 8 está muy inflado por el método utilizado. El problema aquí es que todas las variables son endógenas, por lo que muy difícilmente puede aplicarse un método estadístico. A partir de los 80’s se aplica el método de las variables instrumentales en el cual se tiene que buscar una variable que esté relacionada con el número de ejecuciones pero que no sea endógena en el nivel de homicidios, lo cual es imposible de encontrar. Lo que hicieron fue relacionar el número de policías en año de elecciones (que siempre aumenta) con el total de homicidios para medir la relación entre tasa de delincuencia y número de policías, misma que tuvo mucho éxito y demostró que influye significativamente aumentar el cuerpo policial para disuadir. En el caso de la pena de muerte no se encontró esta variable. Lo que se puede afirmar que 100 ejecuciones al año no pueden tener un gran efecto disuasorio en una población de 300 millones en Estados Unidos. Existe mayor probabilidad de morir en un accidente de tráfico a que el delincuente condenado a pena de muerte tenga que cumplir su condena. Pone de ejemplo la política de Giuliani en el año de 1992 de tolerancia cero (política comunitaria) en donde es imposible distinguir si fue la aplicación de su política, o bien consecuencia del aumento policial y de la penas que se había realizado anteriormente lo que disminuyó de forma importante los niveles de criminalidad. Además existieron otros factores que deberían tomarse en cuenta, como lo fue la crisis económica de ese mismo año. El reto que presentan los modelos estadísticos respecto a la criminalidad es aislar (controlar) las variables más importantes y no dejar en el residuo algo que sea significativo, es por ello que con facilidad se tiran estos modelos ya que siempre se deja alguna variable significativa fuera. y = a + bx + E
E+x2
Dentro de E había una variable significativa que no se está considerando.
Los que se puede concluir es que hay un efecto de disuasión cuando se aumenta la policía y se invierten más recursos, sin embargo no se sabe que tan grande es este. El efecto de las sentencias es mayor que el de la probabilidad, principalmente porque tiene menos problemas de información, son más difundidas entre la población. Derecho Procesal 1. 2. 3. 4.
Plea-Bargaining Carga de la Prueba/ Estándar Mandatory Disclosure Fifth Amendment
La carga de la prueba estará a cargo del Fiscal. El estándar de prueba es mayor en civil que en penal, ya que el costo social de la pena es mayor. El problema de que el estándar de la prueba sea más alto en penal trae por consecuencia los altos costes para el Estado, ya que está a cargo del fiscal. Además el “mandatory disclosure” en donde el fiscal tiene que compartir todas sus pruebas con la defensa, antes de iniciar el juicio. Únicamente podrá agregar pruebas nuevas cuando no estuvieran disponibles antes de iniciar el juicio y siempre que sean relevantes (esto es E.U.). El sistema americano (oral) tiene claramente dividido el momento de ofrecimiento de pruebas llamado “discovery”. En virtud de este procedimiento el inculpado no invierte en pruebas, ya el fiscal es quien tiene la obligación de probar y solo una vez que se le proporcione esta información buscara complementar las pruebas a su favor. Existe también “exclusionny evidence” que son las pruebas que el fiscal no tiene obligación de proporcionar en virtud de que no está relacionado directamente con el caso. Sin embargo existe una laguna legal al respecto, ya que la defensa muchas veces argumenta que son relevantes para su parte. La obtención de prueba “fifth amendment” tiene que ser con orden del juez. Esto genera un problema, ya que muchas veces existen pruebas que demuestran la culpabilidad y no pueden presentarse. Posner propone como solución sancionar a la policía que cometió el error y admitir las pruebas, ya que de la otra forma se beneficia a quien no se debe (delincuente).