El incumplimiento en tratados de libre comercio desde la perspectiva del contrato completo armando j by A Jimenez

“EL INCUMPLIMIENTO EN TRATADOS DE LIBRE COMERCIO DESDE LA PERSPECTIVA DEL CONTRATO COMPLETO”

ARMANDO JIMENEZ SAN VICENTE

ÍNDICE INTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTE: México y el Comercio Internacional: Análisis de Eficiencia. 5 I.1 I.2 I.3

Política de México respecto al Comercio Internacional. Tratados y Acuerdos Comerciales celebrados por México. Principales socios comerciales.

5 6 7

SEGUNDA PARTE: Los Tratados de Libre Comercio desde la perspectiva del Contrato Completo. 11 II.1 Teoría de los Contratos Completos. 11 II.2 Tratado de Libre Comercio con América del Norte: Un contrato ampliamente especificado. 12 II.3 Obligaciones pactadas respecto al Comercio Transfronterizo de Servicios. 15 TERCERA PARTE: Incumplimiento de los Tratados de Libre Comercio. 19 III.1 Teoría del Incumplimiento. 19 III.2 Procedimiento de Resolución de Controversias del TLCAN: Determinación de la existencia de Incumplimiento. 20 III.3 Controversia México vs Estados Unidos: Caso Transporte Transfronterizo. 24 A. La controversia. B. Argumentos de las partes. C. Resolución del Panel Arbitral: ¿Existe incumplimiento? CUARTA PARTE: Remedios utilizados frente al incumplimiento del TLCAN. 29 IV.1 Teoría de los Remedios Frente al Incumplimiento. 29 IV.2 Procedimiento de Resolución de Controversias del TLCAN: Remedios frente al incumplimiento. 32 IV.3 Remedios utilizados frente al incumplimiento de E.U.A.: Caso Trasporte Transfronterizo. 33 A. Recomendaciones del Panel Arbitral para solucionar el conflicto. B. Intentos de renegociación. C. Aplicación de represalias. D. Convenio de Cumplimiento. CONCLUSIONES.

BIBLIOGRAFÍA.

INTRODUCCIÓN

El Profesor de Análisis Económico del Derecho de Harvard, Steven Shavell nos dice que el cumplimiento de los contratos siempre es deseable y ofrece una serie de razones de carácter económico y jurídico que explican las ventajas de cumplir para las partes.1 Sin embargo, la realidad de los contratos es que con mucha frecuencia se da el incumplimiento por la naturaleza jurídica de los mismos, ya que todos ellos omiten variables o contingencias que pueden afectar el desempeño de las partes según lo acordado. 2 El autor afirma que los contratos son incompletos por naturaleza y presenta cinco teorías de por qué las partes no llegan a incluir todas las posibles contingencias, más allá de la imposibilidad de considerar todas las variables previsibles incluyendo aquellas de muy baja probabilidad.3 En este marco teórico sobre el incumplimiento de contratos, esta tesina analiza la política de firma de Tratados Libre Comercio de México, con 49 acuerdos de este tipo constituyéndose en el segundo país con la mayor red te tratados comerciales en el mundo4. Sin embargo, esta exitosa red comercial global, que se ha convertido en uno de los principales motores del desarrollo económico de México en las dos décadas pasadas, adolece de una adecuada negociación y previsión legal para los casos de incumplimiento. Así lo demuestra el caso de los transportistas de carga mexicanos a quienes se les ha negado la entrada a prestar sus servicios al mercado norteamericano, en incumplimiento a lo pactado por los Estados Unidos en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Después de 18 años de negociaciones y con una resolución del “panel” formado exprofeso como órgano jurisdiccional para dirimir controversias entre los tres países, este asunto se está resolviendo por las acciones

Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004: 297-299. 2 Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004: 292-293. 3 Las cinco razones detrás de los contratos incompletos son: 1) la dificultad de anticipar todos los supuestos y especificar previsiones de baja probabilidad, 2) el alto costo de hacer cumplir los términos contractuales de las partes, 3) por las variables que no se pueden verificar en las cortes por la asimetría de la información, 4) por las consecuencias del incumplimiento no son muy dañinas y 5) por ser eventos irrelevantes al contrato. Ver Shavell, Steven M., Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004: 299-301. 4 Chile es el país con mayor número de acuerdos internacionales de carácter comercial con 58 países del mundo.

compensatorias impuestas a los Estados Unidos y la presión política de México por cumplir el acuerdo y no por los paneles y la estructura propia del tratado. Esta experiencia representa una relevante llamada de atención para la política de firma de tratados comerciales de México, ya que actualmente esta en proceso de expansión de este tipo de acuerdos con países de América Latina como Colombia, Venezuela, Perú y Brasil. Países con los que comparte economías similares y no complementarias como en tratados anteriores y que incluyen riesgos económicos que no están siendo debidamente previstos ni las contingencias de incumplimiento claramente definidas en el marco jurídico de los tratados actualmente en proceso de negociación.

I.- MÉXICO Y EL COMERCIO INTERNACIONAL: ANÁLISIS DE EFICIENCIA. Con la finalidad de iniciar el estudio sobre la conveniencia de la política adoptada por el gobierno mexicano respecto a la firma de un gran número de tratados y acuerdos comerciales, es importante analizar las razones y objetivos que busca alcanzar el Estado mexicano a través de ella. Una vez hecho lo anterior recurriremos a la información empírica existente para evaluar algunos de sus resultados y determinar si la mencionada política está logrando sus metas y más importante aún, si se están considerando los costes asociados al incumplimiento y que medidas jurídicas y económicas se aplican en la actualidad para contrarrestarlo de conformidad con la teoría del contrato completo. I.1

Política de México respecto al Comercio Internacional.

El Estado mexicano en la actualidad mantiene un política favorable frente a la celebración de acuerdos y tratados de libre comercio, ya sean bilaterales o multilaterales, situación que ha sido plasmada en los diferentes planes de desarrollo desde el mandato del Presidente Carlos Salinas de Gortari, en donde se formalizara el Tratado de Libre Comercio con América del Norte (TLCAN) en el año 1994. En la actualidad el Presidente Felipe Calderón Hinojosa ha continuado con el impulso en cuanto a la celebración de acuerdos comerciales. Esta política aplicada en los últimos cuatro sexenios ha dado sus frutos, ya que en la actualidad existen una diversidad instrumentos debidamente formalizados por México con 49 países del mundo, los cuales pretenden facilitar el intercambio comercial. El Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 postula convertir a México en una de las economías más competitivas y desarrolladas del mundo e instruye a la Secretaría de Relaciones Exteriores (SER) a que la política exterior de México sea una palanca del desarrollo nacional. Es a través de las negociaciones de acuerdos comerciales preferenciales y la firma de tratados de libre comercio como la SER pretende impulsar el desarrollo económico del país. Dicha política queda enmarcada en el Programa Sectorial de la Secretaría de Relaciones Exteriores cuyo primer objetivo establece: “Apoyar el Desarrollo Nacional a través de la promoción integral de México en el Mundo.” Asimismo, el Objetivo 2 “Insertar a México en el lugar que le corresponde en el escenario internacional,” fundamenta el mandato de la SER de participar activamente en los foros de diálogo económico birregionales. El programa hace un énfasis especial en la relación con América Latina y el reconocimiento de la relevancia económica y geopolítica de nuestro país en la región. 

Argumentos a favor: Razones Económicas y Geopolíticas.

La política del Estado mexicano de apoyar e impulsar la firma de acuerdos y tratados internacionales de carácter comercial, se encuentra sustentada en los beneficios que sostienen trae como consecuencia la apertura al comercio y la

atracción de inversiones. Afirman que una de las ventajas es el crecimiento tanto en cantidad y calidad de la producción nacional que genera más y mejores empleos, fomentando el desarrollo de nuevas empresas y la competitividad de la economía, además de favorecer el aprovechamiento de ventajas comparativas y la especialización productiva. Según datos internos de la Secretaria de Relaciones Exteriores, en la actualidad el comercio exterior representa alrededor del 55% de la producción total mexicana. En los últimos meses el sector exportador ha sido el motor más importante de la recuperación económica, al registrar un crecimiento de 29.8% en 2010. En este sentido tenemos que dada la importancia que tiene el comercio internacional para la economía mexicana, uno de los propósitos principales del gobierno actual es la diversificación del mercado trasnacional. Podemos resumir brevemente en tres puntos básicos las razones por las que México aplica en la actualidad una política favorable a la celebración de Tratados de Libre Comercio:  Beneficios: Genera inversión, mejores empleos, creación de nuevas empresas. Mejora la competitividad de la economía, aprovechando las ventajas comparativas y la especialización productiva.  Principal Motor de Reactivación Económica: El sector exportador creció 29.8% en 2010 y representa alrededor del 55% de la producción total.  Diversificación del Mercado: Es necesario continuar expandiendo la red actual de acuerdos comerciales para lograr un mayor acceso a los mercados globales y, de manera particular, a los más dinámicos I.2

Tratados y Acuerdos Comerciales celebrados por México.

Fuente: Secretaria de Economía de México.5

Tal y como se menciono en el punto anterior, la política adoptada por el gobierno mexicano respecto a la celebración de tratados y acuerdos comerciales ha dado sus frutos. En el grafico superior se puede observar que 5

www.economia.gob.mx

México tiene celebrados tratados y acuerdos internacionales de carácter comercial con 49 países. La principal finalidad de estos acuerdos es facilitar el intercambio comercial y acceder a los diferentes mercados del mundo, a través de la celebración de tratados entre dos o más Estados. El primer Tratado de Libre Comercio firmado por México y sin duda alguna el más importante hasta la fecha, es el celebrado con América del Norte en el que participan Canadá y E.U.A. Desde entonces se han celebrado un sin número de acuerdos, con el objetivo de estrechar lazos comerciales con las diferentes regiones económicas del mundo, siendo para México los principales objetivos Europa y América Latina con quienes tiene firmados mas del 80% de los acuerdos y tratados. Además México tiene importante trato comercial con las principales potencias económicas en Asia y Oceanía, como lo son China, India, Corea, Israel, Japón y Australia con los que también ha celebrado acuerdos internacionales para agilizar el comercio. El Estado mexicano del mismo modo forma parte de importantes organismos internacionales que tienen como principal finalidad facilitar el intercambio comercial con diferentes países del mundo, los cuales son: a. b. c. d.

Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI). Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Mecanismo de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC). Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). e. Organización Mundial de Comercio (OMC). En consecuencia de lo anterior, México se consolida en la actualidad como el país con la segunda red más importante de tratados comerciales en el mundo. Una vez que hemos definido cuales son los objetivos fijados en la política mexicana y como se ha reflejado en la firma y formalización de acuerdos y tratados de carácter comercial, considero importante plantear dos interrogantes: ¿México ha logrado el objetivo de diversificar el mercado? y ¿se ha contemplado el costo-beneficio respecto a los riegos de incumplimiento que presenten cada uno de estos acuerdos? A continuación daremos más luz sobre estas incógnitas. I.3

Principales socios comerciales.

A pesar de los múltiples acuerdos internacionales en materia comercial que ha celebrado México en los últimos años, los principales socios comerciales siguen siendo sin duda alguna Estados Unidos y Canadá, por lo que la política adoptada en el sentido de diversificar los mercados internacionales no está cumpliendo uno de sus objetivos principales. Cierto es también que cuando México firmó su primer Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y Canadá, había solo 40 tratados en el mundo. En la actualidad hay alrededor de 280. En 1994, Estados Unidos tenía firmados

sólo dos tratados, ahora tiene 14; Canadá uno y ahora 11; la Unión Europea cuenta con seis y Japón con nueve. Esto necesariamente tiene por consecuencia la erosión de las ventajas favorables al Estado mexicano derivadas de la firma de acuerdos con sus socios tradicionales. Otro problema son las moderadas tasas de crecimiento registradas por los países de América del Norte, limitando los mercados a las ventas mexicanas, por lo cual el gobierno mexicano ha determinado la necesidad de vincularse comercialmente con economías en otras latitudes como Asia y Latinoamérica, las regiones más dinámicas del mundo (en el caso de Latinoamérica tasas de crecimiento anual del 5% en los últimos 6 años). Sin embargo la política implementada por México no ha considerando los riegos asociados a establecer acuerdos comerciales con economías similares a la suya, lo cual sin duda alguna traerá en consecuencia graves problemas de incumplimiento. Así mismo México se enfrenta fuertes procesos de interregionalización a nivel mundial, mismo que se ha intensificado en los últimos años siendo en Europa del 75% y Asia del 50%. En América Latina este fenómeno aun no ha cobrado tanta fuerza, ya que la regionalización es menor al 20%. Está claro que no pueden menospreciarse los argumentos anteriores, ya que justifican fundadamente el objetivo de diversificar el mercado6 de exportación mexicano, objetivo que sin duda alguna debe cumplirse si atendemos a la teoría económica de diversificación de riesgos.7 Lo que no queda claro es si la política adoptada es la adecuada, ya que a pesar de haber sido aplicada en los últimos 4 sexenios presidenciales no ha surtido efectos en este sentido, tal y como lo demuestra la evidencia empírica analizada a continuación. 

Datos estadísticos: Importaciones y Exportaciones Mexicanas.

Recordemos que uno de los objetivos del AED es analizar los efectos económicos de una norma o disposición en la realidad y de esta forma determinar si la misma es eficiente conforme a los objetivos planteados en un principio. En congruencia con lo anterior examinaremos datos de la Secretaria de Economía8 que nos muestran cómo ha evolucionado el mercado mexicano desde la firma del primer acuerdo comercial en 1994 hasta en el año de 2010, donde ya se contaba con un gran número de tratados comerciales celebrados con 49 países del mundo. En un primer momento analizaremos las exportaciones mexicanas, las cuales se han multiplicado por seis en los últimos 18 años (de 52 mil millones de dólares en 1993 a 298 mil millones de dólares en 2010). Resulta evidente que pese al esfuerzo realizado por el Estado mexicano de diversificar el mercado de exportación, Estados Unidos y Canadá continúan siendo los principales

Practica para reducir el riesgo consistente en asignar los recursos a distintas actividades cuyos resultados no están estrechamente relacionados entre sí. 7 Robert S. Pindyck y Daniel L. Rubinfeld, Microeconomía, Editorial Pearson Prentice Hall, Séptima Edición, 2009: 190-191. 8 Fuente Secretaria de Economía con datos del Banco de México.

compradores de los productores mexicanos, exportándose a estos países mas del 80% de la producción destinada para venta en el extranjero.

Fuente: Secretaria de Economía de México.

Por otro lado tenemos que el valor de las importaciones también ha crecido de manera significativa en este mismo periodo de tiempo, incrementándose un 461% (de 65 mil millones de dólares en 1993 a 301 mil millones de dólares en 2010). Aquí la diversificación del mercado de compra ha dado sus frutos, ya que en el año 1996 casi el 80% de los productos que importo México procedían de Estados Unidos y Canadá, en contraste con lo que sucede en 2010 en donde el porcentaje disminuyo al 50% del total de las importaciones. Si duda alguna la diversificación de los proveedores es también muy importante para el buen funcionamiento del mercado mexicano, pero no puede ignorarse el fracaso obtenido respecto a las exportaciones, por lo que debe plantearse una nueva política para lograr este objetivo fundamental y de esta forma hacer menos sensible la economía mexicana a los ciclos económicos de los países de América del Norte.

Fuente: Secretaria de Economía de México.

Después de analizar los gráficos anteriores es lógico cuestionar la efectividad de la política adoptada por México respecto al comercio internacional, ya que resulta evidente que en los últimos 18 años en los que se han celebrado un sin número de acuerdos y tratados comerciales, el objetivo de diversificar el mercado para los productores nacionales no se ha cumplido. Cierto es también que la política antes referida ha diversificado la oferta de productos de importación, lo que trae consigo ventajas para los consumidores mexicanos y las propias empresas, sin embargo al momento de celebrar los tratados no se están considerando los costos asociados al incumplimiento y sus consecuentes repercusiones para el bienestar social. Después de realizar la reflexión anterior resulta dudoso si los representantes del Estado Mexicano están valorando adecuadamente los costes asociados a la celebración de tratados y acuerdos comerciales, o si por el contrario nos encontramos frente a un problema típico de principal agente en donde una política se ha expandido más de lo que resulta eficiente9, ya que sabemos que el procedimiento de negociación y tramitación de los tratados internacionales es largo, complicado y con costes significativos para un país, cuando en la realidad resulta que muchos de estos acuerdos tienen una utilidad mínima para México, o incluso pueden poder en riesgo la economía mexicana al celebrar tratados comerciales con economías similares que tengan mayor capacidad de producción asociadas a recursos naturales, un ejemplo de ello es Brasil. Mas grave aun resulta que en los términos de los tratados no existen métodos adecuados para remediar el incumplimiento, tal y como sucede en el caso del Tratado de Libre Comercio con América del Norte, en donde Estados Unidos ha incumplido deliberadamente con una de sus obligaciones durante 18 años, tal y como lo analizaremos a continuación.

Robert S. Pindyck y Daniel L. Rubinfeld, Microeconomía, Editorial Pearson Prentice Hall, Séptima Edición, 2009: 733.

II.-LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO DESDE LA PERSPECTIVA DEL CONTRATO COMPLETO. II.1.- Teoría de los Contratos Completos. Para el Análisis Económico del Derecho (AED) no todos los contratos son relevantes, ya que a diferencia de la materia legal en donde sin importar la naturaleza de los mismos tienen un campo de estudio, esta especialidad solo atiende aquellos que puedan ser analizados desde el punto de vista económico. Para determinar si un contrato puede ser estudiado desde la perspectiva económica requiere contar con tres características fundamentales: a) existir voluntariedad de las partes, lo que implica que sea benéfico para ambos contratantes, b) determinar acciones futuras de las partes, es decir que no consuma en el momento mismo del acuerdo y c) existir una precisión de explícita o implícita de una serie de circunstancias.10 Los tratados y acuerdos comerciales de carácter internacional encajan claramente en la definición de contrato económico, ya que el objetivo de este tipo de contratos es instaurar reglas que faciliten el comercio a futuro entre las partes, estableciendo de forma exhaustiva las circunstancias bajo las cuales se llevara a cabo la relación comercial. Las leyes mexicanas establecen un gran formalismo para la celebración de cualquier tratado internacional, en donde no solo basta la manifestación de la voluntad por parte del Ejecutivo del Estado, sino que tiene que ser posteriormente valorado y aprobado por el Senado de la República11, siguiendo un detallado procedimiento fijado por la ley para garantizar que el acuerdo a celebrarse es benéfico para la sociedad. No obstante lo anterior, cierto es que existe un problema claro de principal agente en donde el político maximiza sus intereses12, los cuales no necesariamente estarán alineados con los de la sociedad, por lo que habrá cierta probabilidad de que el tratado no otorgue utilidad a la misma. Para nuestro estudio consideraremos que no existe ningún tipo de vicio en la voluntad del representante de la sociedad, y que los tratados y acuerdos comerciales efectivamente reportan beneficios al pueblo mexicano. Una vez que hemos determinado que estamos en presencia de un contrato en sentido económico es posible analizarlo desde la teoría del contrato completo. Steven Shavell nos dice que “el contrato se entiende completamente especificado (o simplemente completo) si la lista de las condiciones en las que se basan las acciones es explicita y exhaustiva, es decir, si el contrato

Gómez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho Español, Publicado en InDret Revista para el Análisis Económico del Derecho, 3/2007: 4-6. 11 Ley sobre la Celebración de Tratados, Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 02 de enero de 1992. 12 Francisco Cabrillo and Sean Fitzpatrick, The Economics of Courts and Litigation, Published by Edward Elgar, 2008: 78.

establece literalmente condiciones”.13

cada

condición

universo

relevante

Esta noción de contrato completo se identifica con el óptimo de Pareto, por lo que en la práctica no existe y solo sirve como punto de referencia o comparación, ya que al ser una situación contractual inmejorable se emplea para evaluar el contrato realmente producido y las consecuencias legales que deben darse en el caso de incumplimiento.14 Tal y como lo mencionamos anteriormente Steven Shavell señala de manera puntual las razones por las que los contratos son incompletos en la realidad, y en virtud de esta imposibilidad de especificar contractualmente todas las circunstancias posibles que puedan llegar a afectar en un momento determinado el contrato, es que se vuelve relevante la teoría del incumplimiento de estos últimos. En este sentido podemos concluir que sin importar que tan detallado pueda estar un Tratado o acuerdo comercial, lo cierto es que siempre existirán circunstancias no previstas. Adicionalmente en estos casos nos enfrentamos al problema de que cuando los contratantes son Estados difícilmente pueden ser sometidos a una autoridad superior, por lo que es de suma importancia establecer los mecanismos adecuados para la implementación de medidas sansonatorias que aseguren que la conducta de las partes sea eficiente, tal y como lo demostraremos en el caso del TLCAN, en donde se diera un caso claro de incumplimiento. II.2.- Tratado de Libre Comercio con América del Norte: Un contrato ampliamente especificado. Tal y como lo mencionamos anteriormente, el concepto de contrato completo es útil como punto de comparación al momento de celebrar un contrato, o en este caso un tratado internacional. Sabemos que existen variantes imposibles de predecir, o bien con una probabilidad muy baja de acontecer, por lo que su inclusión dentro de las clausulas contractuales resulta más onerosa que las ventajas que reporta a las partes el realizar su previsión y es por ello que los tratados internacionales siempre serán contratos incompletos. Sin embargo dada la importancia que tienen las obligaciones derivadas de la firma de acuerdos internacionales por su impacto en la economía de sociedades enteras, estos regularmente son sumamente extensos y detallados, con la finalidad de minimizar los puntos del conflicto entre las partes al estar las obligaciones y circunstancias claramente definidas en el texto del documento legal.

Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004: 292. 14 Louis Kaplow and Steven Shavell, The Conflict between Notions of Fairness and the Pareto Principle, American law and Economics Association, 1999: 65

Este es el caso del TLCAN15, el cual incluyendo sus anexos suma una totalidad de 1131 páginas en las que se describen detalladamente las obligaciones de cada una de las partes y bajo que circunstancias podrán abstenerse de realizar el debido cumplimiento de las mismas. Con la finalidad de tener una imagen clara de los compromisos y obligaciones adoptadas por los países parte, haremos una pequeña síntesis a continuación: El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y sus acuerdos paralelos sobre el medio ambiente y el trabajo entraron en vigor el primero de enero de 1994, cinco años después del Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos. El TLCAN es un tratado comercial que prevé la eliminación de los derechos aduanales en los intercambios entre México, Canadá y Estados Unidos. Se estipulo que la supresión de la mayor parte de las cuotas se realizaría durante un periodo predeterminado variable, según el caso, de cinco a diez años. Sin embargo, desde la puesta en marcha del TLCAN en 1994, los socios han convenido en realizar tres rondas de eliminación acelerada conforme al artículo 302(3) del TLCAN. La última ronda se remonta al mes de abril de 1998, cuando Canadá y México convinieron acelerar la eliminación de las cuotas aduanales sobre algunos productos para el primero de enero del 2003. El TLCAN creó la zona de libre comercio más grande del mundo, con cuatrocientos seis millones de personas produciendo bienes y servicios de un valor de más de once billones de dólares. Respecto de este punto cabe hacer la aclaración de que una zona de libre comercio se crea cuando al menos dos países se ponen de acuerdo para permitir la circulación de sus bienes y servicios en franquicia de derechos de aduana, por lo que es distinta a otros procesos de integración regional como la unión aduanal, la unión económica o el mercado común. En una zona de libre comercio, las partes tienen la libertad de aplicar las políticas comerciales de su elección contra los demás Estados y no se someten a ninguna exigencia formal referente a la armonización de las políticas públicas o económicas.16 El acuerdo que instruye el TLCAN estipula ciertos objetivos comunes que México, Canadá y Estados Unidos se comprometen a cumplir, mismos que son:   

Eliminar las barreras aduanales y facilitar los intercambios transfronterizos de bienes y servicios Asegurar las condiciones para una competencia justa dentro de la zona de libre comercio Aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión dentro de los tres países miembros

Tratado de Libre Comercio de América del Norte, publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 20 de diciembre de 1993. 16 Foro sobre la Integración Norteamericana, ¿Qué es el TLCAN?, publicado en http://www.finanafi.org/esp/integ/alena.asp?langue=esp&menu=integ#reglesOrigine, Foro sobre la Integración Norteamericana.

  

Establecer la protección y la aplicación adecuada de los derechos de propiedad intelectual en cada uno de los territorios Adoptar los procedimientos eficaces de puesta en marcha, de administración conjunta y de solución de los litigios Fortalecer la cooperación trilateral para extender los beneficios del Acuerdo

México, Canadá y Estados Unidos han establecido reglas de origen enunciadas en el Capítulo 4 del Acuerdo, para determinar si los bienes y servicios son suficientemente norteamericanos, es decir si un producto puede ser considerado originario de los uno o varios países miembros del tratado y así poder beneficiarse de las tarifas preferenciales del TLCAN. En general, a menos de que ciertas reglas de origen específicas se apliquen, un producto se considera originario de América del Norte si éste ha sido enteramente obtenido o producido sobre el territorio de alguno o varios de los países que forman parte del Acuerdo. Cuando varios materiales no originarios entran en la fabricación de un producto, se considera de origen norteamericano siempre que su valoración regional sea suficientemente elevada. Para ser considerado norteamericano, la valoración regional del producto debe ser superior al 60 % si se emplea el método del valor transaccional, o superior al 50 % al utilizar el método del costo neto. Por otro lado el Acuerdo no se trata de la movilización de mano de obra, salvo algunas disposiciones destinadas a facilitar la entrada temporal de negociantes y de profesionistas de sectores restringidos. El Tratado reconoce el derecho de cada país a establecer normas de salud, seguridad, medio ambiente u otras, según sus propias necesidades. Además, el Acuerdo estipula que esas normas no deben de ser transgredidas. Aun así, la fuerza de este sistema de protección es discutible, como demuestran los múltiples litigios comerciales. El TLCAN ha liberalizado sustancialmente el comercio de servicios y ha abierto los mercados públicos, incluyendo el sector servicios y el de la construcción. El acuerdo impide a las partes el discriminar entre los productores nacionales y los productores extranjeros en el comercio de servicios, de mercado público y de inversiones. En contraste con el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos, todos los servicios están incluidos dentro del entente mientras que no hayan sido exentos explícitamente de las disposiciones del TLCAN. El acuerdo enumera en un anexo las exclusiones referidas por los diferentes niveles de gobierno dentro de cada país. Es importante mencionar que las partes han dado cumplimiento a casi todas sus obligaciones, con algunas excepciones concretas como la exportación de azúcar de caña producida en México y el caso del autotransporte fronterizo en donde se ha reclamado el cumplimiento a Estados Unidos. Dada la importancia en términos económicos y la gran controversia causada por el tema del autotransporte, este estudio se centrara en ese caso en particular, analizando si los métodos empleados frente al incumplimiento del TLCAN son eficientes en términos económicos.

II.3 Obligaciones pactadas respecto al Comercio Transfronterizo de Servicios. Tal y como lo hemos establecido el Tratado de Libre Comercio de América del Norte es muy especifico respecto a las circunstancias bajo las cuales deben cumplirse cada una de sus obligaciones. El Capitulo XII del TLCAN se refiere al comercio transfronterizo de servicios, estableciendo los derechos y obligaciones de las partes para facilitarlo entre los tres países miembros. Los compromisos adoptados por México, Estados Unidos y Canadá se basan principalmente en los siguientes conceptos: a. Trato nacional: obligación fundamental de otorgar un trato no menos favorable que el otorgado, a sus propios prestadores de servicios, en circunstancias similares. b. Trato de nación más favorecida: obligación básica de otorgar a los proveedores de servicios de los países miembros del Tratado un trato no menos favorable que el conferido a prestadores de servicios de cualquier otro país, en circunstancias similares. c. Presencia local: un prestador de servicios de otro país miembro del TLCAN no estará obligado a residir o establecer en su territorio oficina alguna de representación, sucursal o cualquier otro tipo de empresa como condición para prestar un servicio. De manera puntual establece un calendario para la remoción de barreras a la prestación de servicios de transporte terrestre entre México, Canadá y Estados Unidos, y para el establecimiento de normas técnicas y de seguridad compatibles sobre este tema. El TLC prevé un aumento gradual de la competencia en el servicio transfronterizo a fin de proporcionar igualdad de oportunidades en el mercado de transporte terrestre de América del Norte. Las disposiciones acordadas tienen el objetivo de garantizar que las industrias de transporte terrestre de los tres países alcancen mayor competitividad, sin quedar en desventaja durante el periodo de transición hacia el libre comercio. La tabla que a continuación se muestra resume los compromisos adoptados por los países miembros, principalmente los contraídos entre México y Estados Unidos: Compromiso Fecha de cumplimiento E.U.A. se obliga a modificar la moratoria aplicada 1 a México y permitir a los autobuses turísticos y de 01 de enero de 1994 flete brindar servicios en mercado transfronterizo. México permitiría en sus estados fronterizos hacer entregas y carga de mercancías a transporte de 3 años posteriores a la 2 E.U.A. y Canadá. Estados Unidos adquiere el firma del TLCAN* mismo compromiso respecto a México.

México permitiría un 49% de inversión canadiense y estadounidense en empresas que proporcionen 3 años posteriores a la 3 servicios de carga internacional y punto a punto en firma del TLCAN* territorio mexicano. Estados Unidos mantendría moratoria de prestación de servicios punto a punto en territorio 3 años posteriores a la 4 estadounidense por empresas mexicanas y solo firma del TLCAN* permitiría participación minoritaria de inversionistas mexicanos en empresas de E.U. E.U.A. permitiría que las empresas de transporte 3 años posteriores a la de pasajeros transfronterizos brindaran servicios 5 entrada en vigor del con itinerario fijo de y hacia cualquier parte de TLCAN** Estados Unidos. E.U.A. permitiría a las compañías de 6 años posteriores a la autotransporte de carga de México el acceso 6 entrada en vigor del transfronterizo a todo el territorio. México daría el TLCAN** mismo trato a Canadá y E.U.A. México permitiría un 51% de inversión canadiense y estadounidense en empresas que proporcionen 7 años posteriores a la 7 servicios de carga y transporte de pasajeros entrada en vigor del internacional y punto a punto en territorio TLCAN** mexicano. E.U.A. eliminaría la moratoria para la prestación 7 años posteriores a la 8 de servicios de empresas con capital 100% entrada en vigor del mexicano que operen en territorio estadounidense. TLCAN** México permitiría un 100% de inversión canadiense y estadounidense en empresas que 10 años posteriores a la 9 proporcionen servicios de carga y transporte de entrada en vigor del pasajeros internacional y punto a punto en TLCAN** territorio mexicano. *La firma del TLCAN se efectuó el 17 de diciembre de 1992. **El TLCAN entro en vigor el 01 de enero de 1994.

En este sentido podemos concluir que para el 01 de enero del 2004 el calendario de liberalización del servicio de transporte transfronterizo de carga y pasajeros estaría totalmente implementado. Podemos resaltar también como las condiciones y los tiempos de implementación del calendario de liberalización son diferentes para los países, y esto es debido a que se toma en cuenta circunstancias particulares de cada uno de los Estados, con la finalidad de que los compromisos se cumplan. Esto nos indica que el Tratado de Libre Comercio fue elaborado teniendo en cuenta la idea de contrato completo, en el sentido de considerar el mayor número de variables en un universo de eventos y así procurar acercar el contrato al óptimo de Pareto. El TLCAN también es especifico respecto a los requisitos, restricciones, denegaciones y exclusiones que podrán hacerse en relación a las obligaciones 16

contraídas en el ámbito de servicios transporte transfronterizo. De esta forma se establecen claramente los casos en que las partes no estarán obligadas a cumplir sus compromisos en esta materia, acercándose una vez más al modelo de contrato completo. A continuación se muestra una tabla en donde se resume brevemente las especificaciones hechas en este aspecto: Tipo de disposición Reservas y restricciones 1 cuantitativas Reglas para el 2 otorgamiento de licencias y certificaciones

Objetivo Se otorga un periodo de dos años para ser especificadas en un listado anexo al TLCAN. Basados en criterios objetivos y transparentes que garanticen la calidad de los servicios, evitando barreras innecesarias al comercio.

Cuando el servicio es prestado por una empresa propiedad o bajo control de nacionales de un país no parte y: a) no se mantienen relaciones diplomáticas con 3 el país, b) la parte que deniegue los beneficios, adopta o Denegación de beneficios mantiene medidas en relación con el país que no es parte, que prohíben transacciones con esa empresa. 

Cuando la prestación del servicio de transporte se realiza utilizando equipo no registrado por ninguna de las partes. Las medidas no se aplican a rubros como son: a) Compras gubernamentales. b) Subsidios. c) Servicios financieros. d) Servicios relacionados con la energía. e) La mayoría de los servicios aéreos. f) Telecomunicaciones básicas. g) Servicios sociales proporcionados por el gobierno de cualquier país miembro. h) Industria marítima, excepto para algunos servicios entre México y Canadá. i) Sectores reservados al Estado o a los mexicanos de conformidad con la Constitución. j) Cada país miembro se reserva el derecho de establecer medidas de aplicación general, como las relativas a prácticas fraudulentas. 

4 Exclusiones

Aquí es importante realizar la reflexión sobre la conveniencia de especificar minuciosamente este tipo de tratados internacionales, ya que en su momento implico elevados costes de transacción al tiempo de realizar esta definición detallada. Lo cierto es que el pretender cuantificar los costes en un contrato de esta naturaleza, es sin duda alguna una tarea no imposible pero muy compleja de realizar y solo podría ser determinada por los propios involucrados en el tema. Sin embargo resulta evidente que la estrategia es adecuada, sobre todo si se tiene en cuenta que al tratarse de un contrato supranacional esta fuera de la jurisdicción de los tribunales locales de cada una de las partes, por lo que el coste que representa la incertidumbre respecto al futuro es mucho mayor que en otro tipo de casos. También es necesario considerar que dado que las 17

partes son Estados, la posibilidad de que un órgano jurisdiccional o de decisión entrara a definir los términos del contrato y obligara a su cumplimiento parece imposible, por lo que al momento de celebrar el contrato las partes deben procurar establecer el mayor numero de variantes que consideren relevantes, para de esta forma no incurrir en situación de incumplimiento. Otra razón que justifica la detallada definición del TLCAN es sin duda alguna los resultados económicos que se esperan del contrato. Como se ha mencionado reiteradamente, Estados Unidos y Canadá han sido históricamente los principales socios comerciales de México, por lo que resultaba obvio que las utilidades obtenidas respecto a este y otros compromisos serian importantes para la economía de los tres países. En este sentido se puede concluir que aunque los costes de transacción derivados de la negociación de los términos del tratado fueran elevados, las potenciales pérdidas en caso de no hacerlo justifican ampliamente esta inversión en costes.17 Ahora bien hemos expuesto y analizado los compromisos adoptados por las partes, especialmente los relacionados al servicio de transporte transfronterizo y se ha enfatizando que en la redacción del contrato se consideraron un gran número de variables para determinar los casos en que deberían cumplirse las obligaciones pactadas. No obstante sin importar que tan definido pueda estar un tratado internacional o cualquier otro tipo de contrato, siempre existirán cuestiones no previstas que provoquen controversias entre las partes. Adicionalmente tenemos el problema que cuando los costes de la parte obligada al cumplimiento superen sus beneficios tendera a incumplir el contrato, aun y cuando esta conducta sea poco eficiente para el bienestar global de las partes. Es por ello que el realizar una definición detallada del contrato no es suficiente por si sola para lograr la eficiencia del mismo y deberán utilizarse remedios frente al incumplimiento de las obligaciones, tal y como lo analizaremos a continuación.

Debe entenderse a contrario sensu: “En particular, los partidos tienden a no especificar las condiciones para los eventos de baja probabilidad, debido a la pérdida esperada de este tipo de exclusión serán mínimos, mientras que el costo de incluir los términos serían sufragados con certeza.” Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004: 299.

III.- INCUMPLIMIENTO DE LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO. III.1

Teoría del Incumplimiento.

Respecto a la ejecución de los contratos, Shavell hace evidente el papel de los Tribunales autorizados por el Estado y otras entidades de toma de decisiones cuando las partes entran en controversia respecto a los términos de los mismos. Cuando los contratos son considerados validos, el papel del Tribunal consiste en llenar los vacios en los contratos y resolver ambigüedades, es decir completarlos.18 Citando al mismo autor nos señala que “Otra de las funciones de los tribunales se refiere a incumplimiento de contrato. Los tribunales deben decidir cuándo se ha producido infracción e imponer sanciones o "medidas correctivas" en caso de incumplimiento.”19 En este sentido el profesor Shavell continua diciendo que los tribunales tendrán dos alternativas: 1) obligar a la parte que ha incumplido pagar una sanción monetaria (daños) o bien 2) insistir en el cumplimiento específico del contrato. Para determinar qué medida debe ser aplicada debe considerarse la protección social y bienestar de las partes, en el sentido de maximizar este ultimo y si es que terceros se ven afectados también deberán tomarse en cuenta.20 En el caso de los tratados libre comercio nos enfrentamos al problema de que los tribunales competentes para resolver las controversias difícilmente cuentan con las dos opciones, ya que regularmente las disputas entre los Estados son solucionadas a través de Paneles Arbitrales (como sucede en el caso del TLCAN) y estos no cuentan con los medios necesarios para ejercer coerción sobre las partes y obligarlas al cumplimiento de las disposiciones pactadas. Es por ello que solo queda la primera opción que es obligar a la parte que ha incumplido a pagar una sanción monetaria, la cual de estar bien calculada puede incentivar el cumplimiento eficiente del contrato, tal y como lo analizaremos posteriormente. Por otro lado Fernando Gómez aplicando la teoría del incumplimiento contractual al derecho español señala que se deberán observar dos elementos para determinar que existe incumplimiento: 1) materialidad del incumplimiento o falta de cooperación, que se entiende como la falta de realización o realización irregular, defectuosa o incompleta de las conductas (prestaciones) asumidas contractualmente y 2) imputación del incumplimiento a una de las partes, que es el factor o conjunto de factores que permiten que la materialidad de la ausencia del resultado cooperativo en la relación contractual se ponga a cargo de un contratante.

Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004: 293 y 294 19 Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004: 294 20 Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004: 294

De igual forma puntualiza que el límite de la imputación se encuentra en el caso fortuito o fuerza mayor, lo cual es un fenómeno exoneratorio de la responsabilidad contractual y debe ser imprevisible y sin culpa.21 Es importante señalar que aunque el profesor Gómez hace una aplicación concreta al caso español, lo cierto es que los elementos que señala deberán ser observados por cualquier tribunal o panel al momento de resolver si una conducta u omisión determinada implica incumplimiento por alguna de las partes, por lo que se considera relevante hacer su mención. Además tratándose de controversias suscitadas entre países de diferente tradición jurídica es importante tener una referencia respecto al civil law, en la cual México y España comparten numerosas instituciones. III.2 Procedimiento de Resolución de Controversias Determinación de la existencia de Incumplimiento.

del TLCAN:

El Capitulo XX del TLCAN señala el procedimiento que debe llevarse a cabo en caso de controversias entre las partes. El máximo órgano de solución de controversias es el Panel Arbitral, sin embargo antes de que una de las partes pueda recurrir a esta opción deberá agotar un número importante de procedimientos previos. Buscar la cooperación22 voluntaria de las partes es el primer paso, y se utilizara para llegar acuerdos sobre la interpretación y aplicación del Tratado. Cuando una de las partes considere que una medida o proyecto pueda afectar el funcionamiento del Tratado solicitara por escrito la realización de consultas23 a la parte responsable, teniendo como principal objetivo alcanzar una solución mutuamente satisfactoria. Se debe destacar que dentro del procedimiento de consultas se establece la obligación a las partes de proporcionar toda la información sobre el caso concreto, incluso confidencial o reservada para que de esta forma los países contratantes puedan hacer un examen completo sobre la medida o proyecto y determinar sus consecuencias. Esta medida es importante desde la perspectiva del análisis económico del derecho, ya que si las partes están obligadas a revelar la información que tienen en su poder aun y cuando esta les sea perjudicial, las probabilidades de resolver el conflicto serán mas altas24, ya que se eliminan las falsas expectativas de las partes al conocer la situación real del asunto. Lamentablemente al no existir una sanción para la parte que no cumpla con esta disposición, la cuestión queda a voluntad de los contratantes, los cuales buscaran maximizar su beneficio personal y no alinearan su conducta en pro de la utilidad global de las partes. 21

Gómez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho Español, Publicado en InDret Revista para el Análisis Económico del Derecho, 3/2007: 6-12 22 Artículo 2003 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 20 de diciembre de 1993. 23 Artículo 2006 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 20 de diciembre de 1993. 24 Francisco Cabrillo and Sean Fitzpatrick, The Economics of Courts and Litigation, Published by Edward Elgar, 2008: 226-227.

En caso de que las consultas no tuviesen éxito, se inicia de manera formal el procedimiento de solución de controversias con la integración de la Comisión de buenos oficios, conciliación y mediación25. Cualquiera de las partes consultantes puede solicitar su integración después de transcurrido el plazo señalado por el tratado (30 o 45 días dependiendo si existió respuesta o no a las consultas). La Comisión debe reunirse en los 10 días posteriores a la entrega de la solicitud, salvo se pacte en contrario, y su función consiste en asesorarse de expertos y crear grupos de trabajo para formular recomendaciones a las partes para la efectiva solución del conflicto mediante prácticas de conciliación y mediación. Finalmente si transcurridos 30 días (o el plazo que las partes acuerden) posteriores a la reunión de la Comisión no se lograra un acuerdo satisfactorio, cualquiera de las partes podrá solicitar el establecimiento de un Panel Arbitral26. El TLCAN otorga la posibilidad a la tercera parte de intervenir en el procedimiento y señala los requisitos y forma de selección del Panel, que estará integrado por cinco miembros.27 Las reglas del procedimiento básicas son: 1) derecho mínimo a una audiencia ante el panel, 2) posibilidad de presentar argumentos y alegatos por escrito, 3) confidencialidad en el procedimiento y 4) establecimiento del acta misión dentro de los 20 días posteriores a la solicitud de integración. También otorga la posibilidad a las partes de señalar en el acta misión cuando han sido afectadas en sus beneficios, e incluso puede solicitar al Panel formule conclusiones sobre el grado de los efectos económicos adversos generados por medidas incompatibles con el Tratado. Transcurridos 90 días de la integración del Panel Arbitral, este deberá presentar a las partes un informe preliminar28 que contendrá conclusiones de hecho, determinación de si la causa contraviene lo estipulado en el tratado y las recomendaciones para la solución de la controversia. Se otorga la posibilidad a las partes de hacer observaciones al informe preliminar. Finalmente dentro de los 30 días siguientes a la presentación del informe preliminar, el Panel deberá rendir su informe final29 en donde resolverá la controversia. Ahora bien, una vez que ya tenemos una resolución formal es 25

Artículo 2007 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 20 de diciembre de 1993. 26 Articulo 2008 Tratado de Libre Comercio de América del Norte, publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 20 de diciembre de 1993. 27 Los panelistas deberán ser especialistas en derecho, comercio internacional u otros temas relacionados con el Tratado, ser objetivos y con buen juicio. Es indispensable que sean independientes a las partes y satisfacer el código de conducta que establezca la Comisión. Ver artículo 2009 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 20 de diciembre de 1993. 28 Artículo 2016 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 20 de diciembre de 1993. 29 Artículo 2017 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 20 de diciembre de 1993.

importante atender cuales son los mecanismos de cumplimiento existentes dentro del Tratado de Libre Comercio. El TLCAN textualmente dice “Una vez recibido el informe final del panel, las Partes contendientes convendrán en la solución de la controversia, la cual, por lo regular, se ajustará a las determinaciones y recomendaciones de dicho panel…”30 es decir se da a las partes la posibilidad de obedecer o no la decisión del Panel, por lo que la resolución no tiene fuerza vinculante y no soluciona de manera eficiente el conflicto. Entonces si las partes pueden separar su conducta unilateralmente del contrato (en este caso Tratado de Libre Comercio), según la Teoría de Shavell no se les están dando los incentivos necesarios para tener una conducta optima respecto al cumplimiento y en consecuencia cuando los costes de una parte superen sus beneficios optara por incumplir sin considerar la utilidad esperada por el otro contratante. Cierto es también que dentro del TLCAN se contempla la aplicación de un remedio frente al incumplimiento, el cual será analizado en la sección IV con la finalidad de establecer si en términos económicos logra alinear los incentivos de las partes al cumplimiento eficiente del contrato. Como conclusión podemos afirmar que aunque pueda parecer sencillo y ágil el procedimiento de resolución de controversias, que en teoría debería resolverse en no más de 200 días, lo cierto es que al existir tantas etapas y dar la posibilidad a las partes de ampliar los términos, se dan incentivos perversos a los Estados para alargar indefinidamente la controversia31, por lo que debe valorarse los costes de transacción que se generan debido a esto, y más grave aún es que la resolución dictada por el Panel Arbitral no es del todo coercitiva por lo que se pone en duda la efectividad del procedimiento. Con la finalidad de dar más claridad sobre el procedimiento de resolución de conflictos en el tratado de Libre Comercio de América del Norte, se realiza el siguiente esquema:

Articulo 2018, Cumplimiento del Informe Final del TLCAN. Francisco Cabrillo and Sean Fitzpatrick, The Economics of Courts and Litigation, Published by Edward Elgar, 2008: 226. 31

Procedimiento Paso 1

Paso 2

Paso 3

Paso 4

Definición

Termino

Objetivos

Cooperación

Acuerdo entre las partes sobre aplicación e No aplica. interpretación del Tratado.

Alcanzar situación mutuamente satisfactoria.

Consultas

Solicitud por escrito entre las partes respecto cualquier medida o proyecto 15 días en caso de alimentos perecederos. adoptado que pueda afectar el funcionamiento del Tratado.

Aportar información suficiente, incluso confidencial para realizar un examen completo y determinar perjuicios. Debe procurarse evitar soluciones desfavorables a alguna de las partes.

La Comisión

Cualquier parte puede solicitar se reúna la Comisión si las Consultas no resuelven el conflicto.

Panel Arbitral

Cuando la Comisión se hubiere reunido y la controversia no se hubiere resuelto, cualquier parte puede solicitar por escrito la integración del Panel.

a) Convocara asesores técnicos Solicitud 15, 30 o 45 días (según el caso) a y grupos de trabajo, b) Recurrir partir de la entrega de solicitud de consultas. a conciliación y mediación para La comisión debe reunirse 10 días siguientes a resolver la controversia y c) la entrega de la solicitud. Formular recomendaciones.  Solicitud 30 días posteriores a la reunión de la Comisión.  15 días posteriores a solicitud para a) Determinar si una medida es establecer presidente del panel. incompatible con las  20 días para determinar acta misión. obligaciones derivadas del  30 días para constituir panel completo. Tratado, b) Recomendaciones  90 días siguientes a nombrar último para solución de controversias. panelista se rinde informe preliminar.  30 días posteriores al informe preliminar debe dictar el informe final.

III.3 Controversia Transfronterizo.

México

Estados

Unidos:

Caso

Transporte

Tal y como se narra en el panel arbitral que fuese constituido en virtud de la controversia sucitada respecto al tema de transportistas, esta historia comienza cuando el 18 de diciembre de 1995, el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de México, Herminio Blanco solicita una consulta al Representante del Comercio de los Estados Unidos, Michael Kantor en relación a la negativa de E.U.A. de permitir a empresas mexicanas de autotransporte prestar servicios de transporte transfronterizo.32 El 20 de diciembre del mismo año Kantor contesta que México y Estados Unidos habían decidido buscar acuerdos para ampliar medidas de seguridad, situación que fue negada de manera inmediata por el gobierno Mexicano a través del Secretario de Comercio, Herminio Blanco. En enero de 1996 se llevaron a cabo consultas conforme a lo establecido por el TLCAN sin que se llegara a resolver la controversia, por lo que en agosto del 1998 tuvo a lugar la reunión de la Comisión de Libre Comercio del TLCAN33, teniendo el mismo resultado que las consultas. Finalmente en septiembre de 1998 México solicita la integración de un Panel Arbitral para resolver la controversia34, pero no fue hasta febrero del 2000 que efectivamente se integro, tras varios intentos infructuosos por parte de Estados Unidos en que se resolviera conjuntamente con la supuesta negativa reciproca de México al acceso de transporte procedente de E.U.A. Es hasta febrero del 2001 que el Panel Arbitral rinde su informe final, determinando sobre la existencia o no de incumplimiento, es decir más de cinco años después de que se iniciaran las primeras acciones contra el incumplimiento, y lo más grave de todo esto, es que como veremos a continuación las partes no alinearon su conducta conforme los mandamientos impuestos en la resolución. A. La controversia. La Tarea del Panel Arbitral consistió en decidir si Estados Unidos incumplía los artículos 1202 (Trato Nacional en Servicios Transfronterizos) y/o 1203 (Trato de Nación Más Favorecida en Servicios Transfronterizos) del TLCAN al no dar por terminada su moratoria de tramitar solicitudes de empresas mexicanas de autotransporte para que sean autorizadas para operar en los estados fronterizos estadounidenses.

Carta enviada por el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de México, Dr. Herminio Blanco Mendoza al Embajador Michael Kantor, Representante Comercial de E.U. el 18 de diciembre de 1995. 33 Carta enviada por el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de México, Dr. Herminio Blanco Mendoza a la Embajadora Charlene Barshefsky, Representante Comercial de E.U. de fecha 24 de julio de 1998. 34 Carta enviada por el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de México, Dr. Herminio Blanco Mendoza a la Embajadora Charlene Barshefsky, Representante Comercial de E.U. de fecha 22 de septiembre de 1998.

También formaban parte de la controversia los artículos 1102 (Trato Nacional) y 1103 (Trato de Nación Más Favorecida) por la negativa de E.U.A. de permitir inversiones mexicanas en empresas estadounidenses que brindaran servicios de transporte internacional de carga. La moratoria de Estados Unidos únicamente podría justificarse conforme al texto de los artículos 1202 ó 1203, o por alguna otra disposición del TLCAN, como las del Capítulo Nueve (Normalización) o del artículo 2101 (Excepciones Generales).35 B. Argumentos de las partes. 

Argumentos de México.36

1) Estados Unidos violo el TLCAN al no iniciar la reducción calendarizada de las restricciones estadounidenses en los servicios de transporte transfronterizo y en inversiones mexicanas en la industria de transporte terrestre estadounidense, como se establece en los compromisos de Estados Unidos en el Anexo I, a pesar de que otorga trato nacional a Canadá. México considera que dicha omisión es una violación de las disposiciones de trato nacional y trato de nación más favorecida contenidas en los artículos 1202 y 1203 (servicios transfronterizos) y en los artículos 1102 y 1103 (inversiones). 2) México se opone a la interpretación de Estados Unidos a los artículos 1202 y 1203, sin sostener que el marco normativo mexicano sea equivalente al de Estados Unidos y Canadá. Según México, sus empresas de autotransporte tienen los mismos derechos que los transportistas estadounidenses conforme las leyes de ese país; esto es i) (a que sean) considerados conforme a sus méritos individuales y ii) con plena oportunidad de impugnar la negativa de autorización para operar". Cualquier otro enfoque viola los artículos 1202 y 1203. Durante las negociaciones del TLCAN, ambos gobiernos comprendían que "las empresas de autotransporte tendrían que cumplir cabalmente con los estándares del país en el que estuvieran prestando el servicio". Sin embargo, las obligaciones de las Partes "no se condicionaron a completar un programa de trabajo de habilitación de normas" o a la adopción de un marco normativo idéntico en México. 3) México afirma que la conducta estadounidense debe examinarse a la luz del artículo 102(2) del TLCAN, el cual exige que "las Partes interpretarán y aplicarán las disposiciones de este Tratado [TLCAN] a la luz de los objetivos establecidos en el párrafo 1". Entre otros, los objetivos incluyen eliminar obstáculos al comercio en servicios y aumentar las oportunidades de inversión "de conformidad con las normas aplicables del derecho 35

Panel Arbitral establecido en términos del capítulo veinte del TLCAN, en el asunto de Servicios de Transporte Transfronterizo (Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01). 36 Informe final del Panel Arbitral establecido en términos del capítulo veinte del TLCAN, en el asunto de Servicios de Transporte Transfronterizo (Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01), de fecha 05 de febrero del 2001.

internacional”. México sostiene que el comportamiento estadounidense no cumple con estos objetivos. 4) De acuerdo con México, "No existen excepciones a las disposiciones relevantes del TLCAN que aún potencialmente pudieran ser aplicables". México alega que la omisión estadounidense respecto a aplicar sus obligaciones en materia de servicios transfronterizos de transporte y de inversión no se justifica con base en las disposiciones normativas contenidas en el Capítulo Nueve (normalización), ni a partir del artículo 2101 (excepciones generales), en particular a la luz del hecho de que cuando se negoció el TLCAN Estados Unidos estaba plenamente consciente de que el marco normativo de México era significativamente diferente de los que operaban en Estados Unidos y Canadá. 5) México afirma que la inactividad de Estados Unidos está motivada no por cuestiones de seguridad, sino por consideraciones políticas relacionadas con la oposición por parte de organizaciones laborales estadounidenses, de que se pongan en práctica las obligaciones del TLCAN en materia de transporte transfronterizo. 

Argumentos de Estados Unidos.37

1) Estados Unidos argumenta que debido a que en México no existe el mismo rigor en las normas como sucede en los marcos legales de Estados Unidos y Canadá, la frase "en circunstancias similares" del artículo 1202 significa que los prestadores de servicio (de México) pueden recibir trato diferenciado con el fin de satisfacer un objetivo legítimo de normatividad. Además, en vista de que el marco normativo canadiense es "equivalente" al de Estados Unidos, no es una violación al trato de nación más favorecida conforme al artículo 1203, que Estados Unidos trate a las empresas canadienses de autotransporte, las cuales están "en circunstancias similares" vis-a-vis las empresas transportistas estadounidenses, de una manera más favorable que a las empresas transportistas mexicanas. 2) De acuerdo con Estados Unidos, la inclusión de la frase "en circunstancias similares" en los artículos 1202 y 1203 del TLCAN limita las obligaciones de trato nacional y de trato de nación más favorecida a circunstancias en relación con operaciones de autotransporte que sean similares, y eso porque "no se aplican todavía (en México) los procedimientos adecuados para garantizar la seguridad en las carreteras estadounidenses". El TLCAN permite que "las Partes otorguen un trato diferente, e incluso menos favorable, cuando corresponda, para cumplir con legítimos objetivos de normatividad". 3) Estados Unidos considera que su interpretación se confirma por el artículo 2101, el cual establece que:

Informe final del Panel Arbitral establecido en términos del capítulo veinte del TLCAN, en el asunto de Servicios de Transporte Transfronterizo (Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01), de fecha 05 de febrero del 2001.

“ninguna disposición en... el Capítulo Doce (Comercio transfronterizo de servicios)... se interpretará para impedir la adopción o la aplicación por cualquiera de las Partes de medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de leyes o reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones de este Tratado, que incluyen las relativas a la salud y la seguridad y la protección del consumidor.” 4) Estados Unidos también rechaza el argumento de México referente a que la falta de aplicación del Anexo I por parte Estados Unidos en cuanto a servicios e inversiones en materia de transporte transfronterizo tuvo una motivación política. En todo caso, Estados Unidos afirma que la motivación política es "sólo de relevancia secundaria" en este caso en el sentido de que la seguridad en las carreteras ha generado controversia en Estados Unidos. Además, Estados Unidos asevera que la práctica en la OMC es evitar indagar la intención de las partes acusadas de violaciones en la OMC. La controversia, más bien, es "si México ha cumplido con su carga de probar alguna violación por parte de Estados Unidos a sus obligaciones conforme al TLCAN". 

Argumentos de Canadá.38

1) Canadá, que ejerció su derecho a participar de acuerdo con el artículo 2013, insiste en que la cuestión central al interpretar el artículo 1202 es la comparación entre un prestador de servicios extranjero que presta servicios transfronterizos (en este caso, de México hacia Estados Unidos), y un prestador de servicios que presta servicios nacionalmente. Canadá también sostiene que un rechazo "generalizado" por parte de Estados Unidos para permitir que los transportistas mexicanos obtengan autorización para prestar servicios de transporte transfronterizo, necesariamente sería menos favorable que el trato otorgado a los servicios de autotransporte en Estados Unidos, en circunstancias similares. Canadá también afirma que Estados Unidos no puede basar sus argumentos en el Capítulo Nueve, porque incluso los niveles de protección establecidos según el Capítulo Nueve deben ser congruentes con las disposiciones de trato nacional del artículo 1202 y otras disposiciones del TLCAN. C. Resolución del Panel Arbitral: ¿Existe incumplimiento? El 06 de febrero del 2001 el Panel Arbitral constituido para dar solución a la controversia respecto a los servicios de transporte transfronterizo determino por unanimidad que: 1. La negativa generalizada por parte de Estados Unidos de revisar y considerar para aprobación cualquier solicitud de transportistas de propiedad mexicana de autorización para prestar servicios de

transporte transfronterizo fue y continúa siendo un incumplimiento de las obligaciones de Estados Unidos.39 2. Las insuficiencias del marco normativo mexicano no constituyen una base legal suficiente para que Estados Unidos mantenga una moratoria a la consideración de las solicitudes de autorización de autotransporte transfronterizo. 3. Estados Unidos ha incumplido y continúa en incumplimiento de sus obligaciones de permitir que nacionales mexicanos inviertan en empresas estadounidenses que proporcionan transporte de carga internacional dentro de Estados Unidos.40 De igual forma el Panel señala que las partes pueden establecer el nivel de protección que consideren adecuado para lograr objetivos legítimos de normalización, y aclara que la prohibición "generalizada" es la que se considera como incumplimiento. Con esto podemos concluir que después de realizar un estudio detallado de las obligaciones derivadas del TLCAN, el Panel Arbitral encontró que la conducta de Estados Unidos constituía incumplimiento de los compromisos pactados, lo cual es coherente con la teoría sobre incumplimiento descrita en este apartado. Ahora resulta interesante analizar cuáles son las herramientas con las que cuenta México para lograr que E.U.A. alinee su conducta de forma eficiente con el tratado.

El incumplimiento se determina conforma a lo establecido en el Anexo I, el articulo 1202 y 1203 del TLCAN. Así mismo no se justifica una excepción en la frase “en circunstancias similares” de los artículos 1202 y 1203 o por excepciones establecidas en el Capitulo Nueve o conforme al artículo 2101. 40 Conforme a lo previsto por el Anexo I, el artículo 1102 y 1103 del TLCAN.

IV.- REMEDIOS UTILIZADOS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DEL TLCAN. IV.1

Teoría de los Remedios Frente al Incumplimiento.

Respecto a este tema Shavell retoma la opción de indemnización de daños en la cual la parte que ha incumplido está obligada a pagar, ya sea por la orden de un Tribunal o por haberse establecido previamente por las partes en el contrato. En este sentido señala que es de esperar que para las partes funcione mejor el especificar su propio daño que dejar esta tarea a un Tribunal.41 Sin embargo en el caso de los Tratados de Libre Comercio en donde los compromisos adoptados por las partes son múltiples y de diverso impacto económico, cuantificar previamente el incumplimiento a una o varias obligaciones no es factible, ya que las pérdidas de la parte afectada variaran en función del tipo de compromiso violado y dado de que las economías implicadas son complejas, el monto de la indemnización estará en función del ciclo económico en que se encuentre el país afectado. Las medidas de daños buscan incentivar a las partes al debido cumplimiento del contrato, mediante la amenaza de tener que pagar daños y perjuicios si no lo hacen, por lo que entre mayor sea el daño a pagar, mayor será el incentivo a cumplir el contrato. El autor señala que en presencia de contratos completos el condenar al pago de elevados daños, incluso de medidas punitivas asegura la no violación del contrato, lo cual es en beneficio del interés común de las partes. Para dar más claridad a la idea de contrato completo lo ejemplificaremos en la controversia suscitada entre México y Estados Unidos respecto al tema de autotransporte fronterizo. En este caso el TLCAN debería especificar que E.U.A. solo estaría obligado a ejecutar el Tratado si los costes que implican el cumplimiento del mismo son iguales o inferiores a las ganancias que recibiera México por la obediencia al contrato, y podría incumplir cuando estos costes fueran superiores.42 De igual forma es importante señalar que la distribución de las ganancias generadas no es relevante para esta situación, siempre que se esté generando utilidad derivada del cumplimiento del contrato. Sin embargo la realidad es otra, ya que como lo habíamos mencionado anteriormente los contratos completos no existen, por lo que para determinar la mejor medida para el pago de daños se tendrán que observar otras variables. Si establecemos daños máximos esto conducirá a un cumplimiento muy frecuente que puede ser indeseable para las partes, por lo que son los daños moderados los que darán lugar a la infracción de la ejecución del contrato cuando el cumplimiento sea más oneroso que la utilidad del mismo.43 41

Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004: 304. 42 Para mejor comprensión ver el ejemplo de pagina 305 y 306, Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004. 43 Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004: 306.

Respecto a los daños moderados Shavell nos dice que deben equipararse a las expectativas de ganancia de la parte afectada por el incumplimiento, para que de esta forma la amenaza de pagar daños incentive a las partes bajo ciertas circunstancias generales al rendimiento del contrato cuando así lo quieren los contratantes.44 La base de la explicación para no establecer daños elevados en los contratos incompletos se puede ejemplificar de la siguiente forma: si los costes de E.U.A. superaran la utilidad de México y la diferencia se trasladara a este ultimo en el precio, México preferiría que el contrato no se cumpliera en esas circunstancias ya que podría beneficiarse de otro contrato con menor precio. En este sentido las medidas moderadas de daños sirven como sustitutos de los contratos especificados (según el modelo de contratos completos)45, ya que se ha observado que cuando un contrato deja fuera los términos que especifican bajo qué circunstancias debe cumplirse o no, el uso de daños moderados aproxima al contrato a un rendimiento similar al del contrato completo. Por lo tanto el establecimiento de daños, elimina la pesada tarea de detallar las situaciones de cumplimiento o no del contrato, llevando a resultados similares de rendimiento para las partes. Ahora bien, es fundamental para el establecimiento de daños moderados considerar los costes de transacción que esto implica en comparación a los costes de detallar el contrato aproximándolo al modelo de contrato completo. Estos costos serán relevantes para las partes al momento de establecer una u otra solución, aunque cierto es que en determinados contratos donde resulta imposible verificar la ocurrencia de contingencias, los daños moderados se postulan a todas luces como la mejor opción a seguir.46 Aquí resulta interesante hacer una reflexión respecto al TLCAN. Antes habíamos mencionado que el tratado con más mil hojas era un contrato sumamente especificado, por lo que según lo anterior podría entenderse que las medidas de daños están de más. Lo cierto es que para que las medidas de daños sustituyan la especificación del contrato tendrían que estar plasmadas en la redacción del mismo, y como lo expresamos anteriormente en el caso del TLCAN esta opción no es factible. También debemos considerar que este tipo particular de contrato presenta un problema adicional, ya que las partes difícilmente pueden ser obligadas al cumplimiento por un tribunal o autoridad, por lo que a pesar de que el contrato pueda estar muy especificado, si las circunstancias cambian y los costes de una parte superan a sus beneficios tenderán a incumplir. Es por el ello que los daños juegan un importante papel en este tipo de contratos, ya que a pesar de que no puedan ser estimados previamente, su aplicación en caso de incumplimiento incentiva a las partes a alinear su conducta de forma eficiente a favor del bienestar común. 44

Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004: 307. 45 Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004: 307. 46 Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004: 308.

Lo anterior pone en duda la utilidad real de especificar el tratado con el detalle hecho, sin embargo lo cierto es que presenta muchas ventajas, ya que de esta forma la mayor parte de los compromisos son ejecutados eficientemente por las partes sin entrar en controversia, y solo una minoría es la que requiere de la aplicación de daños moderados para que las partes actúen de forma eficiente. Esto puede ser comprobado, ya que a pesar de tener vigente casi 18 años el TLCAN, a penas y han trascendido un par de conflictos entre los Estados parte. Ahora bien, de la teoría de daños por incumplimiento de contratos del autor Steven Shavell podemos destacar cinco puntos: a) el cumplimiento forzoso del contrato no es siempre la mejor solución en el caso de contratos incompletos, b) el establecimiento de penas máximas de daños desencadena el cumplimiento excesivo del contrato, que no es eficiente para las partes, c) los daños moderados es un buen sustitutivo implícito de los contratos especificados, produciendo rendimientos aproximados al contrato competo, d) los daños moderados deben ser calculados en base a las expectativas de ganancia de la parte afectada por el incumplimiento, e) los costes de transacción son relevantes para que las partes decidan acordar sobre daños en caso de incumplimiento o bien el realizar el detalle exhaustivo del contrato. Tal y como se ha establecido previamente, el razonamiento anterior se encuentra fundamentado en la tradición jurídica del Common Law que presenta grandes diferencias con el Civil Law. En este caso la principal de ellas es el hecho de que los contratos del Civil Law están ampliamente regulados por las leyes, por lo que al existir menor incertidumbre en cuanto a los términos del contrato, los costos disminuyen para las partes, dejando de ser tan evidentes las ventajas asociadas con el establecimiento de daños que enuncia Shavell. Sin embargo en el caso que nos ocupa, es decir la aplicación de esta teoría al caso de Tratados Internaciones este punto es gran relevancia, ya que aunque los tratados se encuentra sometidos y amparados por las leyes de los diferentes países, también es cierto que al existir tantas diferencias entre los ordenamientos, el realizar el detalle exhaustivo del contrato a todas luces es una buena solución y más aun cuando las partes se ven imposibilitadas a realizar la cuantificación ex ante de los daños ocasionados por el potencial incumplimiento de alguna obligación. Por otro lado resulta interesante analizar las consecuencias económicas que provocan los ordenamientos jurídicos en países como México y España en donde la ley preestablece las sanciones en caso de existir incumplimiento. En este sentido Fernando Gómez lo estudia desde la perspectiva del Derecho Español, enunciando las diversas soluciones que ofrece frente al incumplimiento de contratos, dividiéndolas en tres grupos: 1) cumplimiento en forma específica, 2) remedios monetarios y 3) resolución.47 Es relevante precisar que existe gran similitud con los ordenamientos jurídicos mexicanos respecto a este tema y si observamos tanto el cumplimiento forzoso como las indemnizaciones monetarias son señalados por Shavell, además lo cierto es que la resolución a la que tiene derecho el contratante no culpable viene 47

Gómez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho Español, Publicado en InDret Revista para el Análisis Económico del Derecho, 3/2007: 13

acompañada generalmente del pago de daños, por lo que tendrá los mismo efectos siempre que el cálculo de la indemnización sean igual a la expectativa de ganancia de la parte inocente. De igual forma señala el autor que “… otros sistemas jurídicos, señaladamente el Derecho alemán, o el Common Law de las jurisdicciones de los Estados Unidos de América, en los que existe, respectivamente, un sesgo en favor de los remedios de conducta, en el primer caso, y de los monetarios, en el segundo.” Así mismo comenta que los remedios monetarios generalmente tienen menor riesgo de destruir o dilapidar recursos sociales escasos, sin que esto signifique que deban ser utilizados siempre. Concluye afirmando la necesidad de un sistema flexible de remedios frente al incumplimiento.48 IV.2 Procedimiento de Resolución de Remedios frente al incumplimiento.

Controversias

del

TLCAN:

Tal y como se había establecido anteriormente una vez que la controversia pasa a conocimiento del Panel este deberá rendir su informe final en donde resolverá la controversia, sin embargo el propio tratado da la libertad a las partes de obedecer o no esta decisión al establecer que “Una vez recibido el informe final del panel, las Partes contendientes convendrán en la solución de la controversia, la cual, por lo regular, se ajustará a las determinaciones y recomendaciones de dicho panel…”49 Obviamente esto pone en entredicho la utilidad del procedimiento de resolución de controversias, ya que pese establecer numerosas etapas y formalidades que constituyen un gasto importante en tiempo y recursos a las partes, no se dicta una resolución que obligue a su cumplimiento. Debemos admitir que aunque el tratado estableciera la obligatoriedad de la resolución del Panel, lo cierto es que no cuenta con los medios de coacción necesarios para forzar a las partes al cumplimiento de sus determinaciones, sin embargo no debería darse la posibilidad de elegir o no el cumplimiento de la disposición, por lo que sin duda alguna debería ser modificado el texto de este articulo. El TLCAN posteriormente establece que en caso de que las partes no resuelvan el conflicto y el Panel haya determinado que la medida en cuestión no es compatible con el Tratado, la parte reclamante dentro de los 30 días posteriores al informe final podrá suspender la aplicación de beneficios de efecto equivalente a la parte demandada, hasta que se alcance un acuerdo satisfactorio para las partes.50 Es evidente que esta última medida favorece al cumplimiento eficiente de los contratos, ya que al otorgar la posibilidad a la parte reclamante de tomar represalias contra la parte demandada, equivalentes a los perjuicios sufridos, la 48

Gómez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho Español, Publicado en InDret Revista para el Análisis Económico del Derecho, 3/2007: 14. 49 Articulo 2018, Cumplimiento del Informe Final del TLCAN. 50 En un primer momento se suspenderán beneficios en el mismo sector o sectores afectados. En caso de que se considere que no es factible ni eficaz podrá recurrir a otros sectores, ver Incumplimiento – Suspensión de Beneficios, Articulo 2019 del TLCAN.

parte que incumple modificara su conducta solo en el caso de que las represalias sean más costosas que el cumplimiento. Sin embargo considero que en este punto no se cuida adecuadamente la implementación de represalias, ya que todos los procedimientos están enfocados a determinar si existe o no una conducta contraria a lo estipulado por el Tratado y se deja en segundo término el cuantificar, al menos de manera aproximada, los daños sufridos y solo cuando la parte reclamante lo solicita. En este sentido la parte perjudicada fácilmente podrá excederse en las represalias, forzando un cumplimiento del contrato que no es eficiente, por lo que al igual que la determinación de incumplimiento, la cuantificación de los daños y las medidas que debería tomar la parte reclamante deben estar en manos del Panel. Además de las represalias debería existir una indemnización por los daños sufridos en el tiempo en que no se dio cumplimiento al Tratado, ya que de no hacerlo se dan incentivos a la parte responsable de alargar indefinidamente los procedimientos con la finalidad de evitar los costes del cumplimiento el mayor tiempo posible, afectando al interés común de las partes, tal y como sucedió en la controversia en donde México reclamara el cumplimiento de E.U.A. de las obligaciones relacionados con los servicios de transporte transfronterizo, que a continuación analizaremos. IV.3 Remedios utilizados frente al incumplimiento de E.U.A.: Caso Trasporte Transfronterizo. A. Recomendaciones del Panel Arbitral para solucionar el conflicto. En virtud de que el Panel determino la existencia de incumplimiento por parte de Estados Unidos a México, respecto a la obligaciones referentes a Servicios de Transporte Transfronterizo, hace las siguientes recomendaciones a las partes:51 a. Estados Unidos deberá llevar a cabo las acciones necesarias para que sus prácticas respecto a servicios e inversiones en materia de transporte transfronterizo cumplan con sus obligaciones conforme a las disposiciones aplicables del TLCAN. b. También hace la aclaración que el cumplimiento al que está obligado Estados Unidos no implica la autorización de todas las solicitudes de empresas de transporte de propiedad mexicana, únicamente exige que se les dé un trato igualitario respecto a las empresas canadienses y estadounidenses c. Estados Unidos también está obligado a permitir la inversión mexicana en empresas estadounidenses de transporte de carga internacional, sin que pueda aplicarse limitante alguna, ya que dichas inversiones no dan a lugar cuestiones de seguridad.

El resultado fue que Estados Unidos no adecuo su conducta a la resolución del Panel Arbitral, por lo que según las disposiciones del TLCAN, México estaba autorizado para aplicar represalias por el monto de los perjuicios sufridos. Es importante señalar que el Panel no se pronuncio respecto al monto aproximado de los daños sufridos por México, dado que este país no solicito su cuantificación, situación que sin duda alguna es una deficiencia dentro del procedimiento de resolución de controversias, tal y como se había señalado anteriormente. No obstante que México tenía la posibilidad de aplicar represalias económicas a Estados Unidos no lo hizo de forma inmediata y recurrió en un primer momento a la renegociación de los términos del tratado tal y como se detalla a continuación. B. Intentos de renegociación. A partir de la emisión del informe final del Panel Arbitral los gobiernos de México y Estados Unidos de América realizaron diversas gestiones dentro del sector afectado por la medida declarada incompatible por el panel arbitral con el objetivo de lograr la apertura de los servicios de transporte transfronterizo prevista en el TLCAN sin que se obtuvieran los resultados deseados. Una de las gestiones realizadas fue el acuerdo logrado el 27 de abril de 2007, en donde México y Estados Unidos de América acordaron la implementación de un Programa Demostrativo de acceso a autotransporte de carga con vigencia de un año, prorrogado por acuerdo de ambos países hasta 2010, el cual permitiría a un número limitado de empresas de los dos países prestar los servicios de transporte transfronterizo. Sin embargo el 18 de marzo de 2009 el Programa Demostrativo fue cancelado por parte de Estados Unidos con motivo de la aprobación de la Ley Omnibus de Asignaciones para el año fiscal de 2009, mediante la cual el Congreso de ese país prohibió a su Departamento de Transporte utilizar fondos para establecer o mantener el citado Programa. Con la cancelación del Programa Demostrativo se evidencio la falta de un acuerdo satisfactorio para las partes, según lo establecido por el TLCAN por lo que Estados Unidos hasta mediados del año 2011 continuaba sin dar cumplimiento tanto a sus obligaciones internacionales conforme al TLCAN como a las recomendaciones del Panel Arbitral antes referido;52 C. Aplicación de represalias. La cuantificación de daños moderados ex ante no se contemplan dentro del TLCAN, lo cual sin duda alguna tiene lógica, ya que al plantear la diversidad de incumplimientos que pudiera dar a lugar el Tratado, resulta poco práctico y probablemente inútil preestablecer el monto de la indemnización, sin embargo podría diseñarse un procedimiento en donde haciendo balance de los costes y

beneficios no se abusara de las etapas procesales y tuviera como resultado determinar el incumplimiento y la cuantificación económica del mismo. El artículo 2019 del TLCAN textualmente nos dice que si en el “…informe final un panel ha resuelto que una medida es incompatible con las obligaciones de este Tratado… y la Parte demandada no ha llegado a un acuerdo con cualquiera de las Partes reclamantes sobre una solución mutuamente satisfactoria… esa Parte reclamante podrá suspender la aplicación de beneficios de efecto equivalente a la Parte demandada, hasta el momento en que alcancen un acuerdo sobre la resolución de la controversia”. Esto guarda relación directa con lo que llama Shavell “daños moderados”, es decir la medida adecuada que debe imponerse como indemnización frente al incumplimiento de una de las partes, y que debe ser equivalente a las pérdidas sufridas por la parte no culpable, por lo que podemos afirmar que la base de cuantificación de las represalias es la correcta para motivar la conducta eficiente de las partes. También se considera como un acierto la utilización de medidas o represalias para el pago de indemnizaciones, ya que al ser las partes Estados, los mecanismos de coerción no son muy eficientes y con facilidad las partes pueden apartar su conducta de la decisión de la autoridad competente y no consumar el cumplimiento forzoso o el pago de una indemnización por incumplimiento, sin embargo las represalias deberían calcularse teniendo en cuenta el daño sufrido durante todo el tiempo que se dio el incumplimiento y no solo el actual, ya que de no hacerlo se dan incentivos a la parte responsable del incumplimiento de alargar esta situación en el tiempo, ya que no está interiorizando las pérdidas sufridas por la otra parte. En el caso de servicios de transporte transfronterizo fue hasta marzo del 2009 en que México hizo efectivo su derecho a represalias a través de un decreto por medio del cual se modificó la Tasa aplicable del Impuesto General de Importación respecto de mercancías originarias de Estados Unidos, gravando 89 productos industriales y agrícolas de 40 Estados de E.U. Los aranceles van desde un 10% hasta un 45% de su valor53 y representan un coste aproximado de 2 mil 600 millones de dólares anuales (basándose en datos de importaciones totales desde Estados Unidos en 2008).54 En una entrevista que concediera Amy Glover, Directora de Nacional de Relaciones Externas y Comités de América de la AmCham (Cámara Americana del Comercio), manifestó: "el gobierno mexicano ha sido muy paciente en este caso, podrían haber comenzado con represalias desde 2001 y esperaron ocho años para hacerlo".55 En una entrevista posterior declaró: “México debe decidir 53

Decreto por el que se modifica la tasa aplicable durante 2003 del Impuesto General de Importación para mercancías de América del Norte, Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de marzo del 2009, Primera Sección. 54 Información obtenida a través de consulta personal a la Secretaria de Economía, clasificada como reservada de conformidad con la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Publica Gubernamental, 01 de agosto del 2011. 55 Nota periodística Notimex de fecha 19 de abril del 2010, publicada en http://noticias.terra.com/noticias/mexico_reacciono_tarde_en_materia_de_autotransporte_amcham/act229 0626

que represalias tomará sin perjudicar su propia industria, porque las medidas tomadas en el pasado generaron un costo para ambos gobiernos, en Estados Unidos se perdieron fuentes de empleos y afectó a varios sectores”. Así mismo la Secretaria de Economía de México explico que periódicamente se cambiaría la lista de los productos bajo el mecanismo de “carrusel”, es decir, cambiando aleatoriamente los productos susceptibles de impuestos.56 El gobierno mexicano toma la decisión de publicar una nueva lista de productos en agosto del 2010, en virtud de que las primeras represalias empleadas no tuvieran como resultado la resolución del conflicto. Nuevamente a través de un decreto se modifica la Tasa aplicable del Impuesto General de Importación respecto de mercancías originarias de Estados Unidos, esta vez dirigida a 99 productos gravándolos con aranceles entre el 5 y 25% de su valor.57 Se cuido que los productos gravados no afectaran negativamente la alimentación básica de los mexicanos y que se causara menoscabo a un mayor número de Estados norteamericanos logrando de esta forma dar un mensaje a los legisladores que se opusieron al programa piloto programado para 2009.58 Es importante señalar que a pesar de que el monto de las represalias fuese el mismo en 2009 y 2010, es decir 2 mil 600 millones de dólares al año, el que se ampliaría la lista de productos gravados por el impuesto y un mayor numero de Estados pertenecientes a E.U.A fueran afectados, hace más significativas las represalias en términos políticos, ya que en las negociaciones llevadas a cabo para lograr la solución del problema influyen grupos de poder de ambos países, lo que hace mucho más complejo alcanzar un acuerdo. Es el caso que durante la reunión celebrada en noviembre del 2010 del Foro de Cooperación Económica Asia-Pacifico (APEC), Bruno Ferrari el Secretario de Economía de México declaro que se aplicarían nuevas medidas arancelarias a una nueva lista de productos.59 Sin embargo en marzo del 2011, los presidentes Felipe Calderón y Barack Obama sostuvieron una reunión en la que llegaron a un acuerdo respecto a esta controversia, tal y como fuera anunciado a los medios de comunicación.60 Posteriormente los primeros días de julio del 2011 la Secretaria de Economía de México declaro que en breve se formalizaría el acuerdo con Estados Unidos para dar cumplimiento a las

Nota periodística Informador.com.mx de fecha 05 de julio del 2011, publicada en http://www.informador.com.mx/economia/2011/304675/1/abrira-eu-puertas-a-camionerosmexicanos.htm 57 Decreto por el que se modifica la tasa aplicable durante 2003 del Impuesto General de Importación para mercancías de América del Norte, Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de agosto del 2010, Primera Sección. 58 Reportaje International Centre for Trade and Sustainable Development, de fecha 17 de noviembre del 2010, publicado en http://ictsd.org/i/news/puentesquincenal/96479/ 59 Reportaje International Centre for Trade and Sustainable Development, de fecha 17 de noviembre del 2010, publicado en http://ictsd.org/i/news/puentesquincenal/96479/ 60 Comunicado conjunto de la Secretaria de Economía y la Secretaria de Comunicaciones y Transportes de fecha 06 de julio del 2011, publicado en http://www.sct.gob.mx/despliega-noticias/article/firmanmexico-y-estados-unidos-memorando-de-entendimiento-en-materia-de-autotransporte-transfronteri-1/

obligaciones del Tratado de Libre Comercio en el tema de Transporte Transfronterizo.61 

¿Es correcta la cuantificación de represalias?

El cinco de febrero del año 2001 el Panel Arbitral constituido para resolver la controversia sobre el servicio de transporte transfronterizo rindió su informe final, en donde únicamente se dictamino el incumplimiento de Estados Unidos en lo referente a este tema. Dado que México no realizo la petición formal de que el Panel efectuara la cuantificación de los daños sufridos, este no se pronuncio al respecto. Sabemos que el TLCAN establece que las represalias deben ser de efecto equivalente a las pérdidas sufridas por la parte perjudicada, lo cual es coherente con el concepto de “daños moderados” al que se refiere Shavell. Después de realizar una extensa investigación y de solicitar información confidencial a organismos involucrados con el Transporte Terrestre mexicano, únicamente estamos en posibilidades de ponderar el aumento en costes que representa para las empresas dedicadas a este servicio el incumplimiento de Estados Unidos, sin embargo no existe ningún tipo de cuantificación sobre las expectativas de ganancias que deberían ser tomas en cuenta para la determinación del monto de las represalias. Según datos proporcionados por la CANACAR (Cámara Nacional del Autotransporte de Carga) en los últimos tres años el autotransporte de carga ha significado aproximadamente el 4% del PIB mexicano. Así mismo en 2009 el intercambio comercial terrestre por camiones entre México y Estados Unidos fue por la cantidad de 207.203 millones de dólares, aumentando en 2010 a 260.058 millones de dólares. En 2009 se efectuaron 5,48 millones de cruces fronterizos por vehículos de carga entre México y Estados Unidos, aumentado a 5,98 millones de cruces en 2010.62 Según declaraciones hechas por Amy Glover, Directora Nacional de Comités y Relaciones Externas de la AmCham, el que los camiones mexicanos no puedan ingresar a territorio estadounidense ha implicado un coste adicional de 150 dólares por cruce, cifra que consideraba equivalente a 675 millones de dólares al año.63 Sin embargo si tomamos en cuenta la información proporcionada por la CANACAR una cifra más real de este coste adicional estaría sobre los 900 millones de dólares. Sin duda alguna estas son solo aproximaciones realizadas, ya que la información obtenida no es suficiente para realizar una cuantificación concluyente.

Nota periodística Terra de fecha 04 de julio del 2011, publicada en http://economia.terra.com.co/noticias/noticia.aspx?idNoticia=201107050219_AFP_TX-PAR-SZQ68 62 Información obtenida a través de consulta personal a la Cámara Nacional de Autotransporte de Carga, en fecha 01 de agosto del 2011. 63 Nota periodística Informador.com.mx de fecha 05 de julio del 2011, publicada en http://www.informador.com.mx/economia/2011/304675/1/abrira-eu-puertas-a-camionerosmexicanos.htm 37

Otro dato interesante fue el declarado por la Secretaria de Economía de México, que manifestó que la apertura de la frontera para el servicio de transporte de carga implicaría una disminución del 15% en gastos de logística para las empresas dedicada a este rubro.64 Como habíamos señalado en apartados anteriores, los compromisos adoptados por las partes no solo abarcaban el servicio de transporte de carga transfronterizo, sino también el servicio de transporte punto a punto dentro del territorio de los países miembros. También se establecieron compromisos respecto al transporte de pasajeros, sin que existan cuantificaciones respecto de las perdidas asociadas a estos servicios, derivados del incumplimiento hecho por Estados Unidos. Lo que sí sabemos es que las represalias implementadas por México en 2009 y 2010 han representado un coste aproximado para Estados Unidos de 2.600 millones de dólares anuales65, sin que exista un documento que avale que esta cantidad es equivalente a las pérdidas sufridas por México, por lo que no es posible comprobar si las represalias respetan lo ordenado por el TLCAN. Ahora bien, dado que los términos del tratado se otorga la posibilidad de “A solicitud escrita de cualquiera de las Partes contendientes… la Comisión instalará un panel que determine si es manifiestamente excesivo el nivel de los beneficios que una Parte haya suspendido…”66 y en este caso Estados Unidos no ha solicitado revisión alguna, puede deducirse que el monto de las represalias no es excesivo, sin embargo queda la posibilidad de que esté por debajo de lo que llamamos “daños moderados”. Finalmente podemos hacer varias conclusiones respecto a las represalias establecidas por México en este asunto:  

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Para que las represalias incentivaran la conducta eficiente de Estados Unidos deberían estar calculadas en base al aumento de costes y el lucro cesante de los sectores afectados. A través de las represalias se debe buscar el pago de daños sufridos durante todo el tiempo que existió incumplimiento de las obligaciones, de esta forma se incentiva a las partes a que el conflicto sea resuelto en el menor tiempo posible. En virtud de los datos cuantitativos que fueron obtenidos, solo es posible asegurar que el monto de las represalias ejercitadas por México no es excesivo. El Panel Arbitral debería pronunciarse respecto a la cuantificación de daños sufridos por la parte perjudicada y dictar el método de indemnización.

Nota periodística Excélsior de fecha 08 de agosto del 2011, publicada en http://www.vanguardia.com.mx/lacrisissipegaraamexicoadmiteeconomia;pidenocaerenelpanico1064344.html 65 Información obtenida a través de consulta personal a la Secretaria de Economía, clasificada como reservada de conformidad con la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Publica Gubernamental, 01 de agosto del 2011. 66 Articulo 2019, punto 3 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 20 de diciembre de 1993.

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Es responsabilidad de México no haber establecido represalias para forzar el cumplimiento de Estados Unidos durante 8 años (de 2001 en que fue rendido el informe final del Panel hasta el 2009 cuando se implementaron las primeras represalias).

D. Convenio de Cumplimiento. Finalmente el seis de julio del 2011 la Secretaría de Economía y la Secretaria de Comunicaciones y Transportes emitieron un comunicado conjunto en donde informan sobre la formalización del acuerdo tomado por los presidentes de Estados Unidos y México en marzo del mismo año. A través de la firma de un memorándum en la misma fecha que fuera emitido el comunicado, ambos países se comprometen a la apertura gradual de la frontera para dar inicio al servicio de transporte transfronterizo estableciendo las condiciones que deberán cumplir los interesados en brindar dicho servicio. Los términos del acuerdo tomado en el memorándum se resume en un programa de tres etapas, las cuales son:67 1. Etapa pre-operativa: en la que se realizará una revisión documental de la empresa, sus vehículos y conductores, del cumplimiento de normas técnicas de seguridad y medio ambiente, de la Licencia Internacional bajo reconocimiento mutuo y de la cobertura de un seguro para la carga y de responsabilidad civil del transportista y sus vehículos. 2. Etapa operativa: en la que habrá dos revisiones a lo largo de 18 meses. La primera de un periodo de 3 meses y la segunda en un período de 15 meses para comprobar su registro de operaciones conforme el régimen de seguridad vial establecido. 3. Etapa de autorización permanente: en la que los transportistas obtendrán la autorización definitiva, e irrevocable, para circular libremente por el territorio de ambos países. Además es importante señalar que la fase inicial, es decir antes de permitir un acceso total tendrá una duración máxima de 3 años. El memorándum también restringe el servicio de autotransporte cuando se trata de carga peligrosa o pasajeros y prohíbe a los transportistas participar en el transporte nacional punto a punto de mercancías en el territorio del otro país. Con la finalidad de evaluar el programa se establece un grupo de control con representantes de ambos países que se reunirán mes con mes. Finalmente hasta que el DOT (Departamento de Transporte de E.U.A.) notifique al Congreso de E.U.A. que las disposiciones legales y la recopilación de datos se han cumplido exitosamente, ambos países otorgaran acceso total a los transportistas de la otra parte. 67

Comunicado conjunto de la Secretaria de Economía y la Secretaria de Comunicaciones y Transportes de fecha 06 de julio del 2011, publicado en http://www.sct.gob.mx/despliega-noticias/article/firmanmexico-y-estados-unidos-memorando-de-entendimiento-en-materia-de-autotransporte-transfronteri-1/

Un dato importante es que el memorándum establece la posibilidad de que cualquiera de las partes de por terminado el acuerdo, notificando a su contraria por escrito con 60 días de antelación, sin establecer algún tipo de penalización o indemnización por este concepto. Esto sin duda alguna es un error, ya que aunque resultaba lógico que no se establecieran medidas de daños en el TLCAN, en este nuevo acuerdo en donde se pretende solucionar el incumplimiento por casi 18 años a una de las obligaciones pactadas, México debió de buscar asegurar la observancia del mismo a través de una penalización fijada previamente. Aquí tiene aplicación lo señalado por el profesor Fernando Gómez, cuando se refiere a la resolución del contrato como solución frente al incumplimiento, la cual debería ser únicamente facultad de la parte no culpable y estar acompañada de una indemnización.68 Desde el siete de julio del 2011 los transportistas de ambos países han iniciado los trámites para participar en el programa y se estimaba que a principios de agosto del mismo año serian emitidos los primeros permisos. Sin embargo el ocho de agosto del 2011, el Secretario de Economía de México, Bruno Ferrari declaro que será hasta finales de agosto cuando la primera compañía de transporte mexicana podrá cruzar la frontera con todos sus derechos y que tan solo otras 21 empresas podrán hacerlo antes de que terminara el año.69 Este dato es relevante si tenemos en cuenta que en México el autotransporte es el medio principal de transporte de carga. De las 584 millones de toneladas que se transportan vía terrestre en México, el autotransporte de carga mueve el 83%, equivalente a 470 millones de toneladas, que a su vez representan el 56% de la carga nacional. Al cierre de 2010 habían 114.541 empresas dedicadas al autotransporte en México, de las cuales más del 82% tenían menos de 5 unidades y sólo el 0.5% contaba con flotas de más de 100 camiones, por lo que las 21 empresas que probablemente obtengan el permiso de ninguna forma son representativas de la industria de transporte transfronterizo mexicana.70 Sin embargo, en virtud de del memorándum firmado el gobierno mexicano adquirió el compromiso de suspender de manera horizontal el 50% del arancel a los 99 productos bajo represalias a partir del 8 de julio del 2011 y el otro 50% se eliminara al cruce del primer transportista mexicano del Programa, es decir a finales de agosto.71 

¿Son eficientes los términos de la solución pactada?

Gómez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho Español, Publicado en InDret Revista para el Análisis Económico del Derecho, 3/2007: 29-30. 69 Nota periodística Excélsior de fecha 08 de agosto del 2011, publicada en http://www.vanguardia.com.mx/lacrisissipegaraamexicoadmiteeconomia;pidenocaerenelpanico1064344.html 70 Nota periodística El Universal de fecha 20 de julio del 2011, publicada en http://www.eluniversal.com.mx/finanzas/88005.html 71 Comunicado conjunto de la Secretaria de Economía y la Secretaria de Comunicaciones y Transportes de fecha 06 de julio del 2011, publicado en http://www.sct.gob.mx/despliega-noticias/article/firmanmexico-y-estados-unidos-memorando-de-entendimiento-en-materia-de-autotransporte-transfronteri-1/

Es pronto para hacer conclusiones sobre la eficacia del memorándum firmado por las partes, sin embargo existen indicios que parecen indicar que estamos frente a una estrategia más del gobierno estadounidense para evitar el debido cumplimiento de sus obligaciones. Los representantes del gobierno mexicano no tuvieron en cuenta los principios de la teoría de remedios frente al incumplimiento del contrato, ya que las represalias deberían ser eliminadas paulatinamente conforme se diera cumplimiento total a las obligaciones pactadas en el TLCAN y no al cruce el primer camión, ya que de esta forma se incentiva que el servicio sea restringido a una minoría de empresas, por lo que muchas otras dejaran de ser beneficiadas aun y cuando cumplan los requisitos necesarios para proporcionar el servicio de transporte transfronterizo, teniendo un costo económico importante para México. Otra cuestión delicada es que no se hayan establecido “daños moderados” en el memorándum firmado por las partes, ya que podría ser la solución al problema de retirar las represalias tal y como se narro en el párrafo anterior. Por el contrario, se otorgan todas las facilidades para que las partes aparten su conducta del cumplimiento eficiente de las obligaciones pactadas, en perjuicio de los sectores mexicanos involucrados en la prestación de servicios de transporte transfronterizo. Finalmente es importante señalar que este estudio se ha realizado desde la perspectiva del análisis económico del derecho y los incentivos que pueden darse a las partes para alinear su conducta de forma eficiente con el bienestar general. Lo cierto es que al momento en que México entabla negociaciones con Estados Unidos sobre este o cualquier otro tema, cuestiones políticas y grupos de interés están involucrados y ejercer presión sobre los dirigentes de los dos Estados, por lo que el convenir una solución es mucho más complejo cuando hablamos de países que de particulares o empresas.

CONCLUSIONES Respecto a la política de comercio internacional de México. El objetivo marcado dentro de la política mexicana de diversificar el mercado de exportación está plenamente justificado y debe cumplirse si atendemos a la teoría económica de diversificación de riesgos. Sin embargo no queda claro si la política adoptada es la adecuada, ya que a pesar de haber sido aplicada en los últimos 4 sexenios presidenciales Estados Unidos y Canadá continúan siendo los principales compradores de los productores mexicanos, exportándose a estos países mas del 80% de la producción destinada para venta en el extranjero. Debe reconocerse que el mercado de importación si se ha diversificado ya que en el año 1996 casi el 80% de los productos que importo México procedían de Estados Unidos y Canadá, en contraste con lo que sucede en 2010 en donde el porcentaje disminuyo al 50% del total de las importaciones. Sin embargo existe duda sobre los motivos que impulsan a los representantes del Estado mexicano a continuar con la política indiscriminada de firma de tratados de libre comercio, ya que o no se están valorando adecuadamente los costes asociados a la su celebración, o por lo contrario nos encontramos frente a un problema típico de principal agente en donde una política se ha expandido más de lo que resulta eficiente. Respecto a los términos de los TLC celebrados por México. Sin importar que tan detallado pueda estar un Tratado o acuerdo comercial, lo cierto es que siempre existirán circunstancias no previstas, pero en virtud de la importancia que tienen las obligaciones derivadas de la firma de acuerdos internacionales por su impacto en la economía de sociedades enteras, estos regularmente son sumamente extensos y detallados, con la finalidad de minimizar los puntos del conflicto entre las partes al estar las obligaciones y circunstancias claramente definidas en el texto del documento legal. En congruencia con lo anterior el TLCAN es un contrato altamente detallado en donde se toma en cuenta circunstancias particulares de cada uno de los Estados, con la finalidad de que los compromisos se cumplan. Esto nos indica que el Tratado de Libre Comercio fue elaborado teniendo en cuenta la idea de contrato completo, en el sentido de considerar el mayor número de variables en un universo de eventos y así procurar acercar el contrato al óptimo de Pareto. La estrategia de especificar minuciosamente los TLC es adecuada, sobre todo si se tiene en cuenta el coste que representa la incertidumbre respecto al futuro es mucho mayor que en otro tipo de casos. Además dado que las partes son Estados, la posibilidad de que un órgano jurisdiccional o de decisión entrara a definir los términos del contrato y obligara a su cumplimiento parece poco eficaz.

Sin embargo cuando los costes de la parte obligada al cumplimiento superen sus beneficios tendera a incumplir el contrato, aun y cuando esta conducta sea poco eficiente para el bienestar global de las partes. Es por ello que el realizar una definición detallada del contrato no es suficiente por si sola para lograr la eficiencia del mismo y deberán utilizarse remedios frente al incumplimiento de las obligaciones. En el caso de los tratados libre comercio las disputas entre los Estados son solucionadas a través de Paneles Arbitrales (como sucede en el caso del TLCAN) y estos no cuentan con los medios necesarios para ejercer coerción sobre las partes y obligarlas al cumplimiento de las disposiciones pactadas. Es por ello que se debe recurrir a las sanciones monetarias, y a través de ellas incentivar el cumplimiento eficiente del contrato. En cuanto al procedimiento de resolución de controversias. Se debe incentivar a las partes a revelar la información que tengan en su poder aun y cuando esta les sea perjudicial, ya que de esta forma las probabilidades de resolver el conflicto serán más altas al eliminar las falsas expectativas de las partes ya que conocen la situación real del asunto. El procedimiento de resolución de controversias debe de ser sencillo y ágil, teniendo como máxima el menor número de etapas procesales y restringiendo la posibilidad de las partes para ampliar los términos, ya que de lo contrario se dan incentivos perversos a los Estados para alargar indefinidamente la controversia. Debe ser obligación del Panel Arbitral o la autoridad competente formular conclusiones sobre el grado de los efectos económicos adversos sufridos por la parte perjudicada del incumplimiento del Tratado y en base a esta cuantificación ejercerse las medidas compensatorias pertinentes. No debe darse la opción a las partes de cumplir o no con la resolución del Panel Arbitral, ya que de lo contrario se le priva de autoridad al mismo como órgano de solución de conflictos. Las represalias deben de ser el método coerción otorgado al Panel Arbitral y de esta forma hacer respetar sus resoluciones. En cuanto a los remedios frente al incumplimiento. Según la teoría de Shavell las entidades de toma de decisiones encargadas de resolver conflictos tienen dos alternativas: 1) obligar a la parte que ha incumplido pagar una sanción monetaria (daños) o bien 2) insistir en el cumplimiento específico del contrato. En el caso de los TLC el cumplimiento forzoso no es una opción, ya que los Paneles Arbitrales no cuentan con facultades de coerción. Si establecemos daños máximos en el caso de incumplimiento de TLC se conducirá a un cumplimiento muy frecuente que puede ser indeseable para las partes, por lo que son los daños moderados los que darán lugar a la infracción

de la ejecución del contrato cuando el cumplimiento sea más oneroso que la utilidad del mismo. Para determinar los daños moderados Shavell nos dice que deben equipararse a las expectativas de ganancia de la parte afectada por el incumplimiento, por lo que los términos del TLCAN al otorgar la posibilidad a la parte reclamante de tomar represalias contra la parte demandada, equivalentes a los perjuicios sufridos son correctos e incentivan a las partes a conducirse de forma eficiente. Respecto a la reflexión de Shavell de que el establecimiento de daños moderados sustituye la especificación detallada del contrato, tenemos que en el caso de los TLC las medidas de daños no son factibles ex ante en virtud de la multiplicidad de los compromisos tomados y de que las pérdidas variaran en función del ciclo económico en que se encuentre la industria afectada, por lo que deben firmarse tratados altamente detallados. Posteriormente los daños juegan un importante papel, ya que en caso de incumplimiento su aplicación incentiva a las partes a alinear su conducta de forma eficiente a favor del bienestar común. Como se manifestó anteriormente debe ser tarea del Panel la cuantificación de los daños sufridos por la parte no culpable, ya que de lo contario la parte perjudicada fácilmente podrá excederse en las represalias, forzando un cumplimiento del contrato que no es eficiente. Además de las represalias debería existir una indemnización por los daños sufridos en el tiempo en que no se dio cumplimiento al Tratado, ya que de no hacerlo se dan incentivos a la parte responsable de alargar indefinidamente los procedimientos con la finalidad de evitar los costes del cumplimiento el mayor tiempo posible, afectando al interés común de las partes. Así mismo se considera un acierto la utilización de medidas o represalias para el pago de indemnizaciones, ya que al ser las partes Estados, los mecanismos de coerción no son muy eficientes por lo que imponer el pago directo de una indemnización no se presenta como una buena opción. Respecto al caso de transporte transfronterizo. Podemos hacer varias conclusiones respecto a las represalias establecidas por México en este asunto:  

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El Panel Arbitral debería pronunciarse respecto a la cuantificación de daños sufridos por la parte perjudicada y dictar el método de indemnización. Es responsabilidad de México no haber establecido represalias para forzar el cumplimiento de Estados Unidos durante 8 años (de 2001 en que fue rendido el informe final del Panel hasta el 2009 cuando se implementaron las primeras represalias).

Al momento de firmar el memorándum que pretende dar solución a la controversia los representantes del gobierno mexicano no tuvieron en cuenta los principios de la teoría de remedios frente al incumplimiento del contrato, ya que las represalias deberían ser eliminadas paulatinamente conforme se diera cumplimiento total a las obligaciones pactadas en el TLCAN y no al cruce el primer camión, ya que de esta forma se incentiva que el servicio sea restringido a una minoría de empresas. No se establecieron “daños moderados” en el memorándum firmado por las partes (lo cual pudo ser la solución al problema de retirar las represalias) sino que por el contrario se otorgan todas las facilidades para que las partes aparten su conducta del cumplimiento eficiente de las obligaciones pactadas, en perjuicio de los sectores mexicanos involucrados. Debemos tener en cuenta que además de los incentivos que en términos económicos puedan proporcionar los daños moderados, en este tipo de situaciones influyen cuestiones políticas y grupos de interés involucrados que ejercer presión sobre los dirigentes de los dos Estados, por lo que el convenir una solución es mucho más complejo cuando hablamos de países que de particulares o empresas. En lo general. Es por lo anterior que debe procurarse que las negociaciones sobre las obligaciones de cada parte en este tipo de tratados comerciales se realicen antes de la firma de los mismos y estructurar los procedimientos adecuados para la resolución de controversias e implementación de indemnizaciones que dejen fuera, en mayor medida, las negociaciones políticas entre las partes y así lograr resultados eficientes de este tipo de contratos. Finalmente, mas importante que este caso concreto es que el gobierno mexicano analice y aprenda la lección sobre los costes asociados al incumplimiento de los acuerdos y tratados comerciales, de tal forma que dentro de la política de expansión comercial se contemplen y se firmen solo aquellos tratados que realmente impliquen un beneficio para la economía mexicana.

BIBLIOGRAFÍA 1.- Shavell, Steven, Foundations of Economic Analysis of Law, Belknap Press of Harvard University Press, 2004. 2.- Francisco Cabrillo and Sean Fitzpatrick, The Economics of Courts and Litigation, Published by Edward Elgar, 2008. 3.- Gómez Pomar, Fernando, El Incumplimiento Contractual en Derecho Español, Publicado en InDret Revista para el Análisis Económico del Derecho, 3/2007. 4.- Robert S. Pindyck y Daniel L. Rubinfeld, Microeconomía, Editorial Pearson Prentice Hall, Séptima Edición, 2009. 5.- Louis Kaplow and Steven Shavell, The Conflict between Notions of Fairness and the Pareto Principle, American law and Economics Association, 1999. 6.- Ley sobre la Celebración de Tratados, Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 02 de enero de 1992. 7.- Tratado de Libre Comercio de América del Norte, publicado en el Diario Oficial de la Federación en fecha 20 de diciembre de 1993. 8.- Carta enviada por el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de México, Dr. Herminio Blanco Mendoza al Embajador Michael Kantor, Representante Comercial de E.U. el 18 de diciembre de 1995. 9.- Carta enviada por el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de México, Dr. Herminio Blanco Mendoza a la Embajadora Charlene Barshefsky, Representante Comercial de E.U. de fecha 24 de julio de 1998. 10.- Carta enviada por el Secretario de Comercio y Fomento Industrial de México, Dr. Herminio Blanco Mendoza a la Embajadora Charlene Barshefsky, Representante Comercial de E.U. de fecha 22 de septiembre de 1998. 11.- Informe final del Panel Arbitral establecido en términos del capítulo veinte del TLCAN, en el asunto de Servicios de Transporte Transfronterizo (Expediente del Secretario Num. EUA-MEX-98-2008-01), de fecha 05 de febrero del 2001. 12.- Decreto por el que se modifica la tasa aplicable durante 2003 del Impuesto General de Importación para mercancías de América del Norte, Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de marzo del 2009, Primera Sección. 13.- Decreto por el que se modifica la tasa aplicable durante 2003 del Impuesto General de Importación para mercancías de América del Norte, Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de agosto del 2010, Primera Sección. 14.- Secretaria de Economía de México, www.economia.gob.mx

15.- Foro sobre la Integración Norteamericana, ¿Qué es el TLCAN?, publicado en http://www.finanafi.org/esp/integ/alena.asp?langue=esp&menu=integ#reglesOrigine, Foro sobre la Integración Norteamericana. 16.- Nota periodística Notimex de fecha 19 de abril del 2010, publicada en http://noticias.terra.com/noticias/mexico_reacciono_tarde_en_materia_de_autot ransporte_amcham/act2290626 17.- Reportaje International Centre for Trade and Sustainable Development, de fecha 17 de noviembre del 2010, publicado en http://ictsd.org/i/news/puentesquincenal/96479/ 18.- Nota periodística Terra de fecha 04 de julio del 2011, publicada en http://economia.terra.com.co/noticias/noticia.aspx?idNoticia=201107050219_AF P_TX-PAR-SZQ68 19.- Nota periodística Informador.com.mx de fecha 05 de julio del 2011, publicada en http://www.informador.com.mx/economia/2011/304675/1/abriraeu-puertas-a-camioneros-mexicanos.htm 20.- Comunicado conjunto de la Secretaria de Economía y la Secretaria de Comunicaciones y Transportes de fecha 06 de julio del 2011, publicado en http://www.sct.gob.mx/despliega-noticias/article/firman-mexico-y-estadosunidos-memorando-de-entendimiento-en-materia-de-autotransportetransfronteri-1/ 21.- Nota periodística El Universal de fecha 20 de julio del 2011, publicada en http://www.eluniversal.com.mx/finanzas/88005.html 22.- Nota periodística Excélsior de fecha 08 de agosto del 2011, publicada en http://www.vanguardia.com.mx/lacrisissipegaraamexicoadmiteeconomia;pideno caerenelpanico-1064344.html 23.- Consulta personal a la Secretaria de Economía, clasificada como reservada de conformidad con la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Publica Gubernamental, 01 de agosto del 2011. 24.- Consulta personal a la Cámara Nacional de Autotransporte de Carga, en fecha 01 de agosto del 2011.