Quiebras El objetivo de toda quiebra o concurso debe ser la reasignación de factores de producción de empresas de rentabilidad negativa a las aquellas que presentan una productividad elevada. Es conveniente que exista un proceso colectivo que evite las estrategias individuales de los acreedores con resultados ineficientes para las partes. El hacer que todos cooperen en un mismo procedimiento disminuye los costes y en consecuencia hay más que repartir entre los acreedores. Los procedimientos de quiebra son de acción colectiva que benefician a todas las partes, se puede decir que en estos procedimientos se puede ejemplificar claramente el dilema del prisionero, ya que se pueden dar comportamientos de tipo cooperativo o no cooperativo. A1 = 50 Deuda
100
Activo
60
A2 = 50 Cooperar No Cooperar Cooperar 30, 30 10, 50 No cooperar 50, 10 20, 20 Entonces el fundamento básico de cualquier ley de quiebras en forzar la cooperación entre las partes, ya que de lo contrario las partes tienen incentivos para no cooperar. Los procedimientos de quiebra también tienen otro objetivo y es evitar los fraudes. Adam Smith sostenía que era benéfico establecer penas elevadas para los culpables de realizar fraude, ya que la probabilidad de descubrir estas conductas son sumamente bajas (Beneficio esperado menos daño esperado). Reforma concursal 2004 Durante 80 años existió un doble procedimiento de quiebras lo que creaba muchas distorsiones. La legislación no estaba satisfaciendo las exigencias reales de las empresas, por lo que solo muy pocas recurrían a este método. El número de quiebras en España es extraordinariamente bajo en comparación con países como Francia o Italia. La pregunta es ¿por que existen tan pocas quiebras en España? La razón principal es que el procedimiento habitual era cerrar y marcharse sin duda alguna. La otra es que el procedimiento judicial es largo y complicado y no permite recuperar eficientemente las deudas de los acreedores. El procedimiento español presentaba elevados costes en tiempo y dinero, por lo que las partes preferían a llegar a acuerdos extrajudiciales. También es cierto que los procedimientos de quiebras únicamente se presentaban en el sector industrial en empresas de mediano de tamaño en la década de los 80’s. Mas actualmente en base a la crisis actual se han presentado quiebras de empresas de la construcción. Cambios realizados: La nueva ley está basada en tres principios: 1. Unidad legal: Un solo texto legal. 2. Unidad de sistema: No hace diferencia entre comerciantes y no comerciantes, solo distingue algunas cuestiones de persona individual y jurídica.
3. Unidad de procedimiento: Gracias a la flexibilidad de procedimientos para diversas situaciones y soluciones. Se establece la figura de un Juez exclusivo para el concurso. Clasificación de Créditos: La nueva ley pretende poner fin a la excesiva clasificación de créditos, sin embargo a pesar de la reducción hecha se considera que la misma sigue siendo demasiada amplia. La nueva ley concursal clasifica los créditos en tres: Privilegiados: Sobre bienes determinados o generales (este último fue el que más se disminuyo). Ordinarios. Subordinados: Comunicados tardíamente, intereses, sanciones, etc. Caso Bancos Se critica la prioridad de pago a los acreedores más poderosos como lo son los bancos. A favor de esta distinción de acreedores privilegiados se argumenta la eficiencia en relación a la obtención de créditos a través de garantías hipotecarias, ya que permite a la empresa obtener financiación a una tasa de interés reducida. i = f(ir, p, R) Interés es igual a interés real más inflación más Riesgo de impago. Actualmente los tipos de interés se están incrementando en la Unión Europea debido a la inflación ocasionada por el crecimiento de Alemania y no por un incremento en el riesgo. Uno de los problemas que se presenta es que la reducción de intereses es compensada por el aumento del riesgo de créditos fallidos por acreedores ordinarios. Esto trae en consecuencia que los pequeños proveedores eleven sus precios y las condiciones de financiación (pensando en un mundo de información perfecta). España se caracteriza por tener una financiación mayoritaria por parte de bancos, mismos que otorgan créditos preferentemente con garantía hipotecaria. Actualmente lo que ha estado sucediendo con los bancos es que se están adjudicando los inmuebles y maquillan el valor de estos, es decir mienten sobre su valía aumentándola indiscriminadamente, cuando en realidad se han devaluado en virtud de la situación económica del país. Se adjudican los bienes y no los venden porque no recuperarían el total del crédito otorgado y tendrían que reportarlo como pérdida, situación que en un momento dado los obligaría a realizar reservas o incluso declararse en quiebra. Esto perjudica a todo el sistema financiero de un país. En España la deuda hipotecaria va ligada al deudor y no al bien. Independientemente del valor actual o futuro del bien inmueble la deuda siempre conservara el mismo valor. Existe una pequeña diferencia en los sistemas de common law, en donde las deudas hipotecarias están ligadas al bien y no a la persona, por lo que se comercia libremente con inmuebles con gravámenes, mientras que en los sistemas de civil law puede hacerse igualmente, sin embargo lo cierto es que la deuda es de la persona y la garantiza con un bien inmueble. No obstante lo anterior es falso que la dación en pago del bien elimina la deuda en países como Estados Unidos, lo que sucede es que en un país en donde las quiebras personales son muy comunes cuando los bienes personales son escasos los bancos prefieren obtener el pago a través del bien, aunque este no satisfaga al 100% la deuda.
A pesar de lo anterior la mayoría de los economistas se muestran a favor de los créditos privilegiados a los bancos. Créditos Salariales Estados Unidos se caracteriza por tener normas laborales más flexibles, de tal forma que una empresa puede adaptar su plantilla de trabajo dependiendo del las necesidades de la empresa. En países de España ocurre lo contrario, ya que todo el tiempo las empresas se enfrentan al dilema de que si no reducen su plantilla la empresa quiebra, pero las protecciones laborales son tales que si disminuyen la plantilla también quiebran, por lo que se está recurriendo a otros procedimientos como lo es el expediente de regulación de empleo (se negocia el despido). El problema que tienen las políticas protectoras del empleo es que cuando son excesivas (caso España) terminan perjudicando a los propios trabajadores, ya que ocasionan tasa de paro altas. España tiene el doble de paro que el resto de la U.E. En la actual ley de quiebras los créditos salariales siguen manteniendo un trato especial, según se dice por las presiones hechas por los sindicatos, cuando al antes se planteaba darles un trato de acreedor ordinario. La clasificación de créditos a favor del trabajador es: a. Crédito vs la masa. b. Crédito refaccionario. c. Crédito privilegiado general. Lo cierto es que existen criterios de eficiencia a favor de los privilegios otorgados a los trabajadores, ya que dentro del salario pactado puede decirse que se incluye una prima implícita de seguro contra situaciones adversas, por lo que se les asegura frente al riesgo de perder el empleo y ver reducido el valor de su capital humano en el mercado. ¿Porque se protege a los trabajadores y no a los pequeños proveedores para los cuales el impago implica igualmente la quiebra? Aquí también entra la idea de contratar seguros contra el despido, los cuales también sin duda alguna existe riesgo moral. Aquí está la justificación de la protección al trabajador y no al pequeño comerciante, ya que el segundo puede contratar un seguro de impago y seguir siendo igualmente eficiente, mientras que si el trabajador tuviera la misma opción generaría riesgo moral, ocasionando más despidos de los deseables. En relación a la eliminación de la ejecución separada de sus créditos igualmente tiene sentido económico, ya que los activos de la empresa pierden mucho más valor cuando son vendidos individualmente. Créditos de Derecho Público Gozan de una situación privilegiada a costa de los acreedores ordinarios. La justificación que ofrecen sus defensores es que al ser los impuestos fijos no pueden distinguir con cuotas más altas a los riesgos malos (empresas con probabilidad de quebrar). Es evidente que el Estado tiene que solicitar el pago de sus créditos, ya que de lo contrario daría incentivos para el incumplimiento, pero esto no justifica que se le dé un papel preferente ante otros acreedores, y uno de los argumentos principales es que al ser la cartera de de riesgos del Estado altamente diversificada tienen sin duda alguna una ventaja comparativa respecto a los demás, por lo que no se justifican los privilegios que pueden traer en cadena la quiebra de muchos otros acreedores, perdiendo sin duda alguno contribuyentes reales.
Soluciones al Concurso. La principal preocupación del concurso debe ser evitar el fraude de acreedores. En épocas más recientes se busca conservar la empresa aun por encima de los acreedores. La solución que presenta la nueva ley son dos:
*Convenio (primera opción). *Liquidación.
El convenio busca que perdure la empresa. Para los acreedores sin duda alguna no es la mejor forma de recuperar su crédito, mientras que los stakeholders se muestran interesados (empleados y el Estado), sin embargo su conducta no es eficiente, ya que o asumen los costes de esta acción. El problema se presenta cuando se generaliza el uso del convenio y esto desemboca en la solicitud de ayuda al Estado para mantener artificialmente con vida una empresa. Se ha demostrado que la conservación de empresas en quiebra no es eficiente, ya que acaban por liquidarse pero con costes muy superiores a los iniciales. Desde el punto de vista de la economía de mercado es eficiente que quiebren las empresas que presentan pérdidas, ya que libera recursos con los que otras empresas generarían riqueza. Cierto es que existen algunas salvedades: 1. Las quiebras originan costes: existen factores de producción que pierden valor cuando son retirados de una empresa para ser pasados a otras (capital físico y humano). Es por ello que siempre se distingue entre vender la empresa íntegramente o en dos partes, que desmantelarla por completo y venderla en partes, en el segundo caso pierde mucho valor. 2. Otro tipo de costes es que el tiempo en que se realiza la quiebra los activos están sin actividad, lo que en algunos casos puede estropear los mismos. Aquí también entra la depreciación. 3. Finalmente están los costes de procedimiento, los cuales también son elevados para cualquier empresa. Aquí que la primera pregunta que debe hacerse a un cliente es: ¿tienen usted suficiente dinero para quebrar? Según la teoría de Mondigham-Miller el valor de la empresa es independiente de la estructura de su pasivo (apalancamiento o capitalización), sin embargo opina Cabrillo que la probabilidad de que quiebre si tiene relación directa con la estructura de capital, una empresa apalancada es más vulnerable a la quiebra. Nueva Administración Concursal Está basada en un órgano colegiado constituido por: un abogado, un auditor o economista y un acreedor ordinario o privilegiado sin crédito garantizado. La crítica a este órgano es que todo el trabajo sin duda se concentrara en el economista y que por lo tanto debería sustituirse el abogado con otro profesional con experiencia en este ámbito. Juzgados Especializados Se crean Juzgados de lo Mercantil, ya que dada la complejidad de la materia es necesaria la especialización en concurso. Se busca una mayor unificación de criterios que traiga como consecuencia menor incertidumbre a las partes. Sin embargo lo que ocurrió en la realidad es que además del concurso se añadieron materias no muy relacionadas para dar suficiente trabajo a los Juzgados, lo que inevitablemente genera que no exista la especialización deseada.