ICMS-DIFAL - TEMA 69

Com a Lei Complementar nº 190, de 04/01/2022, a cobrança do ICMS-DIFAL voltou ao centro das discussões. O ICMS-Difal é o diferencial entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente, quando a circulação de mercadorias ocorrer em operações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto.

Lembremos que a citada Lei Complementar nasceu em razão do julgamento da ADI5469 pelo STF, que declarou inconstitucional as normas vigentes sobre o DIFAL por tratar de um novo fato gerador de ICMS. Ou seja, caracterizando um novo imposto em razão do conceito estrutural de regra matriz de incidência tributária.

O paradoxo perpassa na aplicação do TEMA 69 que determinou que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, se abrangeria ou não também o ICMS-DIFAL.

A 1ª Turma do TRF4 tem entendido pela aplicação do Tema 69 afirmando que o DIFAL não se trata de imposto diverso, apenas de forma de cálculo do ICMS, em razão de cada Estado ter alíquota distinta.

No entanto, corremos o risco de afastar a aplicação do princípio da anterioridade visto que não estará sendo criado ou majorado um tributo, apenas a forma de cálculo é que está sendo regulamentada.

Ana Caroline Serafim Cardoso, Advogada Tributarista, graduada pela FURBFundação Universidade Regional de Blumenau/SC e pós-graduada pelo Centro Educacional de Brusque/SC - UNIFEBE