9789177370987

138

Oskar Mossberg är verksam vid Juridiska institutionen, Uppsala universitet. Akademisk avhandling.

ISBN 978-91-7737-098-7 ISSN 0282-2040;138

oskar mossberg

Hur kan man argumentera för att tredjeman ska få rätt enligt andras avtal eller få framställa ett så kallat direktkrav? Vad går det att invända däremot? Hur förhåller sig direktkrav till tredjemansavtal? Går det att fingera tredjemansavtal, för att få till stånd ett direktkrav? Och vad är egentligen en avtalsfiktion?

Boken handlar också om förhållandet mellan juridik och retorik, särskilt i rättsvetenskapen. I boken berikas den rättsvetenskapliga metoden med influenser från retoriken. Resultatet läggs till grund för en studie av civilrättsliga grundfrågor av såväl praktisk som teoretisk betydelse.

Avtalets räckvidd I

boken handlar om avtals tredjemansverkningar.

138

skrifter från juridiska fakulteten i uppsala

oskar mossberg

Avtalets räckvidd I Om avtals tredjemansverkningar, särskilt vid tredjemansavtal och direktkrav

SKRIFTER FRร N JURIDISKA FAKULTETEN I UPPSALA 138 Redaktรถr: Bertil Wiman

Avtalets räckvidd I

Om avtals tredjemansverkningar, särskilt vid tredjemansavtal och direktkrav

Oskar Mossberg

Abstract The Reach of Contract I: On Third Party Effects of Contract, with Particular Regard to Third Party Contracts and Direct Claims.

The idea that a contract should affect other people than the parties has seemingly always been a provocative notion. A contract binds the contracting parties – and only them – together in a legal relationship, and yet according to contemporary law a contract can have various legal effects for third parties, i.e. non-parties. The parties can conclude a contract for the benefit of a third party, and third parties can be affected by the contracts of others pursuant to both statutory law and uncodified general principles of law.

The legal theme of contractual third party effects involves both theoretical and practical challenges. This doctoral dissertation addresses a number of these challenges, by examining (mainly) Swedish and Nordic private law sources. The study explores third party contracts and direct claims, as well as the relationship between these two legal figures, by placing them in a historical and theoretical context and by performing a series of contextualizing readings of sources revealing developments in both case law and legal scholarship.

The research is based on a legal scientific methodology, enriched by theoretical and methodological imports pillaged from the classical teachings and contemporary scholarship on rhetoric. The result can be characterized as a form of rhetorically infused, topically oriented, hermeneutic study of contemporary legal discourse on third party effects of contract.

Keywords: contract law, third parties, third party effects, third party contracts, direct claims, law and literature, law and rhetoric, law and humanities, topical jurisprudence, rhetorical hermeneutics, avtalsrätt, tredjemansavtal, direktkrav, retorisk hermeneutik, topisk retorik Oskar Mossberg, Juridiska institutionen, Uppsala universitet, Box 512, 751 20 Uppsala

© Författaren och Iustus Förlag AB, Uppsala 2020 Upplaga 1:1 ISSN 0282-2040 ISBN 978-91-7737-098-7 Produktion: eddy.se ab, Visby 2020 Omslag: John Persson Förlagets adress: Box 1994, 751 49 Uppsala Tfn: 018-65 03 30 Webbadress: www.iustus.se, e-post: kundtjanst@iustus.se Printed by Dimograf, Poland 2020

Innehåll Förord 5 Förkortningar 15 Prolog – kommentarer i anslutning till ett något äldre rättsfall 17 I II III IV

Exordium – öppning 17 Narratio – berättelsen 19 Propositio – föreslagen tes 24 Explicatio in præparatoria – förberedande utläggning 32

DEL I INLEDNING: RAMAR, TEORI OCH METOD 1 Konventionell inledning 39 1.1

Den allmänna regeln om avtalsverkningarnas begränsning 39 1.2 Ämnet och dess aktualitet 50 1.3 Syfte – tre parallella delundersökningar 58 1.4 Avgränsningar 60 1.5 Disposition och några kommentarer till textens form 64

2 Teori och metod: Rättsdogmatikens retoriska karaktär 71 2.1 2.2 2.3

Inledning och översikt 71 Bakgrund I: Något om det vetenskapliga samtalet och dess villkor 75 Bakgrund II: Betydelsen av olika ingångar 88 2.3.1 Om olika paradigm och val 88 7

2.4

2.5

2.6

2.3.2 Diskussionen om konkursbos miljöansvar 98 2.3.3 Hyresgästs ansvar för andrahandshyresgästs culpösa skadegörelse – exemplet NJA 2014 s 465 110 2.3.4 Ett slags kontenta så här långt, och en övergång 117 ”Teori”: Några retoriska perspektiv – på jakt efter en plats att stå 120 2.4.1 Inledande översikt 120 2.4.2 Mot retoriken, via Law and Literature 122 2.4.3 James Boyd White om rätt och retorik 128 2.4.4 Om klassisk retorik och ”Den nya retoriken” 137 2.4.5 Doxologisk kunskapsteori – en retorisk filosofi 155 2.4.6 Sammanfattning så här långt 169 2.4.7 En metateori för avhandlingen – retorisk rättsdogmatik 172 ”Metod”: Rättsdogmatik som retorisk hermeneutik 177 2.5.1 Inledning – topisk retorik 177 2.5.2 Enthymemanalys – det underförståddas roll 191 2.5.3 Ethos – karaktärsgestaltning och diskursiv auktoritet 198 2.5.3.1 Om skillnaden mellan sak och person 198 2.5.3.2 Ethostopiker 208 2.5.4 Statusläran – frågan om var frågan står 215 2.5.5 Narratio – berättelsen som argument 228 2.5.5.1 Att övertyga med berättelser 228 2.5.5.2 Inramningsanalys 235 Partitio – slutet på början 238

DEL II TREDJEMANSAVTAL OCH DIREKTKRAV 3 Inledande kommentarer till avhandlingens andra del 245 3.1 3.2

Mjukstart och repetition 245 Orienterande översikt över avhandlingens andra del 250

4 Avtalsfiktioner och typiska tredjemansavtal på tunt underlag 255 4.1 8

Sentida utveckling i rättspraxis – från tredjemansavtal till direktkrav 255

4.2

4.3

4.1.1 Inledning – gränsproblem i tredjemansrätten 255 4.1.2 En utgångspunkt till illustration av gränsproblemen: NJA 1996 s 400, och om hur juristerna tyckte att juristen skulle få betalt 260 4.1.2.1 Omständigheterna i målet och den lämpliga utgången 260 4.1.2.2 De möjliga argumentationsspåren – olika rättsfigurer hos lika bedömare 261 4.1.2.3 Högsta domstolens avgörande – tredjemansavtal 270 4.1.2.4 Sammanfattning 273 4.1.3 Den senare praxisutvecklingen: Om hur ett tredjemansavtal blev ett direktkrav 275 4.1.3.1 Först en bekräftande hållning: NJA 2000 s 48 och NJA 2001 s 50 275 4.1.3.2 Ett decennium senare – en annan hållning?

NJA 2013 s 253 279 4.1.3.3 Kontext till 2013 års fall: NJA 2012 s 697 283 4.1.3.4 Kort om tredjemansavtalets konstruktion och dess betydelse 292 4.1.3.5 Sammanfattning och övergång 298 Påbörjat förslag till förklaring av tredjemansavtalets metamorfos 299 4.2.1 Direktkravstermen och dess olika innebörder 299 4.2.2 Temat: tredjemansavtal på tunt tolkningsunderlag 304 4.2.3 Initierande irritationsfaktor: ”Njordfallet” NJA 1995 s 197 306 4.2.3.1 Omständigheterna och avgörandet 306 4.2.3.2 Närmare om HD:s avtalstolknings­ resonemang 313 Mellanspel – om rättsliga fiktioner 321 4.3.1 Inledande ord om rättsliga fiktioner 321 4.3.1.1 Kort rättsidéhistorisk kontext 321 4.3.1.2 Avtalsfiktioner – översikt över det följande 325 4.3.2 Avtalsfiktioner och frågan om vad som kan anses utfäst I – Almén och Lundstedt 327 4.3.2.1 Vilhelms Lundstedts rättsvetenskapliga ethos 327 9

4.3.2.2 Tore Alméns garantiteori, Lundstedts kritik därav och något om kritikens implikationer 335 4.3.3 Avtalsfiktioner och frågan om vad som kan anses utfäst II – Karlgren och Hellner 351 4.3.3.1 Högsta domstolens minoritets användning av Karlgren i NJA 1989 s 117 351 4.3.3.2 Karlgrens resonemang 355 4.3.3.3 Hellner om fiktioner och ansesutfästelser 361 4.3.4 Mer om fiktionsbegreppet och något om den internationella fiktionsdiskursen 370 4.3.4.1 Olika slags fiktioner 370 4.3.4.2 Fiktionsbegreppets bestämning 378 4.3.5 Kort erinran av några av skälen för och emot att nyttja fiktioner 383 4.4 ”Tredjemansavtalsfiktioner!” 394 4.4.1 Sammanfattning av kritiken mot rättsfallen 394 4.4.2 Till reaktionerna på NJA 1995 s 197 – om tolkningsideologi och tolkningsretorik 406 4.4.2.1 Om realismens misstankens hermeneutik – och en läsart för rättsfall 406 4.4.2.2 Tolkningsretorik – generellt och speciellt 449 4.4.3 Mer om kritiken och dess premisser 459 4.4.3.1 Avtalstolkning I: Tredjemansavtal – något om rättsfigurens ”rekvisit” 459 4.4.3.2 Avtalstolkning II: Om tredjemansavtalstolkning och en realistisk förståelse av partsviljebegreppet 463 4.4.3.3 Kontext: Avtalsfiktioner och analogier – kvasikontrakt och exemplet NJA 1980 s 383 485 4.4.3.4 Det dikotoma förhållandet mellan fakta och rätt, samt anses-lokutionens utmaning däremot 493 4.4.3.5 Interimistisk och förtydligande sammanfattning 503 4.4.4 Budskapet: Ändamålsenlig rättsutveckling 504 4.4.4.1 Prejudikatutveckling – allmängodset 504

10

4.5

4.4.4.2 Prejudikats räckvidd som kritiskt tema 509 4.4.4.3 NJA 2013 s 1190 – instansiering av en modern ideologi 509 4.4.4.4 Prejudikatbildningens teleologi 513 Apologi för tredjemansavtalsfiktionerna 516 4.5.1 Fiktionens försiktighet 516 4.5.2 Fiktionens falskhet och rättshandlingars implicita dimensioner 520 4.5.2.1 Falskhetstematiken 520 4.5.2.2 Avtals underförstådda dimensioner – tredjemanseftergiften i NJA 2010 s 559 524 4.5.3 Fiktionens tomhet – fiktioner och fingeranden 539 4.5.4 Slutapologisk övergång: Tredjemansavtalen är inte begränsade till fall av tolkning i snäv mening 546

5 Antidirektkravstopiker – argument mot att medge direktkrav 549 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6

Inledning och översikt 549 Systematiska överväganden – intresset av rättslikhet 558 Tematiker om ordning och reda i rättsförhållanden – det paradigmatiska fallet NJA 1997 s 44 571 Argument om försummade avtalsmöjligheter 584 Inte urholka principen om borgenärernas lika rätt i konkurs 592 Intresset av balanserande avvägningar – och vikten av att inte utöka bakre gäldenärens ansvar 602 5.6.1 Intressen och deras balansering 602 5.6.2 Det tillkrånglade rättsfallet NJA 2009 s 355 som exempel 612 5.6.2.1 Bakgrunden och (den för oss intressanta) frågan 612 5.6.2.2 Bedömningen – särskilt tematiken med självständiga och härledda direktkrav 617 5.6.2.3 Uppsamling och övergång 631 5.6.3 Det mindre krångliga uppföljarfallet NJA 2017 s 601 – och den desto krångligare försäkringsavtalsrättsliga kontexten 633 5.6.3.1 Omständigheterna och frågan i målet 633 11

5.7 5.8

5.6.3.2 Exkursion: Om preskription och preklusion 634 5.6.3.3 Om 8 kap 20 § FAL och dess relevans för tvisten 646 5.6.3.4 Högsta domstolens dom i NJA 2017 s 601 653 5.6.4 Om den växande vikten av att ”skydda kontraktskedjans reglering” 658 5.6.5 Sammanfattning 668 Andra argument – om avtalsbegreppets innebörd 669 Avslutning – förändring och förblivande 676

6 Direktkravstopiker – argument för att medge direktkrav 679 6.1 6.2

6.3 6.4 6.5

6.6

12

Inledning – om kontraktskedjor och metaforens makt 679 Argument om tredjemansskydd 694 6.2.1 Avstamp 694 6.2.2 Regelinventering 695 6.2.3 Mer om tredjemansskyddsskälen 702 Obehörig vinst-argument 705 Rättsekonomiska argument – särskilt om transaktionskostnader och processekonomi 717 Sambandet mellan fordringarna i främre och bakre led – debatten om täckningsfordringar 731 6.5.1 Argumentets huvuddrag 731 6.5.2 Argumentets ställning i litteraturen, den doktrinära kontexten med mera 733 6.5.3 Doktrinhistoria: Hults källor för påståendet om täckningsfordrans ändamål – tysken, tysken och dansken 755 6.5.4 Argumentets stöd i praxis 769 6.5.5 Andra argument till stöd för ändamålsantagandet – tillgångsargumentet och frågan om vinster på andras bekostnad 774 6.5.6 Uppsamling samt något ytterligare om frågans retoriska inramning och valet av paradigm 788 Argument baserade på ett intresse av internationell eller nordisk rättslikhet 802 6.6.1 Gemenskaplig upptakt 802

6.7

6.6.2 Vissa nordiska fall och regler – särskilt om cessionskonstruktioner 815 Avslutning – direktkravsbegreppet och andra upprepningar 829 6.7.1 Direktkravsbegreppets utsträckning 829 6.7.2 Repetitio – avslutande översikt 836

7 Oavslutning 841 7.1

Ingen peroration – endast en partition 841

English summary 843 Källförteckning 855 Rättsfallsregister 931 Sakregister 937

13

138

Oskar Mossberg är verksam vid Juridiska institutionen, Uppsala universitet. Akademisk avhandling.

ISBN 978-91-7737-098-7 ISSN 0282-2040;138

oskar mossberg

Hur kan man argumentera för att tredjeman ska få rätt enligt andras avtal eller få framställa ett så kallat direktkrav? Vad går det att invända däremot? Hur förhåller sig direktkrav till tredjemansavtal? Går det att fingera tredjemansavtal, för att få till stånd ett direktkrav? Och vad är egentligen en avtalsfiktion?

Boken handlar också om förhållandet mellan juridik och retorik, särskilt i rättsvetenskapen. I boken berikas den rättsvetenskapliga metoden med influenser från retoriken. Resultatet läggs till grund för en studie av civilrättsliga grundfrågor av såväl praktisk som teoretisk betydelse.

Avtalets räckvidd I

boken handlar om avtals tredjemansverkningar.

138

skrifter från juridiska fakulteten i uppsala

oskar mossberg

Avtalets räckvidd I Om avtals tredjemansverkningar, särskilt vid tredjemansavtal och direktkrav