9789144133089

OFFENTLIG UPPHANDLING LOU och upphandlingsprocessen

E VA L I N D A H L T O F T E G A A R D

KOPIERINGSFÖRBUD Detta verk är skyddat av upphovsrättslagen. Kopiering, utöver lärares och studenters begränsade rätt att kopiera för undervisningsändamål enligt Bonus Copyright Access kopieringsavtal, är förbjuden. För information om avtalet hänvisas till utbildningsanordnarens huvudman eller Bonus Copyright Access.

Vid utgivning av detta verk som e-bok, är e-boken kopieringsskyddad.

Den som bryter mot lagen om upphovsrätt kan åtalas av allmän åklagare och dömas till böter eller fängelse i upp till två år samt bli skyldig att erlägga ersättning till upphovsman eller rättsinnehavare.

Studentlitteratur har både digital och traditionell bokutgivning.

Studentlitteraturs trycksaker är miljöanpassade, både när det gäller papper och tryckprocess.

Art.nr 39693 ISBN 978-91-44-13308-9 Upplaga 2:1 © Författaren och Studentlitteratur 2018, 2020 studentlitteratur.se Studentlitteratur AB, Lund Formgivning inlaga: Jesper Sjöstrand/Metamorf Design Group Ombrytning inlaga: Team Media Sweden AB, Falkenberg Formgivning omslag: Francisco Ortega Omslagsbild: Shutterstock.com Printed by Eurographic Group, 2020

Innehåll

Förord 9 Lagar, förordningar, EU-fördrag, direktiv och förordningar 11 Förkortningar 13 Upphandlingsbegrepp 15 Karta över upphandlingsprocessen 17

1 Inledning 19 1.1

1.2

1.3

Bakgrund 19 1.1.1 Definition av begreppet offentlig upphandling 19 1.1.2 En formaliserad inköpsprocess 20 1.1.3 Syftet med upphandlingsregelverket 21 Lagarna som rör offentlig upphandling 24 1.2.1 Vad finns det för regelverk? 24 1.2.2 Det svenska upphandlingsregelverket 27 Fokus på LOU och upphandlingsprocessen 30 1.3.1 ÄLOU och nya LOU 30 1.3.2 Upphandlingsprocessen – ett bredare perspektiv 31

2 När ska LOU tillämpas? 33 2.1

2.2

Vem ska använda LOU? 33 2.1.1 Upphandlande myndigheter 33 2.1.2 Offentligt styrda organ 35 När ska LOU användas? 39 2.2.1 Huvudregel 39 2.2.2 Undantag 40 2.2.3 Tröskelvärden 45

3 Principer för upphandling 49 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6

Allmänt om principerna 49 Principen om icke-diskriminering 51 3.2.1 Rättsfall 53 Principen om likabehandling 54 3.3.1 Rättsfall 57 Principen om proportionalitet 58 3.4.1 Rättsfall 59 Principen om öppenhet 61 3.5.1 Rättsfall 63 Principen om ömsesidigt erkännande 64

4 Upphandlings­processen 67 4.1

4.2

Upphandling är mer än LOU 67 4.1.1 Flera steg 67 4.1.2 Flera rättsområden 68 Upphandlingsprocessens olika steg 69

5 Förbereda för upphandlingen 75 5.1

5.2

5.3

Identifiera behovet 75 5.1.1 Olika sätt att möta behovet 75 5.1.2 Anställa eller upphandla? 76 5.1.3 Avrop från ett befintligt ramavtal 77 5.1.4 Inköpscentraler och gemensam upphandling med myndigheter inom EU 77 5.1.5 Snedvridning av konkurrensen och risk för korruption 78 Bestäm syfte och mål med upphandlingen 79 5.2.1 Syfte och mål 79 5.2.2 Kännedom om marknaden 80 5.2.3 Kontrakt eller ramavtal? 81 Planera upphandling, leverans och uppföljning 82 5.3.1 Vilket regelverk ska tillämpas? 82 5.3.2 Budget och tidsplan 83 5.3.3 Interna funktioners ansvar 84

Jäv och intressekonflikter 84 5.3.5 Risk för korruption och annan ekonomisk brottslighet 88 5.3.6 Offentlighetsprincipen, sekretess och tillgång till kontrakt 92 Att välja upphandlingsförfarande 96 5.4.1 En upphandling kan göras på olika sätt 96 5.4.2 Hur beräknas upphandlingens värde? 101 5.4.3 Andra aspekter som kan påverka valet av upphandlingsförfarande 102 Besluta om att genomföra upphandlingen 103 Kommunikation och dokumentation 104 5.6.1 Kommunikation under upphandlingsprocessen 104 5.6.2 Dokumentation av upphandlingsförfarandet 105 Övriga frågor 106 5.7.1 Elektroniska metoder för upphandling och avrop 107 5.7.2 Kontrakt i separata delar och reserverade upphandlingar 107 5.7.3 Blandade kontrakt 108 5.7.4 Projekttävlingar 108 5.7.5 OPS, funktions- och innovationsupphandlingar och mellanhänder 109 5.7.6 Uppföljningsplan 110 5.3.4

5.4

5.5 5.6

5.7

6 Genomföra upphandlingen 111 6.1 6.2

Starta upphandlingen 111 Ta fram upphandlingsdokumenten 112 6.2.1 Innehåll i upphandlingsdokumenten 112 6.2.2 Krav på leverantören 115 6.2.3 Krav på det som ska upphandlas 119 6.2.4 Grund för utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 125 6.2.5 Kontraktsförslag 126 6.2.6 Inkludera frågor om uppföljning 132 6.2.7 Standardiserade upphandlingsdokument 132

6.3

6.4 6.5 6.6

6.7

6.8 6.9

6.10

Annonsera och bjuda in anbudssökande 133 6.3.1 Var ska annonsering ske? 134 6.3.2 Annonsens innehåll 135 6.3.3 Innehåll i inbjudan till anbudssökande 136 Svara på frågor och ändring av upphandlingsdokumenten 137 Anbudsöppning 138 Kontroll och prövning av anbud 139 6.6.1 Formaliakontroll 139 6.6.2 Rättelse, förtydligande och komplettering 140 6.6.3 Uteslutning av leverantörer 141 6.6.4 Kvalificering av leverantörer 145 6.6.5 Utvärdering av anbud 146 6.6.6 Eventuell förhandling 150 Besluta om tilldelning av kontrakt 150 6.7.1 Beslutets innehåll 151 6.7.2 Skicka underrättelse om tilldelningsbeslutet 152 6.7.3 Upplysningar på begäran av en leverantör 154 6.7.4 Begäran om utlämnande av allmänna handlingar 154 6.7.5 Ändring av tilldelningsbeslutet 155 Underteckna kontrakt och avsluta upphandlingen 156 Efterannonsera, bevara och arkivera handlingar 157 6.9.1 Efterannonsera resultatet av upphandlingen 157 6.9.2 Bevara och arkivera handlingar 158 Avbryta eller göra om upphandlingen 158

7 Leverera det som upphandlats 161 7.1

7.2

Utgå från kontraktet 161 7.1.1 Kontraktets innehåll 162 7.1.2 Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt 163 Följ upp kontraktet 163 7.2.1 Vad ska följas upp? 164 7.2.2 Hur ska uppföljningen göras? 166 7.2.3 När ska uppföljningen göras? 167 7.2.4 Vem ska göra uppföljningen? 167

Agera vid misstänkt kontraktsbrott 168 7.2.6 Risk för korruption och annan ekonomisk brottslighet 169 Ändring av kontrakt 169 7.3.1 I vilken utsträckning får kontraktet ändras? 170 7.2.5

7.3

8 Följa upp upphandlingen 175 8.1 8.2 8.3 8.4

Syfte med uppföljningen 176 Uppföljning av det som upphandlats 177 Uppföljning av upphandlingsprocessen 178 Upphandlingsstrategi och upphandlingsplan 179

9 Ramavtal 185 9.1 9.2 9.3

9.4 9.5

Vad är ramavtal? 185 Olika typer av ramavtal 187 9.2.1 Ramavtalsparter 187 Avropa från ramavtal 188 9.3.1 Ramavtal med endast en leverantör 189 9.3.2 Avrop utan nya anbud 190 9.3.3 Förnyad konkurrensutsättning 190 9.3.4 En kombination av modell 2 och 3 191 Upphandla egna ramavtal eller använda andras 191 9.4.1 Inköpscentraler 191 Frågor vid upphandling av ramavtal 193

10 Direkt­upphandlingar 197 10.1 10.2

10.3

Vad är direktupphandling? 197 När får direktupphandling användas? 199 10.2.1 Värdet överstiger inte direkt­upp­handlingsbeloppet 199 10.2.2 Förhandlat förfarande utan föregående annonsering 201 10.2.3 Synnerliga skäl 205 Krav på riktlinjer och dokumentation 206 10.3.1 Riktlinjer 206 10.3.2 Dokumentation 207

10.4 10.5

Annonsering av direktupphandling 208 Direktupphandling enligt 19 kap. 36 § LOU (välfärdstjänster) 209

11 Överträdelser av LOU med mera 211 11.1 11.2

11.3

Konsekvenser av att agera i strid med LOU 211 Klaga på upphandlingar, kontrakt och ramavtal 212 11.2.1 Överprövning av upphandlingar 213 11.2.2 Överprövning av ramavtal och kontrakt 215 11.2.3 Skadestånd 218 Tillsyn och stöd 218 11.3.1 Konkurrensverket 219 11.3.2 Upphandlingsmyndigheten 222

Källor 223 Litteratur 223 Offentligt tryck 223 Beslut från myndigheter, rapporter, vägledningar m.m. 224 Artiklar 225 Webbaserat material 225 Rättsfall 225

Bilagor Bilaga 1 Lag (2016:1145) om offentlig upphandling 233 Bilaga 2 Upphandlingsförfaranden i LOU 333 Bilaga 3 Tröskelvärden och direktupphandlingsbelopp i LOU 335

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

Förord

Offentlig upphandling och det regelverk som omgärdar upphandlingar kan verka både snårigt och oöverskådligt. På den svenska marknaden har det saknats en fackbok som ger ett brett perspektiv på upphandlingsprocessen och som sätter in offentlig upphandling i dess verkliga kontext. Syftet med den här boken är att bidra till att fylla den luckan.

I boken behandlas frågeställningar rörande upphandling, både före, under och efter det formella upphandlingsförfarandet, inklusive det praktiska arbetet med uppföljning av de upphandlade kontrakten. Boken ger också en förståelse för kraven bakom upphandlingsregelverket och belyser med konkreta exempel de principer som påverkar och styr offentlig upphandling. Dessutom berörs frågor om sekretess, jäv, snedvridning av konkurrensen och korruption.

Boken är framtagen för utbildning på högskolenivå men är också tänkt att kunna användas av personer som arbetar med offentlig upphandling ur ett strategiskt perspektiv, exempelvis de som sitter i ledningsgrupper, ansvarar för avdelningar som har behov av upphandlade varor och tjänster eller arbetar på inköps- eller upphandlingsavdelningar.

Av samma skäl vänder sig boken också till personer som arbetar med granskning och revision av upphandlingar samt uppföljning av upphandlade kontrakt och ramavtal.

Syftet är även att erbjuda leverantörer en god översikt av det regelverk och de principer som styr offentlig upphandling. Förhoppningen är att boken ska bidra till en större förståelse för upphandlingsprocessen men också tydliggöra vilka möjligheter leverantörer har och vilka krav som kan ställas på upphandlande myndigheter och deras hantering av offentliga upphandlingar.

9

Frösön, 2 januari 2020 Eva Lindahl Toftegaard

1 SOU 2018:44. Se även prop. 2018/19:142 som rör statistik på upphandlingsområdet.

10 Förord

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

Urvalet av rättsfall har gjorts med utgångspunkten att så aktuella fall som möjligt lyfts fram, det vill säga nyligen avgjorda, eller sådana rättsfall som är lämpliga av pedagogiska skäl. Trots att många rättsfall baseras på ÄLOU är de fortfarande relevanta. I vissa fall används äldre rättsfall, huvudsakligen i de fall HFD avgjort en fråga eller om rättsfallet av något annat skäl fått stor betydelse för rättstillämpningen.

Boken inleds med tre kapitel som ger en bakgrund till upphandlings­ regelverket samt beskriver upphandlingsprinciperna. I det fjärde kapitlet ges en introduktion till upphandlingsprocessen följt av fyra kapitel som beskriver processen mer i detalj för varje enskilt steg. Därefter följer två kapitel som berör direktupphandling och ramavtal, två områden som brukar ge upphov till många frågor. Boken avslutas med ett kapitel om konsekvenserna av överträdelser av LOU samt tillsynen på upphandlingsområdet.

Denna andra upplaga har tillkommit på grund av ändringar i LOU och flera nya vägledande rättsfall på området. Boken utgår från det svenska regelverket så som det är utformat per den 1 juli 2019. Det pågår emellertid ett förändringsarbete av LOU vilket innebär att lagen kan komma att ändras igen under de närmaste åren. Förändringarna tar framför allt sikte på de icke-direktivstyrda upphandlingarna.1 Författaren vill slutligen rikta ett stort tack till de vänner och kollegor som på olika sätt bidragit till boken, Lotta Rick­lander, Rolf Höök, Helena Hammarström, Helena Möllerman, Meliha Sevinc ­Husberg och Eivind Torp.

Lagar, förordningar, EU-fördrag, direktiv och förordningar

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

Lagar Arkivlagen – Arkivlag (1990:782) Avtalslagen – Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område Brottsbalken – Brottsbalk (1962:700) Diskrimineringslagen – Diskrimineringslag (2008:567) Förvaltningslagen – Förvaltningslag (2017:900) Kommunallagen – Kommunallag (2017:725) Konkurrenslagen – Konkurrenslag (2008:579) Köplagen –Köplag (1990:931) Lagen om anställningsskydd – Lag (1982:80) om anställningsskydd Lagen om företagshemligheter – Lag (2018:558) om företagshemligheter Lagen om offentlig anställning – Lag (1994:260) om offentlig anställning Lag (2018:1277) om elektroniska fakturor till följd av offentlig upphandling Lag (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster Lag (2010:536) om valfrihet för Arbetsförmedlingen Lag (2013:311) om valfrihetssystem för elektronisk identifiering Lotterilagen – Lotterilag (1994:1000) LOU – Lag (2016:1145) om offentlig upphandling LOV – Lag (2008:962) om valfrihetssystem LUF – Lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna LUFS – Lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet LUK – Lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner Offentlighets- och sekretesslagen – Offentlighets- och sekretesslag (2009:400) Regeringsformen – Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform Rättegångsbalken – Rättegångsbalk (1942:740) Spellagen – Spellag (2018:1138) Tryckfrihetsförordningen – Tryckfrihetsförordning (1949:105) ÄLOU – Äldre Lag (2007:1091) om offentlig upphandling, det vill säga den LOU som gällde fram till 31 december 2016.

11

Förordningar Förordningen om intern styrning och kontroll – Förordning (2007:603) om intern styrning och kontroll Förordning (2006:260) om antidiskrimineringsvillkor i upphandlingskontrakt Förordning (2011:847) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster Förordning (1998:796) om statlig inköpssamordning Myndighetsförordningen – Myndighetsförordning (2007:515) Upphandlingsförordningen – Upphandlingsförordning (2016:1162) Tillkännagivande (2016:1227) av de försvarsprodukter som avses i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling Tillkännagivande (2018:34) om tröskelvärden vid offentlig upphandling

EU-fördraget – Fördraget om Europeiska unionen EUF-fördraget – Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt EEG-fördraget – Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen EU:s upphandlingsdirektiv – Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/13/EU av den 26 februari 2014 om till­delning av koncessioner Rättsmedelsdirektiven – Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, Rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, Europaparlamentens och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling Tjänstedirektivet – Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2016/7 av den 5 januari 2016 om fast­ställande av standardformuläret för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/1986 av den 11 november 2015 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelande om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011.

12

Lagar, förordningar, EU-fördrag, direktiv och förordningar

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

EU-fördrag, direktiv och förordningar

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

Förkortningar

BRÅ Brottsförebyggande rådet EU Europeiska unionen EU-domstolen Europeiska unionens domstol EU-kommissionen Europeiska kommissionen EU-fördraget Fördraget om Europeiska unionen EUF-fördraget Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt EU:s upphandlingsdirektiv Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU EUT Europeiska unionens tidning GPA Government Procurement Agreement HD Högsta domstolen HFD Högsta förvaltningsdomstolen JO Justitieombudsmannen NOU Nämnden för offentlig upphandling Rättsmedelsdirektiven Rådets direktiv 89/665/EEG, Rådets direktiv 92/13/EEG och Europaparlamentens och rådets direktiv 2007/66/EG SKR Sveriges Kommuner och Regioner TED Tenders Electronic Daily Tjänstedirektivet Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG WTO World Trade Organization

13

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

Upphandlingsbegrepp

Anbudsgivare En leverantör som lämnar anbud i en upphandling.

Anbudsinfordran Olika sätt på vilka upphandlingar kan offentliggöras, till exempel en annons i syfte att få in anbud eller ansökningar från leverantörer.

Anbudssökande En leverantör som har ansökt om att få delta i ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, en konkurrenspräglad dialog, ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap eller ett urvalsförfarande.

Avtalsspärr Den tidsperiod, efter att den upphandlande myndigheten skickat ut upplysningar om tilldelningsbeslutet, under vilken myndigheten inte får ingå avtal.

Enligt huvudregeln är tids­ perioden 10 dagar.

Bestämt gränsöverskridande intresse En upphandling som har ett bestämt gränsöverskridande intresse är en upphandling som kan vara av intresse för en leverantör som är etablerad i ett annat land än den upphandlande myndigheten. Se kapitel 3, fotnot s. 4.

Egen försäkran Det dokument en leverantör kan lämna in för att bland annat visa att leverantören inte är föremål för någon uteslutningsgrund. Se även ESPD. ESPD European Single Procurement Document, Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument.

Funktionsupphandling Begreppet syftar på hur kraven ställs i en upphandling, se avsnitt 5.7.5.

Förfrågningsunderlag Äldre benämning på det upphandlingsdokument som omfattar bland annat krav på leverantören och på det som ska upphandlas, grund för utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt, kontraktsförslag och administrativa bestämmelser.

Förkommersiell upphandling En slags upphandling som inte omfattas av LOU och som avser innovativa lösningar, se kapitel 2, fotnot 16.

Förnyad konkurrensutsättning Ett förfarande för avrop från ramavtal med flera leverantörer. Ram­avtals­ leverantörerna får lämna nya anbud och konkurrera med var­ andra om tilldelning av kontraktet.

15

16 Upphandlingsbegrepp

Tilldelningskriterier Krav som ställs på det som ska upphandlas, se avsnitt 6.2.3.

Tröskelvärde Vissa ekonomiska värden fastställda av EU. Se aktuella tröskelvärden i bilaga 3.

Upphandlande myndighet Organisationer som är skyldiga att följa LOU. Upphandlingsdokument Samtliga dokument som en upphandlande myndighet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i en upphandling.

Upphandlingsförfarande En upphandling kan genomföras på flera olika sätt, dessa kallas med ett gemensamt namn för upphandlingsförfaranden. Se sammanställningen av upphandlingsförfaranden i bilaga 2.

Upphandlingsskadeavgift En domstol kan efter ansökan av Konkurrensverket besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift på grund av att myndigheten agerat i strid med LOU. Utvärderingskriterier Samma betydelse som tilldelningskriterier.

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

Innovationsupphandling Begreppet syftar på den upphandlande myndighetens avsikt att efterfråga eller tillåta nya lösningar, se avsnitt 5.7.5.

IOP Idéburet offentligt partnerskap, se kapitel 2, fotnot 13.

Kravspecifikation Den del av upphandlingsdokumenten som avser krav på det som ska upphandlas, se avsnitt 6.2.3.

Kvalifikationskrav Krav som får ställas på leverantören, se avsnitt 6.2.2.

Leverantör Företag eller annan aktör som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader.

Offentligt styrt organ En juridisk person som omfattas av LOU trots att den inte är en myndighet eller en beslutande politisk församling.

OPP Offentligt privat partnerskap, se avsnitt 5.7.5.

OPS Offentlig-privat-samverkan/ samarbete, se avsnitt 5.7.5.

PPP Public private partnership, den engelska termen för OPP, se avsnitt 5.7.5.

RFI Request for information, se kapitel 5, fotnot 8.

Tilldelningsbeslut Ett beslut var­igenom den upphandlande myndigheten fastställer vilken leverantör som vunnit upphandlingen och därmed ska tilldelas kontraktet. Se avsnitt 6.7.

Karta över upphandlingsprocessen

Illustrationen är baserad på ett öppet upphandlingsförfarande.

Förbereda Identifiera behovet

Fatta beslut att genomföra upphandling

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

Planera för att genomföra upphandling, leverans och uppföljning

Genomföra Ingå avtal

Utvärdering av anbud Beslut om tilldelning av kontrakt

Kvalificering av leverantör

Anbudsöppning

Upprätta upphandlingsdokument Annonsera

Leverera Leverera det som upphandlats

Betala för det som levererats

Uppföljning av kontrakt

Följa upp

Uppföljning av upphandlingsprocessen

Uppföljning av det som upphandlats

17

Kapitel 2

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

När ska LOU tillämpas?

Detta kapitel behandlar frågan om vem som ska använda LOU och vilken typ av anskaffning, till exempel köp av varor, som omfattas av LOU. I kapitlet beskrivs även de situationer som undantas från LOU samt begreppet tröskelvärden.

2.1

Vem ska använda LOU?

Som tidigare nämnts tar LOU sikte på den offentliga sektorns inköp.

I det följande beskrivs närmare vilka typer av organisationer som omfattas av LOU.

2.1.1

Upphandlande myndigheter

Som framgått av kapitel 1, avsnitt 1.1.1 ska LOU användas när upphandlande myndigheter genomför upphandlingar. Det finns ingen fullständig beskrivning eller uttömmande förteckning över vilka de upphandlande myndigheterna är men enligt 1 kap. 22 § LOU beskrivs de så här: Med upphandlande myndighet avses en statlig eller kommunal myndighet.

Vid tillämpningen av denna lag ska med myndighet jämställas 1. beslutande församling i en kommun eller landsting,

33

Lagen, som huvudsakligen syftar till att säkerställa en effektiv användning av de offentliga medlen, tar således sikte på staten, kommuner och landsting. Landstingen har numera slagits samman till regioner som också omfattas av LOU. Såväl myndigheter som beslutande politiska församlingar omfattas av lagen. Men även så kallade offentligt styrda organ ska följa LOU. Med offentligt styrda organ avses i huvudsak sådana organ som till största delen finansieras eller kontrolleras av staten, kommuner eller regioner och som tillgodoser ett behov i det allmännas intresse.

EU:s upphandlingsdirektiv innehåller en bilaga med en förteckning över en del av de organ som ska betraktas som upphandlande myndigheter.1 Listan omfattar endast statliga upphandlande myndigheter, och en motsvarande lista för kommuner och regioner, och för offentligt styrda organ saknas.

LOU ska även tillämpas vid köp som görs för medel som den upphandlande myndigheten fått av någon annan. Så länge det är den upphandlande myndigheten som ansvarar för köpet så gäller LOU.2 BEGREPPE T UPPHANDL ANDE MYNDIGHE T

Begreppet upphandlande myndighet ska inte blandas samman med begreppet myndighet som används inom förvaltningsrätten. Med myndighet avses inom förvaltningsrätten regeringen, domstolar och förvaltningsmyndig­ heter.3 Det är således mer begränsat än begreppet upphandlande myndighet.

1 Bilaga I till EU:s upphandlingsdirektiv. Enligt artikel 2 i EU:s upphandlingsdirektiv återger bilagan centrala statliga myndigheter.

2 Konkurrensverket ansåg i ett beslut att Lapplands kommunalförbunds upphandlingar stred mot LOU, trots att en del av dem var finansierade av en stiftelse. Konkurrensverket menade att en sammanslutning av kommunala myndigheter är skyldig att iaktta LOU oavsett om inköp görs för pengar som sammanslutningen fått av en annan part. Konkurrensverket beslut 2017-02-08, dnr 365/2016.

3 Bohlin & Warnling-Nerep (2004), Förvaltningsrättens grunder, s. 24.

34

Kapitel 2 När ska LOU tillämpas?

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

2. offentligt styrt organ som avses i 18 §, och 3. s ammanslutning av a) en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1, eller b) ett eller flera organ enligt 2.

Upphandlingsprocessen aktualiserar, förutom LOU, ofta andra regelverk och rättsområden, till exempel förvaltningsrätten.4 Det är därför viktigt att vara medveten om vilka rättsregler som påverkar upphandlingen i det enskilda fallet.

SÄRSKILDA REGLER FÖR VISSA BYGGENTREPRENADER

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

Under vissa förutsättningar kan LOU bli tillämplig på kontrakt som upphandlas av någon annan än en upphandlande myndighet eller av en upphandlande myndighet för någon annans räkning.5 Reglerna tar sikte på byggentreprenader och tjänster som har samband med byggentreprenadkontrakt. Därutöver krävs att kontraktet till mer än hälften täcks av bidrag från en upphandlande myndighet.

2.1.2

Offentligt styrda organ

Även så kallade offentligt styrda organ omfattas av LOU. Syftet med LOU är att säkerställa att organ som finansieras eller kontrolleras av staten, regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt, ska använda offentliga medel på ett kostnadseffektivt och ändamålsenligt sätt. De åläggs således samma skyldigheter som staten, kommuner och regioner.

Enligt 1 kap. 18 § LOU definieras offentligt styrda organ på följande sätt: Med offentligt styrt organ avses en sådan juridisk person som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1. som till största delen är finansierad av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun eller ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

4 Se mer om detta i kapitel 4.

5 1 kap. 6 § LOU.

Kapitel 2 När ska LOU tillämpas?

35

Med offentligt styrda organ avses således i huvudsak sådana juridiska personer6 som till största delen finansieras eller på något sätt kontrolleras av staten, kommuner eller regioner och som tillgodoser en viss typ av behov.

Det krävs tre förutsättningar för att ett offentligt styrt organ ska anses föreligga.

För det första ska det vara fråga om en juridisk person som till största delen är offentligt finansierad. Alternativt kan det vara fråga om att dess verksamhet står under kontroll av det offentliga, eller att mer än hälften av ledamöterna i dess styrelse eller annat ledningsorgan har utsetts av det offentliga. Endast ett alternativ behöver vara uppfyllt.

För det andra ska den juridiska personen tillgodose ett behov i det allmännas intresse.

För det tredje får behovet inte vara av industriell eller kommersiell karaktär. Med behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär avses sådana behov som staten väljer att själv till­godose eller som den i vart fall vill ha ett avgörande inflytande på, på grund av allmänintresset.7 Bedömningen av vad som anses utgöra ett sådant behov måste göras från fall till fall. Utgångspunkten är att såväl de omständigheter som var aktuella vid bildandet av den juridiska personen som de villkor på vilka denne utövar sin verksamhet, ska tas i beaktande.8 Det innebär att innehållet i bland annat bolagsordningar och stiftelse­ urkunder som är styrande för verksamheten är viktiga för bedömningen. Även frågor om huruvida verksamheten står sin egen risk ekonomiskt, om den har ett vinstsyfte och om den är konkurrensutsatt, ska beaktas vid bedömningen.

Det är den juridiska personen som själv ska fatta beslut om den anser sig vara ett offentligt styrt organ i LOU:s mening eller inte. Besluten kan emellertid prövas i domstol på talan av till exempel ett företag eller Kon6 Med juridiska personer avses olika sammanslutningar som har egen rättskapacitet, dvs. kan förvärva rättigheter och ikläda sig skyldigheter. Exempel på juridiska personer är aktiebolag och ekonomiska föreningar.

7 EU-domstolen C-360/96 och HFD 2016 ref. 67.

8 EU-domstolen C-18/01.

36

Kapitel 2 När ska LOU tillämpas?

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

TRE FÖRUT SÄT TNINGAR

kurrensverket. Domstolarna har flera gånger funnit att en juridisk person är ett offentligt styrt organ, trots att företrädarna för den juridiska personen argumenterat för motsatsen.

2.1.2.1

Rättsfall

1. AK ADEMISK A HUS AB ANSÅGS VAR A E T T OFFENTLIGT ST YRT ORGAN

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

Akademiska Hus AB är ett av staten helägt bolag som ska äga, utveckla och förvalta fastigheter för universitet och högskolor. Bolaget ska verka för en långsiktigt hållbar utveckling av universitets- och högskoleområden. HFD ansåg att bolaget tillgodoser behov i det allmännas intresse och avseende frågan om behovets industriella eller kommersiella karaktär sa domstolen bland annat följande: Akademiska Hus kan inte i sin helhet anses verka på en marknad med utvecklad konkurrens. I denna del måste också beaktas såväl Akademiska Hus höga andel av innehav på fastighetsmarknaden avseende fastigheter för högre utbildning och forskning, som markens attraktiva läge på campus­ områdena. Akademiska Hus kan därför inte anses verka under normala marknadsmässiga villkor. Visserligen har uppdraget för Akademiska Hus till viss del ändrats genom ett förtydligande att verksamheten ska bedrivas på affärsmässig grund. Att uppnå högsta möjliga avkastning kan dock inte anses vara ett syfte med verksamheten som är överordnat Akademiska Hus samhällsuppdrag. Uppdraget vid bildandet var och är alltjämt att verka för allmänintresset av en långsiktigt hållbar utveckling av universitets- och högskoleområden och universitetens och högskolornas långsiktiga behov av lokaler, förvaltning av specialiserade byggnader samt att sammanhållna campusmiljöer säkerställs genom bolagets verksamhet. Akademiska Hus har alltså inte ett huvudsakligt vinstsyfte.

HFD sammanfattade sin bedömning på följande sätt: Akademiska Hus verksamhet bedrivs inte på normala marknadsmässiga villkor och dess huvudsakliga syfte är inte att generera vinster även om den ska bedrivas på affärsmässig grund. Med hänsyn till att verksamheten inte kan anses bedriven på en marknad med utvecklad konkurrens, att bolagets motparter är statliga myndigheter och att verksamheten har en mycket fördelaktig riskprofil, har det ingen avgörande betydelse att bolaget formellt

Kapitel 2 När ska LOU tillämpas?

37

sett själv står den ekonomiska risken för verksamheten eller att den inte är offentligt finansierad. Det behov som Akademiska Hus tillgodoser är därför inte av industriell eller kommersiell karaktär.9

3. SYSTEMBOL AGE T AB ANSÅGS INTE VAR A E T T OFFENTLIGT ST YRT ORGAN

Systembolaget AB är ett av staten helägt aktiebolag som bedriver detalj- och partihandel med bland annat alkoholdrycker. Systembolaget AB har i Sverige ensamrätt till detaljhandel med spritdrycker, vin och starköl och verksamheten riktar sig till allmänheten. Kammarrätten ansåg att System­bolaget

9 HFD 2016 ref. 67.

10 Kammarrätten i Stockholm, dom meddelad 19 november 2009, mål nr 6937-09.

38

Kapitel 2 När ska LOU tillämpas?

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

2. AB S V ENSK A SPEL ANSÅGS VAR A E T T OFFENTLIGT ST YRT ORGAN

AB Svenska Spel är ett av staten helägt aktiebolag som tillhandahåller ett stort antal produkter inom till exempel sportspel, nummerspel, lotter och poker. Verksamheten reglerades bland annat av lotterilagen (numera ersatt av spellagen). Enligt länsrätten som fick medhåll av kammarrätten framgick det av förarbetena till regleringen av AB Svenska Spel att bolaget inrättats för att säkerställa att bland annat sociala och hälsomässiga hänsyn ska tas inom spelmarknaden i Sverige.

Länsrätten menade att dessa behov hänför sig till de samhällsintressen som bär upp den svenska statens politik inom spel- och lotteriområdet och behoven får därmed anses vara av allmännyttig art, det vill säga behov i det allmännas intresse. Vad gäller frågan om behovet var av industriell eller kommersiell karaktär gjorde kammarrätten följande bedömning. På grund av AB Svenska Spels särställning på marknaden, exempelvis genom att bolaget givits monopol att bedriva vissa typer av spel och lotterier i Sverige, kan bolaget inte anses vara utsatt för någon egentlig konkurrens.

Inte heller kan bolaget anses ha ett huvudsakligt syfte att ge vinst eftersom överskottet av verksamheten skulle användas på ett annat sätt, nämligen på sätt som framgick i prop. 1995/96:169 s. 1. Bolaget ansågs inte heller bära någon egentlig ekonomisk risk eftersom det givits monopol på vissa områden samt tillförsäkrats en mycket gynnsam marknadsposition genom lag.10

AB får anses tillgodose ett behov i det allmännas intresse men att behovet är av kommersiell karaktär. Skälet till ställningstagandet var bland annat att Systembolaget AB, trots sin monopolställning, är utsatt för viss konkurrens samt att konkurrensen inom partihandeln med alkoholdrycker är än större.

Vidare har Systembolaget AB ett vinstsyfte och saknar offentlig finansiering.11

2.2

När ska LOU användas?

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

Som nämnts tidigare kan upphandlande myndigheter skaffa resurser på olika sätt för att bedriva sin verksamhet. I det följande beskrivs närmare i vilka situationer LOU blir tillämplig och i vilka fall lagen inte behöver tillämpas.

2.2.1

Huvudregel

Huvudregeln är att all anskaffning som de upphandlande myndigheterna gör omfattas av LOU. Det gäller oavsett typ av anskaffning och oavsett belopp.12 I detta sammanhang bör dock nämnas att det återkommande i upphandlingssammanhang diskuterats alternativa finansierings- och samarbetsformer som skulle innebära att LOU inte blir tillämplig. Det har emellertid visat sig komplicerat att hitta alternativ som inte omfattas av LOU.13 Huvudregeln är således att alla åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa 11 Kammarrätten i Stockholm, dom meddelad 19 februari 2016, mål nr 7265-14.

12 En förutsättning är naturligtvis att anskaffningen inte omfattas av någon av de mer specialiserade upphandlingslagarna som återgivits i kapitel 1, avsnitt 1.2.2.1. Se även avsnitt 2.2.2 om undantag från LOU. 13 En samarbetsform som diskuterats flitigt är s.k. IOP, som står för idéburet offentligt partnerskap. Även om den här typen av partnerskap får anses ha en oklar rättslig status har den använts ett flertal gånger. Något förenklat kan man säga att utgångspunkten är att en offentlig aktör och en idéburen organisation samverkar avseende samhällsinsatser riktade till olika grupper i samhället, t.ex. hemlösa, missbrukare och flyktingar. Kammarrätten i Göteborg har i en dom 2019 kommit fram till att ett påstått IOP utgör en otillåten direktupphandling, Kammarrätten i Göteborg, dom meddelad 8 maj 2019, mål nr 3556-18. Domen har överklagats.

Se även Konkurrensverket, När medför en offentlig finansiering en skyldighet att följa LOU?, uppdragsforskningsrapport 2018:5.

Kapitel 2 När ska LOU tillämpas?

39

varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt omfattas av LOU.14 LOU omfattar tre olika typer av upphandlingar, nämligen varor, tjänster och byggentreprenader.

Om inget annat sägs i en enskild bestämmelse i LOU gäller bestämmelsen för alla tre typerna av upphandlingar. I vissa fall förekommer dock att de regleras olika, till exempel avseende så kallade tröskelvärden och upphandlingsförfaranden. Detta framgår då av den enskilda bestämmelsen.

Huvudregeln att all anskaffning omfattas av LOU är dock försedd med vissa undantag. Undantagen framgår i huvudsak av 3 kap. LOU. Här görs en närmare beskrivning av undantagen.

Undantag

Huvudregeln är att all anskaffning som de upphandlande myndigheterna gör omfattas av LOU och undantagsmöjligheterna ska användas restriktivt.

Det finns åtskilliga rättsfall från domstolarna som tydliggör att undantagen ska användas återhållsamt och att det är den upphandlande myndigheten som ska bevisa att undantaget är tillämpligt.15 Innan undantagen beskrivs närmare ska först nämnas att det finns en särskild situation där LOU har begränsad tillämplighet. Vid upphandling av vissa forsknings- och utvecklingstjänster ska LOU nämligen användas endast under förutsättning att resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten och att tjänsterna betalas helt av myndigheten.16 14 1 kap. 2 § LOU. 15 Se exempelvis EU-domstolen C-250/07. Det kan också noteras att den kommunala sektorn sedan 1 juli 2018 har fått utökade möjligheter att samarbeta över kommungränserna genom s.k. avtalssamverkan. Med avtalssamverkan menas att parterna ingår civilrättsliga avtal om att utföra uppgifter åt varandra. Avtalssamverkan innebär visserligen inget undantag i sig från LOU, men däremot kan kommuner, landsting och regioner i större utsträckning än tidigare vilja åberopa de undantag som anges i LOU eftersom kommunallagen tillåter ett mer omfattande samarbete. Enligt förarbetena bör avtalssamverkan vara möjlig såväl vid myndighetsutövning som vid utförande av annan verksamhet, prop. 2017/18:151 s. 28.

16 1 kap. 5 § LOU. I detta sammanhang ska också begreppet förkommersiell upphandling nämnas. Det är en metod framtagen av EU-kommissionen som bygger på forsknings- och utvecklingsundantaget och syftar till att utveckla innovativa lösningar. Förkommersiell upphandling omfattas inte av LOU. Resultatet av en förkommersiell upphandling tillkommer inte endast den upphandlande myndigheten utan även leverantörerna. Se mer om detta i prop.

2015/16:195 s. 503 och 506 samt EU-kommissionens meddelande KOM (2007) 799.

40

Kapitel 2 När ska LOU tillämpas?

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

2.2.2

Undantagen i LOU kan för enkelhets skull delas in i sju olika grupper: 1 2 3 4 5 6 7

Upphandlingar som regleras enligt LUF. Upphandlingar som rör försvar- och säkerhetsfrågor.

Upphandling enligt internationella regler.

Ensamrätt för upphandlande myndigheter.

Intern upphandling.

Upphandling mellan upphandlande myndigheter.

Särskilda undantag.

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

1. UPPHANDLINGAR SOM REGLER A S ENLIGT LUF

Enligt 3 kap. 1 § LOU gäller inte lagen för upphandlingar eller projekt­ tävlingar som omfattas av LUF eller är undantagna enligt LUF. LOU gäller inte heller för vissa upphandlingar som genomförs av en upphandlande myndighet som tillhandahåller posttjänster enligt LUF. Detta framgår av 3 kap. 2 § LOU. 2. UPPHANDLINGAR SOM RÖR FÖRS VARS- OCH SÄKERHE T SFR ÅGOR

Enligt 3 kap. 3 § LOU gäller inte lagen för upphandlingar eller projekt­ tävlingar som omfattas av LUFS eller är undantagna enligt LUFS. Enligt 3 kap. 4–5 §§ LOU gäller inte heller lagen för upphandlingar och projekttävlingar om det skulle rubba Sveriges väsentliga intressen som kan röra såväl säkerhetsintressen i anslutning till försvarsfrågor som skydd av den civila luftfarten, hamnar och telekommunikation.17 3. UPPHANDLINGAR ENLIGT INTERNATIONELL A REGLER

LOU gäller inte för vissa typer av upphandlingar eller projekttävlingar som den upphandlande myndigheten är skyldig att genomföra enligt andra bestämmelser om upphandling. En förutsättning är att bestämmelserna har fastställts genom ett internationellt avtal eller någon annan typ av rättsligt arrangemang som är bindande för olika stater eller för internationella organisationer. Detta framgår av 3 kap. 7–8 §§ LOU.18 17 Se mer om undantaget i prop. 2015/16:195 s. 953 ff.

18 En mer detaljerad beskrivning av undantaget framgår i a. prop. s. 956 ff.

Kapitel 2 När ska LOU tillämpas?

41

I 3 kap. 9 § LOU finns också ett undantag för upphandlingar som helt eller delvis finansieras av en internationell organisation eller ett inter­ nationellt finansieringsinstitut.

4. ENSAMR ÄT T FÖR UPPHANDL ANDE MYNDIGHE TER

Enligt 3 kap. 10 § LOU ska lagen inte tillämpas på upphandlingar som rör köp av tjänster som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet med ensamrätt på att utföra tjänsten. Ensamrätten ska framgå av lag eller annan författning. Det är således endast köp från en upphandlande myndighet som omfattas av undantaget, inte köp från vanliga leverantörer.

Av 3 kap. 11–16 §§ framgår att så kallad intern upphandling, här i betydelsen av en viss typ av kommunal upphandling, inte omfattas av LOU. Med intern upphandling avses en upphandling som utförs av en upphandlande myndighet som, ensam eller gemensamt med andra upphandlande myndigheter, utövar kontroll över den som tillhandahåller det som ska upphandlas. I paragraferna anges närmare vilka kriterier som ska vara uppfyllda för att undantaget ska vara tillämpligt.

Undantaget är även tillämpligt motsatsvis när den kontrollerade parten anskaffar något från den kontrollerande parten. Utifrån ett koncernföretagsbegrepp kan undantaget sägas gälla för anskaffning som ett dotter­ företag gör från moderföretaget.19 Detta framgår av 3 kap. 14 § LOU. Med samma begreppsanvändning tar 3 kap. 15 § LOU sikte på ett dotter­ företags anskaffning från ett systerföretag.20 6 . UPPHANDLING MELL AN UPPHANDL ANDE MYNDIGHE TER

3 kap. 17–18 §§ LOU tar sikte på ytterligare ett undantag för köp mellan upphandlande myndigheter. LOU ska inte tillämpas för upphandling mellan två eller flera upphandlande myndigheter förutsatt att tre kriterier är uppfyllda: 19 A.prop. s. 962 ff.

20 A.prop. s. 963 ff.

42

Kapitel 2 När ska LOU tillämpas?

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

5. INTERN UPPHANDLING

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

a) att upphandlingen syftar till att reglera ett samarbete som rör myndigheternas offentliga tjänster, b) att samarbetet styrs av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och c) att myndigheterna utövar mindre än 20 procent på den öppna marknaden avseende den verksamhet som samarbetet avser.

Det krävs således att de upphandlande myndigheterna samarbetar om offentliga tjänster. Härmed avses allmännyttiga tjänster och allmännyttiga uppdrag så som de specificerats i EU-domstolens rättspraxis. Utgångspunkten är att det ska röra sig om tjänster som kan härledas ur myndighetens offentligrättsliga åliggande. Ett exempel på sådana tjänster är kommunala renhållningstjänster.21 Med kravet på att samarbetet ska hänga samman med allmänintresset menas att det inte får finnas några privata intressen i de upphandlande myndigheter som är parter i kontraktet.22 7. SÄRSKILDA UNDANTAG

Utöver de angivna undantagen finns ytterligare en grupp undantag som är mer diversifierad. Dessa undantag avser köp av: a) allmänna kommunikationsnät och elektroniska kommunikationstjänster, 3 kap. 6 § LOU. b) fastigheter, 3 kap. 19 § LOU (inklusive förvärv av hyresrätt och bostadsrätt m.m.). c) vissa tjänster på radio- och tv-området, 3 kap. 20 § LOU. d) skiljemanna- och förlikningsuppdrag, 3 kap. 21 § LOU. e) vissa juridiska tjänster, 3 kap. 22–23 §§ LOU. f) vissa finansiella tjänster, 3 kap. 24 § LOU. g) vissa tjänster inom civilförsvaret, räddningstjänsten och tjänster avseende förebyggande av fara, 3 kap. 26 § LOU. h) vissa tjänster som avser politiska kampanjer, 3 kap. 27 § LOU. i) vissa kollektivtrafiktjänster, 3 kap. 28 § LOU. 21 EU-domstolen C-480/06.

22 Prop. 2015/16:195 s. 967.

Kapitel 2 När ska LOU tillämpas?

43

Dessutom är anställningskontrakt undantagna LOU. Det framgår av 3 kap. 25 § LOU.

Utöver de undantag som anges i 3 kap. LOU, har de statliga upphandlande myndigheterna i Sverige använt sig av ytterligare ett undantag. I sam­ arbeten mellan statliga myndigheter förekommer det att myndigheterna tillhandahåller tjänster åt varandra. Eftersom de statliga myndigheterna inte är självständiga juridiska personer utan ingår i den juridiska personen ”staten”, har den allmänna uppfattningen varit att de inte kan ingå civilrättsliga avtal och att deras köp sinsemellan ska ses som köp i egen regi.

Eftersom LOU reglerar köp mellan olika juridiska personer har argumentet varit att denna typ av köp faller utanför LOU. Undantaget är dock ifrågasatt och HD har uttryckt sig på följande sätt: Som HovR:n berört måste LOU antas vila på principen att det inte är fråga om upphandling när en enhet väljer att själv utföra en tjänst, s.k. egen­regi­ verksamhet. I skilda sammanhang efter lagens tillkomst har antagits att det med hänsyn härtill inte innebär upphandling i lagens mening om en enhet beställer varor eller tjänster från en annan enhet som ingår i samma juridiska person (se t.ex. SOU 1999:139 s. 71). Huruvida ett sådant antagande i alla lägen är hållbart kan vara föremål för diskussion. När det gäller offentlig verksamhet kan stundom även avtal träffade inom samma juridiska person tänkas ha viss civilrättslig betydelse. Det kan i andra fall tänkas att enheterna är så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transaktion dem emellan inte rimligen kan karaktäriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet utan bör falla in under upphandlings­ begreppet.23

Även Kammarrätten i Stockholm har i två domar kommit fram till att köp mellan två statliga myndigheter inte är undantaget upphandlingsreglerna.24 Regeringen har emellertid i förarbetena till LOU ansett att undantaget ska gälla och menar att en anskaffning från en enhet inom samma juridiska 23 NJA 2001 s. 3.

24 Kammarrätten i Stockholm, dom 24 mars 2004, mål nr 139-04 och dom 21 juni 2017, mål nr 7355-16.

44

Kapitel 2 När ska LOU tillämpas?

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

ANSK AFFNING INOM DEN JURIDISK A PERSONEN ”STATEN”

person inte ska omfattas av upphandlingsreglerna.25 Konkurrensverket som tidigare ansåg att rättsläget var oklart menar numera att anskaffningar mellan statliga myndigheter inte omfattas av upphandlingslagstiftningen om båda myndigheterna ingår i samma juridiska person.26

2.2.3

Tröskelvärden

ALLMÄNT OM TRÖSKELVÄRDEN OCH TILL ÄMPNINGEN

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

AV EU:S UPPHANDLINGSDIREK TIV

EU:s upphandlingsdirektiv tar sikte på större upphandlingar, det vill säga de som uppgår till eller överstiger vissa fastställda tröskelvärden. EU har lagt fokus på de upphandlingar som har ett högre ekonomiskt värde och därmed kan anses ha en påverkan på den inre marknaden.

Det innebär att EU:s medlemsländer i huvudsak får reglera de mindre upphandlingarna själva, det vill säga de som understiger tröskelvärdena.

Emellertid kan de allmänna rättsprinciperna (beskrivna i kapitel 3), som härstammar från EU:s fördrag, bli tillämpliga även på upphandlingar under tröskelvärdena. Enligt EU-domstolens praxis är upphandlande myndigheter skyldiga att följa principerna vid upphandlingar som har ett bestämt gränsöverskridande intresse.27 I Sverige har lagstiftaren valt att låta de allmänna rättsprinciperna bli tillämpliga på i princip samtliga upphandlingar, även de som understiger tröskelvärdena. Upphandlingar av vissa slags tjänster, sociala tjänster med mera, anses vanligtvis inte ha ett gränsöverskridande intresse. Den typen av upphandlingar påverkas därför endast i begränsad omfattning av EU:s upphandlingsdirektiv och tröskelvärdet är högre än för övriga tjänster. Tjänsterna definieras i bilaga 2 och 2 a LOU. Det ekonomiska värdet på upphandlingen styr bland annat vilket slags upphandlingsförfarande som ska användas. På upphandlingar som uppgår till tröskelvärdena eller däröver används huvudsakligen de upphandlings25 Prop. 2015/16:195 s. 401–402.

26 Konkurrensverkets yttrande 2009-04-07, dnr 124/2009, över Förvaltningskommitténs slutbetänkande: Styra och ställa – förslag till en effektivare statsförvaltning (SOU 2008:118) och Konkurrensverket, Ställningstagande 2018:1.

27 Se närmare om begreppet bestämt gränsöverskridande intresse i kapitel 3, fotnot 4.

Kapitel 2 När ska LOU tillämpas?

45

UPPHANDLINGENS EKONOMISK A VÄRDE

Som nyss nämnts är bestämmelserna i LOU kopplade till upphandlingarnas ekonomiska värde. Det måste därför göras en uppskattning av vad en upphandling är värd för att det ska gå att fastställa vilka regler som är tillämpliga på upphandlingen.

Värdet av en upphandling är det totala beloppet som ska betalas enligt de kontrakt som ingår i upphandlingen. Även optioner och förlängningsklausuler ska tas med i beräkningen. Det innebär att även de betalningar som en upphandlande myndighet kan komma att behöva göra om kontraktet förlängs i enlighet med en förlängningsklausul i kontraktet, ska räknas med i värdet. Värdet ska beräknas exklusive mervärdesskatt.31 Om en upphandlande myndighet består av separata operativa enheter, vilket många myndigheter gör, är huvudregeln att värdet av en upphandling ska 28 5 kap. 1 § LOU. 29 Se kapitel 1, avsnitt 1.2.2, punkt 12.

30 www.konkurrensverket.se och www.upphandlingsmyndigheten.se.

31 5 kap. 3 § LOU.

46

Kapitel 2 När ska LOU tillämpas?

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

förfaranden som beslutats i EU:s upphandlingsdirektiv. På upphandlingar under tröskelvärdena samt på upphandlingar som omfattas av bilaga 2 och 2 a LOU (oavsett belopp) används de upphandlingsförfaranden som Sverige själv beslutat om. Samtliga upphandlingsförfaranden framgår av LOU. I 1 kap. 4 § LOU framgår hur lagen ska tillämpas på upphandlingar över, respektive under, tröskelvärdena samt för upphandlingar som omfattas av bilagorna till LOU. Tröskelvärdena har fastställts i artikel 4 i EU:s upphandlingsdirektiv.

Vartannat år revideras tröskelvärdena av EU enligt artikel 6 i EU:s upphandlingsdirektiv. Tröskelvärdena fastställs i euro.28 Samma tröskelvärden gäller inom hela EU. De fastställda beloppen räknas om till svenska kronor och därefter återges beloppen i ett särskilt tillkännagivande.29 Aktuella tröskelvärden återfinns således inte i LOU. Däremot brukar de aktuella tröskelvärdena återges på webbplatser tillhörande statliga myndigheter som arbetar med offentlig upphandling, till exempel Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten.30

uppskattas till det samlade värdet för alla sådana enheter.32 Bedömningen av upphandlingens värde ska göras i samband med att upphandlingsförfarandet påbörjas.33

© F ÖRFAT TAREN OCH S T UDEN TL IT TER AT UR

OLIK A TRÖSKELVÄRDEN FÖR OLIK A T YPER AV UPPHANDLINGAR

Som framgår av tabellen baseras tröskelvärdena dels på vilken typ av upphandling som avses, varor och tjänster eller byggentreprenader, dels på vilken typ av upphandlande myndighet som gör upphandlingen.

Ett särskilt tröskelvärde har fastställts för tjänster som omfattas av bilaga 2 och 2 a LOU. Uppdelningen mellan statliga myndigheter och övriga upphandlande myndigheter beror på att WTO:s upphandlingsavtal GPA huvudsakligen reglerar statliga myndigheter som har ett särskilt bestämt tröskelvärde i GPA. Övriga upphandlande myndigheters tröskelvärde har bestämts av EU som har velat ha ett högre värde avseende upphandlingar av varor och tjänster.

TRÖSKELVÄRDEN FR ÅN 1 JANUARI 2020

EU har beslutat om följande tröskelvärden som gäller från 1 januari 2020: Varor och tjänster

Statliga myndigheter: 1 427 377 kr (tidigare tröskelvärde var 1 365 782 kr). Övriga upphandlande myndigheter: 2 197 545 kr (tidigare tröskelvärde var 2 096 097).

Byggentreprenader

Samtliga upphandlande myndigheter: 54 938 615 kr (tidigare tröskelvärde var 52 620 561 kr).

Sociala och andra särskilda tjänster samt välfärdstjänster (bilaga 2 och 2 a LOU)

Samtliga upphandlande myndigheter: 7 701 675 kr (tidigare tröskelvärde var 7 113 450 kr).

32 5 kap. 4 § LOU. Notera att sista stycket i bestämmelsen ger utrymme för att i vissa fall uppskatta värdet av en upphandling särskilt för en egen enhet inom myndigheten, se prop.

2015/16:195 s. 987. Se mer om separata operativa enheter i kapitel 5, fotnot 73.

33 5 kap. 5 § LOU. Se mer om när ett upphandlingsförfarande ska anses påbörjat i kapitel 5, avsnitt 5.4.2.

Kapitel 2 När ska LOU tillämpas?

47

Eva Lindahl Toftegaard är universitetsadjunkt på Mittuniversitetet. Hon har arbetat med offentlig upphandling i över 20 år, men är även verksam inom andra rättsområden såsom förvaltningsrätt, EU-rätt och arbetsrätt. Tidigare har hon varit upphandlingschef på flera myndigheter och haft befattningar som rättschef vid Riksrevisionen och chefsjurist på Sida.

OFFENTLIG UPPHANDLING LOU och upphandlingsprocessen

Offentlig upphandling ger en gedigen översikt av det regelverk och de principer som styr offentlig upphandling och bidrar till en praktisk förståelse för LOU och upphandlingsprocessen. Här behandlas frågor rörande upphandling både före, under och efter själva upphandlingsförfarandet, inklusive kontraktsfrågor, leverantörsperspektivet och upphandlingsstrategier. Även sekretess, jäv, intressekonflikter och korruption berörs i boken. Syftet är att ge en förståelse för kraven bakom regelverket och att med konkreta exempel belysa de principer som påverkar och styr offentlig upphandling. Boken behandlar både möjligheter och begränsningar med LOU och alla frågeställningar illustreras med ett stort antal relevanta och användbara rättsfall.

Denna andra upplaga föranleds av ändringar i LOU samt tillkomsten av flera nya vägledande rättsfall på området.

Offentlig upphandling är framtagen för utbildning på högskolenivå men är också lämplig för praktiskt verksamma som arbetar med offentlig upphandling på olika sätt, exempelvis i ledningsgrupper, på operativa avdelningar eller på upphandlingsfunktioner. Även de som arbetar med granskning och revision samt med uppföljning av upphandlade kontrakt och ramavtal kan ha stor nytta av innehållet.

Boken kan också vara till nytta för leverantörer som säljer till offentlig sektor.

Andra upplagan

studentlitteratur.se

Art.nr 39693