9789140675293

Peter Gerhard & Henrik Norinder

Marknadsr채ttens grunder

2 uppl.

Innehåll

Förord

7

Förord till andra upplagan

8

DEL 1 Marknadsföringsrätten Peter Gerhard

1. Marknadsföringsrätten

11

2. Marknadsföringsrätten i ett ­internationellt perspektiv

13

3. Marknadsföringslagen

17

3.1 Allmänt om marknadsföringslagen 3.2 Myndigheter och domstolar 3.3 Marknadsföringslagens tillämpningsområde

17 20 21

3.4 Marknadsföringslagstiftningens förhållande till grundlagarna 3.5 Otillbörlig marknadsföring – generalklausulerna

22 23

3.6 Katalogreglerna

29 29 32 35 36 37 37 38

3.6.1 Reklamidentifiering 3.6.2 Förbud mot vilseledande marknadsföring 3.6.3 Begränsningar i kommunikationsmediet 3.6.4 Köperbjudanden 3.6.5 Obeställda produkter och fakturaskojeri 3.6.6 Vilseledande förpackningsstorlekar 3.6.7 Vilseledande efterbildningar 3.6.8 Konkursutförsäljningar, utförsäljningar och

realisationer 3.6.9 Jämförande reklam 3.6.10 Obeställd reklam 3.6.11 Information om garantier

40 42 44 45

3.7 En strukturell betraktelse av marknadsföringslagens regler 3.8 Sanktionssystemet 3.8.1 3.8.2 3.8.3 3.8.4

Förbud, åläggande och föreläggande Marknadsstörningsavgift Skadestånd Utplånande

3.9 Upplysningsskyldighet 3.10 Processuella regler

4. Egenåtgärder och specialförfattningar 4.1 Inledning 4.2 Näringslivets egenåtgärder 4.3 Speciallagar för vissa varor och tjänster 4.3.1 4.3.2 4.3.3 4.3.4 4.3.5

Alkoholdrycker Tobak Livsmedel Läkemedel Paketresor

4.4 Speciallagar för vissa säljformer och medier 4.4.1 4.4.2 4.4.3 4.4.4

Distans- och hemförsäljningslagen Elektronisk handel Prisinformation TV- och radioreklam

4.5 Lotterier 4.6 Oskäliga avtalsvillkor 4.6.1 Avtalsvillkor i konsumentförhållanden 4.6.2 Avtalsvillkor mellan näringsidkare

4.7 Skydd för den personliga integriteten 4.7.1 Namn och bild i reklam 4.7.2 Skydd för personuppgifter 4.7.3 Förbud mot diskriminering

4.8 Produktsäkerhet och produktansvar 4.8.1 Produktsäkerhetslagen 4.8.2 Leksaker och farliga livsmedelsimitationer 4.8.3 Produktansvarslagen

46 47 47 49 51 52 52 52 55 55 55 57 57 59 60 61 62 63 63 63 64 66 67 68 69 70 71 72 72 74 75 76 80 81

DEL 2 Konkurrensrätten Henrik Norinder

5. Konkurrensrätten 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5

Historisk bakgrund Konkurrensteori och konkurrensbegränsning Konkurrenslagens syfte och tillämpningsområde Myndigheter och domstolar Svensk rätt och EU-rätt 5.5.1 Förordningar 5.5.2 Direktiv 5.5.3 Konkurrenslagens förhållande till EU-rätten

6. Förbjudna konkurrensbegränsningar 6.1 Konkurrensbegränsande samarbete 6.2 Karteller och andra horisontella avtal 6.2.1 Några typiska horisontella avtal 6.2.2 Särskilda avtalsformer

6.3 Vertikala avtal 6.3.1 Särskilda avtalsformer

6.4 Undantaget för positiva effekter 6.5 Missbruk av dominerande ställning 6.6 Konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet

7. Åtgärder mot konkurrensbegränsning 7.1 7.2 7.3 7.4 7.5

Ålägganden Åtagande från företag Konkurrensskadeavgift Eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift Avgiftsföreläggande

7.6 Näringsförbud 7.7 Skadestånd

85 85 86 89 92 93 93 94 95 97 97 99 100 101 103 104 108 109 112 117 117 118 118 119 123 124 125

8. Kontroll av företagskoncentrationer

127

8.1 Omfattning och utformning 8.2 Bedömningsprinciper

128 129

8.3 Tillämpningen 8.4 Förbud mot företagskoncentrationer 8.5 Rättsverkan av att en företagskoncentration förbjuds 8.6 Anmälan om företagskoncentration 8.7 Särskild undersökning av företagskoncentration 8.8 Talan om åtgärd mot företagskoncentration 8.9 Förbud i väntan på slutlig prövning 8.10 Rättskraft och omprövning

9. Utredning av konkurrensärenden 9.1 9.2 9.3 9.4

Inhämtande av uppgifter Undersökning (gryningsräder) Vite Överklagande och handläggning i domstol

130 130 132 132 134 134 135 136 137 137 138 140 140

Bilaga 1 Marknadsföringslagen

143

Bilaga 2 Tillkännagivande med anledning av marknadsföringslagen

158

Bilaga 3 Konkurrenslagen

162

Sakregister

183

1 Marknadsföringsrätten Det har i vårt land alltid funnits ett behov av att reglera marknaden. Sätten att göra det har skiftat under olika tidsepoker. Under den senare delen av vår medeltid och under merkantilismen, det vill säga från 1300-talet och fram mot mitten av 1800-talet, hade vi en mycket stark och detaljrik styrning av handeln från samhällets och statens sida. Vi hade exempelvis ett omfattande regelsystem för hantverket i städerna, så kallade skrån, och ett omfattande system av tullar som reglerade handeln. Som exempel på regler om marknadsföring från den här tiden kan nämnas att det i 1720 års skråordning fanns ett förbud mot att ”sälja gammalt för nytt eller för annat än vad det är”. Det var vidare obligatoriskt att märka de flesta varor med en stämpel som identifierade tillverkaren.

Vid mitten av 1800-talet inträffade emellertid en förändring. Individens handlingsfrihet kom då att stå i centrum och staten införde bland annat handels- och näringsfrihet. Man kan säga att vi i mitten av 1800-talet övergick från näringsreglering till näringsfrihet. Senare har den internationella handeln fått allt större betydelse och därmed har också internationella marknadsföringsrättsliga regler fått ökad betydelse. Grundläggande ur ett internationellt perspektiv är de internationella konventioner och andra mellanstatliga överenskommelser som finns idag. Vidare har naturligtvis EU-rätten en mycket stor betydelse i det här sammanhanget. Vi återkommer till dessa frågor i avsnitt 2, Marknadsföringen i ett internationellt perspektiv.

När vi nu ska titta närmare på de olika marknadsrättsliga lagarna bör vi hålla i minnet att det finns ett ömsesidigt beroende mellan å ena sidan rätten och å andra sidan olika samhälleliga fenomen. Rätten är en slags spegelbild av samhällets normer samtidigt som rätten påverkar samhällets utveckling. Detta innebär att marknadsföringsrätten inte kan ses isolerad från vår historiska utveckling, vårt samhällssystem och synen på det privata näringslivet, på den offentliga sektorn, på de enskilda företagen, på hushållen och på konsumenterna. Det är mot denna bakgrund vi bör studera innehållet i marknadsföringsrätten för att bättre förstå varför lagstiftningen ser ut som den gör.

I centrum av lagstiftningen inom detta område finns den viktiga marknads11

marknadsrättens grunder föringslagen. Denna lag innehåller en grundläggande reglering av reklam och annan marknadsföring i svensk rätt. Kompletterande bestämmelser om marknadsföring finns i en rad andra specialförfattningar. Många av dessa, inklusive marknadsföringslagen, bygger helt eller delvis på olika rättsakter från EU. Dessutom har näringslivet utarbetat normer och etiska regler för marknadsföring som kompletterar lagstiftningen.

Sammanfattningsvis bildar marknadsföringslagen tillsammans med spe­ cialför­fattningarna det område som kallas marknadsföringsrätten. Inom detta område brukar man också behandla de utomrättsliga regler som skapats av näringslivet, även om de inte är formella rättsliga regler. I denna bok kallar vi denna utomrätts­liga reglering för näringslivets egenåtgärder.

12

3 Marknadsföringslagen 3.1. Allmänt om marknadsföringslagen Vi har tidigare sagt att i centrum av den lagstiftning som handlar om marknadsföring finns den viktiga marknadsföringslagen. Denna lag innehåller en grundläggande reglering av reklam och annan marknadsföring i svensk rätt.

Vi ska därför börja med att gå igenom denna lag.

Vår nuvarande marknadsföringslag (SFS 2008:486) trädde i kraft den 1 juli 2008 och den ersatte då en lag med samma namn från år 1995. I vår nya marknadsföringslag genomförs Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/ EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/ EEG, Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/7/EG och 2002/65/ EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004. Direktivet om otillbör­liga affärsmetoder och vår tidigare marknadsföringslag är uppbyggda enligt samma grundmodell.

Ett fullständigt genomförande av direktivet om otillbörliga affärsmetoder krävde dock ganska omfattande och genomgripande ändringar i den gamla lagen, vilket ledde till att man bestämde sig för att ersätta den gamla lagen med en helt ny marknadsföringslag. Den nya lagen bygger emellertid på den tidigare marknadsföringslagen och har också samma grundläggande struktur som den tidigare lagen, även om lagen också innehåller en hel del nyheter som kommer att med­föra förändringar i synen på näringsidkares marknadsföring.

Det är heller inte otänkbart att Marknadsdomstolens praxis kommer att förändras något, bland annat med tanke på att EU-domstolens och kommissionens uttalanden kommer att bli viktiga för tolkningen av otillbörlig eller vilse­ ledande marknadsföring.

Direktivet är ett så kallat fullharmoniseringsdirektiv, vilket innebär att medlemsstaterna är skyldiga att genomföra det som direktivet kräver och staterna får endast bestämma ett skydd för konsumenterna som är i nivå med direktivet, varken lägre eller högre. Tidigare har medlemsstaternas lagstiftningar skilt sig åt och därmed skapat hinder (handelshinder) för närings­idkarna 17

marknadsrättens grunder i form av ökade kostnader när de agerar på den inre marknaden, särskilt beträffande marknadsföring över nationsgränserna. Detta har också i vissa fall inneburit att konsumenterna blivit osäkra på sina rättigheter. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder syftar därför till en fullständig harmonisering av bestämmelserna om konsumenters skydd mot otillbörliga affärsmetoder med mera inom hela EU. Vi nämnde i det inledande avsnittet att marknadsföringslagen innehåller den grundläggande regleringen av reklam och annan marknadsföring i svensk rätt och att det finns kompletterande bestämmelser om marknadsföring i en rad andra författningar. Redan i marknadsföringslagens första paragraf hän­visas till nitton andra lagar som innehåller regler om marknadsföring och det finns ännu fler sådana lagar. Man kan säga, att i detta omfattande system av lagar och andra för­fattningar som handlar om marknadsföring utgör marknads­ föringslagen själva stommen. Många av de andra lagarna och författningarna hänvisar uttryckligen till marknadsföringslagen, framförallt till sanktions­ systemet. Man kan säga att annan lagstiftning lånar marknadsföringens sanktionssystem. Stora delar av dessa författningar om marknadsföring beskrivs i avsnitt 4, Egenåtgärder och specialförfattningar.

Marknadsföringslagens huvudsakliga uppbyggnad ser ut på följande sätt.

Den innehåller en allmän generalklausul (en generellt hållen lagregel) som säger att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed, det vill säga att den måste vara tillbörlig. Därutöver finns det två mer specifika typer av generalklausuler som förbjuder aggressiv respektive vilseledande marknadsföring (se avsnitt 3.5, Otillbörlig marknadsföring – generalklausulerna). Inom ramen för förbudet mot vilseledande marknadsföring finns en särskild regel som rör marknadsföring som utformats som ett köperbjudande.

Om en näringsidkare väljer att rikta ett köperbjudande mot konsumenter ställer denna regel krav på att viss information ska lämnas för att erbjudandet inte ska anses vara vilseledande.

Vidare finns det i marknadsföringslagen en katalog med regler, de så kallade katalogreglerna, som är mer preciserade än generalklausulerna. För att en marknadsföringsåtgärd ska vara otillbörlig enligt generalklausulerna eller enligt katalogreglerna krävs att åtgärden påverkar eller sannolikt påverkar förmågan att fatta ett välgrundat affärsbeslut hos den som åtgärderna är riktade till. Detta är det så kallade transaktionstestet. Reglerna i marknads­ föringslagen kompletteras i en bilaga till direktiv 2005/29/EG med ytterligare 31 förbud mot vissa aggressiva respektive vilseledande marknadsföringsåtgärder som alltid ska anses vara otillbörliga mot både näringsidkare och konsumenter och där man således inte behöver göra det så kallade transaktionstestet.

Dessa 31 olika förbud kallas för Svarta listan. Det formella namnet på bilagan 18

3. Marknadsföringslagen är SFS 2008:487, Tillkännagivande med anledning av marknadsföringslagen (2008:486).

Marknadsföringslagens syfte är att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring och att motarbeta marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Detta framgår av 1 §.

Lagen tar i första hand sikte på konsumentintressena, men ser också till att enskilda näringsidkare får skydd mot otillbörlig marknadsföring. Lagen har ytterligare en dimension. Den ger ett visst skydd för företagare som utsätts för illojal konkurrens av andra företagare som använder sig av vissa ohederliga metoder. Lagen syftar alltså även till att motarbeta otillbörliga metoder och snedvridningar av konkurrensen på marknaden i stort.

Det faktum att lagen ska skydda konsumenter och näringsidkare gör att lagen inte går att tillämpa när det exempelvis handlar om diskriminering i fråga om religion eller om könsdiskriminerande reklam. I ett fall (MD 1976:8) hade ett företag vid annonsering av rengörings- och smörjmedlet CRC 5.56 använt en bild av en kvinnas nakna överkropp. På kvinnans rygg hade bokstäverna CRC sprejats. Annonsen hade bland annat rubriken ”Mekanikerns bästa hjälp”. Marknadsdomstolen fann att lagen inte var tillämplig på könsdiskriminerande reklam, eftersom den endast skyddar människor i deras egenskap av konsumenter eller näringsidkare. Den statliga utredningen Könsdiskriminerande reklam – kränkande utformning av kommersiella meddelanden (SOU 2008:5) presenterade i januari 2008 en lag mot könsdiskriminerande reklam. Detta lagförslag kommer troligen inte att förverkligas.

19

5 Konkurrensrätten Det är konkurrensen som gör att marknadsekonomin fungerar. Det är den fria konkurrensen som driver bagaren att baka ett gott bröd, slaktaren att möra ett bra kött och bryggaren att brygga ett starkt öl. Ty det är konkurrensen som gör att endast de bästa producenterna överlever och förser konsumenterna med det de vill ha.

Adam Smith, The Wealth of Nations, 1776.

Få rättsområden har en så ingripande effekt på näringslivet som konkurrensrätten. En effektiv konkurrens bidrar till att samhällets resurser används bättre, priserna pressas och utbudet av varor och tjänster blir större och mer varierat, vilket kommer konsumenterna till godo.

Dessutom stärker konkurrensen företagens förmåga att hävda sig på internationella marknader.

Konkurrensen begränsas om företagen kommer överens om priser, delar upp marknader eller motverkar att nya företag kommer in på marknaden.

Därför måste det finnas regler som avhåller företagen från att samarbeta för att begränsa konkurrensen eller missbruka en dominerande ställning på marknaden. Sådana regler finns i konkurrenslagen. Den bygger på förbud och kraftiga sanktioner och följer huvudsakligen samma principer som gäller inom EU. När det gäller tillämpningen av lagen ska den praxis som utvecklats inom EU vara vägledande.

5.1 Historisk bakgrund Konkurrensreglerna skärptes år 1993 då en ny konkurrenslag började gälla.

Den bygger på förbudsprincipen, vilket innebär att det i lagtexten finns preciserade förbud mot förfaranden som begränsar konkurrensen. Den som bryter mot förbuden kan drabbas av sanktioner. Förbudsprincipen innebär en stor förändring jämfört med den tidigare missbruksprincipen, alltså från en bedömning av den enskilda konkurrensbegränsningens skadlighet till ett faktiskt 85

marknadsrättens grunder förbud mot ett beteende. I detta sammanhang kan man tala om en förändring från pragmatism till en mer legalistisk, juridisk, bedömning. År 2001 blev det möjligt för Konkurrensverket att genom en lagändring tillämpa EU:s konkurrensregler.

För att underlätta arbetet med att upptäcka och utreda överträdelser av lagen infördes år 2002 nya regler i konkurrenslagen. Bland annat blev det möjligt för företag att helt eller delvis befrias från konkurrensskadeavgift om de erkände sin medverkan i en kartell. År 2004 trädde vissa förändringar i kraft i den svenska konkurrenslagen för att Sveriges och EU:s regelverk skulle stämma överens med varandra. Förändringarna innebar att Konkurrensverket inte längre lämnade förhandsbesked om samarbetsavtal eller liknande förhållanden som stred mot konkurrenslagen.

Nu fick företagen själva, med ledning av lagtext och praxis, bedöma vad som var tillåtet. Konkurrenslagen anpassades än mer till EU:s regelverk vid lagändringen 2008.

Den 1 november 2008 trädde en ny konkurrenslag i kraft. Den var effektivare, tydligare och mer anpassad till de regler som gäller inom EU. Syftet med lagen är dock oförändrat – att undanröja hinder för en effektiv konkurrens.

Denna del av boken behandlar den svenska konkurrensrätten och är inriktad på den rättsordning som gäller i Sverige. Detta är dock inte detsamma som i Sverige utarbetad lagstiftning och rent inhemsk rättspraxis. EU har utvecklat ett omfattande rättssystem på konkurrensrättens område som är gällande i Sverige och har anspråk på att ha företräde i förhållande till svenska regler om det skulle föreligga skillnader. Syftet är att inom ramen för ett begränsat format ge en samlad framställning av ämnesområdet med betoning på principerna och de materiella huvudreglerna. Framställningen gör alltså inte anspråk på att redovisa alla enskildheter i den omfattande regelmassan, men har försetts med en del praxishänvisningar. Den behandlar rättsläget efter genomförandet av en ny konkurrenslag, SFS 2008:579. Ändringar i konkurrenslagen till och med SFS 2010:642 är medtagna i denna upplaga.

Vi inleder med en kort introduktion till konkurrensrätten som sådan och beskriver sedan förbudsreglerna rörande karteller och missbruk av dominerande ställning. Därefter behandlas sanktionsreglerna och reglerna om företagskoncentrationer. Vi avslutar med en kortfattad genomgång av utredningsreglerna.

5.2 Konkurrensteori och konkurrensbegränsning EU:s konkurrensregler, och då även den svenska konkurrenslagen, har sin grund i den fria marknadsekonomin, vilken kan sägas innefatta en ekonomi där det främst är upp till de konkurrerande marknadskrafterna att bestämma 86

5. konkurrensrätten vilka varor som köps och säljs, när, var och till vilket pris. Under dessa förutsättningar kan konkurrensbegreppet sägas inbegripa förhållandet mellan de företag som erbjuder liknande varor och tjänster, alltså agerar på samma marknad.

Konkurrens anses allmänt medföra positiva samhällsekonomiska effekter eftersom konsumenternas valfrihet kommer att resultera i att företagen ständigt måste utveckla och förbättra sina produkter för att möta kundernas behov.

Detta antagande är dock endast sant då det finns en mångfald av såväl företag som varor.

På en monopolistisk eller oligopolistisk marknad med avsaknad av respektive begränsad tillgång till såväl andra företag som likvärdiga produkter har konsumenterna inte en sådan valfrihet. Därför kommer företagen i en sådan situation inte heller att ha samma incitament att utveckla och förbättra sina produkter.

På en fri marknad som består av vinstmaximerande företag kommer konkurrensen inte att upprätthålla sig själv. Om företagen får agera helt fritt kommer de att anpassa sitt agerande så att deras vinst maximeras, på bekostnad av konsumenterna och samhället i stort. För att en marknadsekonomi ska kunna uppnå de positiva effekterna av konkurrens måste därför företagens konkurrensbegränsande agerande på marknaden till viss del regleras genom tvingande lagstiftning.

En sund konkurrenspolitik kommer utifrån denna diskussion att verka för att uppnå ett marknadstillstånd där antalet företag inte är alltför begränsat, de utbjudna produkterna inte alltför differentierade, företagen inte handlar i samförstånd med varandra och inga väsentliga hinder finns för nyetablering.

Detta är ett tillstånd av effektiv konkurrens och kan sägas innefatta den marknadsstruktur som ger den största samhälleliga nyttan genom att uppmuntra till såväl innovation och kostnadseffektivitet som lägre priser på varor och tjänster.

Med hänsyn till detta resonemang kan man dra slutsatsen att konkurrens­ rätten främst bör inrikta sig mot att begränsa agerandet hos företagen som utgör hinder för effektiv konkurrens på marknaden. När man ska avgöra vilka ageranden som anses vara konkurrensbegränsande är företagets ställning på marknaden, eller med andra ord företagets marknadsmakt, av central betydelse.

Detta begrepp kan definieras som ett företags möjlighet att höja priset på en produkt eller tjänst till en prisnivå som är högre än den nivå som skulle föreligga på en marknad som är utsatt för konkurrens och genom detta öka sin vinst.

Hur fastställer man då om ett företag eller en grupp av företag åtnjuter sådan 87

Marknadsrättens grunder

ANDRA upplAGAN

Peter Gerhard & Henrik Norinder

ger en grundläggande översikt över marknadsrätten. De områden som tas upp i boken är marknadsförings- och konkurrenslagstiftningen samt den lagstiftning som knyter an till dessa områden.

Här behandlas den nya marknadsföringslagen och den nya konkurrenslagen, som båda trädde i kraft under 2008.

MARKNADSRÄTTENS GRuNDER

Boken tar också upp en rad andra marknadsrättsliga områden såsom prisinformation, elektronisk handel, oskäliga avtalsvillkor, personuppgifter, diskriminering, produktsäkerhet, distansförsäljning, lotterier och tv- och radioreklam.

I boken behandlas även konkurrensrättsliga områden som förbuden mot konkurrensbegränsande avtal och mot missbruk av dominerande ställning samt de nya reglerna rörande företagskoncentrationer.

MARKNADSRÄTTENS GRuNDER är främst en grundbok för universitet och högskolor, men den kan också användas inom olika utbildningar för yrkesverksamma samt av personer som arbetar med reklam eller annan marknadsföring.

I den andra upplagan har lagar inom marknadsföringsrätten och konkurrensrätten uppdaterats. Även helt nya lagar som radio- och tv-lagen och en ny alkohollag med delvis nya regler om marknadsföring har tillkommit. Boken har också utökats med flera nya rättsfall från Marknadsdomstolen som gäller den aktuella marknadsföringslagen.

peter Gerhard har under många år varit verksam som universitetslektor i handelsrätt vid Ekonomihögskolan, Lunds universitet. Han arbetar som konsult.

Henrik Norinder är universitetsadjunkt i handelsrätt vid Ekonomihögskolan, Lunds universitet. Han är även biträdande jurist på advokatbyrån Persson & Partners i Malmö.

ISBN 978-91-40-67529-3

9 789140 675293