DELITO DE DIFAMACIÓN AGRAVADA POR MEDIO DE ÓRGANO PERIODÍSTICO

-1-

-2-

DELITO DE DIFAMACIÓN AGRAVADA POR MEDIO DE UN ÓRGANO PERIODÍSTICO (Según la legislación y jurisprudencia peruana)

Raúl Víctor Rivero Ayllón

-3-

DELITO DE DIFAMACIÓN AGRAVADA POR MEDIO DE UN ÓRGANO PERIODÍSTICO (Según la legislación y jurisprudencia peruana)

Autor-Editor Raúl Víctor Rivero Ayllón Calle Marcelo Corne 270, departamento 402, Urbanización San Andrés - Trujillo, Perú.

1° edición - Diciembre 2015 2° edición - Junio 2018 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2018-08235 Diseño de cubiertas: Rubén García.

Diagramación Interiores: Impresiones V&D Se terminó de imprimir en junio de 2018 en: Talleres Gráficos de Impresiones V&D Jr. Zepita 556 –Int. 04– Trujillo Telf.: (044) 310460 – 297042 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio reprográfico o informático, so pena de las sanciones previstas en la ley.

-4-

PRESENTACIÓN

La Sociedad de la Información y la Comunicación (en el marco de la globalización del conocimiento humano), la exigencia de las naciones por el fortalecimiento de la democracia y la defensa de los derechos fundamentales de las personas y de la sociedad han generado controversias en las relaciones de convivencia social y económica, en la medida que muchas veces no se respetan –en los procesos comunicativos- el cumplimiento de los deberes y, consecuentemente, se violan los derechos de los demás.

Ante esa situación de conflicto, se reconoce que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad (Constitución, 1993, artículo 1°). Por ello, constitucionalmente, toda persona tiene derechos fundamentales que deben ser tutelados por el Estado como, por ejemplo, entre otros, el derecho a la libertad de información, opinión, expresión y difusión (artículo 2°, numeral 4°) y los derechos al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar (artículo 2°, numeral 7).

Los derechos al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar deben ser ejercidos, solicitando el amparo del Estado. Una persona natural (ciudadano en general) o quien, en representación de una persona jurídica (pública o privada), considere vulnerado sus derechos tutelados en la Constitución (1993, artículo 2°, numeral 7) puede demandar a quien considera que está haciendo ejercicio del derecho a la libertad de información, opinión, expresión y difusión. En este supuesto, el segundo párrafo del artículo 7 de la norma constitucional dispone: “Toda -5-

persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”.

En nuestra sociedad, encontramos diferentes casos materializados en denuncias formalizadas en el ámbito del Ministerio Público y del Poder Judicial- en los que el derecho a la libertad de información, opinión, expresión y difusión ejercido por un órgano periodístico colisiona vulnerando el derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar. Sin embargo, los medios de comunicación social en su defensa argumentan que están haciendo ejercicio legítimo de su derecho constitucional, amparándose en el artículo 2, numeral 4 (primer párrafo) de la Constitución.

El análisis de esta controversia adquiere relevancia social, económica y jurídica. Asimismo, en términos generales, trascendencia cultural por tratarse de dos derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución Política del Perú (1993). Ambos bienes jurídicos tienen igual jerarquía, por lo que es necesario discernir jurídicamente sobre los límites entre ambos, especialmente sobre los criterios empleados para determinar el delito de difamación por medio de un órgano periodístico, según la legislación y jurisprudencia peruana.

Para dilucidar esta situación –desde una perspectiva interdisciplinaria- hemos utilizado el método hermenéutico y la técnica de análisis de contenido de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina (jurídica, comunicacional, psicológica y pedagógica) lo que nos ha permitido obtener resultados importantes para la comunidad jurídica y, en especial, para gestores de medios de comunicación social de nuestro país. Al respecto, la conclusión más importante ha sido comprobar que los criterios jurídicos a utilizarse para determinar objetivamente la configuración del delito de difamación agravada por el medio empleado (órgano periodístico) que vulnera el derecho al honor son diversos y se encuentran deficientemente tipificados.

-6-

Asimismo, hemos identificado –por orden de precedencia- los siguientes criterios jurídicos que se utilizan para determinar la configuración del delito de difamación agravada por el medio empleado (órgano periodístico): a) Animus difamandi (dolo). b) Juicio de ponderación de la relevancia de los intereses enfrentados y los valores a preservar, para determinar la protección de qué derecho debe preferirse y prevalorar. c) Posición preferente o la prevalencia a priori de un derecho fundamental en necesario desmedro de otro. d). Predominio del derecho a la libertad de información y expresión (interés público) en desmedro del derecho al honor (interés individual y privado). f) Real malicia, con conocimiento de que la información vertida era falsa o con indiferente desconsideración de si era falsa. f) Veracidad o verdad de la información difundida.

Como consecuencia de ello, los operadores del derecho tienen diferentes interpretaciones que conllevan a conceder un mayor amparo a cualquiera de las partes sin mayor motivación objetiva.

Raúl Rivero Ayllón

-7-

-8-

CONTENIDO Índice Presentación

5

CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN 1.1. Realidad problemática

11

CAPÍTULO II: LIBERTAD DE INFORMACIÓN/EXPRESIÓN Y DERECHO AL HONOR 2.1. Derecho a la libertad de información y de expresión.

27

2.1. Libertad de información

31

2.2. Libertad de expresión

34

2.2. Derecho al honor

37

2.3. Conflicto entre el derecho al honor y los derechos a la libertad de información y expresión.

40

CAPÍTULO III: DELITOS CONTRA EL HONOR: TIPICIDAD 3.1. Tipicidad de los delitos contra el honor

43

CAPÍTULO IV: DELITOS CONTRA EL HONOR COMETIDO POR ÓRGANO PERIODÍSTICO 4.1. Injuria, calumnia y difamación.

53

CAPÍTULO V: JURISPRUDENCIA SOBRE DELITOS CONTRA EL HONOR 5.1. Jurisprudencia: conceptos básicos.

-9-

61

5.2. Jurisprudencia del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias

63

5.3. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

69

5.4. Jurisprudencia del Poder Judicial (Cortes Superiores de Justicia)

71

CONCLUSIONES

79

SUGERENCIAS

83

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

85

ANEXOS Anexo N° 01: Publicación diario El Comercio: CASO ORELLANA.

91

Anexo N° 02: Publicación diario El Comercio: PRESIDENTE PODER JUDICIAL.

93

Anexo N° 03: Publicación diario El Comercio: CIEN MILLONES.

95

Anexo N° 04: Corte Suprema de Justicia: ACUERDO PLENARIO N° 3 – 2006/CJ – 116

97

Anexo N° 05: Proyecto de modificación del Código Penal: Delitos contra el honor

107

Anexo N° 06: Querella por delito contra el honor

109

- 10 -

Capítulo I INTRODUCCIÓN

1.1. Realidad problemática La evolución de las ciencias, las técnicas y las artes han generado lo que se ahora se conoce como la “Sociedad de la Información y la Comunicación”, en el marco de la globalización del conocimiento humano, el fortalecimiento de la democracia y la defensa de los derechos fundamentales de las personas y de la sociedad. En este escenario, se generan controversias en las relaciones de convivencia social y económica, en la medida que muchas veces no se respetan –en los procesos relacionales y comunicacionales- el cumplimiento de los deberes y, consecuentemente, se violan los derechos de los demás.

Tupayachi (2009) señala que la actividad de los medios de comunicación y en sí el derecho de información, ha ido tomando diversos alcances y restricciones en la sociedad. Ello se da, a razón que cada vez la corrupción se hace más visible, por lo que no solo es necesario, sino evidente la necesidad de difundir y exponer dichas situaciones, lo cual se ha visto recientemente a través de los llamados “petroaudios” donde se ha invadido el espacio de la privacidad de los interceptados, bajo el argumento de la “comisión de un delito” o la “presunción de comisión de un delito”, por lo cual hemos visto también que los periodistas dejaban de ser sujetos de información para transformarse en objeto de estudio, de críticas o de amenazas, por las noticias difundidas.

El indicado autor afirma que en Perú la tratativa del derecho de la información y la intimidad se ha visto analizada desde diversos enfoques. Diversas situaciones, como los “pe- 11 -

troaudios”, “ampays” y “chuponeos telefónicos”, han sido temas que han llevado a cuestionar el alcance de la libertad de información y más aún a darse iniciativas legislativas para modificar el marco legal que protege el derecho de comunicación e intimidad.

Ello también nos lleva a preguntarnos, ¿son necesarios dichos mecanismos? Si es cierta la información emitida, ¿por qué deben ser sancionados los que obtuvieron la información? y, de ser de interés público la información, ¿servirá la misma como indicio para la consecución de un delito?

Ante esa situación de conflicto, se reconoce que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad (Constitución 1993, artículo 1°). Por ello, constitucionalmente, toda persona tiene derechos que deben ser tutelados por el Estado. Por ejemplo, entre otros (consignados en artículo 2° numerales del 1 al 23; y, en el artículo 3° referentes a los derechos “numerus apertus”) el derecho a la libertad de información, opinión, expresión y difusión (artículo 2°, numeral 4°) y los derechos al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar (artículo 2° numeral 7).

Los derechos establecidos en el artículo 2°, numeral 4° de la Constitución peruana se refieren a los derechos “a la libertad de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo responsabilidad de ley”. Éstos derechos pueden ser ejercidos y, por lo tanto, solicitar el amparo del Estado, por una personal/individual (ciudadano en general) o por quien, en representación de un órgano (medio) de comunicación social, desarrolle la actividad profesional del periodismo.

Cuanto esta facultad constitucional excede los derechos de otros ciudadanos –entre ellos el derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar- entonces la misma Constitución limita y considera la penalización de dicho comportamiento. El numeral 4, del artículo 2° de la Constitución (1993), párrafo segundo, precisa que “los delitos cometidos por medio - 12 -

del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común”.

Los derechos al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar pueden ser ejercidos y, por lo tanto, solicitar el amparo del Estado, por una personal/individual (ciudadano en general) o por quien, en representación de una persona jurídica (pública o privada) considere vulnerado sus derechos tutelados en el artículo 2° numeral 7 de la Constitución por parte de quien considera que está haciendo ejercicio del derecho a la libertad de información, opinión, expresión y difusión. En este supuesto, el segundo párrafo del artículo 7 dispone: “Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”. (

(

Figura 1. Principales derechos de la persona establecidos en la Constitución Política del Perú (1993) relacionados con el delito de difamación agravada por medio de un órgano periodístico.

- 13 -

En nuestra sociedad –como en otras en el mundo-, encontramos diferentes casos materializados en denuncias formalizadas en el ámbito del Ministerio Público y del Poder Judicial, en los que el ejercicio del derecho a la libertad de información, opinión, expresión y difusión colisiona vulnerando el derecho al honor, buena reputación, intimidad personal y familiar. Sin embargo, los medios de comunicación social en su defensa argumentan que están haciendo ejercicio legítimo de su derecho constitucional, amparándose en el artículo 2°, numeral 4 (primer párrafo) de la Constitución.

Por ejemplo, con fecha martes 08 de abril del 2014, el diario El Comercio, bajo el título “Caso Orellana: periodistas denuncian hostigamiento. Más de 25 comunicadores sociales fueron querellados por empresario investigado por lavado de activos”, publica la siguiente noticia: “Varios periodistas de seis medios de comunicación denunciaron que son acosados con demandas judiciales por el empresario Rodolfo Orellana, quien es investigado en la fiscalía por lavado de activos. Según dijeron, Orellana ha querellado a más de 25 comunicadores sociales quienes investigaron la presunta red criminal del empresario.

La denuncia se planteó en una conferencia de prensa organizada por el centro Líber. El ex procurador anticorrupción Julio Arbizu, quien preside esta asociación, señaló que las denuncias de Orellana “pervierten la finalidad del Poder Judicial”, buscan entorpecer las investigaciones y amedrentar a los periodistas.

Entre los periodistas querellados estaban Enrique Zileri y Américo Zambrano, de la revista Caretas, Carlos Castro y Augusto Thorndike, de Cuarto Poder, Marco Vásquez, de Panorama, Paul Garay, del programa Polémica de Ucayali, César Romero de La República y Eduardo García, de ATV. - 14 -

Algunos reporteros contaron que sufrieron amenazas telefónicas y seguimiento durante sus investigaciones.

Asimismo, los periodistas dijeron que Rodolfo Orellana utiliza la revista Juez Justo para difamar a los fiscales y procuradores que lo investigan. (…). Anexo 1.

Figura 2. Publicación del diario El Comercio, martes 08 de abril de 2014. Recuperado de: http://elcomercio.pe/lima/judiciales/caso-ore llana-perio-distas-denuncian-hostigamiento-noticia-1721418? ref=nota_politica &ft=mod_leatambien&e=titulo

Al respecto, el diario “El Comercio” (2014) publica las declaraciones del presidente del Poder Judicial, Dr. Enrique Javier Mendoza Ramírez, bajo el título de “Mendoza pide a jueces verificar demandas contra periodistas. Para el presidente del Poder Judicial, hay muchas querellas buscan amedrentar a los hombres de prensa”. El texto de la indicada noticia es el siguiente: “El presidente del Poder Judicial, Enrique Mendoza, pidió a los jueces penales analizar con más detalle las demandas presentadas contra periodistas por el delito de difamación para determinar si tienen fundamento.

Mendoza solicitó a los magistrados analizar preventivamente el contenido de expresiones o informaciones que supuestamente afectan derechos fundamentales, como el honor o la intimidad, para que así, tras su ponderación, adopten la decisión que crean adecuada.

La autoridad hizo esta exhortación debido a la gran cantidad de querellas que se presentan contra periodis- 15 -

tas o medios. Alegó que algunas buscan amedrentar a la prensa y, de ese modo, “anular el ejercicio del derecho a la libertad de opinión y expresión, particularmente en temas referidos a casos de corrupción, influencias indebidas en el sistema de impartición de justicia o conflictos sociales”.

Mendoza también pidió a los jueces considerar si las informaciones que se publican convergen con el acuerdo N°3-2006/CJ-116 de la Corte Suprema. El documento incorpora fundamentos jurídicos, de carácter vinculante, para determinar si una conducta contraviene el bien jurídico del honor o está justificada por ampararse en el ejercicio de libertades de expresión o de información. (…). Anexo 2

Figura 3. Publicación del diario El Comercio, jueves 19 de junio de 2014. Recuperado de: http://elcomercio.pe/politica/justicia/enri que-mendoza-poder-judicial-pide-jueces-verificar-demandascontra-periodistas-noticia-1737460?ref=nota_politica&ft=mod_ leatambien&e=titulo

Asimismo, la periodista Milagros Leiva, mediante carta publicada en el diario El Comercio, el martes 24 de junio del 2014, le responde a Rodolfo Orellana quien amenazó con demandarla por US$ 100 millones si no deja de hablar de él. El tenor de la carta es la siguiente: “Nunca he tenido cien millones de dólares y la verdad es que no creo que vaya a tenerlos. Soy periodista, no empresaria. Lo que sí tengo es una caja fuerte con cien - 16 -

millones de razones para seguir haciendo periodismo, para investigar a héroes y villanos, para cruzar fuentes que permitan denunciar casos de corrupción, para entrevistar a quienes tienen una tragedia que contar para que nunca más se repita. (…) En estos meses de investigación varios nombres comenzaron a surgir como sospechosos, dos llamaron la atención: Martín Belaunde Lossio, amigo de la pareja presidencial (hoy prófugo), y el empresario y abogado Rodolfo Orellana Rengifo (no ha sido interrogado ni tiene orden de detención), quien amenaza a los periodistas que osan investigarlo con querellas.

Es la primera vez en mis veinte años de periodista que un sospechoso en lugar de darme una entrevista me envía una amenaza. Orellana Rengifo dice que quiere “conciliar” porque he manchado su honra entrevistando a personajes que sospechan de él como la procuradora Julia Príncipe; el congresista Víctor Andrés García Belaunde, quien lo compara con Pablo Escobar; y la lideresa del PPC, Lourdes Flores Nano, quien ha contado cómo Orellana ha tratado de apropiarse de dos terrenos de la Fundación por los Niños del Perú con laudos arbitrales irregulares. O dejo de mencionarlo o tendré que pagar cien millones de dólares, previo juicio. (…)”. Anexo 3.

Figura 4. Publicación del diario El Comercio, martes 24 de junio de 2014. Recuperado de: http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/ cien-millones-milagros-leiva-noticia-1738214 - 17 -

Como se puede apreciar estas controversias adquieren relevancia social, económica, jurídica y, en términos generales, cultural por tratarse de dos derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución Política del Perú (1993) y en la normativa de las instituciones internacionales defensoras de los Derechos Humanos. Por lo tanto, ambos bienes jurídicos (libertad de información/expresión y el derecho al honor) tienen igual jerarquía. Como consecuencia de ello, es necesario discernir teórica y jurídicamente sobre los límites entre ambos derechos fundamentales de las personas y, especialmente, sobre los criterios empleados para determinar el delito de difamación por medio de un órgano periodístico, según la legislación y jurisprudencia peruana.

Existen diferentes criterios generalmente empleados para determinar el delito de difamación por medio de un órgano periodístico (“Prensa”). Unos se basan en el “animus difamandi”; otros, en la “diligencia mínima” o “el desprecio a la verdad” o al “juicio de ponderación entre los derechos al honor y a la libertad de expresión e información”.

Según Roy Freyre (1986), para impulsar responsabilidad penal por la comisión de un delito contra el honor en la modalidad de difamación (inclusive para la jurisprudencia) exige la presencia de un “animus difamandi”; es decir, el delito de difamación se efectúa a título doloso, con conciencia y voluntad del agente para ofender o ultrajar a la víctima. El elemento subjetivo “ánimus injuriandi”, es la intención o ánimo de injuriar, de ofender, de deshonrar o desacreditar a la víctima.

En consecuencia, para desacreditar a alguien, de palabra o por escrito, publicando algo contra su buena opinión y fama, bastaría el "animus injuriandi"para que exista éste delito. Por el contrario, se precisa que no habría "animus injuriandi"y, por tanto, la inexistencia del delito de difamación cuando exista: 1) Animus jocandi (bromear), 2) Animus narrandi (contar algo, de narrar).

3) Animus defendendi: (defenderse; excluye toda ilicitud). 4) Animus retorquendi (devolver injuria por injuria). 5) Animus - 18 -

consulendi (aconsejar, informar). 6) Animus corrigendi (corregir).

Al respecto, Meini (2002) formula crítica a la exigencia jurisprudencial del “animus injuriandi”. Señala que “la difamación no puede ser un delito de tendencia interna trascendente, toda vez que el tipo no requiere que cuando el sujeto atribuye a otro una cualidad, hecho o conducta, lo haga con una intensión que trascienda la posibilidad de que pueda perjudicar su honor o reputación”. El autor agrega que “animus injuriandi” no tiene respaldo normativo y, en lugar de permitir una adecuada protección del honor, genera una serie de disfunciones dogmáticas y procesales que entorpecen su tutela penal.

Por su parte, Michue (2009) afirma que se debe “abandonar la figura del animus y centrar la atención en la tipicidad objetiva y subjetiva del injusto, pues, es en ese espacio de la estructura del tipo penal donde el operador del derecho debe determinar si la acción desplegada por el agente es considerada difamatoria y por lo tanto menoscabar el patrimonio moral de la persona”.

En nuestro país, la Corte Suprema (2006), en su Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116 (Lima, trece de octubre de dos mil seis), cuyo asunto fue “Delitos contra el honor personal y derecho constitucional a la libertad de expresión y de información”, acordó: “Establecer como doctrina legal, las reglas de ponderación precisadas en los párrafos 8 al 13 del presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos párrafos constituyen precedentes vinculantes”. Asimismo, precisó que el principio jurisprudencial que contienen la doctrina legal antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El mencionado Acuerdo, en sus antecedentes (párrafo 8), señala: - 19 -

“8. La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. La base de esta posición estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresión –manifestación de opiniones o juicios de valor-y de información –imputación o narración de hechos concretos-, gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro [ambos tienen naturaleza de derecho – principio].

En la segunda parte del indicado párrafo 8 prescribe el método posible a utilizar para el juicio ponderativo, consistente en cuatro fases:1) Fijar el ámbito propio de cada derecho. 2) Verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitación. 3) Valorar, bajo el principio de proporcionalidad, el carácter justificado o injustificado de la injerencia. 4) Comprobar que el límite que se trate respeta el contenido el contenido esencial del derecho limitado.

Respecto al Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116 de la Corte Suprema, Mosqueira (2014) lo observa en la medida en que el juicio de ponderación “no se opta por un derecho fundamental en desmedro del otro, sino que ambos son capaces de coexistir”.

En un proceso penal, en cambio, señala que “o se es inocente” o se es culpable”. El indicado autor concluye en lo siguiente: 1. En los últimos años se han realizado esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales para dotar de contenido a los elementos del tipo en los delitos contra el honor, especialmente en el delito de difamación agravada por el medio empleado.

2. Si bien el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116 ha tenido el acierto de alejarse de la doctrina del animus - 20 -

injuriandi o difamandi, se siguen enunciado criterios vagos o abiertos como el de “diligencia mínima” o “desprecio a la verdad” para determinar cuándo se configura el delito de difamación por medio de la prensa.

3. Si bien es importante considerar el rango constitucional de los derechos en juego, es un juicio de ponderación no se opta por un derecho fundamental en desmedro del otro, sino que ambos son capaces de coexistir. Un proceso penal, en cambio, opera bajo la lógica de la subsunción.

4. Teniendo nuestro Código Penal una obsoleta y deficiente redacción en materia de delitos contra el honor, al emitir el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116, se ha dejado pasar una valiosa oportunidad para dotar de contenido al tipo.

5. Cualquiera sea la postura asumida, es decir, entender el ejercicio legítimo de la libertad de expresión como causa de atipicidad o antijuricidad, el tipo penal de difamación por medio de la prensa se encuentra deficientemente tipificado; por ello, consideramos que es necesario establecer criterios que le den contenido, no bastando la ponderación de derechos para cada caso concreto.

La Defensoría del Pueblo, en su informe “Situación de la libertad de expresión en el Perú (setiembre 1996-setiembre 2000)”, advierte la ausencia de criterios jurisprudenciales claros y coherentes para dotar de contenido al bien jurídico honor, lo cual afecta los principios de legalidad y lesividad, deslegitimando la intervención penal.

En efecto, encontramos contradicción entre lo prescrito en el Código Penal en sus articulados pertinentes a los delitos contra el honor con el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia emanada de las Salas Penales Permanente y Transitorias del país, respecto a los - 21 -

delitos contra el honor personal y el derecho constitucional a la libertad de expresión y de información.

La contradicción indicada se profundiza cuando se alude al bien jurídico honor. Se recurre a conceptos excesivamente ambiguos como: “respeto merecido”, “consideración social”, “honra”, “reputación”, “dignidad”, “la propia consideración”. Estos amplían el margen de discrecionalidad judicial en una materia que, por el contrario, debe cumplir una función de límite a la intervención punitiva. En otros casos, se da por supuesto el contenido del bien jurídico honor y simplemente se afirma o concluye en su afectación a partir de la exposición de unos hechos, sin mayor argumentación.

Al respecto, Tupayachi (2009) afirma: “No tenemos un panorama jurisprudencial nacional suficiente, que oriente, y cause precedente, para que los distintos órganos jurisdiccionales resuelvan uniformemente, respecto a casos similares y establezca, cuál es el límite entre ambos derechos” (p.387).

Por su parte, Rodríguez (2001) concluye “l. La conceptualización del bien jurídico honor depende de las condiciones específicas de una sociedad en un momento determinado, pues se trata de un concepto eminentemente funcional.

2. El honor implica la tutela de la capacidad de relacionarse de un ser humano en la sociedad en cualquier ámbito (laboral, familiar, vecinal, amical, entre otros), pero no debe ser confundido con dignidad humana. Tampoco puede implicar la tutela de la buena reputación, pues eso permitiría que existan desigualdades.

3. En los delitos contra el honor (injuria, calumnia y difamación) no se exige un elemento subjetivo distinto al dolo, pues toda intencionalidad especial o específica se encuentra plenamente abarcada por el dolo. La exigencia de la doctrina nacional y en algunos casos de la jurispru- 22 -

dencia, no sólo es innecesaria, sino que incluso convierten a dichas conductas en delitos de lesión y no de peligro.

4. En el delito de difamación, sobre todo en la formula super agravada, se puede apreciar la existencia de un conflicto de bienes jurídicos, como son la libertada de información. la libertad de expresión en contra del derecho al honor. Estos conflictos se resuelven de manera muy peculiar, dependiendo del caso.

5. Cuando existe un conflicto entre la libertad de información y el honor, se debe preferir la primera siempre y cuando se respeten tres requisitos (principio de veracidad. relevancia pública de la información, y necesidad de la información), lo que implica que la conducta se encuentra amparada por una causa de justificación. De lo contrario. se prefiere el honor y se configuraría el injusto.

6. Cuando el conflicto se produce entre la libertad de expresión y el honor. se debe preferir usualmente a la primera, siempre y cuando la opinión verse sobre un tema de interés público, pues en el sistema jurídico nacional se encuentra proscrita toda formula que sancione penalmente la libertad de opinión. pues esta es la base para la formación de una opinión pública libre (necesaria en todo Estado Democrático de Derecho)”. (p.126).

Ante esta situación divergente surge la necesidad discernir sobre los criterios jurídicos que permitan determinar objetivamente en qué casos la información difundida en un medio de comunicación social (órgano periodístico) incurre en el delito de difamación vulnerándose con ello el derecho constitucional al honor. En consecuencia, nos preguntamos ¿Cuál es el criterio jurídico principal que debe utilizarse para determinar objetivamente la configuración del delito de difamación agravada por el medio (órgano periodístico), según la legislación y jurisprudencia peruana?

En consecuencia, formulamos el objetivo general - 23 -

siguiente: identificar el criterio jurídico principal que debe utilizarse para determinar objetivamente la configuración del delito de difamación agravada por el medio empleado (difamación por medio de la prensa), previsto en el tercer párrafo del artículo 132° del Código Penal peruano y que vulnera el derecho al honor.

Para alcanzar el objetivo indicado y, con ello, dilucidar la problemática indicada, partimos de la premisa que el criterio jurídico principal que debe utilizarse para determinar objetivamente la configuración del delito de difamación agravada por medio empleado (órgano periodístico) que vulnera el derecho al honor debe ser la veracidad de las imputaciones difundidas.

Orientados por el objetivo general hemos analizado la naturaleza de los derechos a la libertad de información/expresión y el derecho al honor establecidos en la Constitución Política del Perú (1993) y la jurisprudencia peruana a través de las sentencias y resoluciones del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional.

Asimismo, hemos descrito los delitos contra el honor cometidos a través de un órgano periodístico en el ejercicio de las libertades de información y de expresión, según el Código Penal (Decreto Legislativo Nº 635, promulgado el 03.04.91).

Debemos precisar que la hipótesis planteada, adquiere relevancia porque ha orientado el presente ensayo para analizar, con criterios científicos, la idoneidad o no de la aplicación de la ley de ponderación en las controversias entre dos derechos fundamentales instituidos en la Constitución Política del Perú, como es el caso de los derechos a la libertad de información/expresión y del derecho al honor.

Consideramos también que tiene relevancia social porque trasciende en la sociedad jurídica nacional y, especialmente, en los administradores y operadores de la justicia en nuestro país.

Permitirá que, tanto los litigantes como los jueces, tengan un método idóneo para resolver conflictos entre dos o más derechos del mismo rango constitucional, como lo son los derechos de la - 24 -

persona.

Además de lo señalado, el presente ensayo tiene implicaciones pragmáticas, porque ayudará a los órganos periodísticos comprender que el ejercicio de sus actividades profesionales, sustentadas en el derecho a las libertades de información/expresión, tienen límites y, muchas veces, trasgreden derechos fundamentales como el honor, exigiendo derechos que no les corresponden y que están tipificados como delitos en nuestro Código Penal.

Lo indicado en el párrafo anterior, adquiere relevancia social en los casos de controversia jurídicas entre los derechos a la libertad de información/expresión y del derecho al honor porque las personas naturales o jurídicas podrán asumir la defensa idónea de sus derechos constitucionales que le correspondan por justicia.

Finalmente, el presente ensayo constituye un primer intento de desarrollar nuevos y mejores criterios para calificar el tipo penal de difamación por medio de un órgano periodístico (“la prensa”) que, según las controversias descritas en la introducción de la presente tesis, se encuentran tipificados deficientemente.

- 25 -

- 26 -

Capítulo II LIBERTAD INFORMACIÓN/EXPRESIÓN Y DERECHO AL HONOR 2.1. Derecho a la libertad de información y de expresión.

Desde una perspectiva semántica, la Real Academia Española (RAE) define que libertad es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. Agrega que es “Facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas de hacer y decir cuanto no se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres”.

Asimismo, la RAE considera que la libertad –entre otrascomprende la de conciencia (facultad de profesar cualquier religión sin ser inquietado por la autoridad pública), de cultos (derecho de practicar públicamente los actos de la religión que cada uno profesa), de imprenta (facultad de imprimir cuanto se quiera, sin previa censura, con sujeción a las leyes), del espíritu (dominio o señorío del ánimo sobre las pasiones), de pensamiento (derecho de manifestar, defender y propagar las opiniones propias.

Con respecto al términos “expresión” la RAE prescribe que significa “Especificación, declaración de algo para darlo a entender”. Y, en cuanto a la palabra “informar” define: “Enterar, dar noticia de algo”; e “información” es la “Comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen sobre una materia determinada”.

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos denominado, Pacto de San José (1969), promovida por la Organización de los Estados Americanos (OEA), se destaca el artículo 13°, cuyo tenor es - 27 -

Artículo 13 - Libertad de pensamiento y de expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, y. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

Posteriormente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobó la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, durante su 108 periodo de sesiones, octubre del 2000, cuyo tenor es el siguiente 1. La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática.

2. Toda persona tiene el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en los términos que estipula el artículo 13 de la Convención Americana sobre - 28 -

Derechos Humanos. Todas las personas deben contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. (…) 5. La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión.

6. Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y forma. La colegiación obligatoria o la exigencia de títulos para el ejercicio de la actividad periodística, constituyen una restricción ilegítima a la libertad de expresión. La actividad periodística debe regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso pueden ser impuestas por los Estados.

7. Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos internacionales.

En consecuencia, son sujetos de este derecho la colectividad y cada uno de sus miembros. Es decir, no son sólo los titulares del órgano o medio de comunicación social o los profesionales del periodismo. Desde luego, el ejercicio de este derecho fundamental (dado el carácter o fundamento esencial que ostenta en una sociedad democrática) modifica el tratamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que las conductas - 29 -

objeto de imputación en sede penal han sido realizadas en el ejercicio de dichas libertades.

Inicialmente, la libertad de expresión se concebía como libertad de imprenta debido a que era la modalidad mas frecuente de ejercer este derecho. En la actualidad, se suelen utilizar conceptos tales como la libertad de expresión o libertad de información para referirse a los derechos vinculados a la libre comunicación de ideas y hechos.

La Constitución Política del Perú, en su artículo 2°, numeral 4), reconoce y considera un derecho fundamental común a todas las personas las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social.

Por ello, precisar el contenido de estos derechos, especialmente a las libertades de expresión e información, constituye un paso fundamental para delimitar sus alcances y verificar cuándo una norma o conducta puede afectarlos.

La teoría constitucional sobre los derechos fundamentales, al referirse a los derechos relacionados con la libre comunicación de las ideas y opiniones, así como de hechos o datos, suele diferenciar la libertad de expresión de la libertad de información.

Esta concepción dual, que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto genérico de libertad de expresión, ha sido acogida entre otros países europeos por Alemania o España y, en América Latina –para solo citar un ejemplo-, en Colombia (Defensoría del Pueblo-Perú, 2000).

Como puede apreciarse, existe una estrecha vinculación entre la libertad de expresión y la libertad de información. De ahí que se sostenga que ambos derechos son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicación.

Las similitudes se aprecian, especialmente, en su faceta activa porque en ambos casos se trata de actos destinados a la comunicación. Sin embargo, la distinción se evidencia en el - 30 -

contenido de lo que se transmite; pues, mientras que en la libertad de expresión se exterioriza el pensamiento (concepción subjetiva), en la libertad de información se difunden datos o hechos.

Derechos fundamentales de la persona (Constitución, art. 2°): “TODA PERSONA TIENE DERECHO”

N° 1. A la vida.

N° 2. A la igualdad ante la ley

N° 3. Libertasd de conciencia y religión.

N° 4. Libertad de información, opinión, expresión y difusión.

N° 5. Derecho de información.

N° 6. Restricción a la libertad de información por medios informáticos.

N° 7. “...Derecho rectificación” N° 17°. Participación ciudadana en asuntos políticos, económicos, sociales y culturales.

N° 20. Derecho de petición

N° 7. Honor, buena reputación, intimidad personal y familiar.

SUBJETIVO

N° 18. Reserva de convicciones. Secreto profesional.

OBJETIVO

N° 8. Derechos intelectuales.

N° 10. Secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados.

LIBERTAD DE INFORMACIÓN

Exteriorización pensamiento/opinión

LIBERTAD EXPRESIÓN

a.

PROPIEDAD Y HERENCIA b.

Comunicar libremente información veraz (Buscar / obtener información).

Datos/hechos/noticias.

Recibir información en iguales condiciones.

Figura 5. Principales derechos de la persona establecidos en la Constitución Política del Perú (1993) contextualizados en dos dimensiones: subjetiva y objetiva. En la primera se ubican los derechos vinculados con la libertad de expresión; en la segunda, con la libertad de información.

2.1.1

Libertad de información.

Para ESPÍN et. al. (1991) la libertad de información comprende los derechos: a) A comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (aspecto activo).

- 31 -

b) A recibir información en iguales condiciones (aspecto pasivo).

El autor refiere que la transmisión de hechos o datos si pueden ser contrastadas, por ejemplo, para determinar su veracidad. A lo que Solazabal (1991) considera que la libertad de información, abarca la preparación, elaboración, selección y difusión de las noticias. A ello, se agrega que el derecho a la información comprende, además, el derecho de todas las personas a recibir información diligentemente producida.

Al respecto, consideramos que la información tiene tres dimensiones: privada, pública y de interés público. Cada una de ellas presentan características que las diferencian sustantivamente. Los conocimientos de estas características nos permitirán tener mejores criterios para dilucidar las controversias que puedan presentarse en los casos de los delitos de difamación agravada por medio de órgano periodístico.

INFORMACIÓN Si bien no beneficia a la totalidad de una comunidad, es relevante a una fracción muy importante de los miembros de ésta Pertenece a los derechos de intimidad y a la autodeterminación informativa

PRIVA DA

INTERÉS GENERAL

PÚBLICA

Por sí misma implica un interés general (Estado)

Tiene carácter privado que por sus características internos o la naturaleza de su poseedor es susceptible de considerarse información pública de interés general

Figura 6. La información podemos clasificarla en tres dimensiones: Privada, pública y de interés púbico. La primera pertenece a la espera individual/personal. La segunda, al Estado en su relación con los administrados (ciudadanos). La tercera, a determinada comunidad que tiene interés en conocer un tema.

- 32 -

Para una mejor comprensión de las diferencias entre los indicados tipos de información, presentamos la tabla 1, en la que se describen sus características principales Tabla 1 Características principales de la información privada, pública y de interés público DERECHO

PRIVADA Naturaleza Pertenece a la esfera personal o íntima de los particulares.

INFORMACIÓN PÚBLICA Pertenece a la esfera pública por un principio político de las Sociedades democráticas.

Información en poder del Creación Estado: a) legal, normativa intelectual (persona reglamentaria. b) Sobre uso de natural o jurídica). recursos públicos y el estado de las finanzas públicas. c) Base de datos Administrativa sobre trámites, privados con datos licencias autorizaciones y personales de una permisos. d) Investigaciones persona natural o patrocinados por el estado jurídica.

Base de datos contenidos en empresas de servicios público.

Propiedad Se convierte en del bien patrimonial contenido (susceptible de valor económico).

Se convierte en bien patrimonial (susceptible de valor económico).

No es propiedad del Estado. El único propietario o “copropietarios” es el ciudadano.

INTERÉS PÚBLICO Interés significativo de toda sociedad o sección de la misma. Ejem: Remuneraciones de trabajadores del Estado:

Origen de los fondos.

Transparencia uso recursos públicos. c) Generar mecanismos anticorrupción.

La información puede pertenecer a la esfera privada; sin embargo, por la naturaleza del Es susceptible de propietario de la uso, disfrute, información ésta disposición y Mayor transparencia puede ser de interés reivindicación de los actos de gobierno. cognitivo por parte sobre el bien.

Participación ciudadana de la sociedad. Por Derecho exclusivo, adecuada en el debate de asuntos ejemplo, absoluto, perpetuo públicos. deportistas, e inviolable. cantantes, actores cinematográficos famosos.

Autoridades gubernamentales

- 33 -

Acceso

Control que poseen las personas sobre los destinatarios de la información relativa a su vida privada y el uso que aquéllos hagan de ella.

Otorga 2 posibilidades: a) Decidir quiénes pueden tener acceso a información de su vida privada. b) Saber quiénes poseen información relativa a su vida privada y cuál es el contenido de dicha información.

No puede ser divulgada abiertamente.

Existen reglas de derecho de la propiedad

Los ciudadanos tienen derecho de acceso a la información: uso y disfrute.

Principio de publicidad de la información del Estado: Acceso ilimitado por todas las personas.

Se debe definir –no quien es el propietario- sino determinar el derecho de acceder a la información.

Reservas y restricciones: información referida al ámbito privado de las personas.

Por su contenido puede ser susceptible de acceso, pese a estar en manos privadas.

La información a la que se accede debe ser a) Veraz. b) Oportuna c) Completa d) Clara e) Adecuada f) Actualizada

Excepcionalidad: la vulneración de la intimidad personal u otro derecho fundamental, la seguridad del estado y la información protegida por secreto bancario, comercial o industrial.

Tiene relación con otros derechos: Petición. Libertad expresión. Participación ciudadana. Autodeterminación informativa.

2.1.2. Libertad de expresión.

Solozábal (1991) señala que “La libertad de expresión es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento”. Así, consiste en la exteriorización de la libertad de pensamiento a través de las más variadas formas de comunicación sea oral, escrita, a través de símbolos, por radio, televisión o cualquier otra modalidad (Bidart: 1985, p. 228). Al respecto, Sagues (1993, p. 105) señala: “(…) de esta manera, la libertad de prensa vendría a ser una especie del género libertad de expresión”. Por lo expresado por los autores indicados podemos afirmar que cuando se alude a la libertad de prensa, sólo se está tomando en consideración uno de los aspectos de la libertad de expresión.

- 34 -

Espín et. al. (1991) precisa que, en la libertad de expresión, el pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones subjetivas. Por esta razón, sólo protege la comunicación del pensamiento u opinión.

Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta, por un lado, una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana, mientras que, por otro, cuenta con una dimensión objetiva o institucional al concluir en un supuesto básico para la vigencia de un Estado democrático (Defensoría del Pueblo –Perú, 2000).

Los fundamentos indicados (basados en la dignidad del ser humano) han sido explicados, entre otros, por Ronald Dworkin (1989) en los siguientes términos: “El derecho original a la libertad de expresión debe suponer que es una ofenda a la personalidad humana impedir a un hombre que exprese lo que sinceramente cree, particularmente respecto de cuestiones que afectan a la forma en que se gobierna”.

De otro lado, la dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial para la vigencia de un régimen democrático. Como anota Solozábal (1991), la libertad de expresión “es condición de transparencia, la existencia efectiva de alternativas, la responsabilidad y la participación racional del ciudadano en el sistema político”. Agrega este autor: “Elecciones y votos pueden desempeñarse su correspondiente función sólo cuando el ciudadano se encuentra en la posición de poderse formar un juicio sobre las cuestiones decisivas y cuando sabe lo bastante de la conducta de los gobernantes para poder aprobar o rechazar su gestión. La opinión pública presupone información sobre la cosa pública”.

En sentido similar, algunos autores consideran que las libertades de expresión e información se fundamentan en tres - 35 -

instituciones básicas: el pluralismo, la libertad de conciencia y la dignidad de la persona, pues: “Las libertades de expresión e información garantizan la existencia de una opinión pública libre plural, siendo condición inexcusable para la existencia de una sociedad plural, y democrática, sin la cual es impensable el respeto a la libertad de conciencia y a la dignidad de la persona” (Llamazares, 1999).

La comprensión de su fundamento ayuda no sólo a reconocer el carácter esencial de la libertad de expresión, sino que permite definir su especial status en un determinado régimen constitucional inspirado en el principio democrático. Asimismo, contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales (Defensoría Del Pueblo –Perú, 2000).

DERECHO DE EXPRESIÓN e INFORMACIÓN DERECHOS DE LAS PERSONAS LIBERTAS EXPRESIÓN

LIBERTAD DE INFORMACIÓN

PROPIEDAD Y HERENCIA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA

Medir grado de plenitud en su ejercicio.

Sirve como termómetro para medir nivel de libertad, pluralismo y tolerancia (régimen político)

Evaluar la madurez alcanzada por las instituciones políticas y jurídicas de una sociedad

RESTRICCIONES 1. Seguridad nacional y orden público. 2. salud y moral pública.

3. periodos electorales. 3.Derecho a la intimidad personal y vida privada.

4. derecho a la protección de la honra y dignidad

Figura 7. Principales derechos comunicacionales de las personas establecidos en la Constitución Política del Perú (1993): Libertad de expresión y libertad de información. Fortalecen la sociedad democrática, la institucionalidad política y jurídica de un país.

- 36 -

2.2. Derecho al honor.

El honor es la “cualidad moral que lleva al cumplimiento de los propios deberes respecto del prójimo y de uno mismo.” O también se considera como “Gloria o buena reputación que sigue a la virtud, al mérito o a las acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas de quien se la granjea.”

(Real Academia Española).

En efecto, encontramos que cuando se alude al bien jurídico honor se recurre a conceptos excesivamente ambiguos como “respeto merecido”, “consideración social”, “honra”, “reputación”, “la propia consideración”, que amplían el margen de discrecionalidad judicial en una materia que, por el contrario, debe cumplir una función de límite a la intervención punitiva (Alvarez, 1991). En otros casos, se da por supuesto el contenido del bien jurídico honor y simplemente se afirma o concluye en su afectación a partir de la exposición de unos hechos, sin mayor argumentación (motivación).

De acuerdo a estas teorías fácticas, el honor se compone de un aspecto objetivo: lo que piensan los demás de una persona, así como de un aspecto subjetivo: lo que cada persona piensa de sí misma. Estas concepciones, sin embargo, han sido superadas por inconsistentes, ya que no aportan elementos ciertos para dotar de un contenido preciso al honor. Por ejemplo, de acuerdo al honor objetivo, no se sabe a qué grupo de personas se tendrá como referencia para evaluar el honor de una persona. Por lo demás, qué sucede si un determinado grupo opina negativamente de una persona y otro grupo opina totalmente lo contrario. En cuanto al honor subjetivo, nos podría llevar al absurdo de considerar que una persona con alta consideración de sí misma tendría más honor que otra con baja estimación personal (Defensoría del PuebloPerú, 2000).

En ese sentido, señalamos que el honor constituye un valor socialmente importante, toda vez que se relaciona con aquellos presupuestos necesarios que posibilitan la interrelación - 37 -

de las personas en la sociedad. Es por ello, que ha merecido su reconocimiento como un derecho fundamental, así como la máxima protección jurídica a través del derecho penal. De ahí que, superando las teorías fácticas, se sostenga que el honor jurídicamente protegido adquiere dos dimensiones (Berdugo, 1993), las mismas que se derivan del reconocimiento de la dignidad de la persona humana.

La primera dimensión del honor garantiza a todo ser humano por el sólo hecho de tener tal condición, gozar de este derecho, independientemente de su conducta, posición social, económica u otras consideraciones similares. La segunda, alude a las expectativas de reconocimiento que tiene toda persona, vinculadas a las posibilidades de desenvolverse y desarrollarse en la dinámica social.

De este modo, “estas relaciones de reconocimiento funcionalmente contempladas constituyen el contenido del bien jurídico honor” (Berdugo, 1993); es decir, la afectación del honor tendrá que evaluarse cuando se afecte a una persona en sus reales y concretas posibilidades de realización y actuación personal en la comunidad. Así, por ejemplo, se afectará el honor de una persona si, independientemente de la veracidad o no de la afirmación, se sostiene a través de un medio de comunicación que ejerce la prostitución clandestina o que tiene una “vocación delictiva incontrolable”, ya que estas expresiones dificultan el libre desarrollo de la personalidad en la comunidad (Ugaz, 1999).

La Constitución Política del Perú (1993), en su artículo 2°, numeral 7, reconoce que toda persona tiene derecho “al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen propias”. Asimismo, en el segundo párrafo del mismo inciso dispone: “Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”.

- 38 -

Desde la perspectiva constitucional, el bien jurídico, cuya protección se busca al tipificar los delitos contra el honor, es de naturaleza subjetiva y pertenece a la esfera de la personalidad. De esta manera, se puede definir como “honor”, a la suma de cualidades morales, jurídicas, sociales y profesionales valiosos para la comunidad, que son atribuibles a las personas.

La Corte Suprema de Justicia del Perú (2006), en su Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116. Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias (2006), el honor como bien jurídico reconocido por el artículo 2°, numeral 7 de la Constitución Política del Perú (1993), es: “(…) Un concepto jurídico ciertamente indeterminado y variable, cuya delimitación depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento histórico, pero que, en todo caso, desde una perspectiva objetiva, aluden a la suma de cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos que se le encomiendan. Desde un sentido subjetivo el honor importa la conciencia y el sentimiento que tiene la persona de su propia valía y prestigio; reputación y la propia estimación son sus dos elementos constitutivos. (…) Constituye un derecho fundamental que ella protege, y que se deriva de la dignidad de la persona –constituye la esencia misma del honor y determina su contenido-, en cuya virtud los ataques al honor son ataques inmediatos a la dignidad de la persona. Su objeto, tiene expuesto el Tribunal Constitucional en la sentencia número 27902002-AA/TC, del 30.1.2003, es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante si o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión e información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso, puede resultar injuriosa o despectiva”.

- 39 -

2.3. Conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de información/expresión Como es evidente, por lo general, se presenta un problema entre la protección constitucional de las libertades de información/expresión y el derecho al honor. La relación conflictiva se concreta en que el derecho al honor no sólo es un derecho fundamental, sino que está configurado como un límite especial a las libertades antes mencionadas. En el Derecho Penal nacional se aborda mediante la creación de los tres delitos: injuria, calumnia y difamación. Al respecto, “los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.” (segundo párrafo del numeral 4, del artículo 2° Constitucional).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica, del 2 de julio de 2004, precisó que el derecho a la libertad de expresión y de pensamiento no es absoluto, cuyas restricciones deben cumplir tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.

La Defensoría del Pueblo, en su informe “Situación de la libertad de expresión en el Perú” (2000) comenta que el conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión, se expresa con particular intensidad en nuestro país en el marco de la atribución de responsabilidad penal, concretamente cuando se trata de proteger el honor. En efecto, en el Perú es frecuente que se presenten situaciones en las cuales se cuestionan decisiones judiciales que condenan a personas a penas privativas de libertad–especialmente periodistas– por afectar el honor en el marco del ejercicio de la libertad de expresión.

Uno de los principales problemas que advertimos en este tema se encuentra en el hecho que la jurisprudencia aborda - 40 -

generalmente el conflicto desde la perspectiva estrictamente penal: el análisis se centra en la afectación del bien jurídico a partir de conceptos ambiguos (como veremos a continuación).

Así mismo, en la evaluación de la existencia de determinados “animus” en la conducta del denunciado: animus difamandi, injuriandi, jocandi (Ugaz, 1999). Sin embargo, la atribución de responsabilidad penal en este caso, es sólo una expresión del conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión, el mismo que –según Berdugo (1993)- “posee un carácter previo al Derecho Penal, es un conflicto constitucional.

En efecto, en la medida que nos encontramos frente a derechos fundamentales cuyo reconocimiento, contenido, alcances y límites se encuentran en la Constitución, la solución a los eventuales conflictos entre ambos en el marco del derecho penal debe obedecer también a los parámetros constitucionales –no necesariamente penales– y a sus reglas de interpretación.

De este modo, resulta fundamental conocer y delimitar el contenido del bien jurídico honor protegido por los tipos penales de injuria (artículo 130º del Código Penal), calumnia (artículo 131º del Código Penal) y difamación (artículo 132º del Código Penal), ya que sólo de esta manera podremos saber cuándo se verifica una afectación contra dicho bien jurídico y por ende se justifica la imposición de una pena de acuerdo a las normas mencionadas. (Defensoría del Pueblo-Perú, 2000).

- 41 -

- 42 -

Capítulo III DELITOS CONTRA EL HONOR: TIPICIDAD 3.1. Tipicidad de los delitos contra el honor La Real Académica Española (RAE) define que delito es: “Culpa, quebrantamiento de la ley”, “Acción o cosa reprobable”, “Acción u omisión voluntaria o imprudente penada por la ley”. El Ministerio de Justicia del Perú (2004), en su Diccionario Jurídico señala que delito es: “En el derecho penal, es la acción típica, antijurídica y culpable. Acto tipificado como tal en la ley, contrario al derecho y en el que agente ha tenido dominio sobre las circunstancias; es decir, que por voluntad no ha desarrollado una conducta diferente. Todo hecho prohibido bajo la advertencia legal de una pena. Presupuesto necesario para la actuación del Estado en su función punitiva, sobre el que descansa todo el sistema penal. Infracción sancionada con una pena grave”.

El término tipicidad significa: “Cualidad de típico (Característico o representativo de un tipo)”, “Elemento constitutivo de delito, que consiste en la adecuación del hecho que se considera delictivo a la figura o tipo descrito por la ley” (RAE).

Para el Ministerio de Justicia, la tipicidad es: “Cualidad del comportamiento o conducta que está descrito en la norma, estando por ello, regulada y/o descrita en el ordenamiento jurídico”.

Según la materia de la presente investigación (delitos contra el honor), habitualmente la tipicidad de los delitos se describe de la siguiente manera: - 43 -

A. Tipo penal: Las diversas conductas delictivas que configuran el hecho punible denominado comúnmente “delitos contra el honor” están debidamente tipificadas en los artículos 130°, 131° y 132° de Código sustantivo de la manera siguiente: Injuria Artículo 130°. - El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa.

Calumnia Artículo 131°. - El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa.

Difamación: Artículo 132.- El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte díasmulta.

Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte díasmulta.

Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.

Conductas atípicas Artículo 133°. No se comete injuria ni difamación cuando se trata de: 1.

Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez. 2. Críticas literarias, artísticas o científicas. 3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realiza- 44 -

das por un funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones.

B. Bien jurídico protegido: Se protege el honor de las personas naturales y jurídicas.

C. Tipicidad objetiva: C.1. Sujeto activo: Agente o autor de los delitos contra el honor. Podemos identificarlos según la clasificación siguiente: 1. Cualquier persona natural o jurídica (“El que ofende o ultraja…”, “El que atribuye…”).

El sujeto activo puede ser cualquier persona, no exigiéndose que reúna alguna cualidad o condición especial al momento de actuar dolosamente sobre el honor, la intimidad y la propia imagen de su victima.

2. Cualquier persona natural o jurídica que comete el delito por medio de comunicación social (MCS). Los sujetos activos también pueden ser: 2.1. El periodista profesional acreditado que labora formalmente en un medio de comunicación social.

2.2. El colaborador especializado en temas de diversa naturaleza quien escribe, en forma eventual y sin ningún vínculo laboral con los medios de comunicación social.

2.3. El mismo medio de comunicación social (persona jurídica), cuando a través del editorial expresa opinión dolosa tipificada en el Código Penal.

2.4. La persona natural o en representación de persona jurídica emite opinión o proporcionan información respecto a hechos de naturaleza periodística en calidad de entrevistados.

- 45 -

2.5. Persona natural o jurídica que informalmente desempeña función periodística, sin ser profesional, en un medio de comunicación social (MCS).

2.6. Persona natural o jurídica que en uso de sus libertades de información/expresión utiliza las redes sociales, a través de internet o telefonía.

C.3. Sujeto pasivo: Víctima o damnificado del injusto penal puede ser cualquier persona sea natural o jurídica.

C.4. Acción: La difamación se materializa cuando se difunde la noticia, atribuyendo a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación; sea ante varias personas, reunidas o separadas o por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social.

D. Tipo subjetivo Se requiere necesariamente el dolo. Además, se exige un elemento subjetivo del tipo concretado en el animus difamandi.

Este delito se configura a título de dolo, entendiéndose como tal la voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud. Es decir, se difunde la noticia con la intención deliberada y consciente que, atribuyendo a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta, pueda perjudicar su honor o reputación.

El agente actúa con dolo directo, cuando no dice o escribe la verdad, o cuando atribuye a otro una determinada conducta; y, con dolo eventual, cuando siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad. En este último caso, el autor actúa sin observar los deberes respectivos de comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma (Acuerdo plenario N° 3-2006/CJ -116-Lima, 13/10/2006).

E. Grados de desarrollo del delito (Tentativa y consumación) El delito de difamación se consuma cuando llega al - 46 -

conocimiento del sujeto pasivo. En el caso que para el delito de difamación se utilice los medios de comunicación social como la radio, televisión, periódicos y revistas (físicas y virtualesinternet), la acción antijurídica se consuma en el lugar en donde se propale la información difamatoria.

La tentativa constituye el principio de ejecución de un delito por actos externos que no llegan a ser los suficientes para que se realice el hecho, sin que haya mediado desistimiento voluntario del culpable. En el caso de la difamación efectuada por los medios de comunicación social, se admite la tentativa, cuando el actor activo imprime la revista o periódico (pero no lo distribuye); o, en el caso de la radio y televisión, se edita la noticia difamatoria, pero no se difunde.

F. Agravante Los delitos contra el honor tienen dos formas agravadas: la forma calumniosa y la agravada por del libro, la prensa (periodismo), uso del medio de comunicación social.

La difamación agravada por calumniosa se configura cuando el actor activo atribuye a otro, falsamente y de manera expresa, la comisión de un delito (tipificado en el Código Penal).

La difamación agravada por uso del medio de comunicación social se configura por que la noticia difamatoria se divulga por el libro, la prensa (periódicos, revistas, programas periodísticos radiales y televisivos) y otro medio de comunicación social (Internet-redes sociales).

G. Exceptio veritatis Literalmente “exceptio veritatis” se refiere a la “excepción de verdad”. Es decir, a la facultad que corresponde al acusado de un delito de calumnia de probar la realidad del hecho que ha imputado a otra persona, quedando exento de responsabilidad penal. En caso contrario, si corresponde, será condenado por el delito de difamación.

- 47 -

La “exceptio veritatis” solo excluye la responsabilidad del sujeto activo del delito de difamación en los cuatro supuestos establecidos en Artículo 134 del Código Penal peruano, cuyo tenor es: “Prueba de la verdad de las imputaciones Artículo 134.- El autor del delito previsto en el artículo 132 puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los casos siguientes: 1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones.

2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida.

3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia.

4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.

Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará exento de pena”.

H. Penalidad (Código Penal, artículo 132°, tercer párrafo) El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.

- 48 -

Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131° (El que atribuye falsamente a otro un delito), la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa.

Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.

“El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que puede difundirse la noticia(*), atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta (delitos/faltas) que pueda perjudicar su honor o reputación”

Art.130°

“El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho.”

(Prestación de servicios comunitarios de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días multa)

Art.- 132° INJURIA

Pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa.

Columnia: Pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte díasmulta.

Delitos contra el honor

DIFAMA CIÓN

CÓDIGO PENAL ( 08.04.1991 )

Por medio del libro, la prensa u otra medio de comunicación social, la pena será privativa de la libertad no menor ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.

•libro, la prensa u otro medio de

CALUMNIA

“El que atribuye falsamente a otro un delito.”

(Novente a ciento veinte días-multa)

Figura 8. Delitos contra el honor, establecidos en el Código Penal (Decreto Legislativo 635, de fecha 08.04.1991): Injuria, Calumnia y Difamación. En el caso de la difamación consiste en la atribución falsa de un delito. Se agrava cuando se materializa a través del libro, la prensa u otro medio de comunicación social.

- 49 -

Respecto a la penalidad, es necesario anotar que el Congreso de la República (2011), a través de la Comisión Permanente dio la Ley siguiente: Ley que modifica el Código Penal, respecto de delitos contra el honor Artículo único. Modificación de los artículos 130 y 132 del Código Penal Modifícanse los artículos 130 y 132 del Código Penal, con los textos siguientes: “Artículo 130. Injuria El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa.

La pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a sesenta jornadas o con sesenta a ciento veinte días-multa si la ofensa o ultraje se realiza mediante actos discriminatorios por motivo racial o de identidad étnica.

Artículo 132. Difamación El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación será reprimido con prestación de servicio comunitario de cuarenta a ochenta jornadas o con ochenta a ciento sesenta díasmulta.

Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será de prestación de servicio comunitario de sesenta a ciento veinte jornadas o con ciento sesenta a doscientos veinte días-multa.

Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro - 50 -

medio de comunicación social, la pena será de prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cincuenta y seis jornadas o doscientos a trescientos sesenta y cinco días-multa.”

2. Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los veintiséis días del mes de julio de dos mil once.

Del análisis de la norma indicada, se observa que en el caso de la difamación agravada (delito cometido por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social), la pena sería sólo de prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cincuenta y seis jornadas o doscientos a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Es decir, la ley indicada eliminaba la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y se incorpora una nueva penalidad: la prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cincuenta y seis jornadas. Asimismo, se aumenta el mínimo de los días-multa de 120 a 200. Sin embargo, se aclara que esta norma aprobada en el Congreso de la República no prosperó (no entró en vigencia).

A modo de nota aclaratoria y de conformidad con el artículo 34° del Código Penal vigente, la pena de prestación de servicios a la comunidad obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras, siempre que sean públicos.

También puede ejecutarse en instituciones privadas con fines asistenciales o sociales.

Los servicios son asignados, en lo posible, conforme a las aptitudes del condenado, debiendo cumplirse en jornadas de diez horas semanales (sábados, domingos o feriados), de modo que no perjudiquen la jornada normal de su trabajo habitual. El condenado puede ser autorizado para prestar estos servicios en los días hábiles semanales, computándose la jornada correspondiente.

- 51 -

Esta pena se extiende de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales, salvo disposición distinta de la ley. Finalmente, la ley y las disposiciones reglamentarias correspondientes establecen los procedimientos para asignar los lugares y supervisar el desarrollo de la prestación de servicios.

Como se observa, la ley que modificaba el Código Penal, respecto de delitos contra el honor, en sus artículos 130° y 132° del Código Penal (que no fue promulgado por el Poder Ejecutivo) pretendía remplazar la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años por el de la pena de prestación de servicios a la comunidad.

La pena de multa (artículo 41° del Código Penal) obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijada en díasmulta. El importe del día-multa es equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás signos exteriores de riqueza.

La pena de multa se extenderá de un mínimo de diez díasmulta a un máximo de trescientos sesenticinco días-multa, salvo disposición distinta de la ley (artículo 42°). El importe del díamulta no podrá ser menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo (artículo 43°).

La multa deberá ser pagada dentro de los diez días de pronunciada la sentencia (artículo 44°). A pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, el Juez podrá permitir que el pago se efectúe en cuotas mensuales. Asimismo, el cobro de la multa se podrá efectuar mediante el descuento de la remuneración del condenado cuando se aplica aisladamente o cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos o fuere concedida la suspensión condicional de la pena, conforme a los límites previstos en el artículo 42°. Se precisa que el descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables para el sustento del condenado y su familia.

- 52 -

Capítulo IV DELITOS CONTRA EL HONOR COMETIDO POR ÓRGANO PERIODÍSTICO 4.1. Injuria, calumnia y difamación En términos generales, el Código Penal, en su Título II denominado “Delitos Contra El Honor”, Capítulo Único: Injuria, Calumnia y Difamación establece en sus artículos 130° al 138°, las normas que tipifican el delito difamación, cuyo texto literal es: “Injuria Artículo 130.- El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa.

Calumnia Artículo 131.- El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa.

CONCORDANCIAS: D.S. N° 016-2013-JUS, Única Disp.Comp.

Final (Responsabilidad por denuncia falsa)

Difamación Artículo 132.- El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte díasmulta.

Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo - 53 -

131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte díasmulta.

Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.

Conductas atípicas Artículo 133.- No se comete injuria ni difamación cuando se trata de: 1. Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el Juez.

2. Críticas literarias, artísticas o científicas.

3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas por un funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones.

Prueba de la verdad de las imputaciones Artículo 134.- El autor del delito previsto en el artículo 132 puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los casos siguientes: 1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones.

2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida.

3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia.

4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los - 54 -

hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.

Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará exento de pena.

Inadmisibilidad de la prueba Artículo 135.- No se admite en ningún caso la prueba: 1. Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero.

2) Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un delito de violación de la libertad sexual que requiere acción privada. (*) (*) Inciso modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 27480, publicada el 13-06-2001, cuyo texto es el siguiente:

"2) Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un delito de violación de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Capítulos IX y X, del Título IV, Libro Segundo.”

Difamación o injuria encubierta o equívoca Artículo 136.- El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehúsa dar en juicio explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta.

Injurias recíprocas Artículo 137.- En el caso de injurias recíprocas proferidas en el calor de un altercado, el Juez podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una de ellas.

No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales.

- 55 -

Ejercicio privado de la acción penal Artículo 138.- En los delitos previstos en este Título sólo se procederá por acción privada.

Si la injuria, difamación o calumnia ofende a la memoria de una persona fallecida, presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente o desaparecida, la acción penal podrá ser promovida o continuada por su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos.

El delito de difamación cometido por órgano periodístico, según el segundo párrafo del artículo 132° del Código Penal hace referencia a: “Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, (…).”

En consecuencia, la esencia de la difamación radica en la atribución falsa de un delito, como claramente lo señala el artículo 131°, que literalmente dice: “El que atribuye falsamente a otro un delito, será (…)”. Por lo tanto, si la información periodística es verdadera no se configuraría el tipo penal de difamación.

Este criterio de la atribución falsa de un delito es corroborado por el artículo 134°, referido a la prueba de la veracidad de las imputaciones. En su numeral 3 prescribe: “Artículo 134.- El autor del delito previsto en el artículo 132 puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los casos siguientes: (…) 3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia.”

Del análisis del artículo 134°, numeral 3, se interpreta que si el órgano periodístico ha difundido información actuando “(…) en interés de causa pública (…)” y puede probar la veracidad de sus imputaciones. De lo que se deduce que no se configuraría el tipo penal de difamación.

Por lo tanto, el tipo penal de la difamación estaría configu- 56 -

rado por la falsedad de las imputaciones, aunque pueda argumentar que actúa “(…) en interés de causa pública (…)”.

De igual manera, el mismo criterio de la atribución falsa de un delito es reiterado en el artículo 134°, cuando en su numeral 4 señala: “Artículo 134.- El autor del delito previsto en el artículo 132 puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los casos siguientes: (…) 4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.

Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará exento de pena.

Del análisis del artículo 134°, numeral 4°, interpretamos que se ratifica la conclusión preliminar indicada en el párrafo anterior, cuando precisa en su segunda parte “(…) Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará exento de pena”.

Otro aspecto que podemos concluir del análisis del Código Penal es que no precisa la naturaleza del derecho al honor ni los criterios de valoración jurídica que permitan determinar los límites y las modalidades del ejercicio de la función periodística que pudieran esclarecer con objetividad la configuración del delito de difamación.

Finalmente, respecto, a la difamación o injuria encubierta o equívoca tipificada en el artículo 136° del Código Penal, el acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehusa dar en juicio explicaciones satisfactorias, “(…) será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta”. Ello, independientemente de la verdad o falsedad de la atribución de un delito en las informaciones periodísticas, es acusado de difamación. En consecuencia, se podría interpretar que la premisa para determi- 57 -

nar la atribución del delito de difamación radica en que el agente no a podido demostrar la veracidad de sus afirmaciones.

Para comprender mejor la naturaleza de los delitos contra el honor cometido por órgano periodístico, presentamos un caso para su análisis, al que denominamos: “Presuntos Marcas”.

El diario La Industria de Trujillo, en su edición del viernes 13 de abril de 2012, sección Locales, página A4, publica una información bajo la modalidad de noticia titulada: “Dentro del Banco de la Nación del centro. Detienen a presuntos 'marcas”.

En la información periodística se hace referencia a que “Dos presuntos delincuentes, quienes operaban bajo la modalidad de 'marcas' fueron detenidos (…) por efectivos de la Unidad de Emergencia Centro de la Policía Nacional”, identificándolos por sus respectivos nombres y apellidos.

Mediante carta notarial de fecha (…), dirigida al diario La Industria de Trujillo, las personas aludidas en la información periodística materia de análisis expresan que la publicación del viernes 13 de abril de 2012, sección (Página A4), “(…) no se ajusta a la verdad” y que “toda persona tiene derecho al honor y buena reputación” y “tiene derecho a la rectificación gratuita en cualquier medio de comunicación”.

En cumplimiento a lo solicitado en carta notarial, el diario La Industria de Trujillo publica nota aclaratoria, el miércoles 18 de abril de 2012, sección Locales, página A.6, bajo el título: “No eran marcas. Policía se equivoca y detiene a 2 inocentes”.

La información periodística, bajo la modalidad de noticia, que originó la controversia jurídica es la siguiente: DENTRO DEL BANCO DE LA NACIÓN DEL CENTRO Detienen a presuntos 'marcas'

Dos presuntos delincuentes, quienes operaban bajo la modalidad de 'marcas' fueron detenidos ayer por la mañana al interior de la sede principal del Banco de la - 58 -

Nación (BN), ubicado en la esquina de los jirones Almagro y San Martín, por efectivos de la Unidad de Emergencia Centro de la Policía Nacional.

Los facinerosos se encontraban a la espera de alguna víctima que retirara una fuerte suma de dinero de la entidad bancaria para luego comunicarse con un compinches y arrebatarles estos recursos. No obstante, el personal de seguridad del banco se percató de sus actitudes y se comunicó de inmediato con la Policía.

Los hampones fueron identificados como Absalón Requejo Altamirano, de 44 años, y Juan Ponce Flores, de 45. Ambos fueron esposados y trasladados en un patrullero hasta la comisaría de Ayacucho, a fin de investigar sus conexiones con alguna banda. Hasta el cierre de esta edición, los facinerosos no revelaban a qué banda pertenecían.

(Diario La Industria. Página A4, viernes 13 de abril de 2012) Del análisis de la información precedente, se obtiene el siguiente resultado: a. Las personas aludidas en la información son calificadas como: “Presuntos marcas”, “Presuntos delincuentes”, “Facinerosos”, “Hampones” y que “no revelaban a que banda pertenecían”. b. Por el hecho de que “(…) se encontraban a la espera de alguna víctima que retirara una fuerte suma de dinero de la entidad bancaria para luego comunicarse con un compinches y arrebatarles estos recursos”, los ciudadanos aludidos estaban cometiendo actos que constituyen el tipo de delito. c. De un análisis integral de los tres (03) párrafos, se interpreta que los adjetivos atribuidos a las personas implicadas en dichos serían actos verdaderos.

- 59 -

A continuaciรณn, detalles del anรกlisis: DENTRO DEL BANCO DE LA NACIร N DEL CENTRO

Detienen a presuntos 'marcas'

- 60 -

Capítulo V JURISPRUDENCIA SOBRE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR 5.1. Jurisprudencia: conceptos básicos Según la Real Academia Española, la palabra jurisprudencia tiene los siguientes significados: “Ciencia del derecho”, “Conjunto de las sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen”, “Criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes”.

Para el Ministerio de Justicia (2004), jurisprudencia es: “Estudio de las experiencias del derecho, a través de sus fallos y sentencias dictados por sus tribunales, cuya observancia es obligatoria para nuevos casos de la misma modalidad, asumiéndolo como fuente ante situaciones semejantes”.

El carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial está prescrito en el artículo 22 de Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (1993), aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, cuyo texto literal es: “Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial.

Artículo 22.- Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial "El Peruano"de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.

Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligato- 61 -

rio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.

Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial "El Peruano", en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan.

Para aprobar la doctrina jurisprudencial que fija principios que ha de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, se requiere los integrantes de las Salas Especializadas (en el tema de nuestra investigación, las Salas Penales Permanentes y Transitorias.) se reúnan “(…) en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial (artículo 116 del Texto único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Al respecto, en el tema materia de la presente investigación, la Corte Suprema de Justicia de la República (2006), en su pleno jurisdiccional de las Sala Penales Permanente y Transitorias, adoptó el Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116, en concordancia con el artículo 116°, cuyo texto literal es: “(…) 15. ESTABLECER como doctrina legal, las reglas de ponderación precisadas en los párrafos 8 al 13 del presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos párrafos constituyen precedentes vinculantes.

16. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contienen la doctrina legal antes mencionada debe ser - 62 -

invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 del Texto único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

17. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial El Peruano. Hágase saber (…).

Del estudio realizado a la jurisprudencia sobre los delitos contra el honor hemos obtenido información sobre la Corte Suprema de Justicia (Perú) Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116); Corte Suprema de Justicia (Perú. R. Nulidad N° 715-2004); y del Poder Judicial.

5.2. JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (PERÚ): Pleno Jurisdiccional La Corte Suprema de Justicia de la República, en el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias (Lima, trece de octubre del dos mil seis), adoptó el Acuerdo Plenario N° 3 – 2006/CJ – 116, en concordancia jurisprudencial con el Art. 116° TUO LOPJ. El asunto materia del acuerdo se centró en los “Delitos contra el honor personal y derecho constitucional a la libertad de expresión y de información” El Pleno decidió tomar como referencia la Ejecutoria Suprema que analiza y fija criterios para solucionar la colisión que puede presentarse entre el delito contra el honor- protección constitucional al honor y la reputación- y el derecho constitucional a la libertad de expresión. Se trata de la Ejecutoria recaída en el recurso de nulidad número 4208-2005/lima. Del 18 de octubre de 2005.

En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116° del texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Poder Judicial que, en esencia, faculta a las salas especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en la Ejecutoria - 63 -

Suprema analizada, se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante.

Por unanimidad acordó: “Establecer como doctrina legal, las reglas de ponderación precisadas en los párrafos 8 al 13 del presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos párrafos constituyen precedentes vinculantes”. Asimismo, precisó que el principio jurisprudencial que contienen la doctrina legal antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del Texto único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consecuencia, según la Corte Suprema de Justicia de la República “(…) La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificad por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. La base de esta posición estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresión – manifestación de opiniones o juicios de valor- y de información – imputación o narración de hechos concretos-, gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro [ambos tienen naturaleza de derecho – principio].

Del análisis del Acuerdo Plenario N° 3 – 2006/CJ – 116 obtuvimos los siguientes resultados. El primero, referido al ejercicio de la libertad de información y, el segundo, a la libertad de expresión u opinión.

Para el caso del ejercicio de la libertad de información, el juicio ponderativo comprende dos etapas. La primera compren- 64 -

de: a. fijar el ámbito propio de cada derecho, b. verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitación, c. valorar el principio de proporcionalidad el carácter justificado o injustificado de la injerencia y, finalmente, d. comprobar que el límite que se trate respeta el contenido esencial del derecho limitado”.

En la segunda etapa (una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos típicos del delito en cuestión –paso preliminar e indispensable-), corresponde analizar si se está ante una causa de justificación. Es decir, si la conducta sujeta a la valoración penal constituye o no un ejercicio de las libertades de expresión e información. Ello, porque es insuficiente (para la resolución del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de información y de expresión) el análisis del elemento subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal que distingue al primero.

Las causas de justificación están prescritas en el Código Penal, en el inciso 8) del artículo 20°, que reconoce como causa de exención de responsabilidad penal “El que obra [...] en el ejercicio legítimo de un derecho...” (derechos de información y de expresión). En consecuencia, estos derechos, o libertades, pueden justificar injerencias en el honor ajeno. Para ello, se debe analizar el ámbito sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidad (falsedad o no) de las aludidas expresiones”.

Para establecer las causas de justificación, el Acuerdo Plenario N° 3 – 2006/CJ – 116 prescribe dos criterios. El primero, referido al ámbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. El segundo, está circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de información y de expresión.

En el primer aspecto, referido al ámbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las - 65 -

personas, se prescribe (…) La naturaleza pública de las libertades de información y de expresión, vinculadas a la formación de la opinión ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pública –no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación familiar, que es materia de otro análisis, centrado en el interés público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público para su conocimiento-.

Obviamente, la protección del afectado se relativizará –en función al máximo nivel de su eficacia justificadoracuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia pública, quienes, en aras del interés general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre –más aún si las expresiones importan una crítica política, en tanto éstas se perciben como instrumento de los derechos de participación política-: así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los principios del pluralismo democrático. En todos estos casos, en unos más que otros, los límites al ejercicio de esas libertades son más amplios.

Respecto al segundo aspecto circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de información y de expresión, se obtiene el resultado siguiente (…) . Se ha respetar el contenido esencial de la dignidad de la persona. En primer lugar, no están amparadas las frases objetiva o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones –con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen -, pues resultan - 66 -

impertinentes –desconectadas de su finalidad crítica o informativa-e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades de información y de expresión que se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad”.

Del análisis del Acuerdo Plenario N° 3 – 2006/CJ – 116, entendemos que existe otro requisito para el ejercicio legítimo de la libertad de información: la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la información que se profiera. Al respecto, se establece (…) Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz (…).

Ello significa que la protección constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada conducta –dolo directo-o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad –dolo eventual-.

En este último caso, el autor actúa sin observar los deberes subjetivos de comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que la información haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales (…). No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligencias compro- 67 -

badas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador.

Es de destacar, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional Español –entre otras muchas, la sentencia número 76/2002, del 8.4.2002 (§ 3)que ha puntualizado que el específico deber de diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en función de que la noticia se presente como una comunicación neutra, en cuanto procedente de la originaria información de otro medio de comunicación o fuente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de una información asumida por un medio periodístico y su autor como propia, en cuyo caso el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuación o flexibilidad alguno, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor.

Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satisface con la constatación de la verdad del hecho de la declaración, pero no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, aún cuando se exige la indicación de la persona –debidamente identificada-que lo proporciona [a éste se le exige la veracidad de lo expresado], siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determino quién hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. Por lo demás, no se excluye la protección constitucional cuando media un error informativo recaído sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodístico.

En el caso de la libertad de expresión u opinión, el Acuerdo Plenario N° 3 – 2006/CJ – 116 prescribe otro tipo de ponderación. (…) Como es evidente, las opiniones y los juicios de valor - 68 -

–que comprende la crítica a la conducta de otro-son imposibles de probar (…). Por tanto, el elemento ponderativo que corresponde está vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las frases cuestionadas –deben desbordar la esfera privada de las personas, única posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el interés público de la opinión-y la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamento y o formuladas de mala fe –sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a ese propósito, a la que por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige”.

5.3. JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (PERÚ). R. NULIDAD N° 715-2004 “122 Difamación agravada por medio de prensa (Art. 132, tercer párrafo). Falta de adecuación típica por falta del elemento subjetivo del injusto “animus difamandi”.

“Examinados los hechos y las pruebas actuadas; se ha llegado a establecer que la conducta desarrollada por el procesado no se adecua al objetivo del delito de difamación agravada prevista y sancionada en el artículo ciento treinta y dos del Código Penal, había cuenta que si bien, el referido encausado ha aceptado haber proferido en contra de la querellante adjetivos como el “terrorista” y “soliviantadora”, estos dentro del contexto y circunstancias en que fueron expresados, no evidencian la existencia de un “animus difamandi”, requisito exigible para se configure éste tipo penal, puesto que los términos vertidos por el encausado, son el resultado de la exteriorización de un concepto personal sobre la querellante respecto al la forma como conduce su programa periodístico, en este sentido, se puede concluir, que las expresiones verbales antes anotadas, no tienen un contenido difamatorio, - 69 -

ofensivo, insultante y vejatorio que pudieran haber lesionado el honor de la querellante, por lo que la conducta desarrollada por el impugnante, no resulta ser antijurídica, pues no se ha afectado el bien jurídico protegido por la norma sustantiva en cuestión”.

“CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA R. NULIDAD N° 715-2004 MATERIA: DIFAMACIÓN AGRAVADA AYACUCHO Lima, veintidós de setiembre de dos mil cuatro.VISTOS; interviniendo como ponente el Señor Vocal Supremo, Robinson Octavio Gonzales Campos; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO además: Primero: Que examinados los hechos y las pruebas actuales; se ha llegado a establecer que la conducta desarrollada por el procesado Alberto Morote Sánchez, no se adecua al objetivo del delito de difamación agravada prevista y sancionada en el artículo ciento treintidos del Código Penal, habida cuenta que si bien, el referido encausado ha aceptado haber proferido en contra la querellante Zenaida Araujo Claudio, adjetivos como el de “terrorista” , “agitadora” y “soliviantadora”, estos dentro del contexto y circunstancias en que fueron expresados, no evidencian la existencia de un “animus difamandi o injurandi”, requisito exigible para que se configure éste tipo penal, puesto que los términos vertidos por el encausado, son el resultado de la exteriorización de un concepto personal sobre la querellante respecto a la forma como conduce su programa periodístico. Segundo: Que en ese sentido, se puede concluir, que las expresiones verbales antes anotadas, no tiene un contenido difamatorio, ofensivo, insultante y vejatorio que pudieran haber lesionado el honor de la querellante, por lo que la con- 70 -

ducta desarrollada por el impugnante, no resulta ser antijurídica, pues no se ha afectado el bien jurídico protegido por la norma sustantiva en cuestión; por ende, la Sala no ha efectuado una correcta valoración de los hechos y medios probatorios incorporados al siguiente proceso, siendo el caso de absolver al procesado de los cargos imputados; en consecuencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo doscientos ochentaicuatro del Código de Procedimientos Penales: Declaración HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas seiscientos treintitres, su fecha veintiocho de enero de dos mil cuatro, que confirma la sentencia de primera instancia y RESERVA el fallo condenatorio a ALBERTO MOROTE SNCHEZ por el delito contra el honor en la modalidad de difamación, en agravio de Zenaida Araujo Claudio, fijo en una año de plazo de reserva, sujeto a reglas de conductas y en mil nuevos soles el monto de la reparación civil, con lo demás que contiene en éste extremo, REFORMANDOLA ABSOLVIERON al citado encausado del referido delito; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo al Decreto Ley veinte mil quinientos setenta y nueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; con lo demás que contiene la presente sentencia; y los devolvieron.”.

5.4. JURISPRUDENCIA PODER JUDICIAL (Cortes Superiores) C.1. Mery, B. (2005). Normas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la corte suprema. Lima Perú: GACETA JURÍDICA SA. 121 Difamación (ART. 132) Falta de adecuación típica cuando se trata de críticas realizadas a la gestión de un funcionario público.

- 71 -

“No configura delito de difamación las críticas vertidas en los medios de comunicación, referidas a la gestión funcional que ejercen los agraviados como alcaldes.”

122. Difamación agravada por medio de prensa (art. 132 tercer parrafo) Falta de adecuación típica por falta de elemento subjetivo del injusto “animus difamandi.

“Examinados los hechos y las pruebas actuadas; se ha llegado a establecer que la conducta desarrollada por el procesado no se adecua al objetivo del delito de difamación agravada prevista y sancionada en el artículo ciento treinta y dos del Código Penal, habida cuenta que si bien el referido encausado ha aceptado haber proferido en contra de la querellante adjetivos como el de “terrorista”, “Agitadora” y “Soliviantadora”, estos dentro del contexto y circunstancias en que fueron expresados, no evidencian la existencia de un “animus difamandi o injurandi”, requisito exigible para que se configure este tipo penal, puesto que los términos vertidos por el encausado son el resultado de la exteriorización de un concepto personal sobre la querellante respecto a la forma como conduce su programa periodístico, en ese sentido, se puede concluir, que las expresiones verbales antes anotadas, no tienen un contenido difamatorio , ofensivo, insultante y que la conducta desarrollada por el impugnante, no resulta ser antijurídica, pues no se ha afectado el bien jurídico protegido por la norma sustantiva en cuestión.

Pág. 236 y 237.”

C2. (2009). Jurisprudencia penal de la corte superior, últimos precedentes en materia penal, proceso penal y de ejecución penal. Lima – Perú: GACETA JURIDICA SA. - 72 -

DELITOS CONTRA EL HONOR 055. DIFAMACIÓN: Exigencia del animus difamandi “No se configura el delito de difamación, si no se ha acreditado que las querelladas tengan el animus difamandi, es decir que dolosamente hayan tenido la intención de perjudicar el honor y la buena reputación de la menor menos aun si las querelladas entregaron la carta a través de la cual atribuyen a aquella diversos hechos con animus informandi.”

Pág. 246.

Expediente: 2007-00168-14-1308-SP-PE-1 Delito: Difamación – Art. 132.

C3. (2009). Diálogo con la jurisprudencia, actualidad análisis y crítica jurisprudencial. Lima-Perú: GACETA JURÍDICA SA. N°130.

DIFAMACIÓN AGRAVADA REQUIERE QUE LOS MEDIOS EMPLEADOS SEAN SUFICIENTES PARA DAR UNA MAYOR DIFUSIÓN A LA OFENSA Corte Suprema de Justicia sala penal permanente.

Procesada: Guiselle Ivonne Cuzacno Ortiz Delito: Difamación Agraviada Eva lucy Loayza Barrientos Fecha: 17 marzo 2008.

Criterio del tribunal: Los medios en el delito de difamación agravada deben proporcionar una mayor difusión o propagación-100 forma oral, visual o escrita-a la ofensa, de modo que produzcan un efecto lesivo superior al honor afectado, a consecuencia del conocimiento de la expresión injuriosa - 73 -

por un número amplio e indeterminado de personas.

Fallo anterior: “ la difamación se perpetra por la divulgación de juicios ofensivos, delictuosos o inmorales ante varias personas reunidas o separadas de forma tal que la noticia puede difundirse (…) se distinguen tres elementos: a) la imputación de un hecho, cualidad o conducta que pueda perjudicar al honor o reputación de una persona, b) la difusión o publicidad de la imputación, y c) el animus difamandi o todo lo consistente en la conciencia voluntad de lesionar el honor, mediante la propalación de la noticia” (Querella N° 2397,11/09/1998).

C4. GACETA JURÍDICA SA (2008). Diálogo con la jurisprudencia, actualidad análisis y crítica jurisprudencial. Lima-Perú: N°119.

El delito de difamación requiere para su configuración la atribución falsa de un delito sujeto pasivo, que las frases calificada de difamantes se realicen entre varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que puedan difundirse (R.Q. N° 2256-2001-Callao, 02/07/2002).

Es punible la conducta del agente que defraudando al derecho de todos a recibir información veraz, actúe con menosprecio de la verdad falsedad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente a transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras intenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de protección constitucional, debe ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador (acuerdo plenario N° 3-2006/CJ 116-Lima, 13/10/2006).

En el delito de difamación se distinguen tres elementos concurrentes para la configuración del mismo: a) la imputación de un hecho, candidato conducta que pueda - 74 -

perjudicar el honor o reputación de una persona; b) la difusión o publicidad de la imputación y, c) el animus operandi o animus difamandi, es decir el dolo consistente en la conciencia voluntad de lesionar el honor, mediante la preparación de la noticia por cualquier medio de prensa y en esta clase de delitos no es concebible la forma culposa (RN. N° 3357-2002-La Libertad, 22/05/2003).

Son elementos objetivos del tipo de delito de difamación previsto por el artículo 132 del código penal, que el sujeto activo, ante varias personas reunidas separadas pero de modo que pueda difundirse la noticia, le atribuya a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor por reputación; que además resulta agravada de la responsabilidad de sujeto activo, si actúa por medio del libro, la prensa u otra medio de comunicación social; es el elemento subjetivo de ese tipo penal, el dolo específico expresado en el animus difamandi, traducido con el propósito exclusivo del sujeto activo de deshonrar a la víctima; al contrario sensu, si lo que anima el actor es un ánimo diferente que puede ser el jocandi, corrigendi, consuelendi, narrandi o rectorguendi, la conducta del actor seria atípica (R.N.N° 1197-2002Lima, 25/05/2004).

El dolo y demás elementos subjetivos e interfieren a partir de indicadores externos, en este caso, de las palabras proferidas por el agente y - desde la perspectiva del derecho penal -el dolo sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento del peligro concreto que deriva de su acción para los bienes jurídicos (R.N. N°724-2005-Lima, 19/05/2005). Páginas 220 – 222.

En los delitos contra el honor se requiere que la gente actúe con dolo, es decir, que tenga la conciencia y voluntad de llegar, calumniar o difamar, y menoscabar con ello el honor de alguna persona.

- 75 -

No se evidencia que quería declaraciones hayan efectuado con ánimo de dañar el honor y la reputación de lo recurrente, en el caso de calumnia, ni el animus difamandi, en el caso de la difamación, requisitos necesarios para que se configuren los delitos denunciados, advirtiéndose la conducta del querellado sólo el ánimo de informar sobre determinados incumplimientos de orden laboral, sin que se haya mencionado el nombre de la querellante (R. N. N° 359-2002- Ucayali, 14/11/2003).

Del análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Acuerdo Plenario N° 3 – 2006/CJ – 116), numeral 8°, se infiere que el criterio principal para tipificar el delito contra el honor y la búsqueda de la solución del conflicto es la formulación de un juicio ponderativo, dándose preferencia al ejercicio de las libertades de expresión o de información con respecto a honor.

En el caso de los numerales nueve y diez se infiere que el Acuerdo Plenario N° 23-2006(CJ-116), una vez identificados legalmente la concurrencia de los presupuestos típicos del delito en cuestión, se ratifica en dar preferencia al derecho de información y expresión en desmedro del derecho a honor, al determinar que luego “corresponde analizar si se está ante una causa de justificación” (Código Penal, inciso 8, artículo 20°). Es decir, de concluirse que se está ante una práctica de las libertades de información y de expresión, éstas prevalecen en atención a la dimensión pública e institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal que distingue al honor. Ello justificaría injerencias en el honor ajeno. Por lo que se debe analizar el ámbito sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidad –falsedad o no-de las aludidas expresiones.

Concluyéndose que la naturaleza pública de las libertades de información y de expresión, exige que las expresiones incidan en la esfera pública y no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación familiar.

Del análisis del numeral once interpretamos que prevale- 76 -

cen criterios circunscritos a los requisitos del ejercicio de las libertades de información y de expresión. Al respecto, se considera como primer requisito el de respetar el contenido esencial de la dignidad de la persona. Para lo cual precisa que no están amparadas las frases objetivas o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones, independientemente de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen. Se valora, principalmente que no debe materializar un desprecio por la personalidad ajena mediante el empleo de calificativos que, “apreciados en su significado usual y en su contexto evidencian menosprecio o animosidad”.

En el numeral doce, encontramos que, en segundo lugar (calidad de requisito), el ejercicio legítimo de la libertad de información requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la información que se profiera. Es decir, la protección constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada conducta (dolo directo) o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad (dolo eventual).

Del numeral 13, entendemos que se debe realizar otra ponderación cuando se está ante el ejercicio de la libertad de expresión u opinión. Ello, porque las opiniones y los juicios de valor (la crítica a la conducta de otro) son imposibles de probar (no pueden ser sometidos a un test de veracidad. Por tanto, la ponderación está vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las frases cuestionadas (fuera de la esfera privada de las personas).

Finalmente, del análisis de la jurisprudencia del Poder Judicial, hemos encontrado diversas resoluciones en las que la falta de adecuación típica por ausencia del elemento subjetivo del injusto “animus difamandi” no configura el delito por difamación cometido en los medios de comunicación social.

- 77 -

- 78 -

CONCLUSIONES

5.1. Se ha comprobado que el criterio jurídico que debe utilizarse para determinar objetivamente la configuración del delito de difamación agravada por medio empleado (órgano periodístico) que vulnera el derecho al honor es la veracidad de la información que se imputa.

5.2. Del análisis de contenido de la Constitución Política del Perú, el Código Penal peruano, la jurisprudencia y la doctrina se concluye que los criterios jurídicos que se utilizan para determinar objetivamente la configuración del delito de difamación agravada por el medio empleado (órgano periodístico), según orden de precedencia son: a. Animus difamandi. b. Juicio de ponderación de la relevancia de los intereses enfrentados y los valores a preservar, para determinar la protección de qué derecho debe preferirse y prevalorar. c. Posición preferente o la prevalencia a priori de un derecho fundamental en necesario desmedro de otro. d. Predominio del derecho a la libertad de información y expresión (interés público) en desmedro del derecho al honor (interés individual y privado) e. Real malicia, con conocimiento de que la información vertida era falsa o con indiferente desconsideración de si era falsa. f. Veracidad o verdad de la información difundida. En este - 79 -

caso, coincidimos con Mosqueira Cornejo (2014, p. 297), en lo referente a la exigencia de cuatro elementos que permiten determinar objetivamente cuándo es el escenario en el que la información vertida sea falsa, se incurre en el delito de difamación: Ÿ Cuando se oculta información relevante que

contradice la información falsa propalada. Ÿ Cuando no se precisa en la noticia propalada la

fuente de información que resultó ser falsa. Ÿ Cuando no se contrasta la versión que resultó ser

falsa con una segunda fuente de información. Ÿ Cuando el medio de comunicación se niega a

pronunciarse dentro del plazo legal sobre el pedido de rectificación del afectado con la información falsa.

5.3. Delitos contra el honor tienen doble dimensión de análisis e interpretación jurídica. El primero, como un derecho fundamental protegido por la Constitución Política del Perú y en el cual el juicio de ponderación solo establecerá cuál derecho prevalece en desmedro del otro (El derecho a la información y expresión o el derecho al honor). El segundo, como un delito penal regulado por el Código Penal para determinar la antijuridicidad del acto de la divulgación de información por parte de un órgano periodístico que afectaría al derecho al honor. En consecuencia, se establece una disyuntiva al momento de emitir un juicio de valor para la solución de los casos de colisión entre ambos derechos.

5.4. Se ha comprobado que el criterio predominante en la jurisprudencia peruana se orienta al animus difamandi para determinar el delito de difamación agravada por el medio empleado (órgano periodístico), lo que conlleva a una decisión injusta en la solución de casos controversiales en que colisionan los derechos fundamentales protegidos por la - 80 -

Constitución Política del Perú como son la libertad de información y expresión y el del honor.

5.5. Se ha comprobado que la jurisprudencia peruana, a nivel de Corte suprema, a pesar de establecer el criterio de ponderación no ha esclarecido aún –con mayor precisión jurídica (objetiva)- los límites entre el derecho a la información y expresión y el derecho al honor. En consecuencia, los distintos órganos jurisdiccionales no tienen certeza ni uniformidad de criterios para resolver los casos de colisión entre los derechos materia de la presente investigación.

- 81 -

- 82 -

SUGERENCIAS

6.1. Se adopte la veracidad de la información divulgada como criterio fundamental para determinar –en primera prioridadla existencia del delito de difamación por medio de un órgano periodístico, teniendo como fundamento jurídico los artículos 131° y 134° (numerales 3° y 4°).

6.2. Mejorar la redacción del texto contenido en el Título II: Delitos Contra el Honor, Capítulo Único (Injuria, Calumnia y Difamación, artículos 130° al 138° del Código Penal vigente desde el año 1991, mediante la inserción de criterios objetivos para dotar de contenido a los elementos del tipo en los delitos contra el honor, especialmente en el delito de difamación agravada por el medio empleado (órgano periodístico).

6.3. La Corte Suprema de Justicia de la República, a través de sus Plenos Jurisdiccionales, debe establecer como doctrina legal, la definición del derecho al honor contenido en el Código Penal, en su título II, denominado “Delitos contra el Honor, Capítulo único: Injuria, Calumnia y Difamación (artículos del 130° al 138°). Como consecuencia de ello, debe constituir precedente de observación obligatoria y debe ser invocada por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el 2° párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

6.4. Que el Tribunal Constitucional del Perú se pronuncie sobre la naturaleza jurídica del derecho al honor y establezca como doctrina constitucional la definición “honor” y “buena - 83 -

reputación” contenidos en el primer párrafo del inciso 7° del artículo 2° de la Constitución Política del Perú. De igual manera, se prescriba con precisión el significado de lo contenido en el segundo párrafo de la norma señalada, cuyo tenor es: “Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada (…)”. Como consecuencia de ello, debe constituir precedente de observación obligatoria y debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el 2° párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- 84 -

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Congreso Constituyente Democrático (1993).

Constitución Política del Perú. Promulgada el 29 de diciembre de 1993.

Congreso de la República (2011). Ley que modifica el Código Penal, respecto de delitos contra el honor. Comisión Permanente del Congreso de la República. Promulgado en Lima, a los veintiséis días del mes de julio de dos mil once.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2004, 2 de julio). Sentencia Herrera vs. Costa Rica. Recuperado de: http://www.corteidh.or.cr/ Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (2006, 13 de octubre). Pleno Jurisdiccional de las Sales Penales Permanente y Transitorias - Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116 - Concordancia Jurisprudencial: Art. 116° TUO LOPJ - Asunto: Delitos contra el honor personal y derecho constitucional a la libertad de expresión y de información.

Berdugo, I. (1993). Los límites a la libertad de expresión y los derechos de la personalidad: especial referencia a su problemática jurídico penal. En: Temas de Derecho Penal. Lima: Cultura Cuzco, p. 283.

Berdugo, I. (1993). Revisión del contenido del bien jurídico honor. En: Temas de Derecho Penal. Lima: Cultura Cuzco, p. 285.

Bidart, G. (1985). Manual de Derecho Constitucional Argentino. Buenos Aires: Ediar, p. 228.

- 85 -

Defensoría del Pueblo (2000). Situación de la libertad de expresión en el Perú (septiembre 1996 – setiembre 2000). LimaPerú, p. 15.

Diálogo con la Jurisprudencia (2004). Vocabulario de uso judicial. Gaceta Jurídica S.A. Lima-Perú.

Dworkin, R. (1989). Los derechos en serio, traducción de Marta Gustavino, 2° edición, Barcelona: Ariel, p. 295.

El Comercio (2014). Caso Orellana: periodistas denuncian hostigamiento (martes 08 de abril de 2014). Recuperado de http://elcomercio.pe/lima/judiciales/caso-orellana-periodistasdenuncian-hostigamiento-noticia-1721418?ref=nota_poli tica&ft =mod_leatambien&e=titulo El Comercio (2014). Mendoza pide a jueces verificar demandas contra periodistas. Jueves 19 de junio de 2014. Recuperado de http://elcomercio.pe/politica/justicia/enrique-mendozapoder-judicial-pide-jueces-verificar-demandas-contra-perio distas-noticia-1737460?ref=nota_politica&ft=mod_leatam bien&e=titulo El Comercio (2014). “Cien millones”, por Milagros Leiva. Martes 24 de junio de 2014. Recuperado de http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/cien-millones-milagros-leivanoticia-1738214 Espín, E. et. al (1991). Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos.

Valencia: Tirant loblanch. Vol. I p. 228.

Gaceta Jurídica (2005). Modernas Tendencias Dogmáticas en la Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema. Primera edición, julio 2005, Lima-Perú, p. 236-237.

Gaceta Jurídica SA. (2008). Diálogo con la jurisprudencia, actualidad análisis y crítica jurisprudencial. Lima-Perú.

N°119.

La Industria (2012). Dentro del Banco de la Nación del - 86 -

centro. Detienen a presuntos marcas. Viernes 13 de abril de 2012.

Sección Locales, p. A4.

La Industria (2012). No eran marcas. Policía se equivoca y detiene a 2 inocentes. Viernes 18 de abril de 2012, Sección Locales, p. A6.

Llamazares, M. (1999). Las libertades de expresión e información como garantía del pluralismo democrático. Madrid: Civitas, 1999, p.61.

Meini, I. (2002). Crítica a la exigencia Jurisprudencial del Animus Difamandi. Recuperado de http://www.pucp.edu.pe/ ivan-meini-mendez/publicacion/ Michue, J. (2009). ¿Vigencia o abandono del Animus Difamandi? Jurisprudencia Penal & Procesal Penal. RAE Jurisprudencia. (p. 427). Lima-Perú.

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. (1993).

Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Anexo - Decreto Supremo Nº 017-93-JUS. Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ). Lima-Perú. Recuperado de www.minjus.gob.pe Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2016).

Código Penal. Decreto Legislativo 635, promulgado el 03 abril de 1991, y publicado el 08 de abril del mismo año. 12° edición oficial.

Organización de los Estados Americanos –OEA- (1969).

Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos (B-32). San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969 (Pacto de San José). Recuperado de https://www.oas.org/dil/esp/ tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Hu manos.pdf Poder Judicial del Perú (2007). Diccionario Jurídico.

Lima-Perú. Recuperado de http://historico.pj.gob.pe/servicios/ - 87 -

diccionario/diccionario.asp Mosqueira, A. (2014). En busca de una adecuada protección penal del derecho al honor. (Gaceta Penal y Procesal Penal).

Tomo 58, abril 2014. Ed. Gaceta Jurídica, p. 285-297).

Real Academia Española (2001). Diccionario de la lengua española. (DRAE). Edición 22°. Recuperado de http://lema.rae.es/drae/ Rodríguez, J. (2015, 29 de enero). Problemática Penal del Honor y de las Libertades de Información y de expresión ¿Libertad de Información o libertinaje informativo. Revista Jurídica Derecho & Sociedad. Pontificia Universidad Católica del Perú. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/ derechoysociedad/article/view/17041/17338 Roy Freyre, L. (1986). Derecho Penal-Parte Especial.

Editorial Rodhas Representaciones E.I.R.L. Segunda Edición.

Lima - Perú.

Saguez, P. (1993). Elementos de Derecho Constitucional.

Buenos Aires: Astrea, T. II, p. 105.

Solozábal, J. (1991). La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, N° 32, p. 8.

Tupayachi, J. (2009). El fruto del árbol prohibido (Tentativas académicas al derecho de información frente al honor e intimidad personal). En: Gaceta Constitucional, análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Lima-Perú (p.387-402).

Ugaz, J. (1999). Prensa Juzgada. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Lima, p. 7987.

- 88 -

ANEXOS

- 89 -

- 90 -

Anexo N° 01 PUBLICACIÓN DIARIO EL COMERCIO: CASO ORELLANA

http://elcomercio.pe/lima/judiciales/caso-orellana-periodistasdenuncian-hostigamiento-noticia-1721418?ref=nota_politica &ft=mod_leatambien&e=titulo

Martes 08 de abril del 2014 | 19:08

Caso Orellana: periodistas denuncian hostigamiento Más de 25 comunicadores sociales fueron querellados por Entre los periodistas querellados estaban Enrique Zileri y Américo Zambrano, de la revista Caretas, Carlos Castro y Augusto Thorndike, de Cuarto Poder, Marco Vásquez, de Panorama, Paul Garay, del programa Polémica de Ucayali, César Romero de La República y Eduardo García, de ATV. Algunos reporteros contaron que sufrieron amenazas telefónicas y seguimiento durante sus investigaciones. Asimismo, los periodistas dijeron que Rodolfo Orellana utiliza la revista Juez Justo para difamar a los fiscales y procuradores que lo investigan.

Arbizu exigió al Poder Judicial que sea más riguroso para clasificar las denuncias por difamación que les remiten. Anunció que en los próximos días presentará un informe en el que probará que - 91 -

Orellana usó indiscriminadamente los recursos judiciales para silenciar a periodistas.

JIMÉNEZ DEFIENDE A ORELLANA El ex coronel Benedicto Jiménez, quien es socio y abogado de Orellana, sostuvo en la conferencia de prensa que querelló a los periodistas porque ellos difamaron y tildaron de mafioso a su patrocinado.

“Les pido a los periodistas que no ofendan, ni insulten. Tienen que tomar las cosas con calma. Las mafias están en las películas.

Orellana es un empresario exitoso”, dijo Jiménez.

- 92 -

Anexo N° 02 PUBLICACIÓN DIARIO EL COMERCIO: PRESIDENTE PODER JUDICIAL

http://elcomercio.pe/politica/justicia/enrique-mendoza-poderjudicial-pide-jueces-verificar-demandas-contra-periodistasnoticia-1737460?ref=nota_politica&ft=mod_leatambien&e =titulo

Jueves 19 de junio del 2014 | 22:01

Mendoza pide a jueces verificar demandas contra periodistas Para el presidente del Poder Judicial, hay muchas querellas buscan amedrentar a los hombres de prensa Enrique Mendoza señaló que hay una gran cantidad de acusaciones contra periodistas o medios en el sistema judicial. (Foto: Rolly Reyna / Archivo El Comercio) El presidente del Poder Judicial, Enrique Mendoza, pidió a los jueces penales analizar con más detalle las demandas presentadas contra periodistas por el delito de difamación para determinar si tienen fundamento.

Mendoza solicitó a los magistrados analizar preventivamente el contenido de expresiones o informaciones que supuestamente afectan derechos fundamentales, como el honor o la intimidad, para que así, tras su ponderación, adopten la - 93 -

decisión que crean adecuada.

La autoridad hizo esta exhortación debido a la gran cantidad de querellas que se presentan contra periodistas o medios. Alegó que algunas buscan amedrentar a la prensa y, de ese modo, “anular el ejercicio del derecho a la libertad de opinión y expresión, particularmente en temas referidos a casos de corrupción, influencias indebidas en el sistema de impartición de justicia o conflictos sociales”.

Mendoza también pidió a los jueces considerar si las informaciones que se publican convergen con el acuerdo N° 3-2006/CJ-116 de la Corte Suprema. El documento incorpora fundamentos jurídicos, de carácter vinculante, para determinar si una conducta contraviene el bien jurídico del honor o está justificada por ampararse en el ejercicio de libertades de expresión o de información.

Fuentes judiciales indicaron a este Diario que el titular de la Corte Suprema se pronunció de esta manera a raíz de las numerosas denuncias que el abogado Rodolfo Orellana Rengifo, investigado por la fiscalía por lavado de activos, presenta contra periodistas y medios.

- 94 -

Anexo N° 03 PUBLICACIÓN DIARIO EL COMERCIO: CIEN MILLONES

http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/cien-millones-milagros-leiva-noticia-1738214 Martes 24 de junio del 2014 | 07:32

Martes 24 de junio del 2014

"Cien millones", por Milagros Leiva La periodista le responde a Rodolfo Orellana quien amenazó con demandarla por US$ 100 millones si no deja de hablar de él. Ÿ

Milagros Leiva

Ÿ

Periodista

Ÿ

@MilagrosLeivaG

Nunca he tenido cien millones de dólares y la verdad es que no creo que vaya a tenerlos. Soy periodista, no empresaria. Lo que sí tengo es una caja fuerte con cien millones de razones para seguir haciendo periodismo, para investigar a héroes y villanos, para cruzar fuentes que permitan denunciar casos de corrupción, para entrevistar a quienes tienen una tragedia que contar para que nunca más se repita.

Sin duda, la razón más grande para que yo siga en esta profesión que no conoce de horarios y sí de pasiones encontradas es que no podría vivir sabiendo que fui indiferente ante el dolor.

- 95 -

Yo no conocí a Ezequiel Nolasco, es más nunca lo escuché pedir auxilio. El día que asesinaron a este dirigente y el periodista Jaime de Althaus recordó que dos semanas antes había estado en su programa asegurando que la mafia de Áncash lo iba a matar sentí mucha culpa.

Esa noche no dormí. Pedí perdón públicamente porque los periodistas que vivimos en Lima no escuchamos los gritos de los ancashinos.

Esa noche de insomnio busqué en Internet el nombre de Ezequiel Nolasco y pronto entendí que nos estábamos pudriendo. ¿Hasta dónde quieres llegar?, me preguntó la productora general de los dos programas que conduzco, Beatriz Tagle. Hasta el final, le contesté.

En estos meses de investigación varios nombres comenzaron a surgir como sospechosos, dos llamaron la atención: Martín Belaunde Lossio, amigo de la pareja presidencial (hoy prófugo), y el empresario y abogado Rodolfo Orellana Rengifo (no ha sido interrogado ni tiene orden de detención), quien amenaza a los periodistas que osan investigarlo con querellas.

Es la primera vez en mis veinte años de periodista que un sospechoso en lugar de darme una entrevista me envía una amenaza.

Orellana Rengifo dice que quiere “conciliar” porque he manchado su honra entrevistando a personajes que sospechan de él como la procuradora Julia Príncipe; el congresista Víctor Andrés García Belaunde, quien lo compara con Pablo Escobar; y la lideresa del PPC, Lourdes Flores Nano, quien ha contado cómo Orellana ha tratado de apropiarse de dos terrenos de la Fundación por los Niños del Perú con laudos arbitrales irregulares. O dejo de mencionarlo o tendré que pagar cien millones de dólares, previo juicio. Eso advierte. La primera fecha para la “conciliación” es el 30 de junio, el día de mi cumpleaños. Ironías o casualidades de la vida, eso hacían Montesinos y sus cómplices mafiosos. Amedrentaban con juicios y las comparecencias o audiencias a quienes osaban denunciarlos e investigar coincidían con los cumpleaños y fiestas de guardar.

Quiero agradecer la solidaridad de tantos peruanos que me han escrito o llamado por teléfono. Estoy protegida por ustedes.

- 96 -

Anexo N° 04 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA PLENO JURIDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS ACUERDO PLENARIO N° 3 – 2006/CJ – 116 Concordancia jurisprudencial Art. 116° TUO LOPJ ASUNTO: Delitos contra el honor personal y derecho constitucional a la libertad de expresión y de información.

Lima, trece de octubre del dos mil seis. Los Vocales de lo penal, integrantes de la Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintidós de Texto Único Ordenado de la ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES. 1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 22° y 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en el segundo semestre del presente año. A continuación, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinación del Señor - 97 -

San Martín Castro, presentó a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Las Salas Permanentes y Primera Transitoria -de donde emanaron las Ejecutorias analizadas-, en sesiones preliminares, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes.

3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia la Ejecutoria Suprema que analiza y fija criterios para solucionar la colisión que puede presentarse entre el delito contra el honor -protección constitucional al honor y la reputación- y el derecho constitucional a la libertad de expresión. Se trata de la Ejecutoria recaída en el recurso de nulidad número 42082005/Lima, del 18 de octubre de 2005.

4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116° del texto Único Ordenado de la Ley Orgánica de Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y amplitud del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en la Ejecutoria Suprema analizada, se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante.

5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación actuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se designaron como ponentes a los señores San Martin Castro y Calderón Castillo, quienes expresan el parecer del pleno.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. 6. Los artículos 130° al 132° del Código Penal instituyen los delitos de injuria, difamación y calumnia como figuras penales que protegen el bien jurídico honor. El honor es un concepto jurídico ciertamente indeterminado y variable, cuya delimitación depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento histórico, pero que en todo caso, desde una - 98 -

perspectiva objetiva, aluden a la suma de cualidades que se atribuyen a la persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos que se le recomiendan. Desde un sentido subjetivo el honor importa la conciencia y el sentimiento que tiene la persona de su propia valía y prestigio; reputación y la propia estimación son sus dos elementos constitutivos [en igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia número 0018-1996-AI/TC, del 29. 4. 1997, que hace mención al honor interno y al honor externo, y llega a decir que la injuria, a diferencia de la difamación y la calumnia, sólo inciden el honor interno, que es muy subjetivo]. Este bien jurídico está reconocido por el artículo 2°, numeral 7), de la Constitución, y constituye un derecho fundamental que ella protege, y que se deriva de la dignidad de la persona -constituye la esencia misma del honor y determina su contenido-, en cuya virtud los ataques al honor son ataques inmediatos a la dignidad de la persona. Su objeto, tiene expuesto el Tribunal Constitucional en la sentencia número 2790-2002-AA/TC, del 30.1.2003, es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresión e información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso, puede resultar injuriosa o despectiva.

7. Paralelamente, la Constitución, en su artículo 2°, numeral 4), también reconoce y considera un derecho fundamental común a todas las personas las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social. Son sujetos de este derecho la colectividad y cada uno de sus miembros, no son sólo los titulares del órgano o medio de comunicación social o los profesionales de periodismo.

Desde luego, el ejercicio de este derecho fundamental -dado el carácter o fundamento esencial que ostenta en una sociedad democrática [v. gr.: STEDH, Asunto Worm vs. Austria, del 29.8.1997, 47]- modifica el tratamiento de los delitos contra el - 99 -

honor en aquellos supuestos en los que las conductas objeto de imputación en sede penal han sido realizadas en el ejercicio de dichas libertades. Como es evidente, por lo general se presenta un problema entre la protección constitucional de dichas libertades y el derecho al honor, dada su relación conflictiva que se concreta en que el derecho al honor no sólo es un derecho fundamental sino que está configurado como un límite especial a las libertades antes mencionadas – tiene una naturaleza de libertad negativa, que en el Derecho penal nacional se aborda mediante la creación de los tres delitos inicialmente mencionados- [“Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común”: segundo párrafo del numeral 4) del artículo 2° Constitucional]. La Corte Interamericana de los Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica, del 2 de julio de 2004, precisó que el derecho a la libertad de expresión y de pensamiento no es absoluto, cuyas restricciones deben cumplir tres requisitos, a saber: 1) deben estar expresamente fijadas por la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.

8. La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. La base de esta posición estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresión – manifestación de opiniones o juicios de valor- y de información – imputación o narración de hechos concretos-, gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro [ambos tienen naturaleza de derecho – principio]. A este efecto, uno de los métodos posibles, que es del caso utilizar para el juicio ponderativo, exige fijar el ámbito - 100 -

propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitación, a continuación valorar el principio de proporcionalidad el carácter justificado o injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta el contenido esencial del derecho limitado.

9. Una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos típicos del delito en cuestión – paso preliminar e indispensable-, corresponde analizar si se está ante una causa de justificación -si la conducta sujeta a la valoración penal constituye o no un ejercicio de las libertades de expresión e información-. Es insuficiente para la resolución del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de información y de expresión el análisis del elemento subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal que distingue al primero.

En nuestro Código Penal la causa de justificación que en estos casos es de invocar es la prevista en el inciso 8) del artículo 20°, que reconoce como causa de extensión de responsabilidad penal “El que obra […] en ejercicio legítimo de un derecho …”, es decir, de los derechos de información y de expresión. Estos derechos, o libertades, pueden justificar injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el ámbito sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidadfalsedad o no- de las aludidas expresiones.

10. Un primer criterio, como se ha expuesto, está referido al ámbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La naturaleza pública de las libertades de información y de expresión, vinculadas a la formación de la opinión ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pública -no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación familiar, que es materia de otro análisis, centrado - 101 -

en el interés público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público para su conocimiento-.

Obviamente, la protección del afectado se relativizará –en función al máximo nivel de su eficacia justificadora- cuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia pública, quienes, en aras del interés general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre –más aún si las expresiones importan una crítica política, en tanto éstas se perciben como instrumento de los derechos de participación política-: así lo ha reconocido la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los principios del pluralismo democrático. En todos estos casos, en unos más que otros, los límites al ejercicio de esas libertades son más amplios.

11. El otro criterio está circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de información y de expresión. Se ha respetar el contenido esencial de la dignidad de la persona. En primer lugar, no están amparadas las frases objetiva o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas u vejaciones –con independencia de la verdad de lo que de vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen, pues resultan impertinentes –desconectadas de su finalidad crítica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades de información y de expresión que se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad.

12. En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de - 102 -

información requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la información que se profiera. Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz [el Tribunal Constitucional, en la sentencia número 0905-2001 –AI/TC, del 14.8.2002, ha precisado al respecto que el objeto protegido de ambas libertades es la comunicación libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones – incluye apreciaciones y juicios de valor -; y, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimos por quienes tienen la condición de sujetos informantes]. Ello significa que la protección constitucional no alcanza cuando el autor es consciente de que no dice o escribe verdad cuando atribuye a otro una determinada conducta –dolo directo- o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad –dolo eventual-. En este último caso, el autor actúa sin observar los deberes subjetivos de comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que la información haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales [El Tribunal Constitucional, en la sentencia número 6712-2005-HC/TC, del 17.10.2005, precisó que la información veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información].

No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o mera - 103 -

invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador.

Es de descartar, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional Español –entre otras muchas, la sentencia número 76/2002, del 8.4.2002 (§ 3) – que ha puntualizado que el específico deber de diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en función de que la noticia se presente como la comunicación neutra, en cuanto procedente de la originaria información de otro medio de comunicación o fuente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien que se trate de una información asumida por un medio periodístico y su autor como propia, en cuyo caso el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuación o flexibilidad alguno, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor.

Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satisface con la constatación de la verdad del hecho de la declaración, pero no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, aun cuando se exige la indicación de la persona –debidamente identificada- que lo proporciona [a éste se le exige la veracidad de lo expresado], siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determinó quién hizo la declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. Por lo demás, no se excluye la protección constitucional cuando media un error informativo recaído sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodístico.

13. Otra ponderación se ha de realizar cuando se está ante el ejercicio de la libertad de expresión u opinión. Como es evidente, las opiniones y los juicios de valor –que comprende la crítica a la conducta de otro- son imposibles de probar [el Tribunal Constitucional ha dejado expuesto que, por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los - 104 -

pensamientos o las ideas de cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por lo tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad, Sentencia del Tribunal Constitucional número 0905-2001-AA/TC, del 14. 8. 2002].

Por tanto, el elemento ponderativo que corresponde está vinculado al principio de proporcionalidad, cuya virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las frases cuestionadas –deben desbordar la esfera privada de las personas, única posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el interés público de la opinión- y la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamento y o formuladas de mala fe –sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a ese propósito, a la que por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige.

III. DECISIÓN. 14. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad.

ACORDÓ: 15. ESTABLECER como doctrina legal, las reglas de ponderación precisadas en los párrafos 8 al 13 del presente Acuerdo Plenario. En consecuencia, dichos párrafos constituyen precedentes vinculantes.

16. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contienen la doctrina legal antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder - 105 -

Judicial.

17. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial El Peruano. Hágase saber. SS. SALAS GAMBOA SIVINA HURTADO GONZÁLES CAMPOS SAN MARTÍN CASTRO VALDÉZ ROCA BARRIENTOS PEÑA VEGA VEGA LECAROS CORNEJO MOLINA ORDÓÑEZ PEIRANO SÁNCHEZ VINATEA MEDINA PRINCIPE TRUJILLO URBINA GAMBINI

- 106 -

Anexo 5 PROYECTO DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL: DELITOS CONTRA EL HONOR LA COMISIÓN PERMANENTE DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Ha dado la Ley siguiente: LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL, RESPECTO DE DELITOS CONTRA EL HONOR Artículo único. Modificación de los artículos 130 y 132 del Código Penal Modifícanse los artículos 130 y 132 del Código Penal, con los textos siguientes: “Artículo 130. Injuria El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa. La pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a sesenta jornadas o con sesenta a ciento veinte días-multa si la ofensa o ultraje se realiza mediante actos discriminatorios por motivo racial o de identidad étnica.

Artículo 132. Difamación El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación será reprimido con prestación de servicio comunitario de cuarenta a ochenta jornadas o con ochenta a ciento sesenta díasmulta.

- 107 -

Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será de prestación de servicio comunitario de sesenta a ciento veinte jornadas o con ciento sesenta a doscientos veinte días-multa.

Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será de prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cincuenta y seis jornadas o doscientos a trescientos sesenta y cinco días-multa.”

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los veintiséis días del mes de julio de dos mil once.

CÉSAR ZUMAETA FLORES Presidente del Congreso de la República ALEJANDRO AGUINAGA RECUENCO Primer Vicepresidente del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA

- 108 -

Anexo N° 06 QUERELLA POR DELITO CONTRA EL HONOR (Lima, 3 FEBRERO 2011. http://elpacificador2008.blogspot. com/2011/02/benedicto-jimenez-querella-giovanni.html) Sumilla: Promueve querella por Delito Contra el Honor – Difamación, previsto y penado en el último párrafo del Artículo 132 del Código Penal contra GIOVANNI MARIO PAREDES RUIZ. SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE TURNO DE LIMA BENEDICTO NEMESIO JIMENEZ BACCA, identificado con DNI Nº 43302983, con domicilio procesal en la Avenida Guardia Civil Nº 835-Urbanización Corpac –San Isidro, a Usted Digo: Que en el ejercicio de la defensa de mi honor y reputación, amparado en el artículo 2°, inciso 7 de la Constitución Política del Perú, en el último párrafo del Artículo 132º del Código Penal, solicito tutela jurisdiccional en la presente acción penal privada que interpongo contra Giovanni Mario PAREDES RUIZ, identificado con DNI Nº 41663544 por la comisión del Delito Contra el Honor-Difamación agravada por medio de prensa, en agravio del suscrito, a quien se le notificará en su domicilio real, según aparece en su DNI, sito en la Calle Las Morenas Nº 220Camacho – La Molina, Lima, sustentado en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: A. FUNDAMENTOS DE HECHO 1. Imputo al querellado GIOVANNI MARIO PAREDES RUIZ del Delito Contra el Honor –Difamación agravada por medio de la prensa, previsto y penado en el artículo 132º , último párrafo del Código Penal, en perjuicio de mi honor y reputación, por haberme atribuido hechos, cualidades y conductas, de manera aseverativa, sin dejar algún margen a la posibilidad o al principio de presunción de inocencia en la movilización - 109 -

que organizó y llevo a cabo, conjuntamente con Jorge José PAZOS HOLDER y Nestor Roberto SACK o Nestor SACK LOPEZ, con personal del Camal de Yerbateros, entre otros, el 26 de enero 2010, frente al Estudio de Abogados Orellana, sito en la Avenida Guardia Civil Nro. 835, Corpac, San Isidro.

2. Asimismo, imputo al querellado GIOVANNI MARIO PAREDES RUIZ el Delito Contra el Honor –Difamación agravada por medio de la prensa, previsto y penado en el artículo 132º, último párrafo del Código Penal, en perjuicio de mi honor y reputación, por haberme atribuido hechos, cualidades y conductas, de manera aseverativa, sin dejar algún margen a la posibilidad o al principio de presunción de inocencia, en los comunicados publicados en los diarios El Comercio y Perú 21, el domingo 30 de enero con el titulo de A LA OPINION PUBLICA.- ANTE LAS DENUNCIAS PUBLICAS CONTRA RODOLFO ORELLANA RENGIFO, HERIBERTO BENITEZ A, BENEDICTO JIMENEZ BACCA Y LA REVISTA JUEZ JUSTO. 3. Durante la movilización frente a la Oficina del Estudio Orellana Abogados, el querellado, GIOVANNI MARIO PAREDES RUIZ, al frente de un grupo de manifestantes del Camal de Yerbateros, según se desprende de las pancartas que portaban, me atribuyen hechos, cualidades y conductas que lesionan mi honor y reputación como delincuente, traficante de terrenos, que jueces y fiscales corruptos están adscritos al Estudio Orellana, que soy un mafioso de terrenos.

4. En los lemas, consignas y titulares que aparecen en la propaganda, pancartas, alegorías, aparece mi fotografía, al costado de los doctores Rodolfo Orellana Rengifo y Heriberto BENITEZ RIVAS, lo cual evidencia que se refieren a mi persona en tonos insultantes, difamatorios, calumniadores.

5. En los comunicados firmados por el querellado, GIOVANNI MARIO PAREDES RUIZ publicados en El Comercio y Perú 21, el querellado me atribuye hechos, cualidades y conductas - 110 -

que lesionan mi honor y reputación cuando se refiere a que soy parte de una organización ilícita, y como tal, he intentado apropiarme del Camal de Yerbateros y de la Plaza de Toros Arenas de Lima o Sol y Sombra contando, con la colaboración de su hermananastra, Blanca Paredes Córdova, quien sería abogada del estudio Orellana, lo cual es completamente falso; asimismo, de la lectura de la Revista Juez Justo, cuya unidad de investigación está dirigida por Benedicto Jiménez, se ataca a todas sus víctimas y autoridades que denuncian su accionar como es la Procuradora de Lavado de Activos, Julia Príncipe Trujillo, y Marcos Villalta Infantes, Fiscal de la 13 Fiscalía Provincial Penal de Lima, que habrían denunciado a la organización en el 14 Juzgado Penal de Lima (Expediente Nro. 186-2010) por asociación ilícita para delinquir, fraude procesal, entre otros delitos.

6. Es falso que la revista Juez Justo haya denunciado a la Procuradora de Lavado de Activos, AMELIA JULIA PRINCIPE TRUJILLO, por denunciar el accionar de la organización ilícita (como se refiere el querellado), toda vez que la Procuradora en mención, fue denunciada por el recurrente por el Delito de Omisión, Rehusamiento o Demora en Actos Funcionales, debido a que no cumplió con su obligación de apelar la resolución fiscal que archivaba la denuncia contra Jorge Pazos Holder, basada en una investigación de la Policía Antidrogas, que le encontró pruebas suficientes de enriquecimiento ilícito con dinero proveniente del narcotráfico.

7. En otro punto del comunicado, el querellado GIOVANNI MARIO PAREDES RUIZ prosigue lesionando mi honor y reputación cuando se refiere a que soy parte de una organización ilícita que ha intentado despojarlo de su propiedad (el Camal de Yerbateros) y que se cuenta con árbitros y jueces y amenaza y exhorta a las autoridades para que estén atentos ante la presión de esta organización.

8. Finalmente, hace mención que la organización se desintegra - 111 -

luego de la denuncia de Panorama el domingo 23 de enero y pone en conocimiento de la colectividad del modus operandi de esta organización a efectos de que no existan más victimas que se le despoje de su propiedad y exhorta a las autoridades a investigar y sancionar ejemplarmente a esta organización delictiva en merito a la denuncia periodística de Panorama y demás medios de comunicación. En el mismo comunicado aparece un organigrama de la organización delictiva en donde aparece el nombre del querellado.

9. Sr. Juez, no es la primera vez que el querellado me atribuye conductas, hechos y cualidades que lesionan mi honor y reputación lo cual evidencia su conducta habitual y reiterativa del querellado en este tipo de delitos.

10. Conforme consta en el video y fotografías que se adjuntan sobre la movilización frente a la oficina del Estudio Orellana Abogados del 26 de enero 2011, y los comunicados aparecidos en el diario El Comercio y Perú 21 del domingo 30 de enero 2011, estos constituyen medios probatorios idóneos o indicios de culpabilidad porque existe un evidente ánimo y clara intención de parte del querellado, GIOVANNI MARIO PAREDES RUIZ, de perjudicar al querellante en su honor y reputación al atribuirme una conducta, hecho o cualidad, con frases concretas y directas, sin tener motivo fundado que justifique las frases insultantes , difamatorias y calumniadoras o versiones que propalaron durante la movilización a través de pancartas, afiches, volantes, alegorías, o los comunicados periodísticos en mención, cuando se refiere el querellado que el demandante es un traficante de terrenos, miembro de una organización delictiva, que he pretendido despojarlo de su propiedad, que contamos con una lista de testaferros, que atacamos a nuestras victimas en la revista Juez Justo de la cual soy jefe de la unidad de investigación, o que nos apropiamos de terrenos a través de laudos arbitrales ilegales, entre otras sandeces, mentiras y agravios difamatorios .

- 112 -

11. Los diarios El Comercio y Perú 21 se distribuyen a nivel nacional e internacional, por lo tanto, la información se ha difundido a un público de lectores, tanto a nivel nacional, internacional, así como Internet y el querellado, Giovanni Mario PAREDES RUIZ, ha actuado con pleno desprecio a la verdad, a sabiendas de la falsedad de la información propalada , con frases ofensivas e inaceptables, lo que revela su conducta habitual y reiterativa en este tipo de delitos, la falta a la verdad, con el componente subjetivo finalístico de difamar o menoscabar la reputación del querellante, de la empresa o estudio ORELLANA ABOGADOS, de la cual formo parte y de la Revista Juez Justo, de la cual soy jefe de la unidad de investigación, así como el honor y reputación de honorables abogados como son el doctor Rodolfo ORELLANA RENGIFO y Heriberto BENITEZ RIVAS. El primero, un ex congresista de la Republica; el segundo, un exitoso empresario y abogado.

12. El querellado ha venido confundiendo los hechos e interpretando maliciosamente información real con hechos creados para denigrar mi imagen personal y desacreditarme ante la opinión pública.

13. La movilización del 26 de enero 2011 y los comunicados del domingo 30 de enero 2011, en donde me atribuye hechos, cualidades y conductas denigran mi honor y reputación y el querellado actúa con absoluto menosprecio a la veracidad de la información, demuestran una actitud temeraria, irresponsable, sin tomar en cuenta los criterios para el cumplimiento del requisito constitucional a la veracidad de la información, incluso, de manera temeraria y con toda desprecio a la presunción de inocencia y faltando a la verdad, hace comentarios ante la opinión pública acusándome de ser parte de una organización ilícita, incluso, publica un organigrama, que soy parte de una organización que ha intentado despojarle de su propiedad y asevera, que la renuncia de Cesar Hildebrandt Chávez y José Enrique Escardo Steck fue porque descono- 113 -

cían los crímenes que cometía la Revista Juez Justo, de la cual soy jefe de unidad de investigación.

14. No cabe dudas de que el querellado, Giovanni PAREDES RUIZ, ACTUÓ CON DOLO DIRECTO Y DOLO EVENTUAL cuando firma y manda publicar sus comunicados el domingo 30 de enero 2011 en El Comercio y Perú 21, mencionando mi nombre y apellidos completos, como el que soy parte de una organización ilícita, que soy parte de una organización que ha intentado despojarlo de su propiedad, que soy un traficante de terrenos, que soy el autor de ataques contra aquellos que se oponen a los intereses de la organización. El dolo directo se evidencia cuando lanza frases ofensivas al honor y reputación de manera consciente de que no decía la verdad, cuando me atribuye dichas cualidades y conductas, no obstante, paga la publicación de los comunicados y de las pancartas que se mostraron en la movilización del 26 de enero, de manera irresponsable y con una total falta de veracidad.

15. Atribuirme tales cualidades, conductas y hechos, es violación flagrante al principio de presunción de inocencia y lo difunde con la única intención de lesionar mi honor y reputación que tengo como abogado, ciudadano, padre de familia, que ha logrado crear una buena imagen y reputación a fuerza de trabajo.

16. Para que se perfeccione este delito basta que con dolo o intención consciente de difamar que se hace a una persona, en este caso, al demandante, que la imputación de hechos, cualidad o conducta, sea capaz de exponer al agraviado al desprecio u odio público y que el querellado haya procedido con pleno conocimiento y conciencia de la falsedad de sus afirmaciones y del potenciar perjuicio que su respuesta iba a generar en contra de mi honor y reputación; todo lo cual revela el actuar doloso del querellado, GIOVANNI MARIO PAREDES RUIZ. - 114 -

17. Finalmente, la conducta desplegada por el querellado, se adecúa perfectamente a todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del Delito contra el Honor en la modalidad de difamación agravada por medio de la prensa, y se encuadra en los elementos exigidos por este tipo penal agravado debido a que las frases difamatorias se difundieron a través de los medios o la prensa en cuanto se refiere a la movilización del 26 de enero 2011, que organizó el querellado, y dolosamente a través de dos medios de comunicación social masivo como es El Comercio y Perú 21, con animus difamandi, de manera conciente y voluntaria y con pleno conocimiento de que con la información publicada iba a lesionar mi honor y reputación, exponiéndome al desprecio y humillación ante la opinión pública, sin respetar el derecho a la presunción de inocencia y sin contrastar de manera diligente la información que difundió, no existiendo causal de justificación que la exima de responsabilidad penal.

18. También debo indicar que la información difamatoria vertida por el querellado, en mi agravio, además de ser difamatoria, resulta falsa y, que, en aplicación de lo establecido en el artículo 134°, numeral 4 del Código Penal, solicito a su despacho que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos, cualidades y conductas difamatorias que el querellado me atribuye, por consiguiente, le requiero que demuestre que soy parte de una organización criminal, que soy parte de una organización que ha intentado despojarlo de su propiedad, que soy parte de una organización criminal que presiona a las víctimas a través de la revista Juez Justo, que utilizamos laudos arbitrales ilícitos.

19. El delito de difamación agravada por medio de prensa, previsto en el artículo 132º, último párrafo del Código Penal, requiere que a través de los medios de comunicación social, se difunda ante varias personas reunidas o separadas una noticia, atribuyéndole a una persona una hecho, cualidad o conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, siendo - 115 -

el elemento subjetivo el dolo entendido como animus difamandi[1].

20. La difamación es un delito que atenta contra el honor de las personas en dos aspectos: subjetivo y objetivo; el aspecto subjetivo, supone el sentimiento de la propia dignidad o autoestima. Este aspecto de la honorabilidad de las personas es el que se ha considerado como el honor o reputación subjetiva u honor en sentido amplio. El aspecto objetivo contempla de modo específico la reputación, la buena imagen o la valorización que otros hacen de nuestra personalidad ético-social, estando representado por la apreciación o estimación que gozamos ante nuestros conciudadanos.

21. La protección constitucional de la libertad de información y de expresión frente al derecho al honor se condiciona a que la información se refiera a hechos con relevancia pública en el sentido de noticiables y que dicha información sea veraz. Se protege la comunicación libre tanto de los hechos como de las opiniones, inclusive apreciaciones y juicios de valor, pero para la protección de los hechos defendidos se requiere que sean veraces. La protección no ampara cuando el autor es consciente de que no dice la verdad, cuando atribuye a otro una determinada conducta (dolo directo) o cuando siendo falsa la información en cuestión no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad (dolo eventual). Si bien la información puede ser de interés general, pero debe cumplirse con el requisito de la veracidad o el deber diligente de contrastar los hechos con anterioridad a su publicación o difusión.

22. El ejercicio de las libertades de información y expresión permite que todo ciudadano pueda realizar una evaluación personal de la conducta de cualquier persona, PERO SIN EMPLEAR CALIFICATIVOS QUE EN SU CONTEXTO EVIDENCIAN MENOSPRECIO O ANIMOSIDAD, como los empleados por el querellado cuando se refiere a que soy - 116 -

parte de una organización ilícita, que soy parte de una organización criminal que ha intentado despojarlo de su propiedad, que utilizó la revista JUEZ JUSTO como presión y que Cesar Hildebrandt y José Escardo renunciaron a la revista Juez Justo por que desconocían los crímenes que se realizaban.

23. Los criterios para el cumplimiento del requisito constitucional a la veracidad de la información son los siguientes: Información rectamente obtenida y razonablemente contrastada; es decir, que se impone un específico deber de diligencia en la comprobación razonable de su veracidad; el nivel de diligencia exigible adquiere máxima intensidad cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere; debe ponderarse el respeto a la presunción de inocencia; debe valorarse a efecto de comprobar si el informador ha actuado con la diligencia que le es constitucionalmente exigible, cual sea el objeto de la información, pues no es lo mismo la ordenación y presentación de hechos que el medio asume como propios o la transmisión neutra de manifestaciones de otros; además, el carácter de hecho noticiable, la fuente que proporciona la noticia y la posibilidad de contrastarla.

24. Por lo anterior, el querellado, GIOVANNI MARIO PAREDES RUIZ, ha actuado con total desprecio a la veracidad de la información y no se tomó la molestia de que antes de atribuirme una conducta que lesiona mi honor y reputación con el animus difamandi se lesionan mi honor y reputación.

B. FUNDAMENTOS DE DERECHO Sustento mi petición en: Artículo 2º, incisos 1,4 y 7 de la Constitución Política del Estado.

Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Artículo 12º del Código Penal.

- 117 -

Artículo 132º, último párrafo del Código de Procedimientos Penales.

El Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ -116 de las Salas Penales Permanentes y Transitorias que establece criterios para resolver la controversia o derechos en conflicto (honor y libertades de expresión o de información).

C. MEDIOS PROBATORIOS: En calidad de prueba ofrezco con la finalidad de que el instructor lo meritue en su oportunidad lo siguiente: - Un CD que contiene los videos y fotografías de la movilización del 26 de enero 2011, dirigida y monitoreada por el querellado, Giovanni PAREDES RUIZ, sin perjuicio de que judicatura solicite a Panorama copia de dichas imágenes.

- El Comunicado a la Opinión Pública publicado en el diario El Comercio el domingo 30 de enero 2011.

- El comunicado a la Opinión Pública publicado en el diario Perú 21.

D. PETICION: En base a lo dispuesto por los artículo 11°, 12°, 23° , 28°, 41°,42° ,43°,92° y 132° del Código Penal, pido al Juzgado en mi condición de querellante que en su oportunidad se sirva condenar a los querellados como autores del delito Contra el Honor Difamación Agravada en agravio del suscrito a una pena privativa de la libertad no menor de tres años y 365 días –multa, y se fije el monto que debe abonar por reparación civil en S/ 80.00( Ochenta Mil Nuevos Soles) teniendo en cuenta el daño causado y al haber procedido el querellado con total irresponsabilidad, temeridad, mala fe y dolo .

POR LO TANTO: A usted Señor Juez, pido se sirva admitir la presente querella y tramitarla según su naturaleza, conforme al procedimiento - 118 -

especial previsto para los delitos cometidos por medio de prensa, en aplicación de lo establecido en el Libro IV Procedimientos Especiales, Titulo II del Código de Procedimientos Penales y declararla fundada en su oportunidad.

PRIMER OTROSI DIGO: Adjunto copia simple de la querella con su anexo para la notificación del querellado en su domicilio real sito en la Calle Las Morenas Nº 220-Camacho – La Molina, Lima.

SEGUNDO OTROSI DIGO: El demandante, en calidad de abogado, con Registro CAL Nº 37889, asumirá su propia defensa y reitera domicilio procesal la Avenida Guardia Civil Nº 835-Urbanización Corpac –San Isidro, ANEXOS: Adjunto los siguientes documentos: Ÿ Copia simple DNI, N° 43302983 del querellante. Ÿ Copia Ficha RENIEC del querellado. Ÿ Un CD conteniendo las imágenes y fotografías de la moviliza-

ción del 26 de enero 2011. Ÿ El Comunicado a la Opinión Publica publicado en el diario El

Comercio el domingo 30 de enero 2011. Ÿ El comunicado a la Opinión Publica publicado en el diario

Perú -21. Ÿ Tasa Judicial pertinente de acuerdo a la Nueva U.I.T (S/

36.00). Ÿ Dos (2) Cédulas de Notificación.

Lima, 3 FEBRERO 2011.

[1] Expediente N° 4101-98-Lima del 20 de octubre de 1998.

- 119 -

- 120 -

- 121 -

- 122 -