5.8 Tegenstrijdig belang

zijn. Ook kan diens positie als aandeelhouder van nut zijn, bijvoorbeeld indien er behoefte is aan nieuw kapitaal, versterking van het eigen vermogen en/of wanneer externe financiers aandringen op garanties of andere zekerheden van de aandeelhouder.

Pasklare oplossingen hiervoor zijn niet te geven. Veel hangt af van de instelling en wijsheid van de oud-bestuurder. Wel wordt sterk aanbevolen de oud-bestuurder niet tot voorzitter van de raad van commissarissen te benoemen. In de NCGC is dat zelfs expliciet als bestpracticebepaling benoemd. En steeds geldt dat de natuurlijke neiging van de commissarisgrootaandeelhouder om zich met de operaties te bemoeien goed bewaakt moet worden. Daarom is hier met name voor de voorzitter van de raad is een belangrijke taak weggelegd.

Evenals onafhankelijkheid is ook het begrip tegenstrijdig belang tamelijk ongrijpbaar, omdat het afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Gevoelsmatig is het begrip best wel duidelijk. In situaties waarin de rechtspersoon26 en de commissaris ieder een eigen belang hebben bij een bepaald besluit of een bepaalde transactie geldt de hard and fast rule dat het belang van de vennootschap voorrang moet hebben. Dit impliceert dat de betrokken commissaris geen invloed mag uitoefenen en niet mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over het onderwerp waarbij dit speelt. Uit de rechtspraak hierover volgt dat er sprake moet zijn van een concreet en materieel persoonlijk tegenstrijdig belang, waarbij op alle omstandigheden per geval wordt gelet. Van geval tot geval moet dit dus bekeken worden. In het bevestigende geval wordt de commissaris geacht het belang van de rechtspersoon niet objectief en met de vereiste integriteit te kunnen behandelen.

Van een (direct) tegenstrijdig belang is sprake als de commissaris zelf als wederpartij van de onderneming optreedt. Wanneer het gaat het om een transactie met een derde tot wie de commissaris in een bijzondere relatie staat, zoals een familielid of een goede vriend, kan sprake zijn van (indirect) tegenstrijdig belang.

26 Omwille van de bondigheid wordt hier gesproken over de rechtspersoon. Dit geldt voor besloten of naamloze vennootschappen, maar ook voor verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen.

In de praktijk komt het regelmatig voor dat commissarissen twee petten hebben, als commissaris bij de ene vennootschap en vanwege een functie bij de wederpartij van die vennootschap. In dat geval wordt gesproken over een kwalitatief tegenstrijdig belang. Op zich is dit wettelijk gezien nog geen tegenstrijdig belang. Maar wel moet in die situatie onder ogen worden gezien of er sprake is van een zodanige verwevenheid van belangen dat de commissaris het belang van de vennootschap niet kan bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld commissaris mag worden verwacht. Dat kan betekenen dat de commissaris zich dient te onthouden van deelname aan de besluitvorming. Primair is dit een situatie die de commissaris zelf dient te bewaken en in voorkomende gevallen moet vermijden. Bij twijfel dient hij dit voor te leggen aan zijn medecommissarissen c.q. de voorzitter van de raad. Openheid en transparantie over de (potentiële) tegenstrijdig belangen is het uitgangspunt voor deze situaties. Bij de beslissing hierover geldt better safe than sorry, want besluiten die met tegenstrijdig belang tot stand zijn gekomen, zijn vernietigbaar. Overigens wordt ook in de Wbtr, de NCGC en andere codes aandacht besteed aan bovenstaande uitgangspunten. Ook wordt in reglementen van vennootschappen het type transacties die als potentieel tegenstrijdig kwalificeren vaak nader uitgewerkt en worden daarin procedures beschreven voor het melden en niet-deelnemen aan de besluitvorming.