5.7 Onafhankelijkheid en belangenverstrengeling

Onafhankelijkheid

Het begrip onafhankelijkheid laat zich moeilijk in een sluitende definitie vatten. De meeste governancecodes en reglementen voor commissarissen en/of toezichthouders bevatten een waslijst van onverenigbare relaties en functies, zoals familiebanden en voormalige dienstbetrekkingen, maar onafhankelijkheid kan natuurlijk niet worden vastgesteld door alleen een lijstje af te vinken. Onafhankelijkheid wil onder meer zeggen dat de commissaris geen ongewenste afhankelijkheidsrelaties heeft, zoals vriendschapsbanden, het lidmaatschap van een bepaalde vereniging, zakelijke contacten en vanzelfsprekend vanwege andere posities van de commissaris of nevenfuncties. Ook de wet definieert in deze context niet wat onder onafhankelijkheid moet worden verstaan. Enige uitzondering hierop is het voorschrift dat in een structuurvennootschap de werknemers en vertegenwoordigers van vakbonden geen commissaris mogen zijn24 . Onafhankelijkheid in state, mind en appearance25

De Nederlandsche Bank (DNB) spreekt over commissarissen die onafhankelijk zijn in geest (mind), schijn (appearance) en in formele zin (state). Daarbij wordt gedoeld op de volgende situaties: - Om onafhankelijk van geest te kunnen functioneren, mogen commissarissen niet zodanige belangenconflicten hebben, dat zij worden belemmerd om hun taken onafhankelijk en objectief te vervullen. - Wat schijn betreft, hoezeer deze ook kan bedriegen, wordt steeds meer de opvatting gehuldigd dat een commissaris moet opstappen wanneer zijn aanblijven – terecht of onterecht – verkeerd wordt gepercipieerd. Daarom dient de raad een regeling te treffen voor het geval er een (potentieel) belangenconflict ontstaat, om (de schijn van) dit belangenconflict beheersbaar te maken. Speelt dit incidenteel dan mag de commissaris niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming. - Een in formele zin onafhankelijke commissaris heeft geen relatie met de instelling of haar bestuur (en/of in het recente verleden gehad), die zijn oordeelsvorming zou kunnen beïnvloeden.

Om te beoordelen of een commissaris formeel onafhankelijk is, hanteert DNB de criteria uit de Richtsnoeren.

Omdat het belang van de rechtspersoon richtsnoer is voor de commissaris, mag de commissaris in beginsel niet worden benoemd ter behartiging van specifieke deelbelangen. Wel mag een commissaris worden benoemd door een gelieerde (rechts)persoon of op voorspraak van bijvoorbeeld een joint venture partner, maar ook die commissaris mag het belang van de rechtspersoon niet achterstellen bij het belang van die benoemende persoon. Evenmin mag hij worden gehouden aan instructies of mandaten van derden (zie ook paragraaf 4.4.4). Dat is dus een lastige situatie die hoge eisen stelt aan de integriteit van de betrokken commissaris.

Deze problematiek speelt in de praktijk met enige regelmaat in bijvoorbeeld private- equity- en venturecapital-structuren, waarbij commissarissen worden benoemd door investerende (groepen van) aandeelhouders en soms ook werkzaam zijn bij die aandeelhouders. Ook is het aan de orde bij commissarissen van dochters, die in dienst zijn bij entiteiten hoger in de groep en bij familiebedrijven waar commissarissen regelmatig worden benoemd door bepaalde familiestaken.

Kortom, steeds moet de commissaris zich de vraag blijven stellen of hij naar eer en geweten vrij en in staat is om onafhankelijk het belang van de vennootschap en haar onderneming te dienen. En ook hij door de onderneming, zijn collega’s en externe partijen ook als voldoende onafhankelijk wordt gepercipieerd. De oud-bestuurder/ aandeelhouder-oprichter als commissaris

Een andere figuur is die van de oud-bestuurder als commissaris. Bij diens benoeming ontstaat een andere dynamiek, zowel binnen de raad als tussen de raad en het bestuur. De opvolger moet de ruimte krijgen en niet het gevoel hebben dat over zijn schouder wordt meegekeken door zijn voorganger. Rivaliteit en competentiestrijd tussen opvolger en voorganger zijn een bekend fenomeen en kunnen tot grote problemen leiden. Denk bijvoorbeeld aan loyaliteitsperikelen in het tweede echelon en de negatieve uitwerking daarvan op de werkorganisatie.

Dit speelt vooral en in sterkere mate wanneer de oud-bestuurder ook nog grootaandeelhouder is. En zeker wanneer dit de founding father is. Deze wil eigenlijk het liefst bij het algemene beleid betrokken blijven, al heeft hij zich uit de dagelijkse leiding teruggetrokken. Vaak blijft die oud-bestuurder dan in meer of mindere mate zijn stempel op de onderneming drukken omdat iedereen hem met het bedrijf associeert. Daarom verdient het aanbeveling dat de oud-bestuurder na zijn terugtreden gedurende geruime tijd geen bemoeienis heeft met het bestuur van de onderneming. De opvolger kan zich dan goed inwerken en een eigen relatie opbouwen met de raad van commissarissen.

Hiertegenover staat dat het beschikbaar blijven van de ervaring, de contacten, de relaties met afnemers of opdrachtgevers en de inzichten van de oud-bestuurder voor de onderneming belangrijk (kunnen)