2.2 Wettelijk kader

De juridische positie van de raad van commissarissen, individuele commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders verschilt per type rechtspersoon. Voor de nv en bv is dit geregeld in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voor verenigingen, stichtingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen (hierna: de overige rechtspersonen) is dit geregeld in de Wbtr.

De Wbtr beoogt de kwaliteit van bestuur en toezicht bij de overige rechtspersonen te verbeteren en de wettelijke regeling voor alle rechtspersonen meer gelijk te trekken. De taakstelling van bestuurders en commissarissen en het daarmee verband houdende aansprakelijkheidsregime is in de wet vastgelegd en op onderdelen aangescherpt. De wet heeft onmiddellijke werking, met dien verstande dat voor sommige onderwerpen een overgangsregeling is opgenomen om aan de bestaande praktijk tegemoet te komen.

De Wbtr introduceert een wettelijke basis voor een raad van commissarissen (of raad van toezicht) en een monistisch bestuur (one-tier board) van de vereniging, stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij3. Daarbij moeten de commissarissen – zoals bij de nv en bv - zich bij de vervulling van hun taak richten op het belang van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming of organisatie. Verder heeft de commissaris als taak het bestuur met raad terzijde te staan. Dit geldt eveneens voor de niet-uitvoerende bestuurders. Voor de overige rechtspersonen gaat bovendien eenzelfde tegenstrijdig-belangregeling gelden als voor de nv en bv. Op een reeds bestaande tegenstrijdig-belangregeling kan na 1 juli 2021 geen beroep meer worden gedaan. Vanaf dat moment geldt de tegenstrijdig-belangregeling van de Wbtr.

In de statuten van de rechtspersonen moet verder een belet- en ontstentenisregeling worden opgenomen. Hierbij geldt dat bij belet of ontstentenis degene die op grond van de statuten de taken van een commissaris vervult, voor het vervullen van die taak met een commissaris wordt gelijkgesteld. De verplichting om een belet- of ontstentenisregeling in de statuten op te nemen geldt pas bij de eerstvolgende statutenwijziging. Ook wordt door de invoering van de Wbtr het meervoudig stemrecht van commissarissen begrensd, door wettelijk vast te leggen dat een commissaris niet meer stemmen kan uitbrengen dan de andere commissarissen tezamen. Bevatten de statuten reeds een meervoudig stemrecht bepaling, dan is deze geldig tot uiterlijk vijf jaar na inwerkingtreding van de Wbtr of tot de eerstvolgende statutenwijziging.

De Wbtr bevat eveneens regelingen over de aansprakelijkheid van commissarissen op grond waarvan commissarissen van de overige rechtspersonen zowel in als buiten faillissement aansprakelijk zijn als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling. Bij faillissement van niet-commerciële verenigingen en stichtingen is het wettelijk vermoeden dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling bij niet-naleving van de administratie- of publicatieplicht niet van toepassing op commissarissen van deze rechtspersonen. Wel gaat een misleidende voorstelling in de jaarrekening van de overige rechtspersoon ook buiten faillissement gelden voor semipublieke verenigingen en stichtingen.

Ten aanzien van iedere rechtspersoonsvorm (dus de nv, bv, vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij en stichting) geldt het wettelijke uitgangspunt dat degenen die krachtens wet of statuten bij deze organisatie zijn betrokken, zich redelijk en billijk jegens elkaar moeten gedragen. Dat geldt dus ook voor commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders. Hiernaast geldt voor iedere commissaris of niet-uitvoerende bestuurder dat deze ertoe verplicht is zijn of haar taak behoorlijk te vervullen en dat, waar dit in collegiaal verband plaatsvindt, samengewerkt wordt met de overige leden van de raad van commissarissen of het bestuur. Deze algemene verplichtingen worden in de wet op sommige punten verder uitgewerkt en kunnen ook in de statuten of (bij vennootschappen) in een aandeelhoudersovereenkomst verder uitgewerkt worden. Naast de wet en de statuten kan het ook voorkomen dat op grond van bijzondere, sectorale wet- en regelgeving bijzondere eisen zijn gesteld aan de instelling en inrichting van de raad van commissarissen of een one-tier board. Een voorbeeld hiervan is dat financiële instellingen bij de benoeming van commissarissen rekening moeten houden met de criteria voor geschiktheid waaraan de kandidaatcommissaris door de DNB en de AFM wordt getoetst op grond van de Wet op het financieel toezicht. Soortgelijke sectorspecifieke regelingen kent de wet onder meer voor zorginstellingen, corporaties, onderwijsinstellingen en pensioenfondsen. Hierbij wordt opgemerkt dat de DNB en AFM4 niet alleen op wettelijke vereisten toetsen, maar ook op intrapersoonlijke en psychologische aspecten. Deze criteria voor geschiktheid brengen het risico met zich mee dat er eenzijdigheid ontstaat, doordat kandidaten aan eenzelfde set criteria worden onderworpen.

Regeling taak, bevoegdheid en positie commissarissen

Het instellen van een raad van commissarissen is optioneel, tenzij de structuurregeling van toepassing is (zie hieronder). Ten aanzien van de taken en bevoegdheden van de raad van commissarissen en de onderlinge relatie tussen bestuur en raad van commissarissen bepaalt het Burgerlijk Wetboek op hoofdlijnen het volgende:

• De raad van commissarissen heeft ingevolge artikel 2:8 BW tot taak (i) toezicht te houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken en (ii) het bestuur met raad bij te staan. Hierbij dienen commissarissen zich te richten naar het belang van de rechtspersoon. De statuten kunnen de taak en bevoegdheden van de raad van commissarissen uitbreiden. • Iedere commissaris is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke taakvervulling (en kan hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de rechtspersoon wanneer hij/zij daarin tekortschiet, zie hierover verder paragraaf 7.4). • Op het bestuur rust de plicht de raad van commissarissen tijdig alle noodzakelijke informatie te verschaffen.

Daarnaast moet het bestuur de raad van commissarissen ten minste één keer per jaar schriftelijk op de hoogte stellen van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s en de gebruikte beheers- en controlesystemen. • Wanneer het gehele bestuur een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon en er om deze reden geen bestuursbesluit genomen kan worden, verschuift de bevoegdheid tot het nemen van dit besluit naar de raad van commissarissen.

Verbijzonderingen: • De raad van commissarissen van een nv of een bv is bevoegd iedere bestuurder te allen tijde te schorsen, tenzij de statuten anders bepalen. Deze schorsing kan door de algemene vergadering worden opgeheven, tenzij de raad van commissarissen bevoegd is tot benoeming van de bestuurders. • Bij de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij en stichting geldt een soortgelijke regeling, met dien verstande dat opheffing van de schorsing bij de stichting – die geen algemene vergadering kent – plaatsvindt door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming van bestuurders. • Bij een nv, bv, vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij die niet aan het structuurregime is onderworpen (zie hieronder), worden (in beginsel alle) commissarissen door de algemene vergadering benoemd en ontslagen5 . • De stichting kent geen algemene vergadering. De statuten van de stichting kunnen echter voorzien in een orgaan dat bevoegd is commissarissen te benoemen en te ontslaan.

Structuurregime

De instelling van een raad van commissarissen is verplicht voor een nv, bv, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij die onder het wettelijk structuurregime valt. De wet voorziet in deze gevallen in een afwijkende benoemingsprocedure, aanvullende bevoegdheden voor de raad van commissarissen en een versterkte rol voor de ondernemingsraad. De structuurregeling is van toepassing wanneer (i) de nv of bv een eigen vermogen heeft van ten minste €16 miljoen, (ii) er ten minste 100 werknemers werkzaam zijn in Nederland en (iii) er een ondernemingsraad is ingesteld6. Indien sprake is van een one-tier board voorziet de wet in besluitvormingseisen die de niet-uitvoerende bestuurders een positie toemeten die vergelijkbaar is met die van een commissaris van een structuurvennootschap.

6 Zie art. 2:63b/152/262 BW