2.3 Goed bestuur en toezicht

Het wettelijk kader geeft slechts in beperkte mate inzicht in de verdeling van taken en verantwoordelijkheden in ondernemingen en andere organisaties. In de wet- en regelgeving is niet terug te vinden wat daarbij allemaal komt kijken en van belang is, wat nodig is om te kunnen spreken van ‘goed bestuur en toezicht’, en hoe de verdeling van taken en verantwoordelijkheden in de dagelijkse praktijk gestalte moet krijgen.

Wel kent Nederland de - in de wereld tamelijk unieke - mogelijkheid van rechterlijke toetsing van het gevoerde beleid. Die toetsing gebeurt door een daartoe specifiek aangewezen rechter: de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam. En deze kan leiden tot het oordeel dat sprake is van ‘wanbeleid’. Als dat oordeel er is kan de Ondernemingskamer diverse vergaande maatregelen treffen, zoals benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen, vernietiging van besluiten en aanpassing van de statuten. De uitspraken van de Ondernemingskamer over wanbeleid (en daaraan voorafgaand: gegronde twijfel aan een juist beleid) geven in die zin ook invulling aan wat good governance is. Het gaat daarbij echter om uitspraken op basis van individuele casus en niet om een gestructureerd overzicht van ‘goed bestuur en toezicht’. Hoewel gezegd moet worden dat de aanzienlijke door de Ondernemingskamer en Hoge Raad geproduceerde rechtspraak wel een belangrijke handreiking geeft voor hoe je als bestuurder en commissaris dient te acteren. Governance

Wanneer het gaat om ‘goed bestuur en toezicht’ bevinden wij ons op het terrein van de corporate governance. In de kern gaat het hierbij om effectief toezicht op het bestuur (de checks) en een evenwichtige verdeling van invloed en zeggenschap tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering (de balances). Of die checks & balances op orde zijn, is bij uitstek een aandachtsveld voor de commissaris. Een eerste vraag die altijd opkomt als er wat aan de hand is, is of de governance op orde is. Op zich is dat al voldoende reden om die vraag ook te stellen wanneer er niets aan de hand is. De vraag of het bestuur, het toezicht daarop en de verantwoording daarover op orde zijn, moet de commissaris voortdurend in het vizier hebben.

Bij de nv en bv gaat het om de taakafbakening van de drie organen van de vennootschap. Die is in beginsel in grote lijnen als volgt weer te geven: - Het bestuur houdt zich bezig met realisatie van de doelstellingen en met strategie en beleid. Verder is het bestuur verantwoordelijk voor beheersing van risico’s en voor financiering. En tot slot ook voor resultaatsontwikkeling die uit dit alles voortvloeit. - De raad van commissarissen houdt toezicht en geeft advies. Dat doet de raad onafhankelijk, deskundig en integer. Daarnaast vervult de raad doorgaans de werkgeversrol van de vennootschap jegens het bestuur. - De raad van commissarissen en het bestuur staan samen voor de inrichting van de governance en de verantwoording

tegenover aandeelhouders. Bij hun handelen hebben de raad van commissarissen en het bestuur zich te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming. - Aandeelhouders van zogenaamde kapitaalvennootschappen (nv’s en bv’s) benoemen en ontslaan doorgaans de bestuurders en commissarissen en geven hun goedkeuring aan de inrichting van de governance. Aandeelhouders mogen hun eigen belang meer centraal stellen, maar moeten daarbij wel ook de redelijke belangen van anderen in aanmerking nemen.7

Bij de verenging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij ligt de benoemingsbevoegdheid van bestuur en commissarissen bij de Algemene Ledenvergadering (ALV). Bij de stichting is de benoemingsbevoegdheid afhankelijk van de hiervoor gekozen statutaire regeling en is niet vaak sprake van een vorm van coöptatie8 .

Zelfregulering

In het kader van de governance-discussie ontwierp de commissie Peters in de jaren 90 van de vorige eeuw al een eerste set aanbevelingen voor goed bestuur en toezicht bij Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen. Rond de eeuwwisseling kwam het aandachtsgebied van corporate governance in een stroomversnelling door een aantal schandalen, waaronder bij Ahold en Enron, waarin besturen van grote beursgenoteerde ondernemingen over de schreef waren gegaan, mede door falend toezicht. Dit leidde in de Verenigde Staten tot de Sarbanes-Oxley Act, die (strenge) kaders geeft voor het handelen van besturen en op basis waarvan kan worden opgetreden tegen ondernemingsleidingen. In Europa werd gekozen voor zelfregulering.

Aan het begin van deze eeuw verschenen in diverse Europese landen corporate governance codes, die tot doel hadden te ver doorgeschoten bestuursmacht te beteugelen en meer macht bij de aandeelhouders te leggen. De aanpak van die Europese codes betrof en betreft doorgaans een set principes van good governance die worden aangevuld met best practices. Die laatsten geven dan aan wat de beste manier is om de principes toe te passen. In Nederland resulteerde dat in de presentatie door de commissie Tabaksblat op 9 december 2003 van de eerste versie van de Nederlandse Corporate Governance Code (NCGC). Deze ging door het leven als de Code Tabaksblat en heeft inmiddels een tweetal opvolgers gehad. Deze heten officieel allemaal de Nederlandse Code Corporate Governance, maar in de praktijk worden zij genoemd naar de voorzitter van de Monitoring Commissie9 .

7 Bij de vereniging, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij ligt de benoemingsbevoegdheid bij de leden in algemene vergadering. Bij de stichting hangt het af van de gekozen inrichting en is vaak sprake van een vorm van coöptatie. 8 In de semipublieke sector is in geval van een stichting juist volledig sprake van coöptatie 9 Te weten de Code Frijns (2008) en de Code Van Manen (2016), vindplaats huidige code: https://www.mccg.nl

Reflexwerking

Aanvankelijk was de NCGC ontworpen en bedoeld voor beursgenoteerde ondernemingen. Al snel rees echter de vraag of en in hoeverre de NCGC ook kon of moest worden toegepast bij

niet-beursvennootschappen. Met name de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en toezicht worden sindsdien door de rechter, in het bijzonder de Ondernemingskamer, in diens afwegingen betrokken wanneer het gevoerde beleid in de onderneming of de behoorlijke taakvervulling van bestuurders en commissarissen aan diens oordeel wordt onderworpen. En in ieder geval wordt vandaag de dag regelmatig de NCGC geraadpleegd om de redelijkheid en billijkheid in concrete gevallen van bestuurlijk handelen in te kleuren. Dat gebeurt dan los van de juridische structuur van de onderneming en de omvang ervan.

Een aantal belangrijke principes die voor alle vennootschappen in de NCGC zijn neergelegd, kunnen – kort – als volgt worden weergegeven: • Langetermijnwaardecreatie, met weging van alle stakeholderbelangen, dient centraal te staan. • De bedrijfsvoering dient zorgvuldig, efficiënt en effectief te zijn, mede gericht op financiële risicobeheersing en verantwoorde solvabiliteit. • Er dient sprake te zijn van een scheiding van de functies bestuur en toezicht, althans beide functies dienen op adequate wijze ingericht te zijn. • Het bestuur moet transparant en inzichtelijk zijn. • De bezoldiging is zodanig dat bekwame bestuurders kunnen worden aangetrokken; het variabele deel is passend en zet niet aan tot gedrag van bestuurders in hun eigen belang. • De raad van commissarissen houdt toezicht op en staat het bestuur met

raad en daad terzijde; de raad richt zich daarbij naar het belang van de onderneming. • Integriteit en onafhankelijkheid van de commissaris moeten worden bewaakt en de schijn van belangenverstrengeling moet worden vermeden. • Commissarissen dienen in de gelegenheid te worden gesteld gebruik te maken van de aan hen toegekende bevoegdheden (geïnformeerd worden, formuleren van kwaliteitseisen/KPI’s, evalueren bestuur en eigen functioneren). • De voorzitter van de raad van commissarissen is verantwoordelijk voor het goed functioneren van de raad. • Het bestuur zorgt voor een klokkenluidersregeling die werknemers in staat stelt onregelmatigheden te rapporteren zonder gevaar voor hun rechtspositie. • De algemene vergadering benoemt de externe accountant op voordracht van de raad van commissarissen. • De verantwoording van beleid, de besteding van de middelen en de bereikte resultaten moeten juist en transparant zijn.

Sectorcodes

Niet alleen heeft de NCGC tot reflexwerking op niet-beursgenoteerde vennootschappen geleid, ook is zij een inspiratie voor codes in tal van sectoren geweest. In die codes zijn de algemene beginselen en vooral de best practices meer toegespitst op de specifieke sector. Te noemen zijn in dit verband de Code Verzekeraars, de Branchecode Governance HBO, de Governancecode Zorg, de Governancecode Woningcorporaties, de Governance Code Cultuur en de Governance Code Kinderopvang. Maar ook actoren rondom vennootschappen hebben gedagscodes in het leven geroepen die aansluiten op vigerende governance opvattingen. Zo kent de Nederlandse Vereniging van Participatiemaatschappijen (2020) een gedragscode op basis van principes, waarvan maatschappelijk bewust handelen, een lange investeringshorizon en transparante communicatie onderdeel zijn10. En Regionale Ontwikkelingsmaatschappijen (ROM) hebben bijvoorbeeld een code in het leven geroepen die aan de hand van principes beschrijft hoe op voordracht van de ROM’s benoemde commissarissen zich behoren te gedragen11 . Als een dergelijke aandeelhouder (participatiemaatschapij, ROM) in het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigd is, loont het als commissaris de moeite om van dergelijke gedragscodes kennis te nemen. Deze verschaffen immers inzicht in wat dergelijke partijen van het bestuur en commissarissen verwachten; en vanuit het perspectief van commissarissen misschien nog belangrijker: wat zij van hen mogen verwachten. Pas toe of leg uit

Ondernemingen en maatschappelijke organisaties hebben behoefte aan flexibiliteit bij de toepassing en de concrete invulling van hun governance, omdat een groot aantal factoren bepaalt wat in de ene onderneming werkt en in de andere niet. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omvang, de markt, doelstellingen, kapitaalbehoefte, structuur van het aandeelhoudersbestand en cultuur. Lang niet altijd kan hierop aan de hand van de best practices van de NCGC worden ingespeeld. Daarom is in Nederland, en in de meeste andere landen in Europa, het ‘pas-toe-of-leg-uit’ principe (comply or explain) tot beginsel van good governance verheven. Voor de NCGC is deze regel ook in de wet neergelegd. Een onderneming mag afwijken, maar moet dit uitleggen. ‘Leg uit’ wil zeggen dat afwijkingen deugdelijk moeten worden gemotiveerd. Er kan niet worden volstaan met te melden wat de afwijking inhoudt. Dit laatste wordt in de praktijk nogal eens miskend en dat is koren op de molen van tegenstanders van dit principe. In reactie hierop heeft de commissie Van Manen in de NCGC versie 2016 de eisen aan de uitleg bij afwijking verder aangescherpt.

Evaluatie en de codes

Doordat de codes door de spelers zelf tot stand zijn gebracht kunnen ze doorgaans op een breed draagvlak rekenen. En omdat de processen bij het tot stand komen minder complex zijn dan bij wetgeving kunnen ze ook sneller (en beter) inspelen op maatschappelijke ontwikkelingen dan wetgeving. Een governance code is dan ook een levend instrument dat periodiek wordt geëvalueerd. Daarbij komt tevens de vraag aan de orde hoe het staat met de naleving van de code en of er nieuwe inzichten en/of ontwikkelingen die tot herijking van de code nopen. Naar aanleiding van de bevindingen daaromtrent kan de code worden aangepast en eventueel worden bezien hoe de naleving ervan vergroot kan worden.

Gezien het doorgaans brede draagvlak spelen de codes een belangrijke rol bij evaluatie en zelfevaluatie van besturen en raden van commissarissen, en bij het samenspel tussen besturen, raden van commissarissen en aandeelhouders. Maar ook extern, doordat bedrijven kenbaar maken waarop zij mogen worden afgerekend door de buitenwereld als het om governance gaat. En tot slot ook bij beoordeling door de rechter, die in de codes maatschappelijk geaccepteerde normen leest, die hij gebruikt bij zijn toetsing van het acteren van besturen, commissarissen en aandeelhouders.

Dat de codes ook daadwerkelijk inspelen op maatschappelijke ontwikkelingen is duidelijk zichtbaar in de verschillende versies van de NCGC. Waar de focus van de eerste versie lag op het beteugelen van bestuursmacht en vergroten voor invloed van aandeelhouders, was er in de Code Frijns juist aandacht voor de doorgeschoten aandeelhoudersmacht naast de maatschappelijke discussie omtrent de remuneratie van bestuurders, terwijl bij de Code Van Manen langetermijnwaardecreatie en cultuur belangrijke focusgebieden waren. Waarschijnlijk zullen in een volgende versie thema’s als digitalisering, (verdergaande) inclusiviteit en met name ook maatschappelijk verantwoord ondernemen centraal staan. Immers, luid hoorbaar is de roep dat de leiding van ondernemingen meer aandacht voor die thema’s moet hebben. Zo is in de recente middellange termijn visie van VNO-NCW en MKB-Nederland, getiteld ‘Ondernemen voor Brede Welvaart’12, veel aandacht voor thema’s als digitalisering, inclusie en maatschappelijk verantwoord ondernemen en bepleit zij aanpassingen in de Corporate Governance Code.