PARA UNA TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA by Juan Pánez

PARA UNA TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA: de la teoría de la norma a la definición de tributo Paulo de Barros Carvalho1,2

Sumario: 1. Palabras iniciales. 2. Ambigüedad del término «norma jurídica». 3. Estructura lógica: análisis de la hipótesis normativa. 4. Estructura lógica de la norma: análisis del consecuente. 5. Sistema jurídico como conjunto homogéneo de enunciados deónticos. 6. El concepto de «norma completa»: norma primaria y norma secundaria. 7. Especies normativas. 8. Regla matriz de incidencia. 9. El método de la regla matriz de incidencia tributaria. 10. Consideración de la incidencia normativa desde la óptica de la teoría de la comunicación.

Resumen

La norma jurídica ha sido, muchas veces, el punto de referencia para importantes construcciones interpretativas del derecho. La teoría de la comunicación lo trata como algo que necesariamente se manifiesta en lenguaje prescriptivo, integrado en una realidad recortada en textos, las normas jurídicas, que cumplen las más variadas funciones, abriendo amplios horizontes para el trabajo científico y permitiendo una oportuna y fecunda conciliación entre las concepciones hermenéuticas y las iniciativas de corte analítico. En 1

Profesor Emérito y Titular de Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP) y de la Universidad de São Paulo (USP). Prof. Dr. Dr. Honoris Causa por la UNMSM. Miembro Titular de la Academia Brasileña de Filosofía. 2 Traducción realizada por Juan Carlos Panez Solórzano (egresado de la UNMSM - Perú). Becario en los Programas de Maestría y Doctorado por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP) - 2010. Estudiando en el “Curso de Especialización en Derecho tributario” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Realizando estudios en el “Curso de Teoría General del Derecho” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Participante en el círculo de estudios del Profesor Paulo de Barros Carvalho.

esta línea, la teoría de la norma ha de ceñirse a la manifestación deontológica, en su unidad monádica, en su estructura lógica, así como en su proyección semántica y en su dimensión pragmática, examinar la norma por dentro, con un enfoque intranormativo y, por fuera, con un enfoque internormativo, norma con norma, en su multiplicidad finita, aunque indeterminada. Entre los recursos epistemológicos más útiles y operativos para comprender el fenómeno jurídicotributario, según considero, se encuentra el esquema de la regla matriz de incidencia. Además de ofrecer al analista un punto de partida rigurosamente correcto, desde el punto de vista formal, favorece el trabajo posterior de incorporación en los planos semántico y pragmático.

1. Palabras iniciales

La norma jurídica ha sido, muchas veces, el punto de referencia para importantes construcciones interpretativas del derecho. Se hace difícil comprender, por esta razón, el papel tan poco relevante que algunas propuestas cognoscentes de gran envergadura le atribuyen. En Pontes de Miranda, por ejemplo, que desarrolló con mucho cuidado temas como «el hecho jurídico», «la incidencia», «la validez» y «la eficacia», no encontramos la estructura completa de la norma jurídica, como bien señala Lourival Vilanova 3.

Él, Pontes, el gran dogmático, que partió de un positivismo filosófico que le llevó al positivismo jurídico-sociológico; que observó minuciosamente la tesitura relacional que la experiencia ofrece con el derecho, aplicándole con destreza, sea dicho de paso, las categorías lógicas de la relación; él mismo que llevó tan en serio el derecho procesal, al punto de llamarlo «la rama del derecho más próxima a la vida»; pues bien, el jurista de Alagoas, que teorizó ampliamente sobre el material empírico que el contacto con el derecho proporciona, en ningún momento se mostró estimulado para componer una teoría de la norma y prefirió hablar, simplemente, de «incidencia de la regla de derecho».

«A teoria do direito em Pontes de Miranda» in Escritos jurídicos filosóficos, vol. 1, São Paulo: Noeses, 2005, pg. 410.

Pero la concepción de Pontes de Miranda es tan sólo un ejemplo. Incluso autores que dieron un tratamiento más extenso al tema de las normas jurídicas no buscaron sorprenderla y entraron, con entusiasmo, en la intimidad de su esencia. Mientras tanto, prosperan teorías en varias direcciones: teorías sobre los hechos jurídicos, teorías sobre las relaciones jurídicas, teorías sobre las estructuras institucionales, teorías sobre el sistema y sobre sus valores, teorías, en fin, acerca de las categorías fundamentales del fenómeno jurídico.

Debo aclarar, no obstante, que la visión normativa a la que me refiero no pretende asumir el carácter absoluto que la llevaría, realmente, al «normativismo»,

entendido el término como algo excesivo, que inmediatamente

entra en franca competencia con otros esquemas de comprensión e impide iniciativas epistemológicas dirigidas a los diferentes sectores de los que se compone el fenómeno. La teoría de la norma de la que hablo ha de ceñirse a la manifestación deontológica, en su unidad monádica, en su estructura lógica, así como en su proyección semántica y en su dimensión pragmática, examinar la norma por dentro, con un enfoque intranormativo y, por fuera, con un enfoque internormativo, norma con norma, en su multiplicidad finita, aunque indeterminada.

Considero imprescindible la investigación estructural de las unidades del sistema, que son las normas jurídicas, en las instancias semióticas a las que ya me he referido. La doctrina actual del Derecho Tributario vive, abiertamente, este momento histórico de su evolución: empezó teniendo por núcleo de apoyo la llamada «obligación tributaria»; enseguida, se ocupó del «hecho generador»; y ahora ha encontrado en la norma jurídica la fuente de sus especulaciones.

2. Ambigüedad del término «norma jurídica»

La teoría de la comunicación del derecho viene irradiándose, tanto en Europa, con la obra de Gregorio Robles Morchón, como en otros países, entre ellos, Brasil, aunque sea bajo diversas designaciones, como las «doctrinas pragmáticas» y el «constructivismo lógico-semántico». Tratar el derecho como 3

algo que necesariamente se manifiesta en lenguaje prescriptivo, integrado en una realidad recortada en textos que cumplen las más variadas funciones, abrió amplios horizontes para el trabajo científico que permitieron una oportuna y fecunda conciliación entre las concepciones hermenéuticas y las iniciativas de corte analítico.

Por otro lado, han de hacerse una serie de ajustes para acortar las distancias entre tales propuestas. Uno de ellos es la delimitación de las proporciones del llamado principio de la «homogeneidad sintáctica» de las normas del sistema, frente a la «heterogeneidad lingüística» de los enunciados del derecho positivo. De hecho, como nos advierte Celso Lafer: « (...) lo que caracteriza al Derecho Positivo, en el mundo contemporáneo, es su continuo cambio. De ahí surge la necesidad de conocer, identificar y calificar las normas como jurídicas por su forma4».

En efecto, la ambigüedad de la expresión «normas jurídicas» para designar de forma indiscriminada las unidades del conjunto, no tarda en provocar dudas semánticas que el texto discursivo no consigue suplantar en sus primeras manifestaciones. Y la clásica distinción entre «sentido amplio» y «sentido estricto», si bien favorece la superación de los problemas introductorios, pasa a reclamar nuevos esfuerzos de contenido analítico.

Pese a ello, no obstante, interesa mantener el secular modo de distinguir, utilizando «normas jurídicas en sentido amplio» para aludir a los contenidos significativos de las frases del derecho legislado, esto es, a los enunciados prescriptivos, no como manifestaciones empíricas del ordenamiento, sino como significaciones que construiría el intérprete. Al mismo tiempo, la composición articulada de esas significaciones, de tal suerte que produzca mensajes con sentido deóntico-jurídico completo, recibiría el nombre de «normas jurídicas en sentido estricto».

Celso Lafer, A ruptura totalitária e a reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com Hannah Arandt, Sao Paulo, Tesis de oposición para cubrir el puesto de profesor titular del Departamento de Filosofía y Teoría General del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo, 1988, p. 53.

Es verdad que nadie osaría negar la diversidad de formas sintácticas y la multiplicidad de los contenidos semánticos que las construcciones normativas exhiben, tras un primer examen. Pero es difícil admitir que el mandato deóntico-jurídico deje de revestir aquella estructura imputativa trabajada por Hans Kelsen y tan bien desarrollada por Lourival Vilanova, como denominador común y último reducto de las comunicaciones que se establecen entre quien dicta la regla y sus destinatarios.

Fijemos aquí un marco importante: cuando se proclama el canon de la «homogeneidad

sintáctica» de las reglas del derecho, el campo de referencia

estará circunscrito a las normas en sentido estricto, que son aquéllas que ofrecen el mensaje jurídico con sentido completo (si ocurre el hecho H, se instalará la relación deóntica R entre los sujetos S’ y S”), aunque esa completitud sea momentánea y relativa y signifique, tan sólo, que la unidad dispone del mínimo indispensable para transmitir una comunicación de deber ser. Además, se elabora con las significaciones de los meros enunciados del ordenamiento, lo que implica reconocer que se tejerá con el material semántico de las normas jurídicas en sentido amplio.

Pienso que tales elucidaciones alejan, desde ya, algunas dificultades atinentes a la sencilla dicotomía «homogeneidad/ heterogeneidad», sobre todo porque la teoría de la comunicación emplea estos signos orientada hacia la organización lingüística del discurso jurídico, al paso que el «constructivismo lógicosemántico» circunscribe esos nombres a planos distintos del análisis semiótico.

Una cosa son los enunciados prescriptivos, esto es, los usados en la función pragmática de prescribir conductas; otra, las normas jurídicas, como significaciones construidas a partir de los textos positivados y estructuradas conforme la forma lógica de los juicios condicionales, compuestos por la asociación de dos o más proposiciones prescriptivas. Es exactamente lo que enseña Riccardo Guastini5, de modo perentorio: «um documento normativo (uma fonte del diritto) è um aggregato di enunciati del discorso prescritivo».

Riccardo Guastini, Delle fonti alle norme. Torino: Giappichelli, 1982, p. 16.

Gomes Canotilho6 recorre el mismo camino epistemológico, afirmado, entre otros, en la posición de aquel jurista italiano. Sin embargo, acaba acogiendo una doctrina que no me parece rigurosa, al concebir la posibilidad de norma sin base en enunciados prescriptivos. Al citar como ejemplo el principio del debido proceso (due process), arremata: «Este principio no está enunciado lingüísticamente; no tiene disposición, pero deriva de varias disposiciones constitucionales (...)». Ahora bien, si resulta de varias disposiciones constitucionales, se asienta no en un único enunciado, sino en varios, lo que infirma el pensamiento del autor portugués. Sucede que las construcciones de sentido han de partir de la instancia de los enunciados lingüísticos, con independencia del número de formulaciones expresas que le sirvan de fundamento. Habrá, entonces, una forma directa e inmediata de producir normas jurídicas; otra, indirecta y mediata, pero que siempre tomando como punto de referencia la plataforma textual del derecho legislado.

También Eros Grau, al distinguir «texto» de «norma», afirma que la actividad interpretativa es un proceso intelectivo, por el que, partiendo de fórmulas lingüísticas contenidas en los actos normativos (los textos, enunciados, preceptos, disposiciones), alcanzamos la determinación de su contenido normativo7. En otro escrito, insistiendo sobre la misma idea, aduce:

«è

volta al discernimento degli enunciati semantici veicolati daí

precetti (enunciati, disposizione, testi). L’interprete libera la norma dal suo invólucro (il texto); in questo senso, l’interprete “produce la norma”.» (destacado por el autor)8

La doctrina del ilustre publicista se aproxima al punto de vista que hemos expuesto, con la pequeña diferencia de que tomamos la norma como construcción «a partir de los enunciados» y no «contenida o involucrada en los enunciados». Sin embargo, la expresión «el intérprete produce la norma» sienta 6

Direito constitucional e teoria da Constituição, 4.a ed., Coimbra, Almedina, 2000, p. 208. Eros Roberto Grau, Licitação e contrato administrativo, São Paulo, Malheiros, 1995, pp. 5-6. 8 Idem, La doppia destrutturazione del diritto, Milán, Edizioni Unicopli, p. 59. 7

como un guante al sentido que otorgamos a las unidades normativas. Advierte el autor, no obstante, que el intérprete produce la norma en la acepción de que, determinado el enunciado por la autoridad competente, él, intérprete, pasa a construir la regla de derecho. Otra proporción semántica sería la de emitir el propio enunciado, a partir del cual se edificará la norma, tarea del órgano indicado por el sistema.

Sea como sea, el proceso de interpretación no puede desistir de las unidades enunciativas dispersas por sistema positivo, elaborando sus significaciones frásticas para, tan sólo después, organizar las entidades normativas (sentido estricto). Principalmente porque el sentido completo de los mensajes del derecho depende de la integración de enunciados que indiquen las personas (físicas y jurídicas), sus capacidades o competencias, la acción que pueden o deben practicar, todo en determinadas condiciones de espacio y tiempo. La teoría de la comunicación, además, trata admirablemente bien el tema, organizando los enunciados del derecho positivo (ordenamiento) de tal modo que facilita las actuaciones subsecuentes del montaje comunicativo.

3. Estructura lógica: análisis de la hipótesis normativa

La síntesis última de las articulaciones que se procesan entre las dos piezas de aquellos juicios, para postular un mensaje deóntico portador de sentido completo, presupone, de ese modo, una proposición antecedente, descriptiva de un posible evento del mundo social, en la condición de supuesto normativo, que implica una proposición tesis, de carácter relacional, en la posición de consecuente. La regla asume, por lo tanto, un aspecto dual, en el que las proposiciones implicante e implicada están unidas por un acto de voluntad de la autoridad que legisla. Y ese acto de voluntad, de quien ostenta el poder jurídico de crear normas, se expresa por un «deber ser» neutro, en el sentido de que no aparece modalizado en las formas «prohibido», «permitido» y «obligatorio». «Si el antecedente, entonces debe ser el consecuente ». Esto es lo que dice toda y cualquier norma jurídico-positiva.

La proposición antecedente funcionará como descriptora de un evento que pueda ocurrir en el campo de la experiencia social, sin que ello implique someterla al criterio de verificación empírica, asumiendo los valores «verdadero»

y «falso», pues no se trata, absolutamente, de una proposición

cognoscente de lo real, tan sólo de una proposición que tipifica un conjunto de eventos. En esta línea, Florence Haret9 afirmó:

«(...)

el derecho positivo se sirve del lenguaje en función fabuladora,

toda vez que el legislador, en el momento en el que elabora la ley, opera con signo apto para significar algo, sin demandar su verdad o falsedad empírica, para ser signo válido en el sistema y constitutivo de realidad jurídica».

Se hace oportuno recordar que el supuesto, que califica normativamente sucesos del mundo real-social, como todos los demás conceptos, es selector de propiedades y opera como reductor de las complejidades de los acontecimientos recogidos valorativamente. Todos los conceptos, antes que nada, son contraconceptos, así como, cada hecho será un contrahecho y cada significación, una contra significación. Se presentan como selectores de propiedades y los antecedentes normativos, conceptos jurídicos que son, eligen aspectos determinados y promueven cortes en el hecho bruto tomado como punto de referencia para las consecuencias normativas. Y esa selectividad tiene un carácter eminentemente axiológico.

El antecedente de la norma jurídica se asienta en el modo ontológico de la posibilidad, es decir, los eventos de la realidad tangible en él recogidos tendrán que pertenecer al campo de lo posible. Si la hipótesis prevé hecho imposible, la consecuencia que prescribe una relación deóntica entre dos o más sujetos nunca se instalara y la regla no podrá tener eficacia social. Estaría comprometida en el lado semántico y sería inoperante para regular las conductas intersubjetivas. Se trataría de un sinsentido deóntico, aunque pudiera satisfacer criterios de organización sintáctica. 9

As presunções e a linguagem prescritiva do direito, in Revista de Direito Tributário, vol. 97, São Paulo, Malheiros, p. 114.

Como hay una gran similitud entre las proposiciones que tipifican clases de hechos, como es la hipótesis normativa, y aquellas otras cognoscentes de lo real, sus rasgos individualizadores no se evidencian a primera vista. Una observación lógica, sin embargo, puede dar bien la dimensión del antecedente frente a proposiciones que se aproximen a él: la hipótesis, como la norma en su integralidad, se presupone válida incluso antes de que los hechos se produzcan,

mantiene

como

tal

aunque

los

mismos

eventos

(necesariamente posibles) nunca se verifiquen en el plano de la realidad. De forma paralela, ante un enunciado declarativo o teorético, tendremos que aguardar la prueba empírica para entonces emitir un juicio de valor lógico sobre la proposición correspondiente. Sólo después de la experiencia será posible decir la verdad o falsedad de los enunciados descriptivos, exceptuándose, por cierto, los tautológicos y los contradictorios.

Debe anotarse que el supuesto normativo no se dirige a los acontecimientos del mundo con el fin de regularlos. Sería un inusitado absurdo obligar, prohibir o permitir los acontecimientos factuales, pues las subespecies deónticas tan sólo estarán en el prescriptor. La hipótesis guarda con la realidad una relación semántica de corte descriptivo, pero no cognoscente, y ésta es su dimensión denotativa o referencial.

Si la proposición-hipótesis es descriptora de un hecho que es posible que ocurra en el contexto social, la proposición-tesis funciona como prescriptora de conductas intersubjetivas. La consecuencia normativa se presenta, de forma invariable, como una proposición relacional, que enlaza dos o más sujetos de derecho en torno de una conducta regulada como prohibida, permitida u obligatoria.

El antecedente de la norma, subrayamos, se asienta en el modo ontológico de la posibilidad, y la elección del legislador debe recaer sobre hechos de posible ocurrencia en el plano de los acontecimientos sociales. Ahora bien, cuando versamos sobre el consecuente, ha de decirse otro tanto, porque la modalización de las conductas interpersonales sólo tendrá sentido dentro del 9

marco

general

posibilidad.

tendría

sentido

prescribir

comportamiento obligatorio, prohibitivo o permisivo a alguien, si el destinatario, por fuerza de las circunstancias, no pudiera practicar otras conductas. Carecería de sentido deóntico obligar a alguien a quedarse en una sala y prohibirle salir de ella si la sala está candada, de modo que sea imposible salir de ella. También caería en terreno estéril permitir, en esas condiciones, que la persona permaneciera allí. Al regular conductas intersubjetivas, el legislador opera en el presupuesto de la posibilidad. Allí donde haya dos o más conductas posibles, tendrá sentido prohibir, permitir u obligar a un cierto comportamiento respecto de otro.

4. Estructura lógica de la norma: análisis del consecuente

Para la Teoría General del Derecho, «relación jurídica» se define como el vínculo abstracto según el cual, por fuerza de la imputación normativa, una persona, llamada sujeto activo, tiene el derecho subjetivo de exigir de otra, denominada sujeto pasivo, el cumplimiento de cierta prestación. Para que se instaure un hecho relacional, esto es, para que se configure el enunciado por el cual irrumpe la relación jurídica, son necesarios dos elementos: el subjetivo y el prestacional. En el primero, el subjetivo, encontramos los sujetos de derecho puestos en relación: uno, en el lugar de sujeto activo, investido del derecho subjetivo de exigir cierta prestación; otro, en la posición pasiva, cometido del deber subjetivo de cumplir la conducta que corresponda a la exigencia del sujeto pretensor. Ambos, no obstante, necesariamente sujetos de derecho. Nada cambia si se trata de persona física o jurídica, de derecho público o privado, nacional o extranjera.

Junto al elemento subjetivo, el enunciado relacional contiene una prestación como contenido del derecho del que es titular el sujeto activo y, al mismo tiempo, del deber a ser cumplido por el sujeto pasivo. El elemento prestacional se refiere directamente a la conducta, modalizada como obligatoria, prohibida o permitida. Sin embargo, como el comportamiento debido figura en estado de determinación o de determinabilidad, al hacer referencia a la conducta tendrá 10

que especificar, también, cuál es su objeto (pagar valor en dinero, construir un viaducto, no establecer en un cierto barrio un particular tipo de comercio, etc.). El elemento prestacional de toda y cualquier relación jurídica asume relevancia precisamente en la caracterización de la conducta que satisface el derecho subjetivo del que está investido el sujeto activo, otorgando el carácter de certeza y seguridad que necesitan las interacciones sociales. Es en este punto que los interesados van a saber cuál es la orientación que deben dar a las respectivas conductas, para evitar la ilicitud y realizar los valores que el orden jurídico estableció.

Para cerrar este asunto, quiero decir que la concepción de norma con la que hemos trabajado es la llamada «hilética», que es la que toma las unidades normativas, de modo similar a las proposiciones, como el significado prescriptivo de ciertas formulaciones lingüísticas.

«En

la otra versión, denominada “concepción expresiva”, lo distintivo

de una norma no reside en su aspecto semántico sino en el uso de un contenido proposicional, y por ello, la identificación de una norma supone recurrir a un análisis pragmático del lenguaje10».

E, introduciéndose en la corriente hilética, el Profesor Lourival Vilanova 11 registra bien esta distinción:

« El

uso es siempre relación pragmática. Es externo al enunciado. Es

relación pragmática intersubjetiva, no relación sintáctica en la estructura del enunciado, ni relación semántica de referencia denotativa con las situaciones que deónticamente califican ». (destacado en el original)

NAVARRO, Pablo Eugenio. La eficacia del derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 31. 11 VILANOVA, Lourival. «Analítica do dever-ser», in Escritos jurídicos e filosóficos, Vol. 2, cit., p. 54.

Todo y cualquier vínculo jurídico orientado a un objeto prestacional presenta esta composición sintáctica: relación entre al menos dos sujetos de derecho. Tan sólo mediante la observación del contenido semántico de las relaciones jurídicas éstas pueden ser objeto de distinción.

5. Sistema jurídico como conjunto homogéneo de enunciados deónticos

Kelsen siempre llamó la atención sobre la circunstancia de que todas las normas del sistema convergen en un único punto, axiomáticamente concebido para dar fundamento de validez a la constitución positiva. Este aspecto confiere, de forma decisiva, un carácter unitario al conjunto y a la multiplicidad de normas, como entidades de la misma naturaleza, le otorga el sello de la homogeneidad.

Sabemos que el legislador emplea, muchas veces, el lenguaje informativo o expresivo, como forma de vehicular sus mensajes. Pese a ello, su lenguaje mantiene, invariablemente, una función directiva o prescriptiva, que se desarrolla hacia el contexto social y en él actúa para regular la conducta entre las personas. Su discurso se organiza en sistema y, aunque las unidades ejerzan diferentes papeles en la composición interna del conjunto (normas de conducta y normas de estructura), todas ellas exhiben idéntica arquitectura formal. Hay homogeneidad, pero homogeneidad desde el ángulo puramente sintáctico, dado que, en los planos semántico y pragmático, lo que se da es un fuerte grado de heterogeneidad, único medio del que dispone el legislador para abarcar la inmensa y variable gama de situaciones sobre las que debe incidir la regulación del derecho, en la pluralidad extensiva e intensiva de lo real-social.

Con admitir una sola esquematización formal para todas las normas del sistema podremos reescribirlas en fórmulas deónticas, pese al modo descriptivo o informativo del que se sirvió quien dictó la regla. En ello veo un medio correcto y muy útil para la debida comprensión del fenómeno jurídico, además de ofrecer un instrumento apropiado y eficaz para las elaboraciones descriptivas de la dogmática. 12

6. El concepto de «norma completa»: norma primaria y norma secundaria

Las normas jurídicas tienen la organización interna de las proposiciones condicionales, en las que se enlaza una determinada consecuencia de la realización de un hecho. Dentro de ese esquema, la hipótesis se refiere a un hecho de posible ocurrencia, mientras el consecuente prescribe la relación jurídica que se va a instaurar, dónde y cuándo acontece el hecho tratado en el supuesto normativo. Reduciendo complejidades, podemos representar la

descripción de un hecho y la consecuencia (C) prescribe los efectos jurídicos que el acontecimiento va a provocar, razón por la que se habla de descriptor y prescriptor, de forma que el primero designa el antecedente normativo y el segundo indica su consecuente.

Pero la norma de la que hablamos es unidad de un sistema, tomado aquí como conjunto de partes que entran en relación formando un todo unitario. El todo unitario es el sistema; las partes, unidades que lo componen, configuran el repertorio; y las relaciones entre esas partes tejen su estructura.

Las reglas jurídicas no existen de forma aislada, sino siempre en un contexto de normas con relaciones particulares entre sí. Atender a la norma, en su individualidad, en detrimento del sistema, es, en la contundente metáfora de Norberto Bobbio12, «considerar el árbol, pero no el bosque». Construir la norma aplicable es tomar los sentidos de enunciados prescritos en el contexto del sistema del que forman parte. La norma es una proposición prescriptiva derivada del todo que es el ordenamiento jurídico. Como cuerpo de lenguaje vertido sobre el sector material de las conductas intersubjetivas, el derecho aparece como conjunto coordinado de normas, de tal modo que una regla jurídica jamás está aislada, monádicamente sola: está siempre vinculada a otras normas, integrando un determinado sistema de derecho positivo.

Teoria do ordenamento jurídico, Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, Brasilia/São Paulo, UNB/Polis, 1991, p. 19.

Por tanto, la norma depende de ese complejo producto de relaciones entre las unidades del conjunto. La produce un acto (del Legislativo, del Ejecutivo, del Judicial o, incluso, del propio particular), su fuente material. No obstante, cuando el enunciado lingüístico entra en el sistema del derecho legislado, su sentido experimenta una inevitable acomodación a las directrices del ordenamiento. La norma es siempre el producto de esa transfiguración significativa.

En la completitud, las reglas del derecho tienen un aspecto doble: (i) norma primaria (o endonorma, de acuerdo con la terminología de Cossio 13), la que prescribe un deber, si y cuando ocurre el hecho previsto en el supuesto; (ii) norma secundaria (o perinorma, según Cossio), la que prescribe una medida sancionadora, aplicada por el Estado-Juez, en el caso de se incumpla la conducta establecida en la norma primaria.

No existen reglas jurídicas sin las correspondientes sanciones, esto es, normas sancionadoras. La organización interna de cada una, no obstante, será siempre la misma, esto permite que se produzca un único estudio lógico para analizar ambas. Tanto en la primaria como en la secundaria, la estructura formal es sólo una [D (p->q)]. Varía únicamente el lado semántico, porque en la norma secundaria el antecedente apunta, necesariamente, un comportamiento que vulnera el deber previsto en la tesis de norma primaria, mientras que el consecuente prescribe una relación jurídica en la que el sujeto activo es el mismo, aunque ahora, el Estado, ejercitando su función jurisdiccional, pasa a ocupar la posición de sujeto pasivo. Por ello, lo que existe entre ambas es una relación de orden antisimétrica, como agudamente pondera Lourival Vilanova 14. Si se presenta de forma simbólica, la norma secundaria aparecería de la siguiente forma: [D(p.-q) →Sn]. Y con el desdoblamiento de Sn: (S’RS’’’’), donde «p» es la producción del hecho jurídico; «.», el conectivo conjunción; «-q», la conducta incumplidora del deber; «→», el operador condicional; y Sn, la sanción, que se desdobla en S’, como sujeto activo, el mismo de la relación de 13

COSSIO, Carlos. La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad. Abeledo Perrot, 1964. 14 As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Noeses, 2005, p. 105.

la norma primaria; R, la relación deóntica; y S’’’, el Estado-Juez, ante quien se postula el ejercicio de la coactividad jurídica. La Teoría General del Derecho se refiere a la relación jurídica prevista en la norma primaria como de índole material, mientras la establecida en la norma secundaria sería de derecho formal (en la acepción procesal, adjetiva).

No seguimos la terminología que inicialmente acogió Kelsen: norma primaria aquella que prescribe la sanción y secundaria aquélla que estipula el deber jurídico a ser cumplido. Me mantengo en la línea de pensamiento de Lourival Vilanova, que, además, coincide con el retroceso doctrinal registrado en la obra póstuma del maestro de Viena15.

Las dos entidades que, juntas, forman la norma completa, expresan el mensaje deóntico-jurídico en su integridad constitutiva, que significa la orientación de la conducta, junto con la medida coercitiva que el ordenamiento prevé para el caso de incumplimiento. En representación formal: D{(p→q) v [(p→-q)→S]}. Ambas son válidas en el sistema, aunque sólo una se aplique al caso concreto. Por ello, usamos la disyunción inclusiva («v») que suscita el «trilema»: una u otra u ambas. La utilización de esa disyunción tiene la propiedad de mostrar que las dos reglas son simultáneamente validas, pero que la aplicación de una excluye a la de la otra.

7. Especies normativas

Nos parece perfectamente justificado y coherente aplicar las cualidades “abstracto” y “concreto” al modo como se toma el hecho descrito en el antecedente. La tipificación de un conjunto de hechos realiza una previsión abstracta, mientras que la conducta especificada en el espacio y en el tiempo da carácter concreto al mandato normativo. Aunque revista caracteres propios, la existencia del antecedente está íntimamente ligada al consecuente, vista en la pujanza de la unidad deóntica, que, a su vez, tendrá otro perfil semántico.

KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986, p. 181.

Teniendo en cuenta tales consideraciones, la relación jurídica será general o individual, de forma que se remite el calificativo al marco de sus destinatarios: general, la que se dirige a un conjunto de sujetos indeterminados con relación al número; individual, la que se orienta a un cierto individuo o a un grupo identificado de personas.

Pudimos relevar, asimismo, que perspicaces conocedores se han limitado a apreciar el antecedente normativo, al calificar las normas jurídicas como generales e individuales, abstractas y concretas. Pese a la fecundidad de las notaciones, la reducción no se justifica. La diferencia descansa en que la compostura de la norma reclama atención sobre el consecuente: tanto puede haber una indicación individualizada de las personas involucradas en el vínculo, como puede existir una alusión genérica a los sujetos de la relación. Una cosa es verdad: el antecedente puede describir el hecho concreto, consumado en el tiempo y en el espacio; con el consecuente, no obstante, eso será imposible, dado que la prescripción de la conducta debida ha de ponerse, necesariamente, en términos abstractos. Choca con la concepción jurídicoreguladora de comportamientos intersubjetivos imaginar la prescripción de una conducta ya consolidada en el tiempo que, por lo tanto, sea inmutable. Sería un sinsentido deóntico.

Sopesadas esas premisas, podremos clasificar las normas en cuatro especies: (i) abstracta y general; (ii) concreta y general; (iii) abstracta e individual; y (iv) concreta e individual. Bien, pasemos a examinarlas una por una.

La norma abstracta y general adopta el término abstracto en su antecedente, en cuyo interior preceptúa un enunciado hipotético descriptivo de un hecho, y el término general en su consecuente, donde descansa la regulación de conducta de todos los sometidos a un determinado sistema jurídico. Observadas estas reflexiones, el antecedente de las normas abstractas y generales representará, de forma invariable, una previsión hipotética y relacionará las notas que el acontecimiento social ha de tener, para ser considerado hecho jurídico. Será, por lo tanto, un enunciado connotativo, compuesto ora de una clase o conjunto que enumera los individuos que la componen, ora de las notas o nota que el 16

individuo precisa tener para pertenecer a la clase o conjunto. La primera es la forma tabular; la segunda, la forma de construcción. La modalidad en la que, casi siempre, se manifiesta la proposición normativa general y abstracta no es la forma tabular, sino la forma de construcción. En ella se estatuyen las notas (connotación) que los sujetos o las acciones deben tener para pertenecer al conjunto. Inmediatamente después, tendremos el consecuente normativo que, a su vez, traerá una conducta invariablemente determinada en términos generales, orientada hacia un conjunto indeterminado de personas.

Ahora bien, abandonando ese matiz y considerando el doble aspecto de toda norma completa, nos depararemos, en el plano semántico, con dos tipos generales y abstractos diferentes: la norma general y abstracta primaria y la norma general y abstracta secundaria. En la primera, se acomoda un enunciado que prescribe un deber: «Si se produce el hecho H, entonces debe ser la conducta Q». En la segunda, se instala un enunciado que prescribe una medida sancionadora hipotética: «Si se produjo el hecho H y se incumplió el deber de la conducta Q, entonces debe ser la relación sancionadora Sn entre el sujeto del deber y el Estado-Juez». Ambas estructuras mantuvieron homogeneidad sintáctica y sólo se abrieron para recibir el plano de los contenidos. Se comprueba, una vez más, la heterogeneidad semántica que está presente de forma invariable en el dominio de las estructuras normativas.

Pienso que es inevitable, no obstante, insistir en un punto que se me antoja vital para comprender el tema: la norma general y abstracta, para alcanzar el tenor total de su juridicidad, reivindica, de manera incisiva, que se dicte norma individual y concreta. Una orden jurídica no se realiza de modo efectivo, motivando modificaciones en el terreno de la realidad social, sin concretar los mandatos generales y abstractos en normas individuales.

El fenómeno de la incidencia normativa opera, por lo tanto, con la descripción de un acontecimiento del mundo físico-social, ocurrido en determinadas condiciones de espacio y tiempo, que guarda una estrecha consonancia con los criterios establecidos en la hipótesis de la norma general y abstracta (regla matriz de incidencia). Por esta razón, la consecuencia de ese enunciado será, 17

por necesidad deóntica, el surgimiento de otro enunciado protocolario, denotativo, con la particularidad de ser relacional, esto es, instituidor de una relación entre dos o más sujetos de derecho. Este segundo enunciado, como secuencia lógica y no cronológica, también ha de mantenerse en estricta conformidad con lo que establecen los criterios de la consecuencia de la norma general y abstracta. En uno, en la norma general y abstracta, tenemos un enunciado connotativo; en otro, en la norma individual y concreta, un enunciado denotativo. Ambos con la prescriptividad inherente al lenguaje jurídico.

El hecho, por lo tanto, tan sólo ocurre cuando se describe el acontecimiento en el antecedente de una norma individual y concreta. El momento de constitución, quede claro, no puede confundirse con el momento de la ocurrencia a la que él se refiere y que, por su intermedio, adquiere tenor de juridicidad.

Una vez dicho esto, pretendo dejar claro que, en notaciones paralelas a lo postulado en planos abstractos, la norma primaria y la norma secundaria, en términos individuales y concretos, presentan órdenes semánticas diversas. La primera prescribe el hecho típico denotativo previsto en el supuesto del deber —al identificar el acontecimiento relatado en el antecedente de la norma individual y concreta—, y la conducta regulada —al identificar los sujetos de la relación y su objeto—. La segunda, a su vez, en su antecedente, alude, con determinación, a la producción del hecho típico y a la conducta incumplidora del deber en términos concretos; y, en su consecuente, a la propia sanción, que vincula al Estado-Juez y sujeto de deber mediante una relación concreta, portadora de coactividad jurídica.

Siguiendo el grado de las estructuras normativas, percibiremos que tanto la norma general y abstracta como la norma individual y concreta presuponen un acto instalador de norma, juridizado por la competencia jurídica de inserir norma en el sistema que le prescribe el derecho positivo. Se hace preciso, como pide la teoría de las fuentes del derecho, que un vehículo introductor (acto jurídico-administrativo de liquidación, por ejemplo) inserte la regla en el sistema. Esto quiere decir que alguna unidad normativa entra en el 18

ordenamiento sin otra norma que la conduzca. El precepto introducido es la regulación de los comportamientos interhumanos que el legislador pretende, con independencia de que sea abstracta o concreta y general o individual, mientras que la entidad introductora es igualmente norma, aunque concreta y general. Recordemos que la regla a la que le incumbe conducir la prescripción dentro de la ordenación positiva es de fundamental importancia para articular la jerarquía del conjunto, axioma del sistema jurídico mismo.

En su estructura completa de significación, la norma general y concreta tiene como supuesto o antecedente un acontecimiento debidamente demarcado en el espacio y en el tiempo, identificada la autoridad que la emitió. Muchas veces vienen numeradas, como es el caso de las leyes, los decretos, las órdenes, o referidas directamente al número del expediente, del procedimiento o de la autoridad administrativa que las propició. La verdad es que la hipótesis de esa norma se refiere a un hecho efectivamente ocurrido. Ya el consecuente revela el ejercicio de conducta autorizada a un cierto y determinado sujeto de derechos, la cual se pretende que todos los demás miembros de la comunidad la respeten. En este sentido es general.

Cuando aludo al contenido del acto competencial que introduce la norma, me estoy refiriendo a aquello que la conducta autorizada del sujeto competente de la norma introductora realiza: a la norma o normas generales y abstractas, generales y concretas, individuales y concretas o individuales y abstractas, introducidas en el ordenamiento por fuerza de la juridicidad de la regla introductora. Estas normas introducidas son el objeto mismo de la norma introductora. Implica reconocer que, sin este núcleo de significación, el vehículo introductor queda hueco, vacío y pierde el sentido de su existencia.

Su importancia, en términos sistemáticos, se sitúa en dos puntos: a) son los instrumentos apropiados para introducir reglas jurídicas en el sistema positivo; y, además, b) funcionan como referencia para articular la jerarquía del conjunto. A fin de cuentas, tenemos que ser coherentes con las premisas que declaramos. Si el derecho se toma como un conjunto de normas válidas, en un determinado territorio y en un preciso momento del tiempo histórico, todo 19

dentro de él serán normas, en honor al principio epistemológico de uniformidad del

objeto.

Ello

porque

las

entidades

«leyes»,

«contratos»,

«actos

administrativos», «expropiación», «matrimonio», «tributo», etc., reducidos a la expresión más simple, asumen la condición de normas jurídicas. Y la prueba de ello está en la circunstancia según la cual la institución, modificación y extinción de esas figuras se realizan mediante reglas de derecho.

En el plano de las formulaciones normativas, al mencionarse el contenido de la norma general y concreta en términos primarios o secundarios, nos depararemos con una importante sección semántica. Dado que la aplicación de la norma secundaria sujeto compete únicamente al Estado-Juez, ésta viene a constituir un subconjunto dentro de aquél en el que se inscriben los sujetos competentes de la norma primaria. En ésta, son sujetos de derecho el Estadolegislativo, el Estado-ejecutivo y el Estado-judicial, así como los particulares, puesto que hay hipótesis en las que la ley autoriza al particular a hacer efectiva la norma jurídica. El contenido de la norma primaria abarca el de la norma secundaria, aunque con más amplitud.

Por último, depuraremos la norma individual y abstracta, menos frecuente en el sistema que las tres antes explicitadas. Es aquélla que toma el hecho descrito en el antecedente como una tipificación de un conjunto de hechos; y que, en el marco de sus destinatarios, se orienta a un cierto individuo o grupo identificado de personas. Sería el caso, por ejemplo, de una consulta fiscal, en la que el interesado, aunque inerte, cuestiona al Fisco sobre la posibilidad de una determinada conducta a efectos tributarios. La respuesta del Fisco sacará a la luz una norma individual y abstracta: yuxtapone el antecedente hipotético (objeto de la consulta), al consecuente individualizado, dado que ya se pueden determinar los sujetos y el objeto de la relación vehiculada por la consulta.

Otros dos ejemplos significativos son la servidumbre de paso y el régimen especial. Al conceder una servidumbre de paso mediante sentencia, el Juez expide una norma individual y abstracta. En el antecedente no indica un hecho determinado en el tiempo y en el espacio, sino una hipótesis factual que se desarrolla en el tiempo. Ante el análisis lingüístico del vocablo «paso», 20

percibiremos que sólo es la sustantivación del verbo «pasar», que caracteriza la inexistencia del factor temporal en la expresión. Más allá del rigor, servidumbre de paso no quiere decir servidumbre de lo que pasó, con lo que se descarta la posibilidad de hecho jurídico concreto. El antecedente de la norma prescindirá necesariamente de una previsión abstracta, mientras que nada ocurrirá con la norma individual y abstracta cuando el beneficiario pase por el predio sirviente, pues su derecho de paso estará garantizado mientras perdure lo prescrito por aquel enunciado normativo. En su consecuente, por otro lado, encontraremos un vínculo relacional en el seno del que se identifican los sujetos de derecho y de deber, así como el objeto de la relación jurídica, el cual revela que se trata de enunciado individual.

Todo se dará de la misma forma con el régimen especial. Ha de anotarse que, en

determinados

casos,

por

necesidad

pragmática

por

objetivos

sancionadores, la autoridad administrativa, por solicitud del interesado o de oficio, adopta un régimen especial para el cumplimiento de obligaciones fiscales y lo hace mediante norma individual y abstracta. En su antecedente, prescribe cualquier tratamiento diferenciado de la regla general, tal como la alteración de las formas usuales de emisión de documentos fiscales, de registro, cálculo y recaudación de los tributos; y, en su consecuente, caracteriza los beneficiarios del régimen, que formaliza el vínculo jurídico entre la autoridad administrativa y el sujeto de derecho.

He aquí, aunque de forma breve, un panorama del escenario normativo en el ordenamiento jurídico. El transcurso de los tiempos y el desarrollo gradual de la Ciencia del Derecho con bases en el «constructivismo lógico-semántico» y en la estructura lógica de la regla matriz de incidencia, todo ello se ha encargado de demostrar, poco a poco, la eficiencia del criterio subyacente a esta clasificación.

8. La regla matriz de incidencia

La construcción de la regla matriz de incidencia, como instrumento metódico que organiza el texto bruto del derecho positivo, que propone la comprensión del mensaje legislado en un contexto comunicacional así concebido y racionalmente estructurado, es un subproducto de la teoría de la norma jurídica, lo que significa reconocer que se trata de una contribución efectiva de la Teoría General y de la Filosofía del Derecho que expanden las fronteras del territorio científico. Está claro que en este recorrido se produce un reposicionamiento del agente del saber jurídico que asume una cosmovisión situada, declaradamente, en el ámbito del llamado «giro-lingüístico». De cualquier modo, el esquema de la regla matriz es un desarrollo aplicativo del “constructivismo lógico-semántico” sugerido, con tanta precisión, en la obra y en el pensamiento de Lourival Vilanova. Y su repercusión en el derecho tributario viene aconteciendo con sorprendente intensidad. En la actualidad, se suman cientos de textos que emplean esta orientación epistemológica para intensificar la investigación en materia de tributos, sin duda, por su vigor analítico y por la fecundidad de las notaciones semánticas y pragmáticas que suscita, por lo que es oportuno resaltar que han sido auspiciosos los resultados prácticos de esa proposición elaborada, originariamente, en el plano teórico. Su utilización nos conduce a aquel momento decisivo en el que la teoría y la práctica se encuentran para propiciar el dominio de la mente humana sobre el mundo circundante, en particular, en nuestro caso, a propósito de las complejidades del fenómeno jurídico de la incidencia tributaria.

9. El método de la regla matriz de incidencia tributaria

Entre los recursos epistemológicos más útiles y operativos para comprender el fenómeno jurídico-tributario, según pienso, se encuentra el esquema de la regla matriz de incidencia. Además de ofrecer al analista un punto de partida rigurosamente correcto, desde el punto de vista formal, favorece el trabajo posterior de incorporación en los planos semántico y pragmático, teniendo en vista la sustitución de sus variables lógicas por los contenidos del lenguaje del derecho positivo.

En efecto, el conocimiento del sistema jurídico-prescriptivo no puede seguir libre y sin comprometerse con modelos metodológicos como ha ocurrido en múltiples manifestaciones de nuestra doctrina. Ante todo, la investigación científica requiere método, como criterio seguro para conducir el pensamiento en el camino expositivo. Una vez hecho esto, el autor puede hasta traer al espacio discursivo proposiciones de otras áreas, las cuales permanecerán como elementos accesorios, a lo largo del eje temático, éste sí, gobernado por una directriz definida y, obviamente, compatible con el fenómeno-objeto.

Asentemos la premisa, reconocida de forma unánime en el seno de la Filosofía del Derecho, a tenor de la cual toda norma jurídica tiene la estructura lógica de un juicio hipotético, en el que el legislador (sentido amplio) enlaza una consecuencia jurídica (relación deóntica entre dos o más sujetos), siempre que se haya producido el hecho previsto en el antecedente. Se habla, por ello, de antecedente y consecuente, supuesto y mandamiento, hipótesis y tesis, prótasis y apódosis, presupuesto y disposición, descriptor y prescriptor. La regulación de la conducta se da con la aplicación de los modales deónticos (permitido,

prohibido

obligatorio),

pero

siempre

dependiendo

del

acontecimiento factual previsto en la hipótesis. Obviamente, el evento descrito en el presupuesto ha de situarse en el campo de lo posible, so pena de no lograrse jamás disciplinar los comportamientos intersubjetivos. Tampoco la conducta, modalizada deónticamente, puede localizarse en la región de lo necesario o de lo imposible, pues la norma así construida no llegaría a tener sentido jurídico. Queda, como es evidente, el intervalo de las conductas posibles.

Muy bien. Ocupémonos de la hipótesis o descriptor de la norma jurídica, polarizando nuestra atención en los enunciados de reglas que establecen tributos. El legislador formula conceptos sobre los hechos del mundo real-social y elige aquéllos que ostenten signos presuntivos de riqueza económica. No obstante, dada la multiplicidad de aspectos que se refieren a todo y cualquier acontecimiento, el legislador se ve compelido a seleccionar características, elegir rasgos, indicar medios de identificación del hecho que quiere juridizar, que aparecerá, entonces, como corte o recorte de lo que sería el hecho bruto. 23

Pontes de Miranda utilizó el soporte fáctico para designar el hecho bruto y el hecho jurídico para referirse a aquella parte demarcada por las notas de la descripción hipotética. Añadimos que el hecho bruto, el soporte fáctico, es plurilateral; y que el hecho jurídico es, todo él y exclusivamente, jurídico.

Prever la ocurrencia de un evento es ofrecer criterios de identificación, de tal modo que pueda reconocerse en el momento de su concreción. Se aplica aquí la distinción sobre la que tanto insistió Alfredo Augusto Becker16, entre la formulación abstracta redactada por el legislador y el hecho que se verifica en el mundo empírico, siempre relacionado a condiciones espacio-temporales. Para denominarlo, Geraldo Ataliba sugirió «hipótesis de incidencia» y «hecho imponible», pero preferimos operar con «hipótesis tributaria» y «hecho jurídico tributario» y señalamos que lo importante es discernir las dos situaciones, con lo que se evita la posible ambigüedad de la expresión «hecho generador».

Volviendo sobre la línea del raciocinio inicial, describir un hecho social es presentar las notas conceptuales que elegimos para transmitir su idea a nuestros interlocutores. Significa apuntar criterios de identificación, directrices para reconocerlo, cada vez que se produzca en el contexto social, aunque el suceso pertenezca al mundo de los objetos físicos o naturales. En otras palabras, equivale a consignar el criterio material (verbo + complemento), el criterio espacial y el criterio temporal, esto es, el núcleo del acontecimiento fáctico y sus condicionantes de espacio y tiempo. En lenguaje formalizado tendremos: Ht ≡ Cm (v.c) . Ce . Ct

donde «Ht» es la hipótesis tributaria; «Cm», el criterio material; «v», el verbo; «c», el complemento; «Ce», el criterio espacial; «Ct», el criterio temporal y «.», el símbolo de la conjunción.

El criterio material es el núcleo del concepto mencionado en la hipótesis normativa. En él se hace referencia a un comportamiento de personas físicas o

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. 4ta. ed. São Paulo: Noeses, 2007.

jurídicas, condicionado por circunstancias de espacio y tiempo, de tal suerte que el aislamiento de ese criterio, a efectos cognoscitivos, está claro, presupone la abstracción de las condiciones de lugar y de momento estipuladas para realizar el evento. Ya el criterio espacial es el conjunto de indicaciones, aunque tácitas y latentes, que cumplen el objetivo de señalar el lugar preciso en el que la acción ha de acontecer. El criterio temporal, por último, ofrece elementos para saber, con exactitud, el preciso instante en el que ocurre el hecho descrito.

En la regla matriz de incidencia tributaria, como es aquélla responsable del impacto de la exacción, cuando se reduce a su estructura formal, en el mínimo irreductible que es el punto de confluencia de las indagaciones lógicas, vamos a encontrar el presupuesto o antecedente representado simbólicamente de la manera supra mencionada. Sabemos, sin embargo, que la interpretación no se agota en el plano formal y que es necesario investigar los contenidos de significación que el lenguaje del derecho positivo conlleva, así como los modos como los usuarios de ese lenguaje emplean sus signos. El paso siguiente, por lo tanto, será cumplimentar las variables de aquella fórmula lógica con las del derecho legislado.

Esta cumplimentación de contenidos concretos, como era de esperarse, ocurre mediante la enunciación de los hechos jurídicos, es decir, mediante la transformación de los eventos factuales en lenguaje deóntico-jurídico. Concretado el evento hipotéticamente descrito en el supuesto de la norma de incidencia, se establece una relación deóntica entre dos o más sujetos, tal como se prevé en el consecuente o prescriptor normativo. Si la proposiciónhipotética opera como descriptor de un hecho de posible realización en el mundo exterior, la proposición-tesis funciona como prescriptor de un vínculo abstracto, entre dos o más sujetos de derecho, mediante el cual el sujeto activo, acreedor o pretensor, tendrá el derecho subjetivo de exigir del sujeto pasivo o deudor, el cumplimiento de una determinada prestación (expresada en pecunia, en el caso de la obligación tributaria).

Adoptando el presupuesto de que en el universo de lo jurídico no hay relación de causalidad, sino de imputabilidad, como bien demostró Kelsen 17, podemos decir que la hipótesis implica la tesis o consecuencia, del mismo modo que el hecho jurídico implica la relación jurídica. Esta será siempre irreflexiva, por imposición de la propia ontología del derecho, y se considerará existente cuando dos sujetos, como mínimo, se encuentren deónticamente vinculados. No se precisa que las dos personas, elementos de la relación, estén determinadas. Basta con que lo esté una de ellas. Es lo que sucede con la promesa de recompensa, con los títulos al portador o con la declaración unilateral de voluntad.

Ante estas consideraciones es que se puede afirmar que el prescriptor de la regla matriz de incidencia contiene dos criterios: el personal (sujeto activo y pasivo) y el cuantitativo (base de cálculo y tipo impositivo). No es necesario nada más para poder identificar una obligación tributaria, especie del género relación jurídica. Su representación lógica podría expresarse con la siguiente notación simbólica: Cst≡Cp(sa.sp).Cq(bc.al). En la que «Cst» es el consecuente tributario; «Cp», el criterio personal; «sa», el sujeto activo; «sp», el sujeto pasivo; «Cq»,

el criterio cuantitativo; «bc», la base de cálculo; «al» el tipo impositivo o

alícuota; y «.», nuevamente, la conjunción o multiplicador lógico.

10. Consideración de la incidencia normativa desde la óptica de la teoría de la comunicación

En un primer plano, la adopción de la teoría de la regla matriz otorga un innegable carácter de potenciación al pensamiento del sujeto que investiga, instrumentalizándolo para explorar capas más profundas del lenguaje del derecho legislado. En la instancia siguiente, el aislamiento de la incidencia como actividad de carácter lógico, integrada por las operaciones de subsunción y de implicación, no sólo descompone algo que no se había estudiado con más detenimiento, en otros tiempos, como asienta que el ser humano, y sólo él, con

Op. cit.

su aparato mental, autor de un acto de habla que manifiesta el contenido de su voluntad, podrá hacer que la «norma incida», aplicando la regla general y abstracta en las situaciones concretas del mundo. En el contradominio, están los preciosos efectos de la realización del hecho jurídico, esto es, el relato en lenguaje de un evento que habría ocurrido en el dominio de los objetos de la experiencia y su implicación inexorable: el nacimiento de la obligación tributaria.

Las reglas del derecho juridizan los hechos sociales (entre ellos, los naturales que interesen de algún modo a la sociedad) y hacen irrumpir relaciones jurídicas, en cuyo seno aparecen los derechos subjetivos y los deberes conexos. De ahí que se diga que la incidencia de la regla hace nacer el vínculo entre sujetos de derecho, por fuerza de la imputación normativa. Y la norma tributaria no rehúye de ese marco de actuación que es universal, por lo que vale para todo espacio y para todo tiempo histórico.

Como resultado del acontecimiento del evento previsto de forma hipotética en la norma tributaria, se instala el hecho, constituido por el lenguaje competente, y se irradia el efecto jurídico propio, que es el vínculo abstracto, mediante el que una persona, en calidad de sujeto activo, será investida del derecho subjetivo de exigir de otra, llamada «sujeto pasivo», el cumplimiento de una determinada prestación pecuniaria. Utilizando la terminología del Código Tributario Nacional, diríamos: «ocurrió el “hecho generador” (en concreto), de donde surge la obligación tributaria»; es la fenomenología de la llamada incidencia de los tributos.

En rigor, no es el texto normativo que incide sobre el hecho social, haciéndolo jurídico. Es el ser humano que, buscando fundamento de validez en una norma general y abstracta, construye la norma jurídica individual y concreta, en su bimembridad constitutiva, empleando, para ello, el lenguaje que el sistema establece como adecuado, que es el lenguaje competente. Esto es lo que reitera Gabriel Ivo18:

Norma jurídica: produção e controle. São Paulo: Noeses, 2006, p. 62.

«Es

la aplicación, por lo tanto, que da el sentido de la incidencia.

Separar los dos momentos como si uno, el de la incidencia, fuese algo mecánico o incluso divino que nunca erra o falla, y el otro, el de la aplicación, como algo humano, vil, sujeto al error, es inadecuado. Es pensar que nada necesita interpretación. Y es más, la incidencia automática e infalible refuerza la idea de neutralidad del aplicador. De esta forma, la incidencia siempre tendrá el sentido que el hombre le dé. Mejor: la incidencia la realiza el hombre. La norma no incide por fuerza propia: es incidida».

El intérprete instaura, de ese modo, el hecho jurídico y relata sus efectos prescriptivos, consubstanciados en el lazo obligacional que va a unir a los sujetos de la relación, como órganos habilitados para su ejercicio. Y esta actividad, que consiste en emitir una norma individual y concreta, sólo será posible si hay otra norma, general y abstracta, que le sirva de fundamento de validez.

Aquello que se acordó llamar « incidencia» es, en el fondo, una operación lógica entre conceptos connotativos (de la norma general y abstracta) y conceptos denotativos (de la norma individual y concreta). Es la relación entre el concepto de la hipótesis de obtener renta (connotación) y el concepto del hecho de que una determinada persona «A» obtenga renta en el tiempo histórico y en el espacio de la convivencia social (denotación). Exactamente porque se da entre conceptos de extensión diversa, tal operación se conoce como «inclusión de un elemento»

(el

hecho

protocolariamente

identificado)

clase

correspondiente, expresada en el enunciado connotativo de la hipótesis tributaria. Se utiliza también la palabra «subsunción» para hacer referencia a ese proceso de encuadrar el hecho en ámbito de la norma. Técnicamente, interesa subrayar que la incidencia requiere, por un lado, una norma jurídica válida y vigente; por otro, la realización del evento jurídicamente vertido en lenguaje que el sistema indique como propio y adecuado.

Como se ha verificado, la misma norma puede incidir sobre acontecimientos diferentes y producir, con ello, hechos jurídicos distintos. De forma paralela, normas diferentes pueden incidir sobre el mismo soporte fáctico y engendrar, también, hechos jurídicamente diversos. Un único hecho social comparece a los ojos del jurista como dos hechos jurídicos distintos pues son objeto de la incidencia de normas jurídicas diversas. He aquí, desde luego, una observación que me parece preciosa.

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