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PRÓLOGO
Nuevo Comité, nuevo equipo editorial, nuevos fallos. Sentencias Destacadas 2010 se asume como un renovado desafío: continuar con este esfuerzo de crítica leal, técnica y moderna a la jurisprudencia anual del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, construida bajo los principios fundantes de una sociedad libre recogida en nuestra Carta Fundamental. No fueron pocas las dificultades y retos para este año. Por un lado, continuar la compleja pero loable tarea que Arturo Fermandois Vöhringer inaugurara en la edición 2004 de esta publicación, con el objetivo de instaurar un legado de comentarios jurídicos, manteniendo la línea y calidad editorial. Por otro, impregnarle un sello de renovación y permanente inquietud intelectual de las nuevas generaciones de comentaristas jurídicos. En efecto, en esta edición hemos tenido especial consideración por incluir publicaciones de jóvenes juristas que se inician o que se encuentran consolidando su desarrollo profesional. En efecto, si el mandato de nuestro Comité Editorial fue de renovación generacional en el equipo editorial, también lo fue para nuestro grupo de autores: un verdadero semillero de talentos que sin duda constituirán una nueva camada de juristas de peso en el futuro para nuestro país, lo que abriga grandes esperanzas sobre el devenir de la ciencia jurídica en Chile. Como séptimo volumen de la serie, esta edición intenta abordar una gama de temas que reflejan el quehacer más relevante de nuestros tribunales respecto del año recién pasado. Si bien es difícil construir un perfil global de estas sentencias que materialice una visión general de nuestra jurisprudencia, individualmente consideradas demuestran el estado del arte en cada una de las materias abordadas, todas ellas siendo objeto de un profundo pero ameno análisis por parte de los autores, los que gozaron de la más comple-
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ta libertad a la hora en enfocar el ángulo o perspectiva de sus críticas jurídicas. Con todo, los temas tratados dan cuenta del incasable desafío que significa mantener cierta consistencia en el razonamiento de nuestros tribunales, donde cada día se hace más necesario institucionalizar algún tipo de regla que tenga por objetivo la construcción de la idea del precedente como herramienta determinante a la hora de fijar estándares de predictibilidad que reduzcan la litigación innecesaria y entreguen elementos para la sustentabilidad de los fallos, o bien, que den razones precisas de los argumentos que le han servido para el cambio de criterio. Para ello, no solo resulta indispensable mejoras institucionales, sino también elevar el nivel de autocrítica de nuestros fallos, labor con la que esta publicación pretende colaborar. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Esta edición comienza con el comentario de una sentencia del Tribunal Constitucional relativa a materias penales, algo no muy recurrente en estos siete años de Sentencias Destacadas. En ella, el profesor Roberto Fasani realiza una crítica a uno de los denominados Fallos Carmona en alusión a uno de los ministros autores del voto de mayoría. En él se aborda la temática del concepto, alcance y consecuencias de la expresión “conviviente”, en particular de la inaplicabilidad de normas procesales requerida, llegando el autor a la conclusión que la sentencia no aborda en forma adecuada el requerimiento planteado, resolviendo sobre el derecho a la doble instancia en relación con la sentencia definitiva dictada en Juicio Oral en términos generales, y no sobre el derecho a recurrir del inculpado o del condenado contra dicha resolución, su alcance y adecuación a la normativa vigente en tratados internacionales, en particular al derecho a la doble instancia o al recurso establecido en el artículo 8.2.h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 14 Nº 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y del artículo 390 del Código Penal. El autor advierte que el nuevo Código Procesal Penal no fue revisado en su oportunidad por el Tribunal Constitucional, aun conteniendo
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normas orgánicas junto con otras que afectan directamente diversas Garantías Fundamentales, debido a consideraciones políticas que perseguían la puesta en marcha del nuevo sistema en las fechas contempladas en las mismas leyes. Faltando un control preventivo de constitucionalidad entonces, al Tribunal Constitucional le ha quedado revisar la constitucionalidad de las normas mediante los requerimientos de inaplicabilidad o (desde la reforma constitucional del año 2005) de inconstitucionalidad que le han sido elevados. Por tal motivo, se evidencia un criterio formalista, que por la vía del recurso de nulidad no le corresponde al tribunal de alzada entrar a analizar los hechos de la causa ni a modificarlos. Lo anterior, nos dejaría –según el autor– frente a una situación en la que no se daría uno de los supuestos fundamentales para que el recurso de nulidad cumpla con la garantía del derecho a recurrir a un tribunal superior en los términos establecidos en el Pacto y Convención ya referidos, cual es, contar con jueces que abandonen sus criterios formalistas para entrar al análisis de cuestiones fáctico jurídicas. En tal lógica, el autor concluye que el Tribunal Constitucional realiza argumentaciones que no fundamentan debidamente un requerimiento de inaplicabilidad particular como el presentado y elude hacerse cargo de resolver sobre el punto sometido a su conocimiento en forma directa, que es rechazado de manera tangencial y como consecuencia de una fundamentación sistemática general que excede ampliamente el ámbito de la vulneración reclamada. En otro orden de materias, el denominado fallo Isapres, fue probablemente el de mayor impacto y polémica del año 2010. En consideración a lo anterior, decidimos incluir dos comentarios respecto de estos casos, abordados desde perspectivas diferentes. En primer lugar, el comentario del Manuel Antonio Núñez se introduce al tema constatando la naturaleza sui generis y no derogatoria de la declaración de inconstitucionalidad el Tribunal, dejando claro que se ocupa de aclarar la naturaleza no constitucional del mandato contenido en la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. El jurista plantea la denominada “naturaleza sub-constitucional” de la ley sobre efectos retroactivos, proponiendo dos consecuencias al respecto: (i) la ultraactividad de regímenes legales derogados no está asociada a la propiedad sobre los mismos y (ii), dado que la declaración de inconstitucionalidad no corresponde estrictamente a una
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derogación, la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes no puede limitar el alcance de la sentencia de inconstitucionalidad. Así, se llega a la conclusión que el carácter no retroactivo de la declaración de inaplicabilidad no inhabilita al Tribunal para conocer de la constitucionalidad de los efectos que generaría la aplicación ultraactiva de un precepto declarado inconstitucional. Esta última atribución, dada la naturaleza sui generis planteada por el profesor Núñez, de la declaración de inaplicabilidad, se mantendría dentro de los márgenes de la competencia asignada en la Constitución. Lo anterior, dentro de un marco de análisis sobre la condición jurídica de los contratos de salud, como vehículos de ejercicio de derechos constitucionales, y los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad en el régimen de los contratos celebrados con anterioridad al fallo, de enorme importancia para el análisis de la jurisprudencia futura, lo cual constituye una buena decantación del fallo, dado lo extenso de su texto, algo que –lamentablemente– se ha venido repitiendo en el último tiempo y que hemos criticado en más de una oportunidad, llevando las sentencias del TC a la categoría de verdaderos tratados, tanto en votos de mayoría como en disidencias y prevenciones. El segundo comentario, del profesor Ignacio Covarrubias, somete a crítica algunas de las premisas sobre las que se construyó la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley de Isapres. Las objeciones giran en torno al análisis de cuál es la prestación garantizada por el derecho a la protección a la salud. A partir de ello, el autor cuestiona algunas consideraciones del fallo, a modo ilustrativo, la consagración de un supuesto derecho fundamental a permanecer en el sistema de salud privado. Luego de un interesante y ameno análisis, el comentarista analiza la justiciabilidad de los derechos sociales y aspectos de la igualdad, que la sentencia paradójicamente estima que hay privación de una prestación respecto de la cual no existe derecho fundamental, lo que sin duda dará pie para un nuevo debate. El autor plantea sin rodeos que no comparte la idea que la Carta Fundamental deba ser una respuesta a todas las injusticias, con una mirada más general sobre ella, denunciando el comentarista que de conformidad con la lógica subyacente al citado fallo, ello podría configurar una situación de
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indignidad –resultante del aumento de los precios efectuado al amparo de la norma objetada– equiparable a una infracción al principio de igualdad y no discriminación arbitraria. En el campo de sanciones administrativas, los profesores Verdugo y García se adentran en la sentencia del Tribunal Constitucional que declara la inaplicabilidad de un precepto del Código Sanitario que le permite al Director del Instituto de Salud Pública solicitar al intendente respectivo la privación de libertad de infractores que no hayan pagado multas cursadas con anterioridad, frente a lo cual no existe un posible control judicial que impida la aplicación efectiva de la medida cárcel. Los autores argumentan que dicha sentencia trata en realidad de la separación de funciones, y que el fallo persigue un equilibrio entre el respeto a los derechos de los regulados y el adecuado diseño de políticas públicas en materia sancionatoria. Frente a ello, el trabajo trata algunos aspectos vinculados con el diseño regulatorio y el análisis económico del Derecho. Con todo, los autores señalan que el fallo es un aporte al diseño de políticas públicas en materia sancionatoria y, también, para los adecuados estándares de justicia y legitimidad social. La norma declarada inaplicable dispone la posibilidad de que se dicte una sanción desproporcionada y mal focalizada, que contiene un incentivo económico perverso para el sancionador, y que carece de las garantías propias de un procedimiento respetuoso de los derechos fundamentales de los regulados, pero que sin embargo, probablemente el fallo no conducirá, en el corto plazo, a la eliminación definitiva del precepto legal impugnado, pese que a puede abrir la puerta a una interesante línea jurisprudencial que simpatice con la doctrina de la separación de funciones. Cerrando los fallos del Tribunal Constitucional se encuentra el notable aporte de Daniel Montalva sobre la sentencia relativa a la Ley de Presupuesto. En dicho fallo, de gran relevancia para el Derecho Constitucional, el Tribunal acogió solo parcialmente el requerimiento presentado por un grupo de senadores respecto de tres glosas de la Ley de Presupuestos para el año 2011, incluidas mediante indicaciones parlamentarias y que establecían la obligación para el Instituto Nacional de Estadísticas –INE– de realizar la Encuesta Nacional Urbana de Seguridad Ciudadana y la distribución de
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fondos de seguridad ciudadana en base a sus resultados y la obligación de informar al Congreso Nacional respecto de la ejecución de ciertas promesas de campaña, en consideración a que dichas normas contravendrían la iniciativa exclusiva del Presidente de la República y excederían las ideas matrices del proyecto de ley. El autor, si bien comparte la decisión del Tribunal en cuanto se reconoce que establecer una nueva obligación para el INE es inconstitucional –pues contraviene la iniciativa exclusiva del Presidente de la República– hace una fundada crítica al rechazo del requerimiento respecto de la obligación de informar al Congreso sobre ciertas promesas de campaña. Lo anterior, dado que se exceden las ideas matrices del proyecto que no son otras que los ingresos y gastos de Estado para un año así como la información de la ejecución presupuestaria, y por otro lado ya que se contravendría la iniciativa exclusiva del Presidente en materia presupuestaria y de seguridad social, por lo que debieron haber sido también declaradas inconstitucionales por los vicios formales señalados, lo que constituye un grave precedente futuro. SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA Inaugurando la sección sobre fallos de nuestra Corte Suprema, Alejandro Parodi comenta dos sentencias de la Corte Suprema. En ambas se analiza en detalle el requisito de la “fundamentación” de los actos administrativos. El autor adhiere a los razonamientos de nuestro máximo tribunal, en el sentido que los actos administrativos deben ser motivados de manera suficiente, y no de manera meramente formal, mediante una simple expresión de normas y antecedentes, huérfana de mayores consideraciones y análisis. Lo notable de este comentario es que en ambas sentencias la Corte concluye que la falta de motivación del acto administrativo acarrea la necesidad de dejarlo sin efecto. En lo que difieren, sin embargo, es en la decisión relativa a qué viene después de que se deja sin efecto el acto. Mientras en una de las sentencias la Corte misma adopta una decisión en reemplazo de la que fue invalidada, protegiendo así los derechos del particular afectado, en la otra la Corte se limita a ordenar a la autoridad administrativa que dicte la resolución que “en derecho corresponde”.
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Por ello, el jurista señala que existen buenos argumentos para sostener que la resolución que “en derecho corresponde” no es otra que la resolución que acoja el reclamo y deje sin efecto la multa, dando pie a una serie de interrogantes que el autor deja planteadas abiertamente, las cuales podrían haber sido resueltas si la Corte Suprema hubiera evitado dicha situación de incerteza, o si hubiera procedido tal como lo hizo en su otra sentencia comentada, asumiendo un rol protector de los derechos fundamentales del recurrente (la “persona”), que tiene derecho a ser servido por la Administración. Del mismo modo que procedimos con el tema Isapres, en el ámbito relativo a materias indígenas, quisimos también incluir dos comentarios. El primero de ellos es del profesor Edesio Carrasco, donde denuncia la falta de claridad sobre el sistema de consulta indígena y la evaluación de impacto ambiental. En su comentario, el autor critica el razonamiento utilizado por el máximo tribunal por su criterio estrecho y formal al adoptar su decisión, pues no ayuda a avanzar en una senda que privilegie la flexibilidad y funcionalidad de la evaluación ambiental. Asimismo, se propone, a partir de un Estado unitario, vías de solución para que la participación indígena dentro del SEIA de certeza a los titulares de proyectos y cumpla, también, con los compromisos internacionales asumidos por Chile, todo en base a la “diferencia esencial” que dicha consulta, a la luz de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, posee. Por su parte, Andrés Fernández, comenta que en los fallos de la Corte Suprema, se constata que la aplicación de sus disposiciones se ha concentrado justamente en uno de los derechos contenidos de dicho instrumento internacional, declarado como autoejecutable por nuestro Tribunal Constitucional. Se refiere el autor al deber de consulta consagrado en su artículo 6(1)(a). Al respecto, han sido mayoritariamente los Tribunales Ordinarios de Justicia, básicamente por medio de fallos de nuestras Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, que paulatinamente han ido reconduciendo este derecho al estatus de participación aplicable a todos los chilenos, sin distinción de origen étnico. Pero si bien el reconocimiento de derechos especiales a los pueblos indígenas supone el respeto de la dignidad de los mismos, para el
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comentarista no implicaría el reconocimiento a la “autodeterminación”, en el sentido que se les haya conferido poderes públicos o soberanos, sino que tales derechos deben ser ejercidos en forma igualitaria con los demás grupos que forman parte de la sociedad. Aún así, se deja la advertencia que dentro de la institucionalidad del Convenio, ha existido un intercambio de ideas entre el Estado de Chile y organismos internacionales relacionados a la OIT, que podrían resultar en algunas adecuaciones normativas destinadas a perfeccionar el cumplimiento del citado deber de consulta indígena, lo que sin duda constituirá un nuevo escenario de discusión judicial. Retomando los temas de Derecho Administrativo, Gabriel Bocksang constata que la Corte Suprema ha pronunciado una serie de sentencias, estrechamente relacionadas entre sí, referidas al extenso plazo que ha empleado la Superintendencia de Electricidad y Combustibles para dar término a procedimientos administrativos referidos a actos administrativos de naturaleza sancionatoria. De conformidad al autor, el núcleo del problema residiría, en un punto capital que está presente en todas las sentencias enunciadas: la fórmula “efecto jurídico”, invocada por la Corte Suprema. A partir de la extensión desmesurada del plazo de tramitación de los procedimientos administrativos correspondientes, la Alta Jurisdicción ha sostenido que “la vulneración de los principios señalados en los considerandos anteriores ha de tener un efecto jurídico en el procedimiento administrativo”. Así, el problema residiría en especificar cuál sería el efecto jurídico específico susceptible de ser invocado, y cuáles serían sus consecuencias en el plano de las relaciones jurídicas. El aporte de este comentario es que para la Corte Suprema, dicho “efecto jurídico” sería el denominado decaimiento, pero ella omitiría la invocación de otra institución aplicable y establecida de manera expresa en nuestro ordenamiento, que es la nulidad establecida por vía constitucional, lo que hace indispensable un estudio de la posibilidad de enlazar los hechos y circunstancias de los fallos con dicha institución, construcción que debiera esmerarse, en todo caso, en preservar la finalidad de justicia constatable en la solución originalmente propuesta. En cuanto a las materias de relevancia económica –un sello en esta publicación– el profesor Julio Alvear acusa la “asfixia” del recurso de
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amparo económico. Si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de amparo económico ha sido fluctuante, lo lamentable es que siempre haya sido en perjuicio de su eficacia. El análisis de una de las sentencias dictadas por el alto tribunal por parte de este autor, retrata oportunamente esta situación, que bien se parece a una asfixia del instrumento que la ley diseñó para proteger la libertad económica. La preocupación de comentarista discurre al señalar que es comprensible que dicho recurso no pueda prosperar porque no se ha acreditado la infracción a la libertad económica, pero que no pueda hacerlo porque nuestra Corte Suprema renuncia, en principio, a ejercer las facultades que en la materia le concede la ley resulta desconcertante. Dicho de otro modo, si se identifica y analiza en sus diversos componentes el modelo jurisdiccional desarrollado en la presente sentencia se constata su grado de insuficiencia –su preciso carácter defectivo– frente a las exigencias de la dogmática constitucional chilena sobre la libertad económica y los objetivos primigenios y sistemáticos de la Ley 18.971. En esa línea el jurista denuncia que dada nuestra propia trayectoria histórica y sus déficits, no puede omitirse el riesgo de esta postura. Uno de los núcleos dogmáticos duros de la libertad económica, de validez universal consensuada en el mundo libre, queda sin la tutela jurisdiccional reforzada que le corresponde, lo que reviste la mayor gravedad. Finalmente, cierra la serie de comentarios, el notable aporte de Víctor Manuel Avilés, sobre temas tributarios. En él, se analiza la tributación de las sociedades de inversión. El autor critica la jurisprudencia judicial, administrativa y constitucional del año 2010 postulando que la profundidad y precisión de las sentencias no ha estado a la altura necesaria y que ha considerado elementos extrajurídicos contradictorios con una materia que queda bajo reserva de ley absoluta, como es la tributaria. Asimismo, plantea que ante la discrepancia de criterios entre los tribunales, la Contraloría y las municipalidades, es el legislador el llamado a solucionar el asunto, pues así lo ha dispuesto la Constitución en materia tributaria. Así –y atendida la importancia y complejidad de la materia, así como la cantidad de casos que se han presentado– se pone en evidencia que la profundidad y precisión de las sentencias no ha estado
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a la altura necesaria. Aún más, el autor se aventura a señalar que han sido consideraciones extrajurídicas las que han entrado a jugar, lo que si bien un sistema continental de derecho escrito admite algún espacio –no reconocido– para la discrecionalidad del juez y su función moralizante, al autor le parece que la misma desaparece completamente si la materia queda bajo reserva de ley absoluta, como es la tributaria, ya que esta constituye una importante defensa para la persona frente al Estado.