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PRÓLOGO 15 AÑOS DE UN PROYECTO PRECURSOR DE CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

Es el lunes 16 de mayo de 2005 en el Salón América de la Biblioteca Nacional. Ingresa el Presidente de la Corte Suprema, don Marcos Libedinsky, a una sala solemne atestada de público. El Presidente del Senado, senador Sergio Romero, ya lo ha hecho y espera en la testera junto al Director Ejecutivo de Libertad y Desarrollo (LyD) y a este editor. El momento está cargado de institucionalidad y simbolismo, mientras en una mesa lateral se han colocado decenas de ejemplares de un nuevo libro, recién impreso esa misma semana, destinado a perdurar en el tiempo mediante ediciones anuales. Su título: “Sentencias Destacadas 2004: una mirada desde las políticas públicas”.

El tomo XV que contiene este volumen y que nos complace presentar ahora en 2019, es el decimoquinto esfuerzo anual y sistemático de aquella nueva crítica jurisprudencial de las altas magistraturas nacionales que imaginamos en los ya lejanos tiempos de 2004.

EL INICIO: UNA NUEVA PROPUESTA EDITORIAL PARA CHILE El llamado que nos hizo el entonces Director Ejecutivo de LyD, Cristián Larroulet, al comenzar aquel año 2004, tenía un diagnóstico y una petición claros: Chile necesita una mejor, más intensa y más interdisciplinaria crítica de las sentencias judiciales. LyD quiere contribuir a ese objetivo mediante la edición de un libro anual, al estilo del Supreme Court Review norteamericano. La conversación se cerró con ofrecimiento y encargo: aprovechando nuestra experiencia de selección de los mejores fallos anuales para columnas de prensa desde fines de los 90, tomaríamos la responsabilidad de concretar la idea editorial.

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Los ejes editoriales serían tres: sistematicidad anual, interdisciplinariedad y profundidad.

Con el primero se pretendía reparar la sorprendente ausencia de puntualidad, la dispersión y fragmentación en los comentarios de sentencias judiciales existentes a la sazón en Chile. En una época aun no plenamente digitalizada, las revistas especializadas se publicaban con varios años de retraso, cuando el impacto de la sentencia respectiva se había diluido, o bien cuando desacertadas jurisprudencias se habían consolidado. Nuestra propuesta: la edición de Sentencias Destacadas sería puntualmente anual, entregadas al año inmediatamente siguiente de emitido el fallo y deseablemente en sus primeros meses. Con orgullo y con la generosa colaboración de más de cien comentaristas en quince años, podemos reportar el pleno cumplimiento de esta otrora ambiciosa meta.

La interdisciplinariedad sería una búsqueda de comentarios con una mejor interacción del derecho con la economía y con las políticas públicas sectoriales comprometidas en tal o cual sentencia. El objetivo fue intentar superar una tradición excesivamente legalista y ofrecer un contexto de crítica con los impactos –normalmente imperceptibles para el juez– emanados de sus pronunciamentos.

El tercer eje, la profundidad de la crítica, sería el sello de respetabilidad y prestigio imprescindibles para transformarse en una publicación influyente. Descansaría en la preparación y autoridad de cada profesor invitado a comentar, sea abogado, economista u otro.

En estos años, se ha intentado privilegiar a los autores con buena formación de estudios, conocedores del tema, con miradas diversas y provenientes de distintas universidades, pero que naturalmente se enmarquen en la visión de sociedad libre que inspira a LyD, nuestra casa editorial.

SUMARIO DE APORTES DURANTE 15 AÑOS DE CRÍTICA JURISPRUDENCIAL: 175 SENTENCIAS Y PROMINENTES VOCES EN LANZAMIENTOS Durante esta década y media, Sentencias Destacadas ha editado puntualmente quince tomos anuales con más de 5.000 páginas de análisis jurisprudencial. Han vertido su pensamiento en ellas un total de ciento cuatro profesores, abogados y economistas, quienes han comentado con rigor y agudeza ochenta y nueve sentencias de la Corte Suprema, sesenta y ocho del Tribunal Constitucional y die-

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ciséis del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Suman un total de ciento setenta y cinco fallos de nuestros más altos tribunales, prolijamente desmenuzados por nuestros autores en sus razonamientos justificantes y en sus impactos para una sociedad de libertades, todo durante tres lustros de esfuerzo literario especializado.

La tarea de Sentencias Destacadas no se agota en la mera edición del libro; se extiende también a comunicarlo, participarlo a la comunidad judicial, legal, política y de políticas públicas, alimentando el debate. Ese objetivo comienza con el lanzamiento anual del libro. Prominentes hombres públicos, distinguidos en la arena pública, han concurrido gentilmente a comentar nuestros sucesivos tomos a los lanzamientos anuales. Ilustres mujeres también han estado en nuestro podio, como la entonces presidenta del Tribunal Constitucional, Marisol Peña (2014), la ministra de la Corte Suprema y profesora Ángela Vivanco (2018) y la Presidenta del Colegio de Abogados, Olga Feliú, en 2011. En esta última calidad también lo hizo el profesor Enrique Barros (2008) y en la anterior el ministro de la Corte don Enrique Tapia (2006).

Mención especial merecen otros dos presidentes del Tribunal Constitucional, que han comparecido al auditorio de LyD para ser los primeros y experimentados comentaristas de los respectivos tomos anuales de Sentencias Destacadas. Ellos son el profesor Raúl Bertelsen (pionero en el primer Consejo Editorial de Sentencias Destacadas) en 2012 y el profesor Iván Aróstica en 2017, cuyos profundos alcances al contenido de esos libros fueron escuchados con atención por la audiencia. Completa la lista de altos magistrados como comentaristas de honor en lanzamientos los ministros del Tribunal Constitucional Marcelo Venegas (2010) y Carlos Carmona (2013).

Desde sedes jurisdiccionales y académicas, también colocaron provocativos comentarios en el lanzamiento anual nuestros invitados Jorge Correa S., (2009) ex ministro del Tribunal Constitucional y los profesores Patricio Zapata (2015) y Manuel Núñez (2016).

Además de las máximas magistraturas ordinaria y constitucional, y de académicos, otros relevantes órganos han estado presentes en los lanzamientos mediante sus titulares como presentadores de Sentencias Destacadas. Figuran aquí el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la Contraloría General de la República y el Consejo de Defensa del Estado, cuyos máximos representantes fueron invitados a la testera para estos efectos. En 2013, concurrió y ofreció un vistoso comentario el presidente del Tribunal de Defensa de la

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Libre Competencia, ministro Tomás Menchaca. En 2013 fue invitado principal y gentilmente concurrió el profesor Jorge Bermúdez, Contralor General de la República. En 2014, a su turno, comentó el libro con dinámicas palabras el profesor Juan Ignacio Piña, Presidente del Consejo de Defensa del Estado.

El objetivo de la libertad Durante estos años, nuestros autores han gozado y continuarán disponiendo de completa libertad de pensamiento al escribir en Sentencias Destacadas. Nuestro comité editorial exige rigurosidad jurídica y sugiere orientar la mirada crítica de los fallos desde el ángulo de la libertad. “¿Por qué libertad y no otros valores jurídicos y humanos, como la igualdad?” preguntó el profesor Jorge Correa en 2013. Respondimos en el editorial del tomo anual siguiente: ambos valores han inspirado y son fundantes del Estado de Derecho desde John Locke y el nacimiento de la República en el siglo XVIII. Este libro no peyorativiza la isonomía como principio y como derecho constitucional. La igualdad, sin embargo, tiene numerosos y eficientes promotores en la política y el derecho, lo que tiende a producir un desbalance en las políticas públicas en detrimento de los niveles adecuados de libertad. Creemos que en esta última se ubica un eje muy sensible de la prosperidad, creatividad y desarrollo de las sociedades, permitiendo un mejor ejercicio de los derechos fundamentales. Este diagnóstico es parte de nuestro legítimo sello editorial y en su nombre se ha venido y continuará editando Sentencias Destacadas.

Gratitud a Consejo Editorial, equipo y Coeditores desde 2004 Al cruzar el umbral de los quince años, es momento de agradecer a los profesores que han integrado el Consejo Editorial desde la fundación del proyecto. Ellos han aportado su alto criterio y conocimiento especializado en un respetado estilo en la selección de jurisprudencia anual y los respectivos comentaristas invitados. Lo mismo al vigoroso equipo editorial que año a año aporta el impulso vital para este proyecto desde LyD. Pero en especial debemos gratitud a los editores y co-editores del libro, que han trabajado afanosamente en cada una de las quince versiones anuales de Sentencias Destacadas.

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Permítasenos recordar aquí el trabajo eficiente y dedicado de Sebastián Soto (2004, 2015 y 2016), Rodrigo Delaveau (2005, 2008, 2009 y 2011), José Francisco García (2006, 2007, 2012, 2013 y 2014), Silvia Baeza (2010 y 2011) y nuestro editor actual, Francisco López (2017 y 2018).

Sentencias Destacadas seguirá entonces ofreciendo por muchos años su crítica profunda y contextual a la jurisprudencia anual emanada de nuestras más altas magistraturas, y que resulte de significativo impacto público en la libertad y el bien común de la sociedad.

Tomo XV, Sentencias Destacadas del año 2018: el interés público continúa “Cuatro características corresponden al juez: escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente” (Sócrates). Presentamos aquí el decimoquinto tomo de nuestro Anuario de Sentencias Destacadas, el que se redacta en la confluencia de dos circunstancias destacadas: en primer lugar, rescatar las sentencias que más contribuyen a una sociedad de libertades inserta en un Estado de Derecho y; en segundo lugar, conmemorar la trayectoria y contribución al debate público que ha tenido durante quince años el presente anuario de doctrina y jurisprudencia.

En cuanto a su contenido, el año 2018 estuvo marcado por una serie de fallos de gran interés público, generando un intenso debate nacional respecto al actuar de los tribunales superiores de justicia. De esta forma, se examinan las sentencias más trascendentes ocurridas durante el año 2018, concentrándose en aquellas provenientes de la Corte Suprema, Corte de Apelaciones y el Tribunal Constitucional.

Nuestro anuario consta de doce comentarios de reconocidos abogados y académicos, los cuales realizan un análisis exhaustivo, en donde las temáticas abordadas constituyen un tratamiento desafiante.

Desde la perspectiva de las políticas públicas, los comentarios efectuados por los diferentes autores contribuyen de manera innegable al debate político y jurídico en orden a enriquecer las políticas públicas existentes o concebir aquellas que se requieran para tal efecto, promoviendo un debate constructivo.

Por otro lado, algunas de las sentencias comentadas centran su análisis en el razonamiento que sustenta las decisiones de los jueces, otras, en cambio, focalizan los comentarios en aspectos puntuales

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de las decisiones, que hacen aquellos pronunciamientos relevantes para la jurisprudencia.

CORTE SUPREMA Lugar preferente asignamos a la labor que realiza la Corte Suprema, garante de los derechos de toda la ciudadanía, la cual forma parte de un control recíproco de pesos y contrapesos de un Estado de Derecho. En esta ocasión son cinco de sus fallos los comentados, en los cuales se abordaron diversas materias, tales como el sistema de impacto ambiental, el espectro radioeléctrico, la admisión de prueba lícita de una grabación oculta, la validez de las negociaciones celebradas entre grupos negociadores y empleadores y, finalmente, el mediático caso del Contralor Jorge Bermúdez y la Subcontralora Dorothy Pérez.

Silvia Bertazzo analiza tres fallos recaídos en los recursos de protección que se refieren al proyecto inmobiliario de Altos de Puyai. En concreto, la autora resalta el carácter taxativo que posee el artículo 10 de la Ley N° 19.300; en consecuencia, solo en el evento de verificarse alguna de las hipótesis existentes en dicho artículo, un determinado proyecto deberá someterse o no al Sistema de Impacto Ambiental (SEIA). Sin embargo, reflexiona sobre ciertas deficiencias, como por ejemplo, aquellos proyectos que pueden o podrían generar algún grado de impacto ambiental significativo, son ejecutados sin la previa evaluación de impacto ambiental, al no recaer en dicho listado del artículo 10.

Por su parte, Pilar Hazbún realiza un análisis crítico respecto de la sentencia referida al espectro radioeléctrico. El fallo declara que determinadas compañías de telefonía móvil habrían incurrido en una conducta anticompetitiva al adjudicarse bloques en una licitación de concurso público, sin respetar el límite de 60 MHz; en efecto, el fallo ordena desprenderse de dicha cantidad de espectro radioeléctrico. No obstante, a juicio de la autora, la Corte Suprema excedió el ámbito de sus atribuciones, arrogándose facultades regulatorias.

A su vez, Sebastián Soto y Andrés Sotomayor, realizan un detallado cuestionamiento y análisis crítico a la sentencia que admitió como prueba lícita una grabación oculta entre un representante de una empresa y un grupo de trabajadores. En opinión de los autores, el pronunciamiento judicial sienta un mal precedente, ya sea para la

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comprensión de las garantías constitucionales, como las propias relaciones laborales.

Luis Lizama analiza la sentencia que rechaza una acción de protección que pretendía declarar la invalidez de un determinado dictamen de la Dirección del Trabajo, el cual reconocía como instrumento colectivo los acuerdos celebrados entre grupos negociadores y empleadores. A juicio del autor, la referida sentencia no resuelve el problema, sino que simplemente se limitó a desestimar la acción de protección.

Finalmente, Constanza Hube desarrolla y analiza la sentencia que acoge el recurso de protección interpuesto a favor de la Subcontralora contra una resolución emitida por el Contralor, la cual declaraba vacante el cargo de Subcontralor. En términos generales, la autora está de acuerdo con el razonamiento esgrimido por el tribunal superior de justicia, sin embargo, plantea que, debido a lo mediático del caso, repercutió en algún grado a la estabilidad de nuestra institucionalidad. De esta forma, afirma la necesidad de una eventual reforma a la Ley Orgánica Constitucional de Contraloría.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Sin lugar a dudas el equilibro de poderes, la supremacía constitucional y la protección a los derechos fundamentales son características esenciales e inherentes al Tribunal Constitucional. Al respecto, seis fueron los comentarios referidos a este tribunal.

Alberto Vergara, recoge una sentencia que se refiere al control preventivo ejercido sobre el proyecto de ley aprobado que moderniza la legislación bancaria; al respecto, la sentencia declaró cinco preceptos inconstitucionales. De esta forma, a juicio del autor, el fallo es coherente con la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, centrándose en los argumentos del voto de mayoría. En efecto, estima que la declaración de inconstitucionalidad de dichos preceptos contribuyen de sobremanera al mantenimiento del equilibrio entre mejorar la eficiencia y la protección del derecho de los administrados al debido proceso frente a actos del regulador.

Por su parte, Andrés Vodanovic analiza la sentencia recaída en el proyecto de ley sobre educación superior, y que en opinión del autor ofrece una buena oportunidad para discutir tanto la potestad de recalificación del Tribunal Constitucional, como el estándar de justifi-

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cación de su ejercicio en un caso concreto. En efecto, dicho tribunal efectuó un control de constitucionalidad de un precepto no consultado por el Congreso Nacional, no solo efectuó un control también declaró su inconstitucionalidad. De esta forma, se confirma que el control forzoso de las leyes orgánicas constitucionales no se limita únicamente a las normas consultadas por el Congreso Nacional.

Juan Carlos Flores analiza dos sentencias que recaen sobre la inhabilidad que impide contratar con el Estado a aquellas empresas que dentro de dos años anteriores a la presentación de sus ofertas hayan sido condenadas por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador. Al respecto, existía en nuestro país una jurisprudencia uniforme, sin embargo, las dos sentencias analizadas realizan un cambio jurisprudencial, declarando inaplicable dicho precepto por constituir un atentado contra el principio de igualdad ante la ley, el principio de proporcionalidad y, finalmente, el de servicialidad.

Alejandro Cárcamo comenta la sentencia que declara inaplicables determinados preceptos del Código del Trabajo, lo cual genera un precedente impidiendo la aplicación de la acción de tutela de derechos fundamentales en el ámbito del sector público. De esta forma, a juicio del autor, sería deseable la consolidación del criterio de nuestra jurisprudencia constitucional, dado que la postura, interpretación y aplicación que nuestra Corte Suprema viene realizando de los preceptos legales inaplicados, ha desnaturalizado nuestro sistema de función pública.

Otra de las sentencias destacadas y comentada por Gonzalo Fernández, dice relación con el fallo que rechaza por mayoría el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los preceptos relativos al provecho del dolo ajeno. Se reflexiona acerca de la argumentación del Tribunal Constitucional en torno a la vulneración del derecho de propiedad, relacionando este tópico con un análisis acerca de si de aplicarse dichas disposiciones en un contexto donde existe un título que legitima dicha atribución patrimonial (un contrato) resulta contrario o no al derecho de propiedad del tercero que se ve obligado a restituir las cantidades percibidas en favor de la víctima del dolo.

Finalmente, Carolina Helfmann y Rosa Fernanda Gómez comentan un fallo que declara inconstitucionales diversos preceptos del proyecto de ley que moderniza el SERNAC, específicamente, aquellos que dicen relación con la concentración de facultades, en

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otras palabras, aquellos que conferían potestades jurisdiccionales, normativas y consultivas. Las autoras señalan que dicha sentencia es escueta o no ahonda en profundidad en ninguno de los argumentos expuestos. Esgrimen que dicho fallo constituye una instancia para repensar la institucionalidad y las potestades de nuestros órganos y servicios administrativos en general.

CORTE DE APELACIONES Víctor Manuel Avilés y Cristián Boetsch realizan un análisis crítico respecto de los actos elusivos. De esta forma, se centran en determinar hechos que ocurren anterior o posteriormente a la entrada en vigencia de la Norma General Anti Elusión, sin embargo, los hechos objeto de la sentencia ocurren con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma. No obstante, la sentencia declara que, anterior a la entrada en vigencia de dicha norma, la elusión era igualmente ilícita, estableciendo que el Servicio de Impuestos Internos actuó correctamente. Al respecto, los autores no comparten los fundamentos de la respectiva sentencia.

Agradecemos encarecidamente a cada uno de los colaboradores que hacen posible la continuación de este proyecto que reúne de forma anual las sentencias más relevantes ocurridas durante un año calendario. En especial, a cada uno de los profesionales que disponen al servicio de este trabajo sus conocimientos jurídicos, ideas y razonamientos. Asimismo, agradecemos a todos quienes colaboran en la edición, diseño e indistintamente a cada uno de los lectores que posibilitan la difusión de ideas en torno a las libertades ya sea dentro del territorio nacional, como en el extranjero. Todo aquello contribuye al enriquecimiento de la discusión jurídica, política, otorgando criterios provechosos y fortaleciendo el debate nacional.

Arturo Fermandois Francisco López Editores

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