Sentencias Desatacadas 2017

ANUARIO DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

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CORTE SUPREMA / CORTE DE APELACIONES / TRIBUNAL CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

UNA MIRADA DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS

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Sentencias Destacadas 2017 Una mirada desde la perspectiva de las políticas públicas Primera edición de 500 ejemplares septiembre 2018 Registro Propiedad Intelectual Inscripción Nº A-295.645 ISBN: 978-956-7183-91-3 ISSN: 0719-823X Derechos Reservados.

Toda reproducción total o parcial está prohibida sin la debida autorización, excepto para citas o comentarios.

Diseño e impresión: Copygraph Carmen 1985 - Fono: 22505 3606

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Editores

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Arturo Fermandois Vöhringer Francisco López Díaz Libertad y Desarrollo

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Consejo Editorial

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Víctor Manuel Avilés Hernández Universidad de Chile

Pablo Kangiser Gómez Libertad y Desarrollo

Raúl Bertelsen Repetto Universidad de los Andes

Manuel Antonio Núñez Poblete P. Universidad Católica de Valparaíso

José Manuel Díaz de Valdés Universidad del Desarrollo

Sebastián Soto Velasco P. Universidad Católica de Chile

Arturo Fermandois Vöhringer P. Universidad Católica de Chile

Sergio Verdugo Ramírez Universidad del Desarrollo

José Francisco García García Universidad Autónoma de Chile

Secretario de Redacción Esteban Ávila

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ÍNDICE Prólogo I. Corte Suprema y Corte de Apelaciones 1. La sentencia sobre el caso de Nabila Rifo: los jueces frente a la opinión pública José Miguel Aldunate Huidobro .................................. 19

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2. La responsabilidad extracontractual del Estado en materia de licitaciones públicas adjudicadas ilegalmente Mauricio Cisternas Morales ........................................ 45

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3. El debido procedimiento administrativo sancionador y el derecho a la defensa. A propósito de la sentencia de la Corte Suprema “Corpbanca S.A. con Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras”.

Eduardo Cordero Quinzacara ..................................... 67

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4. El caso de los presos y el derecho a voto: el recurso de protección e igualdad ante la ley.

Juan Francisco Cruz Salas ............................................ 97

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5. Comentario a las sentencias de la Excelentísima Corte Suprema referidas a los casos del Mall Barón (Valparaíso) y el Edificio Botero (Santiago). Sobre los principios de deferencia técnica, trascendencia, proporcionalidad y otros en relación a la “nulidad o invalidación” de un permiso de edificación ya otorgado.

Lo anterior, en atención al principio de conservación del acto administrativo.

Robert Gillmore Landon ............................................ 125 6. Circunstancias moderadoras de la responsabilidad ambiental en la aplicación de multas por la SMA. María del Pilar Hernández Grimberg ....................... 169

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7. Caso “Rectora de la Universidad de Aysén”: controlando la discrecionalidad presidencial.

Domingo Poblete Ortúzar ......................................... 197 8. La irrupción de UBER en el mercado del transporte de pasajeros: naturaleza jurídica de su actividad y alternativas de regulación en Chile. Ángela Toso Milos ...................................................... 227

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9. Comentario a la Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en la Causa RIT: I-343-2017, sobre la competencia de los tribunales laborales en relación a la institución de los servicios mínimos introducidos por la Ley 20.940 (Reforma Laboral).

Héctor Humeres Noguer ............................................ 263

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II. Tribunal Constitucional

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1. Comentario a sentencias del Tribunal Constitucional en materia de aguas: la labor de protección de la magistratura frente a la violencia del Estado.

Carlos Ciappa Petrescu ............................................... 293

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2. Autonomía de los cuerpos intermedios: ¿objeción institucional o protección constitucional?

Arturo Fermandois Vöhringer ................................... 315

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3. Sentencia del Tribunal Constitucional 4118-17 de 15 de diciembre de 2017 sobre la Ley de Presupuestos del sector público para el año 2018 (Ley N° 21.053).

Ernesto Silva Méndez ................................................. 345 4. Dictámenes de la Contraloría General de la República y acción declarativa de mera certeza.

Cristián Román Cordero ............................................ 389

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III. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

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1. Análisis de la recomendación normativa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sobre servicios asociados a la utilización de tarjetas de crédito y débito de aceptación universal. Álvaro Larraín Fierro ................................................. 435

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PRÓLOGO

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Presentamos aquí el decimocuarto tomo de nuestro Anuario de Sentencias Destacadas, el que se redacta en un momento jurisdiccional especial: el último año del segundo período de gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet. Nuestros distinguidos comentaristas analizan sentencias dictadas en este momento de transición, que despide políticas públicas que serán sucedidas, con matices, por otras de sello diverso. Así, 2017 se convertiría en la última oportunidad de la entonces Presidenta para impulsar las largamente tramitadas reformas institucionales –como la de educación superior– o ciertos inéditos pasos en la agenda valórica de su coalición, como el proyecto de interrupción del embarazo.

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No todas esas iniciativas llegaron al Tribunal Constitucional, pero las que sí lo hicieron, lo fueron luego de trabarse profundas controversias parlamentarias de constitucionalidad, generando valiosas doctrinas cuyas sentencias son comentadas –entre otras– en este tomo. Es el caso del proyecto de ley de presupuestos de 2018 y del citado de interrupción del embarazo, en que se aborda la llamada objeción de conciencia institucional. Este potente mecanismo de resistencia a obligaciones legales por parte de los cuerpos intermedios, habiendo sido prohibido expresamente en el proyecto, emergió inesperadamente de la sentencia misma. El proyecto de reforma de educación superior, por su parte, también detonó en marzo de 2018 un trascendente pronunciamiento en control forzoso por el Tribunal Constitucional, que será comentado en nuestro próximo tomo.

Para una obra que se propone comentar sentencias desde la perspectiva de las políticas públicas, este momento jurisdiccional nos ofreció una gran riqueza editorial. En efecto, mientras durante 2017 el poderoso llamado oficial que se hizo en 2014 para un proceso constituyente perdió significativo respaldo ciudadano y trascendencia política, las reformas diseñadas pensando en una nueva carta que

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no llegó, se enfrentaron a cuestionamientos básicos que hubo de resolverlos el TC o arbitrarse por el Senado durante su tramitación.

Una vez vigentes, ciertas leyes ya aprobadas convocaron a la justicia ordinaria en sus controversias. En algunos proyectos estuvieron en juego pilares básicos de una sociedad de libertades; en otros, agresivos avances de un Estado ansioso por garantizar, financiar, fiscalizar y decidir, allí donde la Constitución y la ley abren un espacio a la sociedad civil.

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Así, mientras Sentencias Destacadas se acerca aceleradamente a su cumpleaños número 15, en este momento legislativo especial que termina con la elección de un nuevo Presidente de la República, ve la luz nuestro decimocuarto Tomo de comentarios.

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Nuestro anuario consta esta vez catorce comentarios de reconocidos abogados y académicos. Estos se suman a las más de ciento sesenta relevantes sentencias y comentadas desde la primera edición de la obra en el año 2004. Como es usual, el texto incluye sentencias de la Corte Suprema, Corte de Apelaciones de Santiago, Tribunal Constitucional y esta vez una recomendación normativa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

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Desde el año 2004, Libertad y Desarrollo ha puesto sus esfuerzos en publicar anualmente esta obra, que busca ser un aporte para el debate jurídico, la reflexión constitucional y legal, contribuir al sano escrutinio de la labor realizada por los tribunales de justicia, y apoyar en el análisis y elaboración de las políticas públicas.

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Dos elementos editoriales merecen subrayarse, porque se consolidan en este tomo.

El primero es la renovación y diversidad. En esta edición número 14 hemos convidado a varios distinguidos abogados y profesores por primera vez. Quienes debutan en estas páginas son José Miguel Aldunate, Carlos Ciappa, Mauricio Cisternas, Juan Francisco Cruz, Robert Gillmore, Pilar Hernández, Álvaro Larraín, Cristián Román, Ernesto Silva y Ángela Toso, quienes se suman al más de un centenar de autores que han sido parte de las páginas de nuestra publicación.

El segundo es la accesibilidad. En un avance electrónico que comenzó el año pasado, se ha subido al sitio web de Libertad y Desarrollo la totalidad de los comentarios históricos del anuario, que

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estarán disponibles para consulta en destacados sitios web legales especializados. El impacto de este progreso es notorio. En tan solo pocos meses desde su publicación, son cientos las revisiones a los fallos a través de estas plataformas, las cuales provienen tanto de Chile como del extranjero. La utilización de este nuevo canal permitirá ampliar la influencia del anuario, y facilitar el acceso a sus comentarios por parte de abogados, jueces y académicos.

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En cuanto a su contenido, como se ha dicho, el año 2017 trajo una serie de fallos de gran relevancia pública, que generaron interesantes debates jurídicos y políticos. Es así como el Tribunal Constitucional, con la prolijidad de argumentación que lo caracteriza como órgano, se pronunció sobre materias muy esperadas, dando certezas en los asuntos requeridos, pero al mismo tiempo abriendo interesantes discusiones que acompañarán el debate en los próximos años. La publicación ofrece cuatro sentencias dictadas por este Tribunal durante el año.

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La Corte Suprema concentra aquí el mayor número de comentarios. Entre ellos los hay algunos de alta connotación pública y repercusión mediática, y otros de menor exposición, pero dotados de objetiva relevancia jurídica e impacto en políticas públicas. En esta ocasión son ocho los fallos comentados, en los cuales los autores abordaron diversas materias tales como regulación de nuevas tecnologías, contienda de competencias entre órganos del Estado, derecho urbanístico y certeza jurídica, limitaciones a las facultades discrecionales de la administración, procedimiento sancionatorio de la Superintendencia del Medio Ambiente, entre otros.

Por último, se examina una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de gran trascendencia para la implementación de la reforma laboral, y se analiza en profundidad una recomendación normativa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia relativa al mercado de tarjetas de crédito y débito.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Como se mencionó, las sentencias del Tribunal Constitucional en 2017 reciben cuatro comentarios en este anuario.

En el primero de los análisis, de Carlos Ciappa, se recogen dos sentencias de distinto origen. La primera se refiere al control de consti-

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tucionalidad obligatorio de la ley 21.064, que reformó el Código de Aguas en materia de fiscalización y sanciones. El segundo pronunciamiento se da en el contexto de una solicitud de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una causa ventilada ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en que el requirente impugna el cobro de patente por no uso de derechos de agua, por encontrarse pendientes el pronunciamiento de la Dirección General de Aguas en solicitudes presentadas ante ella. Es interesante el análisis, ya que se centra en destacar cómo el Estado debe utilizar de manera correcta y proporcionada las atribuciones legales otorgadas.

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Un segundo trabajo, ofrecido por uno de los suscritos y editor Arturo Fermandois en calidad de comentarista, se refiere al control preventivo de la ley de interrupción del embarazo en tres causales, centrándose en un aspecto muy controversial, pero a la vez de gran interés jurídico: la objeción de conciencia institucional. La sentencia declaró inconstitucionales tres preceptos del proyecto, creando en opinión del autor y fundándose en el texto legal finalmente promulgado, un derecho a la objeción de conciencia institucional equivalente a la objeción individual. Mediante él, las asociaciones acogidas pueden invocar el derecho a eximirse en cuanto entes colectivos, de los deberes legales que impuso el proyecto. El autor expone los elementos más relevantes del fallo, realiza un análisis crítico de los fundamentos de los votos de mayoría y de minoría, contextualizando las opiniones en los treinta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Corte Suprema sobre autonomía de los cuerpos intermedios.

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Por su parte, Ernesto Silva expone los argumentos que tuvo el Tribunal Constitucional al revisar la Ley de Presupuestos para el año 2018, revisión que declaró inconstitucional diversos preceptos. El pronunciamiento del Tribunal es novedoso tanto por el fondo de las materias, así como por lo excepcional que resulta que esta norma de carácter anual haya sido enviada por el Congreso para su control de constitucionalidad. Destaca que el argumento de los ministros para declarar inconstitucional los preceptos, consiste –igual que en la controversia de 2016– que las materias del proyecto exceden el ámbito presupuestario y son propios de legislación permanente, no siendo la Ley de Presupuestos la norma para legislar sobre ellos.

Finalmente, Cristián Román comenta la sentencia rol 3.283, que a su juicio dirime de manera acertada la contienda de competencia

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CORTE SUPREMA

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promovida por la Contraloría General de la República, entre dicho órgano y el 29º Juzgado Civil de Santiago, referida al régimen previsional al que están adscritos los funcionarios de la DGAC. El fallo dictaminó que en virtud de la Ley Orgánica de la Contraloría, es a ella a quien le corresponde exclusivamente pronunciarse sobre la materia. Sin embargo, deja de manifiesto que dicha facultad en caso alguno importa que los dictámenes de Contraloría no puedan ser susceptibles de control judicial, pero debe hacerse de forma directa, y no oblicua, por cuanto la jurisprudencia administrativa que ellos contienen está dotada con una presunción de certeza jurídica.

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La sección de comentarios dedicados a la Corte Suprema es la más nutrida del anuario, conteniendo ocho comentarios de gran interés.

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José Miguel Aldunate, analiza la mediática sentencia del caso de Nabila Rifo, y que en opinión del autor no tiene nada de excepcional debido a que la Corte Suprema se atuvo a un raciocinio puramente jurídico, resolviendo conforme a derecho, y no en base a las expectativas de la opinión pública. Asimismo, el comentario llama a reflexionar sobre el rol que le cabe a los tribunales de justicia en cuanto poder del Estado, y defiende la concepción tradicional, conforme a la cual los tribunales de justicia se legitiman cuando fallan conforme al texto de la ley, evitando caer en consideraciones de justicia material.

A su vez, Mauricio Cisternas, analiza la sentencia de un juicio de indemnización de perjuicios que condenó al Fisco a compensar a un particular por la falta de adjudicación a él de una licitación pública cuya adjudicación fue declarada ilegal mediante sentencia ejecutoriada del Tribunal de Contratación Pública. En opinión del autor, el pronunciamiento judicial permite concluir que la declaración de ilegalidad y arbitrariedad de una licitación pública, mediante sentencia ejecutoriada del aludido tribunal es prueba idónea que permite acreditar la falta de servicio por parte de la administración en un posterior juicio de indemnización de perjuicios.

Eduardo Cordero comenta la sentencia de “Corpbanca con SBIF”, la cual fue muy controvertida ya que rechazando un recurso de queja, confirmó el criterio establecido por la Corte de Apelaciones de

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Santiago en el sentido de que en el procedimiento administrativo se debe respetar el principio del debido proceso y, en particular, el principio de contradictoriedad conforme en el artículo 10 de la Ley Nº 19.880. En opinión del autor, es destacable el reconocimiento a que el procedimiento administrativo es un instrumento que debe dar garantías a los particulares y una forma de racionalizar el ejercicio del poder público, más aún si se trata de medidas que impliquen una afectación en su esfera jurídica o una acción represiva.

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Juan Francisco Cruz, analiza diversas sentencias de la Corte Suprema que se pronunciaron de manera diversa, respecto del derecho a voto de las personas privadas de libertad. El estudio se centra en el cambio de criterio adoptado por el máximo tribunal, y los riesgos que conlleva la utilización inadecuada de recursos procesales como mecanismo para modificar políticas públicas.

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En un análisis crítico, Robert Gillmore analiza las controvertidas sentencias de carácter urbanístico dictadas a propósito del reclamo de ilegalidad y del recurso de protección interpuesto por la construcción de las obras conocidas como Muelle Barón y Edificio Botero, respectivamente. El comentario aborda los pronunciamientos judiciales y administrativos, así como la doctrina relativa al principio de discrecionalidad o deferencia técnica, los principios de transcendencia y proporcionalidad, los de confianza legítima y buena fe, y el principio de conservación del acto administrativo en relación con los vicios no invalidantes.

Para Sentencias Destacadas, el creciente deterioro de la certeza jurídica en los permisos de construcción es una grave tendencia administrativa, en ocasiones resuelta deficientemente por la judicatura, la que tiende a minusvalorar principios fundantes del Derecho como buena fe, derechos adquiridos, confianza legítima, responsabilidad el Estado, entre otros.

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Pilar Hernández, tomando como base una serie de fallos relativos a materias medioambientales, revisa el modo en que la Superintendencia del Medio Ambiente ha venido aplicando las circunstancias moderadoras de la responsabilidad contenidas en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Superintendencia, entre ellas, la capacidad económica del infractor, la conducta anterior y la intencionalidad.

Como plantea la autora, el nuevo esquema legal impone una mayor carga a la Administración en materia de fundamentación de las san-

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ciones, lo que debiera ir siempre de la mano de un debido proceso y de tutela judicial efectiva de modo de asegurar y no poner en riesgo las garantías esenciales aplicables en materia sancionatoria administrativa, sin embargo, plantea que la Superintendencia ha extralimitado sus facultades en algunas consideraciones que aplica a diario para determinar la sanción que corresponde aplicar.

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Por su parte, Domingo Poblete analiza la sentencia en el caso de la Rectora de la Universidad de Aysén, que acogió una acción de protección interpuesta en contra del decreto presidencial que removió a la rectora de dicha casa de estudios. En opinión del autor, el fallo de la Corte Suprema que revocó el pronunciamiento de primera instancia es destacable puesto que afirma el control judicial de actos administrativos de carácter discrecional dictados por la máxima autoridad de la Administración, y que si bien fue dictado en ejercicio de una potestad discrecional, el acto de destitución fue ilegal por carecer de fundamentos, por no señalar todas las razones que motivaron y la incoherencia de los argumentos sostenidos.

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En un comentario muy apropiado en los tiempos actuales de avance tecnológico, Ángela Toso examina las sentencias de la Corte de Apelaciones de La Serena y de la Corte Suprema, respectivamente, pronunciadas con motivo de la interposición de un recurso de protección por parte de agrupaciones de taxistas de la Región de Coquimbo contra Uber Chile. Para la autora, las sentencias analizadas parecen acertadas, a la luz de la falta de regulación existente respecto de la actividad de UBER en nuestro país, así como de su estructura de negocios que no permite afirmar que Uber Chile SpA tenga la titularidad pasiva del recurso de protección interpuesto.

Corte de Apelaciones de Santiago y Libre Competencia En una materia de gran trascendencia, Héctor Humeres comenta la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago pronunciada con ocasión del recurso de apelación deducido respecto de la sentencia que acogió la incompetencia absoluta de los juzgados del trabajo, para conocer de la resolución que califica los servicios mínimos y los equipos de emergencia. En opinión del comentario, la Corte estableció una correcta interpretación de las normas, al sentenciar la procedencia de la reclamación judicial contra la resolución que califica los servicios mínimos y equipos de emergencia, atendiendo

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a los Principios y Garantías Constitucionales y a las reglas de competencia absoluta y relativa contenidas en el Código del Trabajo. El análisis revisa los argumentos doctrinas y decisiones de la resolución y evalúa posibles efectos de la sentencia en comento.

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Finalmente, Álvaro Larraín comenta una recomendación normativa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, realizada en el ejercicio de sus facultades, la cual plantea una modificación normativa a la industria de pago con tarjetas de crédito y débito. El autor realiza un análisis acerca de la eficacia y oportunidad de la recomendación normativa para abordar la realidad de un mercado dinámico y complejo, describe los principales aspectos que permiten entender esta industria y sus desafíos regulatorios, y evalúa la pertinencia de las propuestas específicas formuladas por el Tribunal.

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Agradecemos a los desinteresados colaboradores que ofrecen año a año su calidad profesional y académica al servicio de este trabajo de discusión de ideas en torno a los jueces y sus decisiones. También vaya nuestra gratitud a nuestros crecientes lectores y difusores de Sentencias Destacadas en Chile y el extranjero, desde la academia, el gobierno, el parlamento y la judicatura. Todos nos han permitido construir una zona de opinión pública más inquisitiva y responsable, y así llegar a este Tomo XIV en un entorno de intensidad crítica más seria y fundada sobre los fallos judiciales y sus consecuencias en la sociedad.

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Arturo Fermandois Francisco López Editores Septiembre de 2018