Sentencias Destacadas 2012 by Libertad y Desarrollo

PRÓLOGO

Nuestro libro es todo acerca del juez, la libertad y el Estado de Derecho. Una vez al año, estos son los temas que nos convocan. Por noveno año consecutivo, entonces, la magistratura se sienta en nuestra mesa de comentaristas en este anuario de fallos judiciales. En él celebramos, sugerimos, criticamos o alabamos las sentencias del año anterior, que a nuestro parecer interesan a una sociedad de libertades. Ensayando la conexión entre juez y libertad, en 1837 un insigne jurista volvía sobre la piedra angular de un Estado de Derecho respetuoso de los ciudadanos: “El ensanche de la libertad civil en todos los pueblos civilizados de la tierra, es debido casi exclusivamente a la observancia que tiene en ellos el principio de feliz invención que determina y separa los poderes constitucionales”. Legislador, administrador y juez deben convivir entonces en armonía, respeto e independencia, como poco más de 60 años antes había sido propuesto por Charles-Louis de Secondat (Montesquieu). Nuestro jurista insistía sobre estas tres potestades y su división: “…es indudablemente la que separa el poder de juzgar del poder de hacer las leyes, y del de ejecutarlas. Esto es lo que pone a cubierto la libertad individual de los embates a que se hallaría expuesta, si las facultades del juez confundidas con la vasta autoridad del legislador diesen lugar a la arbitrariedad, o fueran el azote terrible de la opresión ligada con el poder ejecutivo. Cualquiera que sea la forma de gobierno, la observancia de este principio será la columna de los derechos civiles; y faltando él, no se podrá contar con ninguno de los bienes que deben asegurar al individuo las leyes de una sociedad organizada”1.

Andrés Bello: “Independencia del Poder Judicial”, columna en El Araucano, 1837.

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Podría alguien pensar que estos extractos corresponden a un voto disidente de un ministro de la Corte Suprema norteamericana; otro, que se trata de algún ensayo de El Federalista. Se equivocarían ambos; no es otro que nuestro gran Andrés Bello. Y es que con esta novena edición, en la víspera de la primera década de existencia de Sentencias Destacadas, nos parece que esta publicación avanza con pasos sólidos, incrementales y acumulativos en la ruta trazada por Bello y los fundadores de la República. Nos caracteriza la convicción de que una sociedad libre no es posible sin límites precisos y vigilantes al poder público. El poder siempre existirá en un Estado; es la esencia de la soberanía y es indispensable para la promoción del bien común por parte de este. Pero las libertades individuales demandan que ese poder se conduzca respetuosamente hacia su fin. La libertad exige, en fin, que el Leviathan sea domado. Sin jueces independientes ello no es posible; sin jueces que rindan cuenta de su labor en una sociedad democrática que demanda cada vez más transparencia en sus autoridades, tampoco. Pero también es motivo de nuestra preocupación –como lo subrayan también varios autores en esta edición– la relación entre el derecho vigente y la interpretación que de él hace el juez al resolver una controversia. Cuando ésta aparece excesivamente influida por las convicciones personales del magistrado, esta puede abandonar la sana irrigación hermenéutica de los principios propios al fallar y transformarse en el reemplazo del derecho vigente. Este fenómeno, que en el derecho comparado se conoce como activismo judicial, también forma parte del ámbito de análisis y escrutinio de la obra y, seguramente, formará parte creciente de la dogmática nacional. A todo jurista debiese preocuparle que en los jueces primen con excesiva fuerza sus convicciones políticas, morales o culturales en su sentido de justicia. En este contexto, este anuario se propone estimular a una magistratura independiente y cada vez más inquisitiva del Estado. Así, examinaremos críticamente, año a año, las Sentencias Destacadas, celebrando aquellas que preservan las libertades individuales, robustecen el Estado de Derecho y contribuyen a aumentar el bienestar en la sociedad, y criticando las que –en nuestro concepto– se alejan de ese objetivo. Una mirada al contenido de Sentencias Destacadas 2012, mostrará al lector cómo a través de la jurisprudencia de nuestros máximos tribunales, 2012 fue un año especialmente controversial y rico en disputas jurídicas sofisticadas que requieren de una dogmática cada

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vez más coherente. Así lo hicieron notar los 25 autores que, en sus 19 artículos incluidos en esta versión 2012, la transforman en la más frondosa y extensa de la serie. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: UN ROL CONSOLIDADO EN MATERIA DE REGULACIÓN ECONÓMICA En la sentencia de inaplicabilidad del Tribunal Constitucional (TC) en el caso conocido como intereses moratorios excesivos, uno de estos editores y el joven autor Domingo Poblete celebran el giro que, en materia tributaria, toma dicho Tribunal; estamos, para ellos, ante “un verdadero santo grial del derecho constitucional: el tributo manifiestamente desproporcionado o injusto”. Al hacerlo y acoger la inaplicabilidad del inciso tercero del artículo 53 del Código Tributario, sostienen los autores, se registra un hito en la jurisprudencia del TC. El interés moratorio de 1,5% mensual aplicado a una deuda tributaria sobre cuya legalidad se litigó varios años, no resultó para el TC armónico con la Carta Fundamental. Aplicando razones históricas, de proporcionalidad y de derecho comparado, la Magistratura estimó intolerable que el atraso en el pago de deudas tributarias –solo imputable al Estado– fuera soportado por el contribuyente mediante una tasa irracionalmente alta. Asimismo, los autores examinan el voto de minoría de los ministros Bertelsen, Fernández, Carmona y García, redactado por este último, que buscó otra vía de análisis. La disidencia se centra en la perspectiva de los intereses penales como una cláusula penal, de fuente convencional, que no sería abusiva ni desproporcionada, atendiendo a una comparación con los intereses aplicables en derecho comparado y a las tasas de interés vigentes en el mercado. En suma, el fallo constituye entonces un avance en la determinación de límites sustantivos al Poder Legislativo al momento de imponer exacciones forzosas a los ciudadanos. Con todo, el entusiasmo de los autores es limitado; les parece que el TC dejó pasar una oportunidad para profundizar aún más en torno a los criterios de un tributo injusto. Este análisis nos parece excesivamente deferente con el legislador; con todo, se trata de un esfuerzo por razonar y persuadir, que merece ser reconocido. Hernán Corral, por su parte, analiza la interpretación que se hace del artículo 66 inciso 2º de la Ley de Matrimonio Civil, ley 19.497, la que establece que si la compensación económica a que tiene derecho

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un cónyuge en caso de nulidad o divorcio se divide en cuotas, cada una de ellas “se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento”. Emitida por un tribunal de familia una orden de arresto nocturno por el no pago de una cuota de una compensación económica, el deudor recurre de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional alegando que las normas referidas vulneran diversas normas constitucionales, y, de paso, la Convención Americana de Derechos Humanos. La sentencia del TC, adoptada por una amplia mayoría de sus integrantes, rechaza el requerimiento por entender que no se aplica la prohibición de prisión por deudas, ya sea porque no se está frente a una obligación de origen contractual, porque el apremio no tiene carácter de sanción penal o porque la compensación económica tiene un carácter asistencial que permitiría asimilarla a la deuda alimenticia que la Convención exceptúa de la señalada prohibición. Se rechaza también que el apremio por arresto sea una limitación de la libertad personal que vulnere la Constitución, al realizarse un juicio de proporcionalidad entre la afectación del derecho y los fines legítimos que se persiguen con la ejecución de la obligación de pagar la compensación económica. La resolución es trascendente en cuanto mantiene una medida compulsiva eficaz para el cumplimiento de esta prestación familiar que, prácticamente, es el único beneficio que obtiene un cónyuge cuando el otro decide disolver su matrimonio. No obstante, debe señalarse que ello se logra a través de una interpretación restrictiva de la regla relevante de la Convención Americana, que deja un espacio al legislador para imponer medidas de apremio (arresto) para el cumplimiento de obligaciones legales de diverso carácter. En todo caso, en esto, sostiene el autor, el Tribunal no hace más que seguir un criterio que ya había mantenido para otras disposiciones semejantes. Alejandro Romero y José Ignacio Martínez analizan la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró inaplicable el artículo 418 del Código Procesal Penal, en relación al derecho al recurso del Ministerio Público en una causa sobre desafuero. Para los autores, la causa tiene relevancia pública, puesto que aborda el siempre complejo tema que significa la persecución penal de un parlamentario y el rol que cumple el desafuero como límite en el ejercicio del ius puniendi. En este caso, en sentencia dividida, se declaró inaplicable el art. 418 del Código Procesal Penal. El Tribunal Constitucional, a juicio de los autores, resuelve correctamente esta causa, declarando inaplicable para ese caso concreto el artículo 418 del CPP. Esta sentencia, para los autores, despeja la duda sobre la procedencia en dicho precepto

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de la apelación en contra de la resolución que no hizo lugar a un desafuero. Con esta sentencia se clarifica que esta opción fue descartada por el constituyente, como lo demuestra el tenor literal del artículo 61 inciso 2° de la Constitución. Solo así queda a salvo el principio de supremacía constitucional. El complejo tema del efecto retroactivo de las leyes analiza Miguel Ángel Fernández. En este sentido, el autor analiza una de las sentencias que ha rechazado la inaplicabilidad del inciso final del artículo 41 de la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, en virtud del cual se impone al propietario de cualquier instalación que ocupe los caminos públicos y sus respectivas fajas, asumir el costo de su traslado, por cualquier motivo que sea necesario realizarla. El análisis examina, especialmente, si resulta procedente que, conforme al derecho a la seguridad jurídica, se pueda examinar la constitucionalidad de dotar de efecto retroactivo a dicha norma legal. Claudio Palavecino, por su parte, critica la sentencia que declaró inaplicable el artículo 25 del Código del Trabajo, relativo a los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de transporte de pasajeros, en la parte en que la norma señala que las esperas que les corresponde cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la jornada y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. El comentario aborda tanto el voto de mayoría como las disidencias, criticando profusamente el primero, la cual se considera errada desde el punto de vista dogmático e insuficiente, por tanto, para derrotar la racionalidad de la norma de fuente legal y excluir su aplicación. Se reivindica el papel de la ley como legítima articuladora entre la libertad de trabajo y el incierto enunciado sobre su protección, destacándose, además, la congruencia de la solución legislativa específica con el modelo normativo en su conjunto, en contraste con la “lamentable distorsión”, a juicio del autor, que introduce el TC al decidir su inaplicación. El comentario concluye sosteniendo que la interpretación del TC sobre la protección constitucional del trabajo conduce a un enfoque conflictualista y no articulador con la libertad de contratación conforme al cual necesariamente la tutela terminará aplastando a la libertad. Otro enmarañado tema, ahora respecto de las regulaciones en materia de contratación pública, es abordado por José Luis Lara y Carolina Helfmann. Los autores critican la sentencia del TC que declara ajustada a la Constitución, la inhabilidad para contratar con el Estado

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consistente en haber sido condenado por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, dentro de los dos años anteriores a la presentación de las ofertas o suscripción de la respectiva convención, prevista en el artículo 4º inciso primero de la ley 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Para los autores, dicho fallo importa la validación de una intromisión del legislador que podría ser considerada como indebida al imponer barreras exógenas a la eficiencia y eficacia que debe conducir los procesos de adquisiciones o compras públicas llevados por la Administración del Estado, pudiendo ser afectados principios libertarios y garantísticos de los particulares y como tales cuidadosamente desarrollados por el derecho administrativo sancionador, y a su vez, configuradores de todo debido proceso, como acontece con el non bis in idem, la no discriminación, la tipicidad del ilícito administrativo, la proporcionalidad, entre otros. El análisis no solo se enriquece a partir de la evaluación de la legislación y práctica comparada de la Unión Europea, sino valora positivamente el voto disidente redactado por el ministro Aróstica, que rechaza “toda proposición que propugne la utilización del orden público económico como una fuente constrictora de libertades”. Finalmente, Gonzalo Guerrero se refiere al control de constitucionalidad, en sede preventiva obligatoria, que realiza el TC del proyecto de ley sobre primarias. Se trata de una sentencia que, a juicio del autor, aborda diversos aspectos tanto de la regulación propuesta como de la regulación de las leyes orgánicas constitucionales. En efecto, el comentario analiza la sentencia en cuestión, identificando los criterios que el Tribunal Constitucional entrega para el análisis de la normativa orgánica constitucional, los cuales no solo se encuentran contenidos en la sentencia misma, sino que en las diversas disidencias. Asimismo, se analizan las claves de la participación política identificadas por la Magistratura Constitucional y cómo la regulación legislativa les puede afectar. Por último, se destacan las diversas críticas deslizadas por el Tribunal Constitucional hacia la técnica legislativa utilizada por los órganos colegisladores. CORTE SUPREMA: CUANTO PESAN LAS CONVICCIONES PERSONALES? Una vez más, Manuel Antonio Núñez nos entrega un contundente comentario. Por una parte, examina críticamente la sentencia

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Municipalidad de Zapallar con Contraloría Regional de Valparaíso de la Excma. Corte Suprema, que sostiene que el Estado y sus órganos son titulares activos de los derechos fundamentales y de sus respectivas garantías constitucionales. Esta tesis será contrastada con la doctrina opuesta sustentada por el mismo Tribunal en años anteriores y reiterada en el caso Bombas. En la misma línea crítica, la doctrina de la titularidad y su consecuencia procesal –la legitimación activa propia-– es analizada desde dos ejes conceptuales: la doctrina liberal de los derechos y los procesos por conflictos de competencia. Por su parte, Sergio Verdugo y José Francisco García utilizan el voto de minoría en Ramírez Rojas con Municipalidad de Pucón para desarrollar los elementos centrales de aquello que la literatura ha denominado “activismo judicial”. Para los autores, obviar esta categoría de análisis y la literatura que la discute, puede ser un gran error y, probablemente, una ingenuidad. El activismo judicial, entendido como el uso de las decisiones judiciales como mecanismo de reforma social basadas en las preferencias personales de los jueces, es un fenómeno que, para los autores, tomó fuerza durante 2012 en nuestro país, siendo el voto de minoría de “Municipalidad de Pucón” un caso paradigmático que permite entender la manera en que los exponentes del activismo entienden el rol de los jueces y el Estado de Derecho en democracia. Entender esta filosofía judicial, examinarla críticamente y analizar brevemente sus consecuencias negativas para nuestro ordenamiento jurídico y democrático, son el núcleo del comentario que nos presentan. En un esfuerzo que vincula lo jurídico y lo económico, Silvia Baeza y Susana Jiménez analizan el controversial fallo Castilla, también clasificándolo bajo el concepto de “activismo judicial”. Para las autoras, durante el 2012, y a partir de diversos fallos de la Corte Suprema, se ha planteado un debate respecto a la excesiva judicialización de los proyectos de envergadura sometidos para su aprobación al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Así, iniciativas de inversión, principalmente energéticas, a pesar de ser aprobadas por el órgano técnico, han sido vetadas al someterse, generalmente vía recursos de protección, al conocimiento de los Tribunales de Justicia. Esta tendencia se manifiesta con claridad en Castilla, donde la Corte no sólo desconoce el análisis técnico efectuado por el Servicio de Evaluación Ambiental, sino que a juicio de las autoras de buena parte de la crítica jurídica, excedió en su interpretación el texto mismo de la

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ley. Además, este fallo es de suma relevancia para las autoras, por cuanto modificó el criterio vigente hasta su dictación, cual es entender que la ley permite que los proyectos sean calificados por etapas, ya que la prohibición de fraccionamiento se establece solo cuando se intenta evitar la evaluación ambiental que corresponde. La decisión de la Corte entonces no solo establece un estándar supralegal al desconocer que la presentación separada de proyectos distintos pero relacionados es ajustada a derecho, sino que además se atribuye la calidad de experto técnico calificando la pertinencia y contenido de los actos, cuando su función es resguardar su legalidad. Las autoras concluyen, en disidencia con lo resuelto por la Corte Suprema, que los fundamentos del fallo exceden el ámbito de atribuciones de los tribunales de justicia y que en consecuencia la sentencia constituye un ejemplo de lo que se denomina activismo judicial. Siguiendo con la jurisprudencia de la Corte en materia medioambiental, Edesio Carrasco analiza la sentencia de dicho tribunal que declara, confirmando lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Concepción, arbitrario e ilegal el acuerdo adoptado por la Comisión de Evaluación del Biobío al calificar favorablemente el proyecto “Central Termoeléctrica Pirquenes”. Para el autor, la Corte Suprema basa su sentencia en que los miembros de la referida Comisión no fundamentaron adecuadamente su voto expresando las razones que los llevaron a tomar esa decisión. En esos términos, el autor valora, en general, la sentencia, pero precisa la forma en que la motivación de los actos debe ser entendida en el SEIA. Asimismo, el trabajo critica la forma en que el máximo tribunal razona en relación a la afectación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Gabriel Bocksang en su comentario se refiere a la ampliación de las causales de nulidad de derecho público por parte de la Corte, analizando para ello, la posición de la Corte Suprema respecto a los casos en que los vicios de los actos administrativos engendran una nulidad de derecho público. Así, el fallo Ovalle Lecaros reafirma claramente la visión por la cual también las infracciones de fondo y de finalidad en que incurra un acto administrativo engendran su nulidad de derecho público, revirtiendo jurisprudencia contraria que había propugnado que la legalidad administrativa se encontraba fijada de manera restrictivamente literal en el inciso primero del artículo 7° de la Constitución. Esta posición, sumamente cuestionable, no suscitó mayor reacción de parte de la doctrina. Estas líneas pretenden subrayar la

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importancia que la jurisprudencia Ovalle Lecaros tiene en el contexto nacional, entendiéndola como la única compatible con la existencia de un pleno Estado de Derecho en nuestro país. Alejandro Parodi analiza el que la Corte Suprema, procediendo de oficio, haya invalidado sendas resoluciones dictadas por la Corte de Apelaciones de Santiago que habían declarado la inadmisibilidad de un recurso de protección, fundándose en que, de la lectura de dicho recurso, no se advertían hechos que pudieran estimarse como lesivos de garantías constitucionales. El máximo tribunal, fijando el recto sentido y alcance del auto acordado que rige la materia, precisó que en el control de admisibilidad, la Corte de Apelaciones debe limitarse a revisar si el recurso contiene –formalmente– una narración de hechos eventualmente lesivos de garantías fundamentales, no pudiendo calificar si esos hechos efectivamente constituyen una vulneración a tales garantías. Es decir, no puede declararse la inadmisibilidad de un recurso de protección por razones de fondo. Con ello, el autor aplaude esta resolución de la Corte en cuanto contribuye a fortalecer el recurso de protección, resguardando el derecho a la acción y a la tutela judicial efectiva, garantizados por la propia Carta Fundamental. Por su parte, Rodrigo Delaveau examina la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que ratificó una decisión del Consejo para la Transparencia, en virtud de la cual se obligó a una empresa privada a entregar a la luz pública un contrato entre particulares, por ser una industria regulada por un ente fiscalizador estatal, donde la Corte profundiza esta línea argumental con la figura del “interés público”. El autor aborda los límites de la transparencia de los actos de la administración y sus límites constitucionales y legales, junto con analizar sobre el sentido y alcance del denominado “interés público” y su uso al tenor del derecho constitucional. Finalmente, se discute el posible impacto regulatorio de prevalecer la doctrina contenida en el fallo. El ámbito de supervigilancia y fiscalización del Consejo Nacional del Televisión (CNTV) es analizado por Macarena Letelier. En su artículo, la autora aborda el fallo de la Corte Suprema que, conociendo de un recurso de queja interpuesto por el CNTV, revocó de oficio la sentencia de primera instancia que dejaba sin efecto la multa aplicada por dicho Consejo a la empresa DIRECTV por 200 unidades tributarias mensuales. La sanción se basa en la infracción de la empresa al artículo 1° de la ley 18.883, al exhibir a través de la

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señal Space la película “El Rescate”, el día 27 de marzo de 2011, a las 14:44 horas, esto es, en horario para todo espectador, no obstante su inapropiado contenido para menores de 18 años. Finalmente, Arturo Matte analiza las consecuencias jurídicas que dejaron tras su paso las movilizaciones estudiantiles de 2011. En efecto, evaluando once sentencias de Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema de 2012 que acogen recursos de protección interpuestos por alumnos cuyas matrículas fueron canceladas por haber participado en las movilizaciones estudiantiles y tomas de establecimientos educacionales ocurridas en el año 2011, el autor sistematiza los fundamentos invocados por estas sentencias, las que por su reiteración se han consolidado como jurisprudencia frente a este tipo de situaciones. El comentario realiza un análisis crítico de alguno de los fundamentos en los que se sustentan estos fallos y deja constancia de los riesgos que esta jurisprudencia significa frente a otras garantías constitucionales que también se han visto afectadas y que no han sido debidamente recogidas ni consideradas en los fallos que se analizan. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA: LA CONTROVERSIAL REGLA PER SE Rodrigo Díaz de Valdés comenta la sentencia de la Corte Suprema en materia de colusión de los tour operadores nacionales en contra de hoteles Explora. Se expone en este comentario cómo bajo el amparo de la ley 19.911 se exige para sancionar un acto de colusión que los acusados hubieren actuado abusando de su poder de mercado. Se comentarán, también, las razones por las cuales debe rechazarse, incluso bajo la actual legislación, la tesis de la Corte Suprema que sindica la colusión como un ilícito per se, que se configura sin necesidad de analizar sus efectos contrarios a la libre competencia, reales y empíricamente demostrables. Por su parte, Críspulo Marmolejo, vuelve al denominado caso Colusión de Farmacias, el que constituyó durante 2012 uno de los hitos de investigación y decisión relevantes en el Sistema de Defensa de la Libre Competencia chileno desde la reforma del año 2003. Este trabajo analiza la estructura básica de la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, confirmada por el fallo de la Excma. Corte Suprema, y que denegó los recursos de reclamación en contra de la sentencia del TDLC, interpuestos por Cruz Verde S.A

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y Salcobrand S.A. El trabajo también se refiere a algunas materias de la sentencia, tales como la determinación del mercado relevante, el problema del paralelismo y el acuerdo de conciliación de FASA. Finalmente, Natalia González y Rodrigo Álvarez analizan la Instrucción de Carácter General del TDLC sobre los efectos en la libre competencia de la diferenciación de precios a consumidores de servicios públicos de telefonía móvil, y de las ofertas conjuntas de los servicios de telecomunicaciones. Para los autores esta evaluación resulta de la mayor relevancia dado que solo en una oportunidad anterior el Tribunal, en su calidad de tal, había ejercido la facultad que le confiere el artículo 18 N° 3 del DL 211 para dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las que deben ser consideradas por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tengan relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella. La excepcionalidad del instrumento, junto con la importancia de la materia tratada por el Tribunal para el desarrollo del mercado de telecomunicaciones, amerita, para los autores, revisar tanto el análisis efectuado como las conclusiones a las que arriba dicha magistratura en ambas materias. El comentario se refiere a la cuestión de competencia analizada por el Tribunal en ambos casos, al mercado relevante, al problema de las externalidades de red, y a las eficiencias y riesgos para la libre competencia de las prácticas de diferenciación de precios y ventas en paquete, para concluir con un comentario crítico sobre la creciente preocupación que ha demostrado el Tribunal por el consumidor en sus más recientes sentencias y resoluciones. Bajo este contexto, no queda más que invitar al lector a adentrarse en las profundidades de los comentarios que hoy tenemos el honor de presentar. No solo estamos ante las sentencias más relevantes de 2012, llamadas probablemente a impactar la jurisprudencia de esta década, sino también ante reflexiones de mentes inquietas, provocativas y comprometidas de manera académica y rigurosa con hacer de Chile un país regido por principios de libertad.

Arturo Fermandois V. José Francisco García G. Editores